Diritto Penale II

Diritto penale II

Parte I: Forme di manifestazione del reato

Introduzione

Le ipotesi che considereremo sono 4:

• Le circostanze del reato;
• Il concorso di reati;
• Il tentativo;
• Il concorso di persona nel reato.

In linea di principio, le forme del reato si hanno in tutti i casi in cui la vicenda criminosa presenta delle caratteristiche diverse da quelle tipiche del reato previsto nella fattispecie di parte speciale (abbiamo una fattispecie, furto, rapina, omicidio ecc... le forme di manifestazione del reato modellano alcuni aspetti che sono diversi, in qualche misura, da quelli di questo ente solitario che è la fattispecie incriminatrice).

Ma bisogna operare una distinzione netta: le circostanze del reato e il concorso di reati modificano il contesto rispetto a quello base, ma non incidono sulla tipicità della fattispecie, non giocano fino al punto di creare una metamorfosi interna alla figura.

• Esempio: prendiamo la circostanza del danno patrimoniale grave, art. 61 numero 7 (nei delitti contro il patrimonio, aver cagionato un danno di particolare gravità), questa circostanza non tocca la previsione incriminatrice (ad es. il furto), ma si aggiunge a questa, la accompagna, la lascia così com'è dal punto di vista tipico. Il contesto non è lo stesso, perché c'è una figura che mi dice che la pena è aumentata se il danno è grave, ma l'elemento della circostanza si aggiunge, qualifica quel contesto senza toccare la fattispecie che rimane quella che era.
• Esempio: lo stesso accade per il concorso di reati; se il soggetto commette più reati è chiaro che il contesto è diverso (es. con una sola scarica di mitra vengono uccise 3 persone) ma non è che le fattispecie subiscono una metamorfosi (sono comunque tre omicidi che corrispondono alla fattispecie di base).

Tentativo e concorso di persona:

• Esempio: pensiamo al tentativo di omicidio: il soggetto pone in essere atti volti a cagionare la morte di una persona, ma questa morte non si realizza. In questo caso abbiamo un cambiamento rispetto alla fattispecie base, quella del reato consumato in cui la morte si è verificata (nel tentativo la morte non c'è). Il tentativo è un reato autonomo rispetto al reato consumato, non è una circostanza attenuante (anche se la pena è minore rispetto a quella del reato consumato). La fattispecie di base, in questo caso, ha subito una modifica strutturale, perché manca l'evento.
• Esempio: cosa analoga si verifica anche nel concorso di persone nel reato, che si ha quando più soggetti cooperano alla realizzazione di un crimine. In questo caso la fattispecie non è più la stessa (prima avevamo una fattispecie mono-soggettiva, ora diventa pluri-soggettiva, al cui interno assumono rilievo delle condotte che nella fattispecie mono-soggettiva non potrebbero essere apprezzate). Pensiamo al soggetto che istiga un killer ad uccidere una persona. L'istigazione non fa si che il soggetto che istiga causi egli stesso il fatto, che viene causato dal killer, l'istigatore viene punito per un fatto che non corrisponde alla fattispecie incriminatrice dell'omicidio, perché tale fattispecie viene realizzata solo dall'esecutore. Dunque, la fattispecie concorsuale ha dei connotati diversi da quella mono-soggettiva, in essa si inseriscono dei comportamenti umani che non corrispondono a quelli del reato base.

Conclusioni

Dunque, la seconda coppia di forme del reato è diversa dalla prima; questa diversità porta a problemi ulteriori, che analizzeremo. Inoltre, mentre le due prime forme pongono meno problemi, le seconde due sono più problematiche.

A) Le circostanze del reato

Forme di manifestazione del reato

A-1) Nozioni generali

Le circostanze sono appendici del reato, sono elementi accessori, la cui mancanza non impedisce l'esistenza del reato, anzi, lo lasciano intatto, ma se sono presenti determinano una variazione della pena (vuoi che si tratti di circostanze aggravanti che attenuanti).

Per capire il sistema delle circostanze (complicato a causa delle novelle inserite dal legislatore) dobbiamo distinguere 3 aspetti di partenza, cioè la funzione (1), i rapporti della circostanza con il reato (2) e gli effetti delle circostanze (3).

