Diritto penale II

Diritto penale italiano: delitti e contravvenzioni

Nel vigente Codice penale italiano, come già nel Codice Zanardelli del 1889, i reati sono distinti in delitti e contravvenzioni. Il criterio distintivo è di carattere prettamente formale, essendo basato sulla pena prevista. Stabilisce, infatti, l'art. 39 c.p. che "i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice", mentre l'art. 17 c.p. precisa che le pene per i delitti sono l'ergastolo, la reclusione e la multa, mentre le pene per le contravvenzioni sono l'arresto e l'ammenda.

Tra i criteri di distinzione sostanziali proposti si possono ricordare quello, più risalente nel tempo, secondo cui i delitti offenderebbero diritti naturali, preesistenti alla legge (sarebbero, cioè, mala in se) mentre la repressione delle contravvenzioni sarebbe una scelta del legislatore, in vista della promozione del bene pubblico (si tratterebbe, dunque, di mala quia prohibita); oppure quello secondo cui i delitti produrrebbero lesioni giuridiche mentre le contravvenzioni costituirebbero solamente un pericolo per un diritto altrui o per il bene pubblico. Nessuno di questi criteri, però, si è dimostrato convincente. In linea di massima, i delitti sono considerati più gravi e sono puniti più severamente delle contravvenzioni, ma non mancano casi di delitti che paiono meno gravi e sono, in effetti, puniti meno severamente di certe contravvenzioni.

Dolo specifico e dolo generico

Il dolo specifico è una forma di dolo in cui il legislatore richiede, per la consumazione del reato, che l'agente agisca per un fine particolare. Tipico esempio di dolo specifico è il reato di furto (art. 624 c.p.), per il quale è richiesto al soggetto agente il fine di trarre profitto, ma non occorre che il profitto si sia realizzato in concreto. Altro tipico esempio di reato per il quale è richiesto il dolo specifico è il sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.). Al dolo specifico si contrappone il dolo generico, il cui fine è la sola volontà di realizzare tutti gli elementi del fatto tipico; non è infatti richiesto un fine particolare e ulteriore perché il fatto rappresenti reato.

I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione

Nozioni generali – Premessa

Il titolo II del Libro secondo del codice penale disciplina i delitti contro la pubblica amministrazione ed è suddiviso in due capi:

• I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (artt. 314-335 c.p.)
• I delitti dei privati contro la pubblica amministrazione (artt. 336-356 c.p.)

Le due grandi categorie sono accomunate dal fatto che il bene giuridico protetto trova fondamento nell’art. 97 Cost. Inoltre, tutte le fattispecie attuano comportamenti dannosi che pongono in pericolo, ledono l’interesse relativo al buon andamento, all’imparzialità, dell’esercizio delle funzioni pubbliche.

La dottrina penalistica, quasi unitamente, ha sostenuto che nel diritto penale il concetto di pubblica amministrazione comprende ogni attività funzionale dello Stato e degli altri enti pubblici. Non ricomprende solo la funzione amministrativa ma, il legislatore aggiunge anche quella legislativa e quella giudiziaria, in discordia con la separazione dei poteri.

Le recenti modifiche della disciplina codicistica dei reati contro la pubblica amministrazione si inseriscono nel quadro di un intervento legislativo di portata più ampia (L.n. 190/2012) che persegue come obiettivo prioritario un rafforzamento degli strumenti di prevenzione dei fenomeni corruttivi. Tale esigenza deriva dal convincimento che la corruzione nel corso degli ultimi anni, sia andata diffondendosi nel nostro paese fino ad assumere un carattere sistemico. La presa d’atto delle preoccupanti dimensioni quantitative e qualitative assunte dal fenomeno ha sollecitato l’adozione di strumenti normativi a livello sovranazionale.

