Diritto penale II Appunti

Diritto penale – parte speciale

Introduzione

La parte speciale non è solo quella contenuta nel codice ed è stata oggetto di numerose modificazioni. Noi tratteremo fattispecie molto riformate perché molto legate al momento storico della promulgazione. I titoli più inalterati sono quelli contro la persona e contro il patrimonio.

Prenderemo in considerazione fattispecie a carattere pubblicistico:

• Delitti contro la personalità dello Stato, per prendere in analisi i diversi regimi che si sono susseguiti, che dipendono dalla forma e diversa tutela dello Stato, come riletti e reinterpretati dalla Corte cost. e come profondamente modificati anche senza formale modifica normativa
• Delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a., comportamenti biechi e sempre più frequenti
• Delitti contro l’amministrazione della giustizia
• Delitti contro l’ordine pubblico
• Delitti contro la fede pubblica, arricchiti con la nozione di documento informatico e modificati con d.lgs. 7/2016 che ha escluso dal sistema penale le fattispecie connesse alla scrittura privata, diventando illeciti civili

Principio di legalità (art. 25, comma 2 Cost.)

Riserva di legge

Rapporto tra parte speciale e parte generale

La speciale vive grazie alla generale perché vige il fondamentale principio della riserva di legge → nel decidere che tipo di rapporto causale sussisterà per una data fattispecie dovremo guardare a quello che dice il legislatore, e la parte generale serve proprio ad ancorare alle decisioni del legislatore tutte le fattispecie.

Dobbiamo chiederci in che modo la parte speciale influenza la parte generale e viceversa. Es. definizione di concorso di persone: vale sempre nelle fattispecie speciali? NO, perché alcune fattispecie hanno regole proprie, una propria piccola parte generale (vd. reati associativi).

Tra le due parti NON vige sempre lo stesso rapporto, la stessa regola, va verificato di volta in volta. Es. definizione di dolo, che in linea generale deve coprire tutta la fattispecie; ma questo non vale sempre.

La riserva di legge è un argomento attualissimo, perché il nostro legislatore è influenzato da fattori esterni, dalle decisioni della Corte di giustizia, dalle fattispecie straniere ecc.

Il sistema punitivo dello Stato si rivolge agli illeciti di diritto pubblico e racchiude il sistema penale, il sistema amministrativo, il sistema della responsabilità degli enti. Ogni sistema è un complesso di elementi interagenti, che nel sistema penale si caratterizzano come regole di parte generale, che si calano nella realtà perché ci sono le regole di parte speciale. Nella storia ci sono stati sistemi privi di parte generale; l’elaborazione di quest’ultima è stata una grande conquista perché introduce garanzie (sia verso il soggetto attivo, sia di avvicinamento tra vero di immagine vero reale), in forma di divieti e obblighi, alle fattispecie speciali e alla loro valutazione da parte del giudice, altrimenti libero di rapportare il fatto concreto alla norma speciale non inquadrabile in una parte generale.

Rapporto tra diritto penale e altre branche del diritto

Anche il legame con gli altri rami dell’ordinamento è inestricabile, ci sono definizioni inevitabilmente prese da altre branche e che ci si deve chiedere se prendere per come sono o adattare al diritto penale.

Le regole civilistiche mettono in rapporto due soggetti sullo stesso piano tramite una norma (che permette loro di instaurare un determinato rapporto) → rapporto. Le regole penalistiche mettono in rapporto il legislatore (che crea un obbligo comportamentale) e un soggetto sottoposto (che deve ottemperare a questo obbligo altrimenti è sanzionato) → violazione.

Perciò l’ingresso di una norma di violazione in un sistema di rapporti e la sovrapposizione tra illecito pubblico e illecito privato desta non poche perplessità e problemi. L’inottemperanza alle regole di diritto pubblico determina azionabilità automatica, mentre l’azionare di diritto privato è qualcosa di eventuale, una scelta del singolo.