1) Il problema della funzione

L'accadimento criminoso descritto in una fattispecie è sempre, in certa misura, astratto. E lo deve essere: non si descrivono tutti gli omicidi, ma l'omicidio come figura tipica. Sarebbe impossibile dare adito ad una sorta di tipizzazione di tutte le possibili modalità con cui l'omicidio può essere commesso (il Codice Penale sarebbe praticamente tutto occupato dall'omicidio). Ma questo non vuol dire che la legge non avverta la necessità di dare rilevanza a delle modalità di realizzazione del fatto in concreto volte ad avvicinare l'astrattezza del reato alla vita concreta in cui questo può manifestarsi. Le circostanze servono a quello, la loro prima funzione è quella di avvicinare l'astratto al concreto, cogliere dei profili, nella vicenda della realizzazione, dei profili che possono assumere un rilievo particolare (es. il danno grave, oppure i motivi dell'agire, futili o di particolare valore morale o sociale, o ancora il caso dell'art. 62 numero 2, cioè l'aver agito in stato d'ira determinato da un fatto ingiusto altrui la circostanza dà questa dimensione concreta all'accadimento criminoso).

Da questo punto di vista, le circostanze si avvicinano in qualche misura a quelli che sono gli elementi dell'articolo 133 c.p. (quello che descrive una serie di fattori caratterizzanti l'illecito, non solo le modalità di luogo, tempo, mezzi, ma anche l'intensità del dolo, della colpa, le condizioni di vita del reo, i caratteri, i motivi ecc...), anche quest’ultimo è una norma che attribuisce consistenza normativa a questi fattori, ma le circostanze hanno un profilo differenziale in base al quale la scelta di valore che le caratterizza non viene lasciata implicita o comunque all'apprezzamento del giudice, ma viene operata direttamente dalla legge, è la legge che descrive la circostanza e stabilisce se quel valore è attenuante o aggravante (il 133 non chiarisce in quali termini gli elementi indicati possano assumere un rilievo più o meno intenso, è il giudice che decide, mentre la circostanza enuclea un quadro specifico, dicendo quale è il valore di quel quadro).

2) Vediamo ora il rapporto con il reato

Esso è un rapporto necessariamente di specialità. Questo vuol dire che essa precisa, specificando, la fattispecie incriminatrice (o si aggiunge ad essa, specializzandola). Questo rapporto di specialità non può non esservi, perché se la circostanza non fosse speciale, ma fosse invece modificativa di un elemento del reato base, allora non sarebbe più una circostanza (a questo punto diverrebbe il sintomo di un altro reato).

• Esempio: l'art. 610 dice che è punito, a titolo di violenza privata, chi, con violenza o minaccia costringe qualcuno a fare, tollerare o ad omettere qualcosa; l'art. 611 parla della violenza o minaccia al fine di costringere a commettere un reato. Alcuni interpreti ritengono che il 611 sia speciale rispetto al 610, ma questa è un'affermazione infondata, perché per esserci questo rapporto la norma del 611 dovrebbe avere tutti gli elementi del 610, invece il 611 è certamente speciale dal punto di vista dell'oggetto della costrizione (l'autore vuole costringere non a fare qualcosa, ma a commettere un reato), ma esso non esige che ci sia stata la costrizione, si accontenta della condotta diretta a costringere, mentre il 610 richiede, per la sua consumazione, la costrizione effettiva della vittima, che è un di più rispetto al fine di costringere. Dunque il rapporto non è di specialità in senso stretto.
• Invece: pensiamo al 635 comma 2, danneggiamento con violenza o minaccia ad una persona o rivolto ad edifici pubblici, qui c'è un rapporto di specialità rispetto al danneggiamento, perché il danneggiamento comune riguarda la distruzione, il deterioramento ecc... mentre quello aggravato riguarda il fatto che la condotta consistente nel danneggiare cada su edifici pubblici o che sia accompagnata dalla violenza o minaccia alla persona, tutti elementi che specificano o si aggiungono alla fattispecie base, così che possiamo dire che si tratti di una circostanza, perché si tratta di elementi speciali, che non cambiano i connotati del reato ma vi si aggiungono o assumono un ruolo specificativo.

3) Vediamo, adesso, gli effetti delle circostanze

L'effetto consiste nell‘incidere sulla pena. Come? In vari modi, ma sempre in funzione del rapporto con il reato base. Cioè, diciamo questo sotto l'aspetto che la circostanza non può esplicare i propri effetti se non in funzione di un aggravamento o di un'attenuazione rispetto alla pena del reato base, non può realizzare da sola i propri effetti, questi non sono autonomi, sono dipendenti, se non c'è il reato base la circostanza non si può attivare.

