Appunti diritto penale II

Diritto penale II

Prof. Luciano Eusebi – 1^a lezione 15/10/2012

Per esame: appunti, ma studio delle norme, collegamento con parte generale. Cosa vuol dire oggi fare una seria prevenzione dei reati? Il commentario presenta le diverse opinioni rispetto al manuale. Studiare la parte speciale significa partire da un approccio criminologico, cioè come logica vorrebbe per affrontare un certo fenomeno problematico noi dovremmo conoscerlo e conoscere la problematica dell’omicidio. Dovremmo tener presente che, seppure nel codice penale troviamo descritto il delitto di omicidio ex art 575, dal punto di vista della fenomenologia è chiaro che l’omicidio che scaturisce in un contesto di crisi di rapporti umani nella cerchia familiare, l’omicidio borderline per esempio, oppure l’omicidio di mafia sono realtà completamente diverse dal punto di vista criminologico anche se riunite sotto la medesima denominazione, se sono realtà diverse di conseguenza anche le strategie per affrontarle dovrebbero essere diverse.

Solo un cattivo penalista può essere così semplicista da immaginare che sia per contrastare l’omicidio di mafia che l’omicidio in famiglia ci sia da fare la stessa cosa. Per esempio, rubare un cd-rom della nuova formula chimica del prodotto che un'impresa vuole lanciare sul mercato o rubare biscotto è uguale ma la realtà criminologica che vi sta dietro è diversa. Il diritto penale è una disciplina che si è assai poco basata su uno studio empirico della realtà criminologica, dei problemi della criminalità. Beh, se non fossimo già condizionati dall’essere giuristi, vedremmo che per affrontare un problema prima bisogna conoscerlo, sarebbe necessario uno studio criminologico e poi il secondo passaggio dovrebbe essere interroghiamoci su come affrontare quel fenomeno, su come prevenirlo e questa seconda materia dovrebbe chiamarsi politica criminale.

Se non fossimo condizionati dall’essere giuristi forse possiamo ammettere che quello che da fare è altro e non solo applicare una pena. Per esempio nel caso della criminalità organizzata, la progettazione politico-criminale dovrebbe prevedere una serie di interventi per contrastare il fenomeno mafioso. Una serie di interventi intesi a contrastare il fenomeno mafioso, non si tratta solo di dire chi è mafioso è punito. Fare penale II dovrebbe significare partire dalla criminologia. Il nostro ordinamento giuridico questi passaggi li scavalca anche perché siamo tutti figli di quell’idea retributiva della giustizia che tutto sommato ci dice al male rispondi con il male. Rispetto al passato e alla legge del taglione alla fin fine è cambiato solo il fatto che la reazione corrispondente al reato non viene più espressa dall’uguale con l’uguale ma viene espressa in modo analogico cioè con un’unità di misura omogenea ovvero con la detenzione in carcere.

Il nostro sistema penale in sentenza sa applicare solo la pena detentiva, perché di fronte al negativo tutto quello che c’è da fare è rappresentare la gravità di un fatto tramite un certo quantum, per cui la pena non è vista nel momento in cui la si infligge come un progetto relativo alla persona che ha commesso il reato, ai suoi rapporti con la società, ai suoi rapporti con la vittima, agli obblighi di riparazione ma è vista come la rappresentazione aritmetica della gravità che si attribuisce e allora se lo schema è questo, l’omicidio in famiglia e quello di mafia possono essere trattati allo stesso modo.

Il nostro diritto penale è ancora per molti versi così, nonostante tutta una serie di linee evolutive, ma tale premessa si arriva a capire che noi stessi dei primi due passaggi non ci potremo occupare. Non possiamo fare uno studio ideale che parte dalla criminologia, noi dobbiamo tenere presente l’interrogativo di partenza per domandarci: è una buona strategia preventiva quella che il sistema giuridico propone, è adeguata al fenomeno di quella manifestazione criminosa? È un buon sistema preventivo il nostro? Ecco quindi il problema di fondo non lo possiamo dimenticare. La parte generale del codice penale esprime le regole applicative che valgono per tutti i reati. La parte generale del codice penale è una legge come le altre e quindi nulla vieta che un’eventuale norma di una singola legge penale possa introdurre una deroga alle regole parte generale a meno che non si tratti di un principio costituzionale che non può essere derogato, la parte generale del codice penale a meno che non sia espressa una deroga vale per qualsiasi reato sia compreso nel codice sia extra codice, e in effetti il nostro ordinamento penale affronta molte materie fondamentali fuori dal codice penale.

