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Diritto penale - i tre aspetti del diritto penale moderno

Appunti di Diritto penale con analisi dei seguenti argomenti trattati: i tre aspetti del diritto penale moderno, il fatto criminoso, la personalità dell’autore, le conseguenze penali, il diritto penale dell’oppressione, il diritto penale del privilegio, il diritto penale della libertà, la... Vedi di più

Esame di Diritto penale docente Prof. G. Cocco

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LA RESPONSABILITà OGGETTIVA

115. La nozione

La responsabilità oggettiva consiste nel porre a carico dell’agente un evento sulla base del solo rapporto di

causalità, indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa. L’agente è, pertanto, chiamato a

rispondere dei risultati della sua condotta, anche se rispetto ad essi nessun rimprovero può essergli mosso,

neppure di semplice leggerezza.

La responsabilità oggettiva espressa è costituita dalle ipotesi espressamente previste in non poche

legislazioni penali, comprese la nostra. L’art. 42 dopo aver stabilito che nessuno può essere punito per un

fatto previsto come delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo

espressamente previsti dalla legge, aggiunge che la legge determina i casi nei quali l’evento è posto

altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione od omissione.

La responsabilità oggettiva occulta riguarda quelle ipotesi, o quei coefficienti, di responsabilità oggettiva,

che si annidano nello stesso concetto di colpevolezza e nelle sue specifiche forme del dolo e della colpa,

quando non siano non solo concepiti ma anche concretamente applicati in termini di autentica responsabilità

colpevole.

116. I reati qualificati dall’evento

Si dicono qualificati o aggravati dall’evento i reati che subiscono un aumento di pena allorché derivi un

ulteriore evento che viene posto a carico dell’agente per il solo fatto di essere stato causato dalla sua condotta

criminosa, a prescindere dal dolo o dalla colpa.

Controversa è la natura dei reati qualificati dall’evento. Per una opinione prevalente sarebbero figure di reati

circostanziati. Da altri si nega la natura unitaria, poiché solo certe ipotesi costituirebbero reati circostanziati,

mentre altre costituirebbero figure autonome di reato: e tra queste sarebbero riconducibili al delitto

preterintenzionale quelle in cui l’evento ulteriore deve essere non voluto. Con la diversità di conseguenze

pratiche, quale anzitutto la assoggettabilità o meno al bilanciamento previsto per le circostanze.

Il sottolineare, come fa giustamente certa dottrina, l’analogia di struttura tra la categoria dei delitti qualificati

dall’evento non voluto e il delitto preterintenzionale, poiché anche in quelli il risultato maggiore è andato

oltre l'intenzione, o il ravvisarvi un vero e proprio delitto preterintenzionale, si riduce, però, ad un problema

soprattutto classificatorio, se poi si considerano le due categorie di delitti come le ipotesi più significative di

responsabilità oggettiva. In entrambi i casi l'evento ulteriore andrebbe, infatti, posto a carico dell’agente sulla

base del solo rapporto causale, in applicazione del vieto canone del versari in re illicita.

Già una completa revisione di tale categoria di delitti può aversi allorché si ritenga, come

de jure condito,

crediamo, che la preterintenzione sia un dolo misto a colpa. In questo modo essi vengono riportati

nell'ambito della colpevolezza, in conformità del principio della responsabilità personale. E si dà, altresì, un

senso al fatto che il legislatore abbia previsto la preterintenzione come categoria generale, immiserita invece

dalla dottrina, inverosimilmente, alla sola ipotesi dell'art. 584.

Non costituisce ostacolo insuperabile il fatto che anche i suddetti delitti qualificati dall'evento darebbero vita

ad una figura non autonoma ma aggravata di reati: mentre da un lato non esistono prove che l'art. 43/3

consideri il delitto preterintenzionale come figura necessariamente autonoma, e non si è mancato di

sostenerne la natura di reato circostanziato, dall'altro una corretta applicazione dei criteri distintivi tra

elementi costitutivi ed elementi aggravanti del reato porta a concludere che sono figure autonome e non

circostanziate quanto meno le ipotesi più significative e ricorrenti dei delitti qualificati dall’evento. Né osta il

fatto che i delitti preterintenzionali debbano essere, ex. art. 42, previsti espressamente dalla legge come tali:

esigenza già soddisfatta dal fatto che i singoli reati qualificati dall’evento presentano i requisiti tipici richiesti

dalla definizione generale di preterintenzione.