Ma rispetto al reato base, la circostanza gioca in modo diverso da come giocano i coefficienti di valutazione dell'art. 133: mentre nel 133 i coefficienti di determinazione della pena sono destinati ad operare all'interno dei limiti di pena stabiliti per il reato, la circostanza ha la virtù di poter spostare il livello della pena oltre il massimo (se aggravante) o sotto il minimo (se attenuante). Dunque, la circostanza può incidere sui limiti astratti della pena.

Ma attenzione: abbiamo detto “può”, nel senso che la sua caratteristica è di poter fare questo, ma non è detto che in concreto questo accada sempre.

• Esempio: se la pena è stabilita da 1 a 3 anni e vi è una circostanza con pena proporzionale ad effetto comune (vedremo che ci sono determinate circostanze che si chiamano "con pena proporzionale ad effetto comune", esse possono portare la pena fino ad 1/3, sia in senso attenuante che aggravante, questo vuol dire che il giudice può arrivare fino ad un terzo, non vuol dire sempre di un terzo):
  • Se il giudice stabilisce di dare un anno e procede all'aumento di pena per l'aggravante e la pena viene aumentata di un mese, un anno e un mese è inferiore a 3 anni, dunque in questo caso l'aggravante non ha superato il limite massimo della pena di tre anni.
  • Se il giudice avesse dato tre anni allora la circostanza avrebbe permesso di superare il limite massimo, ma nel caso fatto prima non lo ha fatto.

Posto che comunque si tratta di un aumento o di una diminuzione in virtù di determinati fattori (e qui vi è la differenza rispetto al 133), questo non vuol dire che sia irrilevante indagare i rapporti tra circostanza ed elementi del 133, perché se dal punto di vista dell'effetto la circostanza può superare i limiti, dal punto di vista del contenuto può accadere che la circostanza abbia lo stesso contenuto di uno degli elementi del 133. Questo perché il 133 ha una caratteristica importante, esso prevede tutti i possibili e ipotizzabili fattori con cui un reato si può presentare, ha carattere onnicomprensivo e amplissimo (oggetto, luogo, tempo, mezzi, danno, pericolo, dolo, colpa ecc...).

Dunque, se questo è certo, capiamo bene che è quasi inevitabile o, comunque, è molto probabile che un elemento indicato nel 133 in qualche modo vada ad integrare anche una circostanza.

• Esempio, il grado della colpa: abbiamo detto della colpa cosciente, una colpa più grave di quella non cosciente, abbiamo detto anche che per i delitti vige una circostanza aggravante, all'art. 61 numero 3, l'aver agito, nei delitti, nonostante la previsione dell'evento. Dunque, nei delitti la colpa cosciente dà vita ad una circostanza.
  • Il giudice si trova di fronte ad un soggetto che ha agito in colpa cosciente: dovrebbe valutare il grado della colpa ex art 133 in quanto grado superiore della colpa (perché colpa cosciente), inoltre dovrebbe nuovamente valutarlo ex art. 61 numero 3 in quanto aggravante. Ma in questo modo si valuterebbe due volte lo stesso elemento, violando il principio secondo cui non è possibile valutare due volte un qualcosa che è unico. Allora, se noi dobbiamo evitare questo effetto, sarà necessario che il giudice, nel fissare i limiti di pena ex art. 133, non tenga conto della maggiore gravità della colpa e riservi la sua rilevanza al momento in cui applica la circostanza aggravante dell'articolo 61 comma 3. La circostanza è più specificante rispetto all'elemento del 133, ecco perché prevale l'art. 61 (che è speciale, applicabile in luogo al generico riferimento dell'art 133).

La determinazione degli effetti delle circostanze può avvenire in modi diversi, il modo in cui la legge prevede questi effetti può essere diversificato. Ci sono essenzialmente 3 diverse possibilità:

1) La prima è che le circostanze siano previste in forma proporzionale

Questo vuol dire che sono previste in un aumento o in una diminuzione percentualmente connotati e misurati sulla base della pena del reato semplice. Ad esempio, art. 610 comma 2, la pena della violenza privata è aumentata se ricorrono le condizioni previste nell'articolo 339. Quest'ultimo articolo, intitolato "circostanze aggravanti", si riferisce all'art 64, che dice che quando la legge dice che la pena è aumentata, ma non dice di quanto, questa pena deve essere aumentata non oltre a 1/3.