Anche perché molte materie del diritto penale moderno, cioè quel diritto penale che non affronta solo i reati tradizionali tipici dei sistemi ottocenteschi ma affronta soprattutto questioni relative ai reati economici, questa parte sta tutta fuori dal codice penale, per esempio norme sul falso in bilancio, piuttosto che norme sui mercati finanziari sono tutte materie che stanno fuori dal codice penale. Le leggi complementari sono un numero vasto. La parte generale del diritto penale è di applicazione generale, quindi la materia penale non sta soltanto nel codice.

Partiamo da una problematica importante e ci domandiamo come affronta il nostro sistema penale il problema della causazione dell’evento non voluto, cioè il problema della prevenzione di quei eventi che non sono oggetto di dolo intenzionale, non sono voluti ma derivano pur sempre dalla violazione di regole comportamentali sebbene non siano appunto voluti. Vediamo come il nostro codice affronta la problematica che ha per oggetto la prevenzione di un evento non voluto. Consideriamo che un evento non voluto sia soltanto la morte. Facciamo una grande divisione, abbiamo un primo ambito in cui evento non voluto scaturisce da una condotta ovviamente illecita ma non da sola penalmente rilevante è il caso dell’omicidio colposo, la condotta base non è una condotta in sé penalmente rilevante ma produce la morte come accadimento non voluto.

Poi abbiamo i casi in cui la condotta base da cui scaturisce l’evento non voluto è essa stessa un reato, è il caso dell’omicidio preterintenzionale in cui la morte non voluta scaturisce dalla tenuta di una condotta che integra lesioni o percosse o addirittura meri atti idonei a produrre lesioni o percosse, è solo un esempio. Due categorie quindi: evento non voluto come effetto di una condotta che non costituisce reato o come effetto di una condotta che costituisce reato.

Condotta

Ora limitiamoci alla prima di queste situazioni che non costituisce reato. Ai fini del diritto penale la condotta penalmente rilevante è sempre una condotta illecita e in particolare una condotta che viola una regola finalizzata a evitare quel determinato evento di cui si parla. Per esempio il reato colposo è integrato dalla violazione di una regola scritta o non scritta, ma deve trattarsi sempre della violazione di una regola, il modello dell’omicidio colposo punisce nel momento in cui dalla violazione di una regola finalizzata a evitare l’evento deriva la morte. Art 589 cp omicidio colposo cfr con art 575 cp la definizione dei due delitti doloso e colposo sembra identica. Ma bisogna credersi criminologicamente è la stessa cosa? La condotta rappresenta il modo che io scelgo per rappresentare un certo fine. A monte di ogni condotta ci sta sempre una prospettiva mentale che si instaura nella mente e dà causa a questa condotta e ciò vale per tutti i comportamenti umani che sono finalistici appunto.

Nell’omicidio doloso, qual è la prospettiva che si è instaurata nella mente? Proprio quella di uccidere quella persona. Per esempio uccidere tizio, colui che si è prospettato tale cosa sceglie una condotta che ha un’alta probabilità di far raggiungere tale obiettivo. Nell’omicidio doloso la condotta è scelta in quanto idonea a produrre quell’evento. Non è un caso che quando c’è dolo difficilmente si pone un problema di causalità per il giudice, perché, tutti i grandi processi sulla causalità sono processi su responsabilità doloso, se effettivamente c’era il dolo, c’era la volontà di uccidere ed è stata scelta una condotta che ha una forte attitudine ad uccidere ove a posteriori constatiamo che la morte effettivamente si è verificata, sarà ben difficile immaginare che quella morte possa essere stata cagionata in quel contesto da altri fattori, colui che agisce con dolo agisce con la volontà di immutare la situazione in cui tizio vive, che in linea di massima è una situazione in cui tizio non dovrebbe morire, e dunque supposto che tizio non sta morendo io quindi immuto la situazione in cui tizio sta vivendo per far sì che muoia.