Ora, poi, che tutte le circostanze sono soggette a bilanciamento, si evita, altresì, per questa via che l'evento

ulteriore, quale anzitutto la morte o le lesioni, possa degradare a mera circostanza bilanciabile con altre

attenuanti del tutto eterogenee. Cosa che sarebbe comunque ampiamente compensata dal ricupero dei delitti

qualificati dall'evento al principio della colpevolezza.

De sulla scia della riforma operata in Germania, ove i reati aggravati dall' evento costituivano

jure condendo,

l'ultima “isola” di responsabilità oggettiva espressa, se ne propone il ricupero al campo della colpevolezza

attraverso l'imputazione dell'evento ulteriore per colpa (e riproporzionando altresì le pene delle singole

ipotesi di parte speciale con quelle dei reati colposi: soluzione adottata anche dal Progetto del 1953

attraverso la già vista modifica dell' art. 42/3. Ma ne viene più radicalmente auspicata anche la eliminazione,

totale o parziale (volta cioè a circoscriverne la categoria), con conversione alla comune disciplina del

concorso formale tra reato doloso e reato colposo. O anche attraverso la riformulazione delle ipotesi,

configurate come reati a consumazione anticipata (es.: calunnia), in reati di danno, ove la non verificazione

dell'evento darà luogo a tentativo punibile. Soluzione che, mentre sul piano politico-criminale non sembra

comportare alcuna sovversione della generalprevenzione, sul piano dommatico e pratico comporta una

grande semplificazione, data la quantità e complessità di da tale complicatoria categoria di reati.

117. I reati di stampa

Per il nuovo art. 57 sulla stampa periodica, salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dai

casi di concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del

periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo della pubblicazione siano

commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato,

diminuita in misura non eccedente un terzo.

L’autonomo reato dell’art. 57 è:

• un reato proprio, essendone autori il direttore o il vicedirettore responsabile;

• un reato omissivo improprio, consistente nel non impedire, omettendo il necessario controllo, la

commissione del reato per mezzo della pubblicazione;

• un reato colposo, poiché il mancato impedimento dell’evento deve essere non voluto, ma attribuibile a

colpa del direttore, accertabile caso per caso.

Pertanto il direttore risponderà:

a) di concorso doloso nel reato commesso dall’autore della pubblicazione;

b) del reato colposo dell’art. 57, quando il controllo abbia omesso non con intenzione agevolatrice né

accettando il rischio di tale evento, sempre che questo fosse prevedibile ed evitabile e nulla importando

che l’omissione del controllo sia stata volontaria oppure involontaria;

c) di nessun reato quando l’omesso controllo impeditivo non sia dovuto neppure a colpa.

Nell’ipotesi di stampa non periodica o di stampa clandestina, la disciplina prevista dall’art. 57 per il direttore

si applica all’editore, se l’autore della pubblicazione è ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se

l’editore non è indicato o non è imputabile.

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

IL REATO CIRCOSTANZIATO

118. Le circostanze

Il reato può assumere aspetti particolari, che pur se non essenziali per la sua esistenza danno luogo, però, a

conseguenze giuridiche diverse. Tali differenti modi di atteggiarsi vengono trattati in quel capitolo della

teoria generale del reato che ormai va sotto il nome di Fra tali forme eventuali

forme di manifestazione del reato.

vengono comunemente comprese: il reato circostanziato; il reato tentato; il concorso di reati; il concorso di

persone nel reato.

Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato. Come tali non sono necessari per la sua

esistenza ma incidono sulla sua gravità o rilevano come indice della capacità a delinquere del soggetto,

comportante una modificazione, quantitativa e qualitativa, della pena. La loro presenza trasforma il reato

semplice in reato circostanziato, aggravato o attenuato.

Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della e della

tassatività delle circostanze

Il principio di tassatività subisce taluni temperamenti, più accentuati nelle

obbligatorietà della loro applicazione.

leggi speciali che rappresentano delle verso i valori concreti del fatto. Accanto ad un vasto sistema di

aperture

circostanze che sono espressamente individuate dalla legge nei loro specifici elementi costitutivi,

definite

sono previste anche circostanze la cui individuazione è rimessa, in maggiore o minore misura, alla

indefinite

discrezionalità del giudice.