2) La seconda vede una pena prevista in forma autonoma o indipendente

Cioè, siamo di fronte a circostanze, ma la pena per la circostanza è rideterminata come se si trattasse di un reato autonomo. Esempio delle aggravanti del furto, articolo 625, il furto semplice (art. 624) contempla la pena da 6 mesi a 3 anni, il furto aggravato comporta la pena da 1 a 6 anni. Se leggo le aggravanti del furto potrei pensare di esser di fronte ad un reato autonomo, perché la pena viene prevista di nuovo con limiti indipendenti rispetto alla pena base.

3) La terza modalità di previsione della pena circostanziale è quella della pena di specie diversa

Qui addirittura non solo si ridetermina la pena, ma essa è anche di specie diversa rispetto a quella del reato di base. Esempio: l'art. 577 numero 3, per la premeditazione nell'omicidio stabilisce l'ergastolo (per l'omicidio semplice si applica la reclusione, per quello premeditato l'ergastolo, sono due pene di specie diversa).

Ma come si fa a capire quando siamo di fronte ad una circostanza e quando siamo di fronte ad un reato autonomo? (Soprattutto nel caso 2 e nel caso 3, dove le pene vengono rideterminate). Il problema che dobbiamo affrontare è quello dell'individuazione della circostanza.

Partiamo da un esempio: l'art. 578 c.p., infanticidio per condizione di abbandono materiale e morale della madre, se la madre uccide il neonato subito dopo il parto soggiace ad una pena meno grave rispetto a quella dell'omicidio comune, quando il fatto avviene in condizioni di abbandono materiale e morale e immediatamente dopo il parto o durante il parto. La pena è meno grave, ma questa è una circostanza attenuante o un reato autonomo rispetto all'omicidio comune? L'elemento della minor colpevolezza descritto attraverso il richiamo di questi connotati speciali (stato di abbandono e immediatezza) fa assumere alla fattispecie il ruolo di un reato autonomo oppure dà luogo ad una attenuante?

Prima di proseguire nel discorso dobbiamo chiarire un punto: a quali effetti rileva la distinzione tra circostanza ed elementi essenziali del reato? Se gli effetti fossero gli stessi potremmo reputare inutile stabilire quando siamo di fronte ad una circostanza e quando ad un reato autonomo.

Ma il problema ha degli effetti di grande rilievo: parlando dell'art. 59 c.p. abbiamo detto che le attenuanti si imputano per il solo fatto che esistono, mentre per le aggravanti ci vuole il dolo o la colpa. Allora, per quanto riguarda le attenuanti è importantissimo effettuare la distinzione, perché se siamo di fronte ad una attenuante l'elemento psicologico non ha rilevanza, mentre se ci troviamo di fronte ad un elemento costitutivo, l'elemento psicologico ha rilevanza, ma anche per quanto riguarda le aggravanti, perché mentre le aggravanti si imputano indifferentemente per dolo o per colpa, gli elementi costitutivi del reato autonomo si imputano solo per dolo, essendo la previsione colposa rilevante soltanto quando espressamente prevista dalla legge (art. 42 c.p.).

Ma c'è anche un altro aspetto importantissimo: art. 69 c.p., ci dice che quando concorrono insieme aggravanti e attenuanti (ci sono sia aggravanti che attenuanti) il giudice deve effettuare un giudizio di comparazione, se prevalgono le aggravanti applica solo queste, se prevalgono le attenuanti applica solo queste, se sono uguali allora applica la pena che avrebbe applicato se non vi fossero state le circostanze (NB non è un giudizio quantitativo, lo vedremo più avanti, è un giudizio di valore).

Ecco perché è importante operare la distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi del reato. Vediamo come si fa questa distinzione.

• Ci sono casi in cui la distinzione è chiara (siamo chiaramente di fronte ad ipotesi circostanziali):
• Articoli 61 e 62 c.p., queste sono circostanze "comuni", perché si applicano a tutti i reati (sono ipotesi normative applicabili a tutti i reati).
  • Capiamo bene che già questa affermazione iniziale ci fa propendere per l'idea che non si tratti di elementi costitutivi di reati autonomi (non ha senso dire che elementi necessari del reato siano inseriti nella parte generale del Codice Penale).
  • Poi c'è la stessa denominazione della legge, i due articoli si intitolano "circostanze". Ma soprattutto esordiscono dicendo che questi elementi aggravano o attenuano il reato "quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze (aggravanti o attenuanti) speciali". Ecco che questa affermazione ci dice esplicitamente che questi non sono elementi necessari per il reato.
  • Inoltre gli articoli in questione non dicono quanto si aumenta o quanto si diminuisce la pena: allora che si deve fare? L'interprete...