Lezioni, Diritto penale II

NOZIONE DELLA PERSONA INCARICATA DI UN PUBBLICO SERVIZIO.

Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un

pubblico servizio.

Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma

caratterizzata, dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici

mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

art. 358 specifica cosa si deve intendere per PERSONA INCARICATA DI UN PUBBLICO SERVIZIO.

Anche qua la definizione è oggettiva. l’incaricato di pubblico servizio è individuato in ragione dell’attività che svolge,

e cioè un servizio pubblico. ovviamente si tratta di stabilire che cos’è un servizio pubblico.

prima abbiamo visto cos’è una funzione pubblica ai sensi del diritto penale.

il comma 2 art. 358 ci spiega che cos’è un servizio pubblico.

per SERVIZIO PUBBLICO deve intendersi una attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione. cioè

attività disciplinata da norme di diritto pubblico o attività che proviene da atti autoritativi della PA. quindi si tratta di

attività pubblica come pubblica è la pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza di poteri effettivi di

quest’ultima e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera

meramente materiale.

l’incaricato di pubblico servizio è colui che oggettivamente svolge un’attività disciplinata da norme di diritto

pubblico, ma non ha quei poteri di formazione di volontà di autoritativa e di certificazione propria dei pubblici

ufficiale. svolge mansioni di rango meno elevate; non determina scelte della PA. non ha potere autoritativi nei

confronti di nessuno e non ha potere di certificare nulla. svolge delle funzioni meno elevate, applica ciò che altri

nelle pubbliche amministrazioni hanno deciso.

la categoria dell’incaricato di pubblico servizio è negativamente determinata dal fatto di non essere pubblico

ufficiale.

però è indicato nell’art. 358.2 un limite verso il basso: non sono incaricati di pubblico servizio coloro che pur

operando nell’ambito di una attività qualificabile come attività pubblica svolgono mansioni meramente di ordine o

prestazioni di opera meramente materiale.

quindi coloro che sono dipendenti comunali, sono chiamati ad operare nell’ambito del comune, ma svolgono attività

meramente d’ordine, es. hanno il compito di fare pulizie all’interno dell’ufficio pubblico; queste persone che

svolgono o attività meramente d’ordine oppure attività meramente materiali, non sono nemmeno soggetti che

operano nell’ambito di una organizzazione sottoposta a norme di diritto pubblico, non sono nemmeno qualificati

come incaricati di pubblico servizio.

se per caso uno di questi soggetti realizza una ruberia, non essendo questi soggetti né pubblico ufficiale né incaricato

di pubblico servizio risponderà di un normale delitto contro il patrimonio e non di un delitto molto più grave contro

la pubblica amministrazione, perché gli manca la soggettività di incaricato di pubblico servizio.

quindi agli effetti della soggettività dei delitti contro la pubblica amministrazione abbiamo due categorie:

- pubblici ufficiali

- incaricati di pubblico servizio. 68

da queste due categorie sono sicuramente esclusi coloro che svolgono attività meramente d’ordine o attività

materiale. il discrimine tra funzione è servizio è dato dal fatto che la funzione è un’attività rappresentativa

dell’attività dell’ente (espressione della volontà dell’ente, poteri autoritativi, poteri certificativi); incaricato di

pubblico servizio è colui che non ha nessuno dei tre poteri sopra indicati.

Art. 359.

Persone esercenti un servizio di pubblica necessità.

Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato

senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a

valersi;

2) i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un

servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione.

l’art. 359 ipotizza infine una terza categoria di soggetti: persone esercenti un servizio di pubblica necessità.

è molto importante l’ipotesi considerata dal 359 numero 1: tutte le professioni private per esercitare le quali è

necessario un esame di stato. non basta una professione per il cui esercizio è necessaria una abilitazione dello Stato,

ma l’esercizio di queste professione deve essere per legge vietato senza una speciale abilitazione dello stato, quando

dell’opera di tali soggetti il pubblico sia per legge obbligato ad avvalersi: cioè una persona che vuole far valere le sue

ragioni davanti a un tribunale è obbligato ad avvalersi di una persona che abbia la qualifica di avvocato, avendo

superato l’esame di stato. se la persona esercita questa attività senza avere l’abilitazione sarà perseguibile; però nel

contempo se se un privato vuole agire in tribunale deve servirsi di un avvocato.

non è ammessa nel nostro ordinamento l’istituto della autodifesa o auto tutela dei propri diritti. questo viene fatto

per una garanzia di questi soggetti: si dice che il fatto di obbligare un soggetto ad utilizzare un professionista significa

garantire una possibilità di errore che possono costargli care sul terreno della difesa.