Il principio dell'obbligatorietà, enunciato dallo stesso articolo 59/1, vale per ogni tipo di circostanza, definita

o indefinita. Circa gli effetti, le circostanze, oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori

effetti di rilevanza edittale, concernenti principalmente:

• la prescrizione del reato;

• la procedibilità;

• la competenza;

• le misure cautelari personali e dell’arresto.

119. L’individuazione delle circostanze

Problema primario è stabilire quand’è che un elemento deve considerarsi costitutivo del reato o

circostanziante e, pertanto, se si abbia un reato autonomo o un reato circostanziato. Premesso che il

problema non si pone per le circostanze estrinseche, nella maggior parte dei casi è la stessa legge ad indicare

- nella rubrica o con le formule d'uso - che si tratta di una circostanza, pur se non può sempre attribuirsi alla

nomenclatura legislativa un valore decisivo. Il criterio distintivo generale, che per la sua intrinseca

razionalità dovrebbe essere scrupolosamente seguito anche dal legislatore, va desunto dalla diversa funzione

degli elementi costitutivi e degli elementi circostanzianti. Poiché i primi caratterizzano un tipo di reato ed i

secondi non immutano tale tipo di reato, ma ne graduano soltanto la gravità, possono costituire circostanze

solo gli elementi specializzanti di corrispondenti elementi della fattispecie incriminatrice semplice.

Al contrario, non potrà mai costituire circostanza l'elemento che, anziché specificare, si sostituisca al

corrispondente elemento o si aggiunga agli elementi di altra fattispecie.

Il criterio esposto ha il duplice merito:

a) di riportare tutta una serie di ipotesi, oggi considerate specie dalla giurisprudenza come aggravanti, nel

campo della piena colpevolezza;

b) di preludere, tanto più di fronte all'attuale crisi del valore della vita e integrità fisica, l'assurdo logico e

giuridico che le lesioni, ancor più se gravi o gravissime, e la morte possano essere bilanciate con

circostanze attenuanti del tutto eterogenee ed essere, addirittura, dichiarate soccombenti, con

conseguente applicazione della pena nei limiti del reato base.

120. La classificazione delle circostanze

Le circostanze si distinguono, oltre che in definite e indefinite ed in obbligatorie e facoltative, come già visto,

in:

• a seconda che siano previste per un numero indeterminato di reati, cioè per tutti reati

comuni e speciali,

con cui non siano incompatibili, oppure per uno più reati determinati;

• a seconda che comportino un inasprimento od una attenuazione della pena

aggravanti e attenuanti,

prevista per il reato semplice;

• a seconda che la legge stabilisca la misura della pena in modo

ad efficacia comune e ad efficacia speciale,

indipendente dalla pena ordinaria del reato oppure stabilisca tale misura in modo indipendente o una

pena di specie diversa;

• distinzione posta dall'articolo 70 e di particolare importanza nel concorso di persone

oggettive e soggettive:

ai fini della comunicabilità delle circostanze ai concorrenti secondo l'originaria disciplina dell'articolo

118, ma pressoché privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale articolo, nonché

dell'estensibilità dell'impugnazione. Sono soggettive quelle che riguardano:

la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo ed ogni altra modalità dell'azione;

a) la gravità del danno o del pericolo;

b) le condizioni o le qualità personali dell’offeso.

c)

Sono soggettive quelle che riguardano:

le condizioni o le qualità personali del colpevole;

a) l’intensità del dolo o il grado della colpa;

b) i rapporti tra colpevole offeso.

c)

Così pure quelle inerenti alla persona del colpevole.

Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e susseguenti. Inoltre, sono dette

intrinseche le circostanze che attengono alla condotta o ad altri elementi del fatto tipico; estrinseche quelle

che sono estranee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti successivi, e che attengono

più strettamente alla capacità a delinquere.