Distinzione tra concussione e corruzione

Il legislatore allora interviene prima di tutto nella distinzione tra la fattispecie di concussione e di corruzione. La corruzione viene riformata, rimodulando le pene aggravandole in ragione della diversa gravità dei fatti previsti, a volte incidendo solo sul minimo edittale. L’impatto è mediatico e processuale: i minimi edittali vengono elevati poiché spesso le condanne si concludevano con il minimo edittale che non consentiva l’applicazione della pena ricorrendo alla sospensione condizionale di questa senza consentire il ricorso alle misure cautelari. Si dava luogo a sistemi di “fuga dalla pena” attraverso strumenti leciti ossia misure alternative alla detenzione. Pertanto pena bassa significava sospensione condizionale della pena, misure alternative alla detenzione e impossibilità di applicare misure cautelari, come abbiamo visto, lecitamente attraverso dei meccanismi indulgenti previsti dal nostro codice penale, ovviati dalla L.n. 190/2012.

Qualifiche dei soggetti coinvolti

I delitti contro la pubblica amministrazione presuppongono sempre la presenza di un soggetto rivestito di una determinata qualifica: tale qualifica concerne il soggetto attivo o il soggetto passivo ovvero l’oggetto della condotta incriminata (Riforma del 1990). Occupandoci della prima categoria, le qualifiche cui la legge dà rilevanza sono tre: pubblico ufficiale, incaricato di un pubblico servizio ed esercente un servizio di pubblica necessità.

Chi sono i pubblici ufficiali? L’art. 357 c.p., ricollegandosi alla definizione di pubblica amministrazione, li definisce coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa (con tutta una serie di immunità e trattamenti autonomi), giudiziaria o amministrativa. Vengono inoltre definite come funzioni pubbliche quelle attività che rispettivamente ed alternativamente costituiscono esercizio di poteri deliberativi (si sostanzia nella formazione della volontà dell’ente), autoritativi (permette alla PA di realizzare i suoi fini mediante comandi – provvedimenti, autorizzazioni) e certificativi (efficacia probatoria delle attività di funzione pubblica). Pubblici ufficiali sono pertanto coloro che esercitano una funzione pubblica, legislativa, giudiziaria, amministrativa, svolgendo in concreto un’attività caratterizzata dalla formazione e della presentazione della volontà della PA, essendo irrilevante un rapporto di pubblico impiego tra un soggetto e l’Ente pubblico.

Gli incaricati di pubblico servizio, la cui nozione è riscontrabile nell’art. 358 c.p. sono coloro che, a qualunque titolo, prestano un servizio pubblico. Per servizio pubblico deve intendersi un’attività disciplinata nelle forme della pubblica funzione ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici (autoritativi, deliberativi, certificatori) di questa, con esclusione di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Ai sensi dell’art. 359 c.p. gli esercenti servizi di pubblica necessità sono privati, che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi, il pubblico sia per legge obbligato a valersi ovvero i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della PA. Si tratta di un’attività di natura privata esercitata da soggetti privati, in nome e per conto proprio con un collegamento oggettivo caratterizzato dal bisogno e interesse di natura pubblica, subordinato a un controllo da parte dello Stato.

I delitti di peculato

Art. 314, comma 1°: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da tre a dieci anni.”

La condotta incriminata consiste nell’appropriazione (= l’agente è orientato a impadronirsi della cosa, a fare propria una cosa altrui, a istaurare un completo dominio su di essa, agendo nei confronti di essa da proprietario), da parte del soggetto che riveste la qualifica pubblicistica, del denaro o di altre cose mobili altrui possedute per ragioni di ufficio o servizio.

Quanto all’individuazione del bene protetto si è passati da una concezione del peculato quale aggressione al bene – patrimonio della PA, a una concezione che ne ricostruisce la dimensione lesiva con riferimento ai due principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità cui deve orientarsi l’attività amministrativa. Il buon andamento verrebbe leso perché il funzionario pubblico, disponendo arbitrariamente della cosa, svolge un’attività amministrativa non rispondente alle finalità proprie dell’ente pubblico, mentre l’imparzialità sarebbe lesa poiché l’agente, sfruttando la sua posizione, avvantaggia illecitamente sé stesso o altro. La dimensione lesiva del peculato va identificata soprattutto in termini di offesa ad un interesse patrimoniale della PA.