è incaricato di un servizio di pubblica necessità colui che per esercitare quella professione deve avere l’abilitazione

dello stato.

il fatto che nel nostro paese si vietata l’autodifesa ha sollevato in passato alcune questioni.

a Torino all’epoca del primo processo contro le brigate rosse: brigatisti rossi sostenevano che per i reati rivoluzionari

non dovevano essere difesi da servitori dello stato, categoria alla quale appartenevano gli avvocati che svolgevano le

funzioni, e quindi hanno revocato tutti i mandati; dopodiché in base al principio della necessaria presenza del

difensore professionista il presidente della corte di assise ha nominato avvocati d’ufficio che sono stati

espressamente ripudiati dai brigatisti imputati di gravi reati e minacciati di fortissime reazioni. si è creata una

situazione di grossa tensione. si è anche, con riferimento a quell’episodio specifico, aperto un grosso dibattito sul

diritto all’autodifesa.

la stessa corte cost ha dichiarato che il diritto all’autodifesa non esiste, perché prevale il diritto ad essere tutelati in

modo adeguato da persone che hanno specifiche funzioni.

l’art. 359 cristallizza la posizione di persone esercenti un servizio di pubblica necessità:

sono i professionisti che hanno quelle caratteristiche o coloro che con l’attività che la stessa PA qualifica come

servizio di pubblica necessità.

le persone esercenti un servizio di pubblica necessità vedremo che sono talvolta soggetti specifici di alcuni reati:

persone che esercitano servizio di pubblica necessità non sono automaticamente né pubblici ufficiali ne incaricati di

pubblico servizio; possono talvolta svolgere funzioni pubbliche.

es. l’avvocato è persona esercente un servizio di pubblica necessità. l’avvocato quando svolge attività in tribunale

svolge servizio di pubblica necessità . talvolta però chiamato a svolgere atti qualificati come pubblica funzione: ci

sono determinati atti in cui l’avvocato è chiamato a certificare l’autenticità della firma.

una stessa persona può svolgere attività privata, può essere dipendente pubblico, può svolgere una funzione

pubblica. 69

Lezione 11 28.10

Delitti contro la pubblica amministrazione dei pubblici ufficiali

I delitti contro la pubblica amministrazione si dividono in 2 grandi famiglie o meglio in una grandissima famiglia e poi

in un gruppo di reati minori, ma di tutt'altra importanza.

 Da un lato i reati che si concretano in autentiche ruberie all'ombra della pubblica amministrazione

Appartengono alla prima categoria di nuovo 2 grosse famiglie:

a. per la prima il delitto di peculato,

b. per l'altra famiglia di delitti concussione e corruzione, i delitti che hanno come centro il pagamento

di una tangente o provvigione al pubblico ufficiale.

 dall'altro i reati che si concretano in un non imparziale utilizzo dei poteri pubblici per favorire interessi

privati.

Appartengono ai delitti che si concretano in un esercizio parziale a favore di interessi privati della pubblica

amministrazione

 l'abuso d'ufficio

 e in parte l'omissione d'atti d'ufficio (dalla registrazione non si capiva bene quest'ultimo).

Bisogna avere ben chiara questa ripartizione generale nella testa.

Peculato

 Il peculato che era già previsto nel codice Rocco, nell'art. 314 del c.p..

 Il peculato però è stato profondamente cambiato nel 1991.

 Poi è stato ulteriormente e profondamente cambiato nella riforma Severino nel dicembre del 2012.

Il peculato oggi se lo leggiamo suona così : il pubblico ufficiale o l'incaricato del pubblico servizio ( quindi può essere

autore di ruberia punibile con il giusto sia il pubblico ufficiale che ha poteri di decisione o manifestazione della

volontà o certificazioni autorizzative nell'ambito della pubblica amministrazione sia tutti coloro che operano

nell'ambito della pubblica amministrazione come pubblici dipendenti o come privati senza esercitare mansioni

d'ordine. Quindi entrambe la categorie di soggetti pubblici sono dei soggetti potenziali di questo reato) che, avendo

per ragione del suo servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, ne se

appropria è punito con la reclusione da 4 anni a 10 anni.

Poi il comma II prevede una forma minore di peculato, il cosiddetto PECULATO D'USO, cioè il fatto di chi si appropria

di qualcosa della pubblica amministrazione di cui ha i possesso per ragioni d'ufficio al fine di farne un uso

momentaneo e con l'intenzione di restituirlo.

Perché dicevo che questa fattispecie è stata profondamente cambiata, anzi più che dimezzata nel 1991? Perché nel

1991 la condotta non era solo la condotta di appropriazione di denaro, ma la condotta del peculato era individuabile

in chi, soggetto pubblico avente possesso per ragione d&#