121. Le aggravanti comuni

Il codice del 1930, a differenza di altri codici e della precedente legislazione, prevede non solo attenuanti

comuni e speciali e agravanti speciali, ma anche aggravanti comuni. L’art. 61 ne prevede undici:

1. è abietto il motivo ripugnante o spregevole; è futile quello del

l'avere agito per motivi abietti o futili (sog.):

tutto sproporzionato alla entità del reato commesso;

2. l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il

come ad esempio l’omicidio

prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato (sog.):

compiuto per derubare la vittima, l’uccisione del complice per non dividere il bottino, la distruzione del

cadavere dell’ucciso o l’uccisione del testimone;

3. l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (sog.);

4. sevizia è l’inflizione di una

l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone (sog.):

sofferenza atroce di natura fisica; crudeltà è l’inflizione di un patimento morale che rileva parimenti la

mancanza di sentimenti umanitari;

5. l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa (ogg.):

come in caso di calamità naturale per i fenomeni di sciacallaggio;

6. l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un

mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato (sog.);

7. l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da

motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità (ogg.);

8. l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso (sog.);

9. l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un

pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto (sog.);

10. l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale [c.p. 357] o una persona incaricata di un pubblico servizio, o

rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente

diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio (ogg.);

11. l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di

prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità (sog.).

122. Le attenuanti comuni

Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze

seguenti:

1. l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2. l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;

3. l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti

vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o

professionale, o delinquente per tendenza;

4. l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona

offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di

lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando

anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità;

5. l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso

della persona offesa;

6. l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia

possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo

capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le

conseguenze dannose o pericolose del reato.

123. Le c.d. attenuanti generiche

Ai sensi dell’art. 62bis “il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'articolo 62, può prendere in

considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono

considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche

concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62”.

Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi, sono

quelli indicati dall'articolo 133, che detta appunto le regole generali per l'uso del potere discrezionale del

giudice nella determinazione concreta della pena.

124. L’imputazione delle circostanze

Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, erano imputabili - secondo l'originario articolo 59 -

obiettivamente: se esistevano, si applicano anche se non conosciute; se non esistevano, non si applicano

anche se ritenute esistenti. Sicché erano parimenti irrilevanti sia l’ignoranza sia l'erronea supposizione della

loro esistenza. Riformulando l’art. 59/1 e 2, la L. n. 19/1990, oltre a tenere ferma l’irrilevanza delle

circostanze putative:

1. ha affermato la regola dell'imputazione obiettiva, ovviamente favorevole al reo e mai contestata, per le

attenuanti: “le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non

conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”;

2. ha sancito la regola dell'imputazione almeno colposa per le aggravanti, cioè se conosciute o conoscibili:

“le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute

ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”.

In caso di cioè sull'identità della vittima per uno scambio di persona, l'articolo 60 sancisce le

error in persona

seguenti regole:

1. che “non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità

della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole”;

2. che “sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti erroneamente supposte, che concernono

le condizioni, le qualità e i rapporti predetti”.

125. Il concorso di circostanze

Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si verificano più circostanze. Occorre

distinguere a seconda che si tratti di:

• cioè di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti dove si fa luogo a tanti aumenti o

concorso omogeneo

diminuzioni di pena quante sono le circostanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal codice;

• cioè di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il giudice deve procedere al loro

concorso eterogeneo,

bilanciamento, cioè ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza.

IL DELITTO TENTATO

126. L’iter criminis

Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se considerato dal punto di vista dinamico,

cioè nel suo concreto divenire, si realizza di regola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il

cosiddetto Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella ideazione, preparazione,

iter criminis.

esecuzione, perfezione, consumazione.

• La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di

motivazione e culminando nella risoluzione criminosa, in se non punibile. È riscontrabile solo nei reati

dolosi e può rilevare ai fini dell'intensità del dolo.

• La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di premeditazione.

• La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza

del reato.

• perfezione del reato

Sì ha la allorché si sono verificati tutti i requisiti richiesti dalla singola fattispecie

legale, nel loro contenuto minimo cioè necessario e sufficiente per la esistenza del reato.

• consumazione

Si ha quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima gravità concreta. Mentre la

perfezione indica il momento in cui il reato è venuto ad esistere, la consumazione indica il momento in

cui è venuto a cessare, in cui si chiude per aprirsi la fase del La consumazione

l'iter criminis postfactum.

segna il momento limite alla configurabilità della legittima difesa, del concorso formale di reati, del

concorso di persone, della flagranza.