Rapporto tra diritto sostanziale e processuale

Non sempre è facile scindere completamente i due ambiti, capire dove finisce l’uno e inizia l’altro. Es. problema dell’acquisizione delle prove, che è teoricamente problema processuale, pensiamo a acquisizione di un filmato che prova un fatto di corruzione; se il p.m. vorrà acquisire quella prova chiederà al GIP e otterrà poi l’autorizzazione; ma il problema si sposta nel sostanziale: se il p.m. chiede di acquisire quella immagine, deve prima chiedersi se c’è una norma di diritto sostanziale che tutela altri interessi impedendo di mettere quelle telecamere; infatti c’è sentenza della cass. che dice proprio questo, che in certe condizioni il p.m. rischia di andare a ledere un diritto soggettivo e commettere un reato.

Es. nesso causale, che è difficilmente collocabile; è inserito nel codice penale, ma come lo si prova, se non tramite delle regole processuali. Il legislatore si limita a dire “cagionare” un evento, ma cagionare non è definito, ciò che deve esserci è il legame tra la condotta e quel certo evento. I cinque processi di Garlasco: il nesso di causa del 575 è stato visto prima esistente, poi inesistente, con stesso soggetto e stesso evento.

La ricaduta a livello di principi di questa impossibilità di distinguere tra processuale e sostanziale è proprio nella riserva di legge: se non riesco a scindere tra processuale e sostanziale vuol dire che tutte le norme coinvolte soggiacciono alla riserva di legge.

Fonti idonee a soddisfare la riserva di legge

Ma che cos’è “legge”? Vi rientra anche la Costituzione? Dobbiamo chiederci quale sia lo scopo della riserva di legge: ciascuno deve sapere se ciò che farà sarà o no contrario alla legge. Es. pubblico amministratore che deve decidere se assumere un dipendente o altro; ci sono azioni discrezionali, senza la legge a dire fai questo o fai altro. Se ammetto che nella legge c’è anche la Costituzione trovo art. 97 che richiama buon andamento e imparzialità, che non dicono esattamente a quel pubblico amministratore cosa deve fare (es. se rubi vai in prigione)? NO.

In questi casi la Costituzione NON rispetta il principio di riserva di legge, perché non orienta in modo tassativo il comportamento dei consociati. Perciò legge è la legge dello Stato. Quando però non abbiamo un illecito penale di costruzione ma un illecito amministrativo è ben permesso alle Regioni di creare illeciti amministrativi punitivi, depenalizzati, quindi è ammessa anche legge regionale. Sono altresì ammessi, in quanto equiparati alla legge, decreto-legge e decreto legislativo; in realtà il primo dovrà essere convertito in legge, altrimenti la fattispecie penale decadrà; si pone poi il problema della reiterazione e della successione di leggi penali del tempo → vd. decreto legge non convertito.

Principio di tassatività/determinatezza e tecniche normative

Altro corollario del principio di legalità. È un obbligo imposto al legislatore di costruire le fattispecie in modo da vincolare l’interpretazione al testo, e di non richiedere una costruzione del dato normativo da parte dell’operatore, una vera e propria creazione. Ci sono svariate tecniche di previsione normativa:

• Norme a forma libera, che sono causalmente orientate, quindi incentrate sull’evento e sul nesso di causa tra condotta e evento, in cui è necessaria la modificazione della realtà (es. omicidio con cagionare); il più delle volte la scelta di questa è data dal valore massimo del bene protetto → qui la tassatività/precisione sta nell’evento, non nella condotta
• Norme a forma vincolata, che sono tendenzialmente di condotta, quindi non è necessaria modificazione del mondo esterno rilevante per il penale, in cui nella fattispecie è descritta specificamente la condotta (es. furto)
• Norme a costruzione casistica, che è la tecnica più tassativa perché contiene una elencazione di condotte punite specificate dal legislatore; di norma si trova poi una condotta finale di chiusura a forma libera, che può ricomprendere tutte quelle simili (NON analogiche) modalità comportamentali non specificate (es. distrazione nella bancarotta)
• Sono poco tassative le fattispecie che contengono aggettivi e avverbi (es. illegittimamente) che costituiscono il trasferimento in dato normativo di termini usati dai consociati ma che non hanno concetto unitario

Poi abbiamo:

• Norme di parte generale, che contengono norme necessarie per costruzione e applicazione delle speciali
• Norme di parte speciale, che costruiscono fattispecie penali
• Norme definitorie, che costituiscono il trasferimento dei contenuti di un concetto all’interno di un discorso normativo per volontà del legislatore; le troviamo sia in parte generale (es. art. 8 che descrive delitto politico), sia nella parte speciale (es. art. 266 che definisce il termine pubblicamente)