Il peculato può essere commesso soltanto dal soggetto che riveste la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio: si tratta dunque di un reato c.d. proprio. A tal proposito si può condividere l’affermazione della Cassazione secondo cui, mentre l’appropriazione indebita è un reato comune contro il patrimonio, il peculato è un reato proprio contro il patrimonio della PA.

L’oggetto materiale della condotta di peculato è costituito da denaro o da cosa mobile. Denaro è la carta moneta o la moneta metallica, mentre cosa mobile è ogni entità materiale suscettibile di essere trasportata da un luogo ad un altro. La cosa deve possedere un valore economico o almeno economicamente valutabile: in mancanza di valore o in caso di valore estremamente esiguo, non si ha una cosa nel senso dell’art. 314. Cosa mobile è anche l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia valore economico: così risponderà di peculato il pubblico ufficiale che fa comunicazioni telefoniche private ponendole a carico della PA.

Il denaro o la cosa mobile, oggetto della condotta appropriativa, deve presentare la caratteristica dell’altruità: ciò significa che il denaro o la cosa non deve appartenere allo stesso agente. L’esistenza di un titolo, qualunque esso sia, che autorizzi il soggetto pubblico ad utilizzare il denaro o la cosa mobile, neutralizza la possibile rilevanza penale di siffatta utilizzazione.

Dell’oggetto materiale della condotta di peculato, l’autore deve avere il possesso per ragioni di ufficio o servizio o comunque la disponibilità. La relazione tipica intercorrente tra il possesso e l’ufficio è quella della competenza, intesa come complesso di poteri oggettivamente e soggettivamente spettanti a un soggetto: c’è insomma ragione di ufficio quando la cosa o il bene rientrano fra le attività funzionalmente devolute all’ufficio. A tal proposito il possesso consiste, non solo nella disponibilità materiale della cosa, ma anche nella semplice disponibilità giuridica, in un potere autonomo funzionalmente destinato all’esercizio dell’ufficio o del servizio con l’obbligo di restituzione o di rispetto della destinazione. Pertanto bisogna negare la presenza del requisito del possesso per ragione di ufficio o di servizio ad esempio nell’ipotesi in cui al soggetto attivo manchi qualsiasi potere sulla cosa perché egli opera sotto la diretta immediata vigilanza del superiore.

Nella formulazione vigente del delitto di peculato, il dolo è generico: consiste nella coscienza e volontà di appropriarsi della cosa di cui si ha la disponibilità per ragioni di ufficio o di servizio, in una prospettiva di vantaggio personale. Il peculato si consuma nel tempo e nel luogo in cui si verifica l’appropriazione del denaro o della cosa: la giurisprudenza unanime e parte della dottrina sostengono che l’esistenza del reato non è esclusa né dal proposito dell’agente di restituire le somme di cui si è appropriato, né dall’effettiva loro restituzione ed è inoltre irrilevante la non ancora avvenuta scadenza del termine per il rendiconto, considerando l’obbligo del pubblico ufficiale di rispondere in ogni momento delle somme.

Il peculato d’uso

Art. 314, comma 2°: “Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.”

Questo articolo configura come autonoma figura delittuosa, il peculato d’uso: si tratta non già di una circostanza attenuante del delitto di peculato, ma di una autonoma figura di reato. Il requisito dell’”appropriazione momentanea” quale estremo del peculato d’uso è più omogeneo a quello della distrazione: l’utilizzo momentaneo della cosa che non gli appartiene, costituisce una forma d’uso della cosa in difformità dagli scopi istituzionali. A tal proposito la fattispecie di peculato d’uso finisce con l’intersecarsi con l’area di tutela ricoperta dal nuovo delitto di abuso d’ufficio. Riguardo all’elemento soggettivo, la nuova fattispecie di peculato d’uso configura come dolo specifico lo scopo di usare momentaneamente della cosa.