In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra reati e reati

istantanei permanenti.

Sono reati istantanei quelli in cui l'offesa è istantanea, perché viene ad esistenza e si conclude nello stesso

istante: per la sua stessa impossibilità di protrarsi nel tempo. Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza

la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si protragga nel tempo per effetto della persistente condotta

volontaria del soggetto. Il reato permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la

situazione offensiva, ma nel momento in cui si realizza il di mantenimento di essa, necessario per

minimum

la sussistenza di tale reato.

127. Il problema della punibilità del tentativo

Il primo problema del tentativo è se punirlo e come punirlo. Nella logica di un sistema penale oggettivo,

incentrato sulla effettiva lesione dell'interesse tutelato, l'istituto non trova riconoscimento, come del resto

comprova il suo tardo affermarsi nella esperienza giuridica. Nella logica di un sistema penale soggettivo

viene, viceversa, negata ogni differenza tra reato tentato e reato consumato. I sistemi penali misti adottano,

invece, una soluzione intermedia, che appare la più conforme ad una coscienza giuridica progredita.

Puniscono il tentativo, ma in misura inferiore al reato perfetto di quanto vi è stata la volontà della lesione ma

non la lesione del bene protetto.

128. Il problema dell’inizio del tentativo punibile

Il secondo problema è in che cosa debba consistere il tentativo punibile. Secondo la concezione soggettivistica,

la nozione di tentativo è la più ampia possibile, abbracciando tutti gli atti sintomatici della pericolosità del

soggetto o della ribellione della volontà alla norma fino ad estendersi al più remoto stadio degli atti

preparatori. Per la concezione propria di un diritto penale misto incentrato sui principi di

oggettivistica,

materialità-offensività, oltre che di soggettività, del reato, la nozione di tentativo viene ristretta soltanto a

quelle manifestazioni della volontà criminosa concretantesi in quegli atti esterni che realizzano una

situazione di reale pericolo, non dovendosi punire gli atti ancora obiettivamente innocui.

Nei sistemi a legalità formale il principio del impone, sotto i profili della riserva di

nullum crimen sine legem

legge e tassatività:

1. la previsione espressa, da parte della legge, anche dei reati tentati;

2. la tassativizzazione anche dei reati tentati.

La individua il tentativo punibile in base al grado di sviluppo dell'azione

teoria dell'inizio della esecuzione

criminosa: costituiscono tentativo punibile solo gli atti esecutivi e non gli atti preparatori. È però riconosciuto

che, pur nel suo indubbio valore politico, tale teoria, mentre da un lato non soddisfa pienamente l'esigenza

di certezza giuridica, dall'altro riduce il tentativo punibile entro limiti troppo ristretti, sacrificando la difesa

sociale. La individua il tentativo punibile non più sulla base del grado di

teoria della idoneità-univocità

sviluppo dell'azione criminosa, ma sulla base della idoneità e dell'univoca direzione degli atti a realizzare il

reato perfetto, cioè del pericolo di realizzazione del medesimo. È questa la soluzione seguita dal codice

Rocco, che ha abbandonato la formula dell’inizio di esecuzione del codice del 1889, anche per la finalità

politica di anticipare la soglia della punibilità del tentativo.

129. La soluzione del nostro codice

Ai sensi dell'articolo 56 "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di

delitto tentato, se l'azione non si compie o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la

reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il

".

delitto diminuita da un terzo a due terzi

130. L’elemento soggettivo

Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri rispetto al delitto perfetto. Esso è,

anzitutto, un delitto doloso: non solo perché il “tentare”, se inteso nel concetto comune, è incompatibile con

la colpa e perché l'articolo 56 parla di "atti diretti a commettere un delitto", ma anche in base alla regola

generale dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione del tentativo colposo.

Per la tesi positiva il dolo del tentativo è volontà di commettere il delitto perfetto che è, come tale, è

comprensivo anche del dolo eventuale. Ciò in quanto, imponendo all'agente di realizzare e non tentare tale

delitto, il dolo del tentativo non può essere che quello del delitto perfetto.