Possiamo poi trovare, all’interno delle norme:

• Elementi naturalistici, cose esistenti nella realtà fenomenica (es. uomo, cosa, già domicilio è dubbio)
• Elementi normativi, concetti più chiaramente definiti nell’ambito giuridico, più tassativi, che obbligano prima a lettura nella sfera giuridica e poi nella sfera laica (es. altrui che in giuridico significa di proprietà altrui e non di possesso per cui si cambia da furto a appropriazione indebita; cosa mobile; possesso di diritto civile e di diritto penale è diverso, perché questo acquisisce una connotazione utile al diritto penale)

Principio di tassatività, proporzionalità e meritevolezza della pena

Anche in tema di sanzione vige un principio di tassatività, motivo per cui ci sono le norme di parte generali che contengono i limiti edittali e suppliscono alla carenza di tassatività di alcune norme di parte speciale. Proporzionalità indica una corrispondenza tra gravità del fatto e consequenzialità della risposta sanzionatoria, stabilita anche con riferimento alle concezioni sociali, contando il principio del consenso sociale, dell’accettazione delle fattispecie; è importante il rapporto tra beni, il porli in una scala, che è presente anche nella valutazione di cause giustificazioni (proporzionalità tra reazione e aggressione) e in molte altre problematiche del diritto penale.

Ma il legislatore ambivago non sempre costruisce una giusta proporzionalità tra fatto e risposta sanzionatoria, soprattutto nei delitti contro la personalità dello Stato: il codice penale del ’30 costruì ipotesi di reato che dimostravano una preminenza di considerazione dello Stato; alcuni sono stati riscritti rivedendo la risposta, altri no, ponendo problemi nel consenso sociale. Meritevolezza indica

Divieto di analogia (in malam partem)

Il divieto di analogia è rivolto principalmente all’applicatore del diritto, ma in parte anche al legislatore, che non deve consentire o favorire l’applicazione analogica (es. norma del periodo fascista che puniva una serie di attività di saltimbanchi, mestieri girovaghi e simili e forniva all’autorità di pubblica di sicurezza la possibilità di scegliere). L’analogia consiste nell’aver di fronte un caso concreto, privo di una copertura negativa di punizione quindi di una norma sotto cui sussumere il fatto, ma dei casi concreti simili ce l’hanno per cui si usa quella copertura normativa → questo viola la riserva di legge perché sarebbe il giudice a costruire la fattispecie e il principio di uguaglianza.

Questo principio costituzionale è però letto correttivamente: per alcuni ha solo ratio di certezza del diritto, per altri ha anche ratio di garanzia di trattamento migliore per il soggetto attivo e questa seconda lettura consentirebbe quantomeno l’analogia in bonam partem (es. applicazione analogica della causa di esclusione di punibilità in tema di falsa testimonianza al convivente more uxorio, che è norma di favore).

Altri principi

Quando si guarda alle singole fattispecie non è più così semplice capire cosa sia abrogatio, cosa sia abolitio. Abbiamo preso in esame art. 2 c.p. e art. 25 Cost, che sono perno della disciplina, che si legano con art. 15 (rapporto tra legge speciale e legge generale), art. 81 (concorso apparente di norme), nonché sono in rapporto con il principio di ragionevolezza e il principio di colpevolezza.

art. 2: successione di leggi penali nel tempo

L’art. 2 c.p. è una regola vincolata in qualche modo o su cui il legislatore può intervenire? Il legislatore è libero, entro certi parametri, di stravolgere l’articolo, senza avere immediate ripercussioni, non cambierebbe Stato, ma semplicemente politica. In Cost. non c’è nulla che parla di irretroattività della legge penale più favorevole, che è una lacuna vera e propria.

Prima lettura: la legge penale non può mai disciplinare che per il futuro, ma non c’è lacuna, perché legge penale è tanto quella che incrimina tanto quella che elimina la fattispecie, per cui non c’è nessuna lacuna. Se così è, art. 2 è fonte sostanzialmente costituzionale e portata di eccezione rispetto all’art. 25, c. 2 Cost. Non sono in contraddizione l’uno con l’altro.