Se si trova tizio morto e se risulta che effettivamente qualcuno ha scelto di tenere quella condotta per ucciderlo è ben difficile immaginare che tizio possa essere stato ucciso da un altro fattore causale, ecco perché di solito nei reati dolosi non si pongono problemi di causalità, perché in un certo contesto era estremamente improbabile che quell’effetto si dovesse determinare qualcuno ha scelto una condotta che ha immutato la situazione complessiva. Le cose stanno in modo diverso invece se io considero delle ipotesi in cui la condotta come accade nella colpa ma non solo, anche nel dolo eventuale, se la condotta non è stata prescelta in quanto idonea a cagionare la morte perché quella condotta è stata prescelta per un altro fine ma a cagionare la morte come evento accidentale non era stata prescelta. Per esempio tizio stava andando troppo veloce in automobile, e tale condotta pericolosa provoca l’evento morte. Ma non era stata prescelta per cagionare la morte. Poniamo che tizio sia morto ma non risulta che qualcuno abbia agito con dolo per provocare la sua morte, cioè che qualcuno abbia prescelto una condotta proprio per immutare la situazione.

Poniamo che però quella persona sia morta, allora il giudice si interroga ma non sarà che questa morte non voluta da nessuno però dipenda da qualche fattore che pur non essendo stato prescelto per dare la morte è stato previsto per altri fini ma sarà molto più facile che quella morte possa essere stata prodotta da un altro fattore causale rispetto a quello che magari in un primo momento si ipotizza. Se un certo fattore causale è stato prescelto per dare la morte e la morte avviene è ben difficile che quella morte possa essere accreditata ad altri fattori, ma se nessuno ha scelto un fattore proprio perché si verificasse la morte e la morte si è verificata allora restano molti dubbi, se quella morte possa esser stata cagionata da un fattore o da altri.

Se la condotta non è stata prescelta per la realizzazione dell’evento in linea di massima la realizzazione dell’evento a seguito di quella condotta per quella condotta sarà infrequente tanto è vero che per quanto sia pericoloso superare i limiti di velocità ciò non significa che ogni volta superare i limiti significa uccidere qualcuno. Colpa cosciente cioè colpa con previsione, di solito implica rischi non particolarmente elevati, perché coscientemente è raro che una persona scelga di correre rischi particolarmente elevati, se mai è nell’ipotesi di colpa incosciente che può capitare proprio perché non ti sei nemmeno reso conto che stavi producendo un rischio che può capitare che tu produca un rischio elevatissimo. Per esempio un medico non bravo che non studia da anni fa un intervento operatorio non si rende conto che per evitare una certa conseguenza oggi debba farsi così, non lo sa né se ne rende conto.

Di solito la probabilità che a una violazione di una regola di diligenza segua un evento non voluto non è elevata, soprattutto nella colpa cosciente. Nell’ipotesi di dolo, il caso che si produca l’evento è la stessa cosa? No. Perché il realizzarsi dell’evento è in qualche modo l’esito naturale di quella condotta. L’evento rappresenta l’esito naturale di ciò che era stato pianificato per quel fine. Allora possiamo trarre una conclusione strana, il codice penale sia nel caso di omicidio doloso sia nel caso di omicidio colposo interviene quando l’evento si produce e punisce chi avendo commesso un errore nella guida di un’automobile ha cagionato la morte di una persona, ci rendiamo conto che ordinariamente ci sono molte altre persone che hanno tenuto quella condotta pericolosa identica egualmente riprovevole ma non è successo niente, tanti violano i limiti di velocità, non succede nulla, non vanno soggetti ad alcuna conseguenza salvo nel caso in cui ci sia una pattuglia di polizia lì a rilevare la violazione dei limiti di velocità, salvo la sanzione amministrativa per superamento di velocità.