Preferibile appare la tesi negativa, per cui il dolo del tentativo è intenzione di commettere il delitto perfetto,

con conseguente esclusione del dolo eventuale. Chi, mirando ad altro risultato, accetta il rischio che abbia a

verificarsi anche un delitto (o un ulteriore delitto), non si rappresenta e non vuole gli atti come diretti alla

commissione di questo delitto. Il che vuol dire che si ha delitto tentato solo se il soggetto agisce con dolo

intenzionale e che non è possibile punire il tentativo con dolo eventuale, senza violare il divieto di analogia

in dovendosi ammettere un tentativo con atti non diretti.

malam partem,

Quanto all'accertamento del dolo, si ha in un certo senso, un capovolgimento del procedimento ordinario.

Nel delitto perfetto si parte dal fatto materiale per accertare, poi, se il soggetto lo ha voluto. Nel delitto

tentato occorre prima accertare l’intenzione, il fine cui l'agente tendeva, lo stesso piano di attuazione, perché

solo in rapporto allo specifico fine ed al concreto piano dell’agente è possibile valutare la idoneità e la

direzione univoca degli atti. La prova del dolo sottostà alle stesse regole che valgono per il dolo in generale.

131. L’elemento oggettivo

Sotto il profilo oggettivo il delitto tentato è costituito da un elemento negativo e da un elemento positivo:

• l'elemento negativo consiste nel dell'azione o nel dell'evento;

non compimento non verificarsi

• l'elemento positivo consiste nel duplice requisito dell'idoneità degli atti e della univoca direzione degli

stessi.

Quanto alla inidoneità, da sola dilaterebbe oltre misura il tentativo punibile, dovendo essere intesa in

un'ampio senso prognostico. Quanto alla direzione non equivoca degli atti, essa dovrebbe riportare, quale

ulteriore requisito limitativo, entro ragionevoli limiti il tentativo punibile. Sennonché tale requisito viene

inteso in due modi diversi, che ne vanificano però entrambi la funzione. Secondo l'accezione soggettiva,

risultante anche dai lavori preparatori, l'univocità starebbe ad indicare non un elemento costitutivo-

limitativo, ma una semplice esigenza processuale probatoria: che, in sede processuale, sia data la prova che

l'atto tendeva al fine criminoso, cioè della intenzione di commettere il delitto perfetto. Secondo l'accezione

oggettiva, l'univocità costituirebbe un requisito oggettivo e, quindi, ulteriormente limitativo, del tentativo, in

quanto starebbe a significare:

a) secondo la tesi della univocità assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e per se considerati, cioè nella

loro oggettività, la loro direzione finalistica verso lo specifico reato, la specifica intenzione criminosa del

soggetto;

b) secondo la tesi della univocità relativa, che gli atti debbono rivelare, in rapporto al piano criminoso

previamente individuato in base tutte le risultanze probatorie, la loro direzione finalistica allo specifico

reato voluto dall’agente.

Sennonché la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda tesi, viceversa, non limita,

ma dilata incontenibilmente il tentativo punibile.

132. La necessaria pericolosità del tentativo

Per una chiarificazione del problema, va premesso:

a) che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente soluzioni parimenti appaganti le

opposte esigenze di certezza giuridica e di difesa sociale;

b) che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti limiti degli atti esecutivi tipici,

deve però essere interpretata in conformità del principio di offensività, in modo cioè che sia

costantemente assicurata la reale pericolosità del tentativo punibile;

c) che la pericolosità del tentativo non può che consistere nel pericolo di realizzazione del delitto perfetto,

giacché con la perfezione di esso si avrebbe già la lesione dell'oggetto giuridico o dell’interesse statale

alla non realizzazione della situazione incriminata;

d) che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perché sia non ipotetico ma reale, deve, altresì,

presentare una sua attualità o perché è già in atto la stessa condotta tipica o perché è sul punto di essere

iniziata o perché il soggetto ha già proceduto o sta procedendo all'opera di eliminazione dei mezzi di

difesa o degli ostacoli materiali che si frappongono alla aggressione del bene protetto.

133. La idoneità degli atti

La idoneità degli atti è la condizione prima per la pericolosità del tentativo. Se gli atti sono inidonei a

commettere un delitto, viene meno, già priori, ogni probabilità di realizzazione di esso. Sono idonei gli atti

che si presentano adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perché potenzialmente capaci di causarne o

favorirne la verificazione. Il giudizio di idoneità degli atti, come è ormai pacifico:

1. dovendo gli atti essere considerati nel contesto della situazione cui ineriscono.