Seconda lettura: art. 25 davvero contiene solo disciplina delle norme penali incriminanti (nessuno può essere punito) e quindi apre un vuoto di disciplina; allora art. 2 è qualcosa di diverso, va a colmare una lacuna in via legislativa. Art. 25 ha ratio di garantire libertà personale, art. 2 ha ratio di rispondere a un principio di ragionevolezza, di coerenza, chiedendosi se è coerente che si continui a punire un certo fatto quando la politica criminale non vuole più? Si fonda sulla continuata condivisibilità della legge penale, sulla razionalità dell’applicazione della legge penale. Quindi secondo questa lettura il fondamento dell’art. 2 c.p. è art. 3 Cost.

Quando si ha un’abrogatio criminis (comportamento fino a ieri punito e oggi non più) o quando abolitio criminis (comportamento fino a ieri punito da art. x e in modo y e oggi in modo diverso)? Non sempre abbiamo la legge che dice ‘questo non è più reato’.

C. S.U. 2009 spiega come fare questa operazione

• Raffronto elementi strutturali di fattispecie
• Raffronto elementi giuridici protetti: qual era l’intenzione del legislatore

Questa sentenza sconvolge le cose: abbiamo visto che c’è la riserva di legge, per cui solo il legislatore può dire cosa è reato e cosa no; ma quando non scatta art. 2 un fatto continua ad essere punito, una legge continua ad essere applicata, ma questo ragionamento non lo fa il legislatore, bensì il giudice quando si trova concretamente ad applicare le norme, ad interpretarle; e questo è proprio detto dalla Cassazione. Diventa perciò fondamentale capire la ratio dell’art. 2, per vincolare e poter sindacare il giudice nella sua attività inevitabilmente discrezionale.

C. S.U. 2014 affronta il tema delle sostanze stupefacenti, in relazione a una sentenza della corte cost. che ha modificato la disciplina di riferimento, per cui alcuni fatti prima illeciti sono ora leciti; si può dire che l’intervento della Corte cost. è assimilabile all’intervento del legislatore che abroga? Chi è stato condannato per fatto di reato dichiarato incostituzionale dalla Corte può beneficiare della retroattività della disposizione favorevole? La Cass. è giunta a equipararli, nonostante le loro diverse finalità, perché l’effetto è il medesimo, che la disposizione non è più presente nell’ordinamento e questo non può entrare in contraddizione con se stesso, cosa che farebbe autorizzando un organo a togliere una fattispecie ma lasciando che questa sia ancora applicata.

C’è invece un orientamento differente secondo cui questa sentenza gioverebbe solo all’imputato del processo a quo.

C. S.U. 2014: riguarda art. 4, quando abbiamo successione di leggi penali si applica la legge più favorevole in concreto; in corso di processo con sentenza di merito annullata da cass. e rinvio per determinazione della pena, interviene una legge a modificare la pena in senso più severo; però tutto ciò che non era stato annullato era coperto da giudicato interno, quindi era ormai intoccabile, anche a processo ancora pendente. Problema di capire quando è favorevole una norma che modifica la pena es. da 3-10 anni a 5-8 anni, perché si deve capire se dovrebbe essere applicata la sanzione più vicina al minimo al massimo → il giudice farà una simulazione valutando la pena in concreto coi i criteri del 133 c.p. e solo allora potrà capire quale delle due norme, quella del commesso fatto e quella nuova, sarà la più favorevole.

Altro problema è la non presenza di successione di norme penali nel tempo, ma la modificazione di elementi normativi di fattispecie, nozioni, definizione, del substrato logico della norma penale, pur senza modificazione del precetto penale → in questo caso si può ravvisare norma più o meno favorevole? Es. soggetto attivo di reati legati fallimento è imprenditore commerciale dichiarato fallito; vengono modificati i presupposti per la dichiarazione di fallimento (art. 2082 e 2195 invariati, ma cambia l. fallimentare quanto a requisiti soggettivi e oggettivi, ora specificati, per esser dichiarati falliti). Quando viene modificata una definizione: cambia la definizione di pubblico ufficiale, ma il reato rimane lo stesso; per alcuni c’è successione di leggi penali del tempo, per la Rossi no perché la definizione non è solo la no