Peculato mediante profitto dell’errore altrui

Art. 316: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, il quale, nell’esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell’errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.”

Si deve ritenere che, mediante questa norma, si tuteli il patrimonio pubblico ovvero il regolare funzionamento della PA, sotto il profilo sia del buon andamento che dell’imparzialità. Soggetti attivi del reato sono il pubblico ufficiale e l’incaricato di un pubblico servizio. La condotta incriminata consiste alternativamente o nella ricezione o nella ritenzione per sé o per un terzo. Il concetto di ricezione implica l’accettazione di un quid offerto da un terzo, senza alcuna sollecitazione da parte di chi lo riceve: presuppone quindi un atteggiamento di passività del soggetto attivo, che nulla fa per ottenere la dazione, limitandosi ad accoglierla. Il concetto di ritenzione sottende la ricezione, ed implica il mantenimento presso di sé (o comunque nella propria sfera di disponibilità) della cosa: la ritenzione può consistere dunque in una appropriazione della cosa o in una omissione (della restituzione o del trasferimento). La condotta incriminata deve essere indebita. Non è configurabile quando il soggetto attivo riceve o ritiene ciò che è dovuto.

L’oggetto materiale della condotta è il denaro o altra utilità. Decisiva appare l’argomentazione relativa alla natura patrimoniale del peculato, incompatibile con vantaggi d’ordine morale. La condotta incriminata deve realizzarsi giovandosi dell’errore altrui: l’errore altrui deve essere spontaneo e non ricollegabile in nessuna maniera al comportamento del pubblico ufficiale o dell’incaricato del pubblico servizio. Tale errore deve costituire la causa dell’indebito profitto del soggetto attivo del reato. Inoltre, la condotta incriminata deve essere compiuta nell’esercizio delle funzioni o del servizio.

Anche il dolo del peculato mediante profitto dell’errore altrui è generico: consiste nella volontà di ricevere o ritenere il denaro o la cosa mobile di cui il soggetto attivo è venuto in possesso nell’esercizio della sua funzione, unitamente alla consapevolezza dell’errore altrui.

Malversazione a danno dello Stato

Art. 316 bis: “Chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle comunità europee, contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destina alle predette finalità, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.”

Questa fattispecie incriminatrice tende a soddisfare una esigenza politico-criminale negli ultimi tempi sempre più avvertita: l’esigenza di fronteggiare, mediante strumenti di controllo penale più incisivi, il grave e crescente fenomeno delle frodi nei finanziamenti pubblici. L’interesse protetto dalla fattispecie attiene, più che alla PA, all’economia pubblica, la corretta gestione delle risorse pubbliche destinate a fini di incentivazione economica.

Soggetto attivo è un privato estraneo alla PA pertanto appare discutibile la collocazione della malversazione ai danni dello Stato tra i delitti di pubblici ufficiali contro la PA. Si può però continuare a sostenere che si tratta di un reato proprio poiché il soggetto attivo non può essere un qualsiasi privato ma soltanto il soggetto beneficiario del finanziamento. La condotta incriminata ha natura omissiva: consiste nel non destinare i contributi, le sovvenzioni o i finanziamenti alle previste finalità di pubblico interesse, sia che il soggetto si astenga del tutto dall’impiegare le somme ricevute, sia nel caso in cui egli le destini ad uno scopo diverso, sia nel caso egli non le utilizzi affatto.

Il dolo è generico e consiste nella volontaria distrazione della erogazione pubblica dalle finalità originarie a scopi incompatibili col soddisfacimento del pubblico interesse.