è un giudizio in concreto,

Proprio per questa ragione il codice vigente ha rettificato la formula dei "mezzi idonei" del codice dell'89

in quella degli "atti idonei", in quanto la idoneità o meno del mezzo dipende, non solo dal mezzo in sé

ma anche dall'attività spiegata nel suo complesso e dall'insieme delle circostanze concrete;

2. cioè prognostico ipotetico, poiché va rapportato, “bloccato”, al momento in cui il

è un giudizio ex ante,

soggetto ha posto in essere la sua attività, ed effettuato rispetto ad un reato che non si è verificato;

3. poiché il giudice deve valutare, secondo la migliore scienza ed esperienza

è un giudizio a base parziale,

umana se sulla base delle circostanze concrete in quel momento verosimilmente esistenti anche se

dall’agente non conosciute, appariva verosimile, probabile, la capacità dell'atto a cagionare l'evento o,

comunque, la sua adeguatezza allo scopo criminoso. Indipendentemente da ciò che, poi, si è realmente

verificato per il concorso di fattori eccezionali impeditivi, estranei alla condotta.

134. La univocità degli atti

La seconda condizione perché possa dirsi insorto un reale pericolo è che il comportamento, idoneo, lasci

altresì prevedere che tale realizzazione è verosimile.

• Gli atti sono quando, per il grado di sviluppo

diretti in modo non equivoco a commettere un delitto

raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto.

• significa la loro attitudine a fondare un giudizio probabilistico sulla

Univocità di direzione degli atti

verosimile realizzazione del delitto perfetto e, quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente di

portare a termine il proposito criminoso.

135. Il tentativo nei singoli delitti

Non tutti i reati ammettono il tentativo. E’ ontologicamente inconcepibile:

1. per incompatibilità logica;

nei delitti colposi,

2. perché si perfezionano in un solo atto mentre il tentativo richiede un

nei delitti unisussistenti, iter criminis

frazionabile.

E’ giuridicamente inammissibile:

1. perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle ragioni di politica criminale che

nelle contravvenzioni,

ne hanno sempre sconsigliato la punibilità rispetto ai reati più lievi e perché molte contravvenzioni sono

già forme di tutela anticipata;

2. poiché il “pericolo del pericolo” è un “non pericolo” che non si concilia con il

nei delitti di pericolo,

principio di offensività;

3. poiché il necessario a dare vita al tentativo è,

nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, minimum

qui, già sufficiente per la consumazione;

4. o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto preterintenzionali, dovendo in

nei delitti preterintenzionali,

essi mancare la volontà dell'evento perfezionativo.

Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia:

1. nei casi in cui l'evento ulteriore possa verificarsi anche se la condotta

nei delitti dolosi qualificati dall'evento,

incriminata non è portata a termine;

2. nei delitti abituali;

3. nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità possa verificarsi anche se il

nei delitti condizionati,

reato non si è perfezionato e pur se la punibilità del tentativo si avrà solo dopo che la condizione è

intervenuta;

4. per i quali determinate condotte acquistano rilevanza se seguite da un altro

nei delitti a condotta plurima,

tipo di condotta;

5. allorché la situazione offensiva non sia stata ancora instaurata o non abbia

nei delitti permanenti,

raggiunto il necessario per la perfezione del reato;

minimum

6. rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo incompiuto e quindi la

nei delitti omissivi impropri,

desistenza, sia il tentativo compiuto e quindi il recesso attivo;

7. rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo affermandosi che, finché non è

nei delitti omissivi propri,

scaduto il termine utile per compiere l’azione, il soggetto può sempre adempiervi, mentre se il termine è

scaduto il delitto è già perfetto.

136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato

Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato, occorre distinguere tra:

1. delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la circostanza si

è completamente realizzata. Trattasi cioè di circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata

violazione di domicilio o praticata infrazione);

2. delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata realizzata, ma rientra tuttavia

nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a

commettere il delitto circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di rubare gli

ingenti valori contenuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia termica presso la stessa).