Il diritto penale interviene sul soggetto più sfortunato quello che a seguito della violazione della regola, certamente un soggetto colpevole alla stregua di tutti gli altri soggetti che hanno violato la medesima regola e non è successo nulla. Il reato colposo di evento, sconta un’ampia dipendenza dal caso, non nel senso che la morte non deriva dalla violazione della regola di diligenza, ma dipende dal caso sotto un altro profilo che tanti violano la regola di diligenza ma non succede nulla, ma l’ordinamento giuridico interviene sul soggetto più sfortunato, configurando una sorta di responsabilità oggettiva mascherata, non nel senso che quel soggetto non è colpevole, ma a parità di colpevolezza con altri soggetti la sua responsabilità dipende solo dal fatto che si è instaurato il nesso causale rispetto a un evento.

È razionale punire così? Si va un po’ contro i principi fondamentali, scricchiola un po’ il pr di eguaglianza, oppure il pr di colpevolezza medesima colpevolezza in funzione del caso mi trovo con una pena elevata, ma dal punto di vista strategico politico-criminale la cosa funziona poco perché visto che la possibilità di realizzazione dell’evento è di solito bassa chi agisce farà conto non solo sulla possibilità di non essere individuati, chi agisce farà conto sul fatto che in linea di massima le cose potranno andare bene, potranno non accadere forse in un caso su mille il fattaccio avviene, ma in 990 casi il fatto non avviene. Ma allora se ci rendiamo conto di questo che cosa avrebbe maggior senso fare, per prevenire l’evento non voluto?

L’ordinamento giuridico interviene sporadicamente quando a seguito della violazione della regola di diligenza ci scappa il morto. Agendo in qualche modo a caso. In una visione preventiva avrebbe senso agire sulle condotte pericolose, se vogliamo che non ci siano morti dobbiamo rendere molto probabile che già la violazione della regola abbia delle conseguenze, potrà bastare un serio diritto amministrativo, ma ciò che davvero fa prevenzione è il controllo delle condotte non l’intervenire a cose fatte sul soggetto. Nonostante questo vedremo che l’ordinamento giuridico attuale è un po’ schizzo-frenico, da un lato continua ad aumentare le pene in caso di causazione dell’evento non voluto, negli ultimi anni sono previste aggravanti tali per cui l’omicidio colposo può portare al limite, addirittura a 15 anni di reclusione, una pena che quindi ormai è vicina a quella dell’omicidio doloso. Secondo una strategia che non ha molto significato preventivo, gioca sempre l’idea della pena esemplare. Nello stesso tempo l’ordinamento giuridico oggi si rende conto che la prevenzione che riduce i “morti” è quella che si fa controllando le condotte ed ecco che in vari settori sia il codice stradale dove il controllo oggi è diventato più forte.

Torniamo all’omicidio doloso: il verificarsi dell’evento rappresenta l’esito pianificato, quella condotta era stata prescelta perché l’evento si realizzasse, e allora è un fallimento del piano che l’evento non si verifichi, quindi c’era una certa razionalità nel doloso nell’intervenire nel momento in cui l’evento si produce, tutto era stato pianificato affinché l’evento si producesse. Se il piano si realizza, la vittima muore abbiamo l’omicidio doloso, se le cose a seconda dei punti di vista vanno bene o male, e quindi sbaglio mira abbiamo omicidio tentato pena diminuita da 1/3 a 2/3 art 56 cp quindi nel minimo posso andare da 7 a 14 anni. Nel doloso quindi l’ordinario è che l’evento si verifichi. Nel caso estremo di scuola in cui intendevo uccidere la vittima, e invece è morta due ore prima di infarto, sparo ma era già morta questo ovviamente è un reato impossibile ex art 49 per inesistenza dell’oggetto, salva l’applicazione delle misure di sicurezza.

Nel colposo la tenuta della condotta non è pianificata eppure abbiamo il codice che affronta omicidio doloso e colposo allo stesso modo, facendone solo un problema di pena, ma oggi non più nemmeno questo perché gli spazi edittali anche per omicidio colposo sono diventati molto alti. Per esempio se la violazione riguardava un altro settore di attività, perché il 589 fa riferimento solo alla infortunistica stradale e infortunistica sul lavoro. Per esempio, responsabilità medica, ma in sé è molto grave anche la violazione di regole nell’ambito medico.