Ed il della disciplina può essere risolto nei termini seguenti:

punctum pruriens

• per il delitto tentato circostanziato:

individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato semplice (cioè diminuendo di un

a) terzo il massimo edittale e di due terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto

semplice);

determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il delitto tentato semplice;

b) aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata.

c)

• per il delitto circostanziato tentato:

individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto circostanziato (cioè aumentando,

a) per l’aggravante, di un giorno il minimo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del

delitto perfetto semplice, diminuendo, per l’attenuante, di un terzo il minimo edittale e di un

giorno il massimo edittale della suddetta pena;

determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per il delitto

b) circostanziato tentato;

determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto tentato.

c)

In caso di che si ha quando sussistono circostanze “perfette” e

delitto circostanziato tentato circostanziato,

circostanze “tentate” (es.: tentativo di furto, per motivi abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va

determinata calcolando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa gli aumenti o le

diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.

137. Le desistenza e il recesso volontari

Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che già di per sé costituiscono

tentativo punibile, muta proposito ed opera in modo che il delitto non si perfezioni. Sicché questa non si

completa non per fattori estranei ma per mutata volontà del soggetto.

Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: “se il colpevole volontariamente desiste

dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se

volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà”.

Circa il profilo oggettivo, la “desistenza dall'azione” si ha quando l’agente rinuncia a compiere gli ulteriori

atti che poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse. Il recesso si ha, invece, quando l’agente,

dopo aver posto in essere tutti gli atti causali necessari, impedisce l'evento tenendo una contro-condotta che

arresta il processo causale già in atto. Nei reati di evento la linea di demarcazione tra desistenza e recesso è

data, pertanto, dall'essersi o dal non essersi già messo in moto il processo causale corrispondendo alle due

diverse situazione quei due diversi gradi di pericolo per il bene protetto, che giustificano il diverso

trattamento penale.

Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento, possibile, in quanto il

comportamento tenuto o non integra ancora la condotta tipica o, comunque, non esaurisce ancora quanto

egli può ancora compiere per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.

Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale già posto in moto dalla

condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento.

Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in essere volontariamente.

Secondo la interpretazione più diffusa, conforme alla ratio degli istituti, la volontarietà non va intesa nel

ristretto senso di spontaneità, come comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneità,

espressamente lo dice.

La volontarietà non va, però, neppure intesa nell'opposto senso lato di una qualsiasi possibilità di scelta,

perché, come tale, verrebbe meno solo quando esiste la impossibilità di portare a termine l'impresa

criminosa. Bensì nel senso di possibilità di scelta ragionevole, onde la volontarietà viene meno allorché la

continuazione dell'impresa, pur se materialmente possibile, presenta svantaggi o rischi tali da non potersi

attendere da persona ragionevole.

Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il delitto tentato, salva la

responsabilità per un reato diverso se gli atti compiuti ne integrano gli estremi. Il recesso comporta solo una

diminuzione della pena stabilita per il delitto tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato,

risponderà anche di questo.

138. Il reato impossibile

Due sono le ipotesi di reato impossibile:

1. per inidoneità della condotta;

2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale.

Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del delitto tentato ma si riferisce ai

casi in cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta che per sue caratteristiche intrinseche non ha

realizzato l'offesa al bene protetto.

Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà sorgono perché vi può essere:

a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché in mai esistito o estintosi;

rerum natura

b) una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistente ma manca nel luogo in cui cade la

in rerum natura

condotta criminosa.

Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione per cui:

a) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell’oggetto: costituirebbe una

manifesta violazione del principio di offensività punire là dove è precluso, già a priori, un qualsiasi

pericolo di perfezione del delitto;

b) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che al momento della

condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto.

Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile – per chi lo intende come doppione negativo del tentativo - è

necessariamente doloso ed il dolo è identico a quello del delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come

figura autonoma, può essere anche colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati colposi e non

esistendo alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2. Quanto agli effetti i codici a più marcata

impronta soggettivistica affidano al giudice la facoltà di non punire o di applicare una pena attenuata o

prevedono una pena ridotta. Per i codici, più fermamente ancorati al principio oggettivistico di offensività, il

reato impossibile è un e, come tale, non può essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva

non reato

l'autore può essere sottoposto a misure di sicurezza. Così per il nostro codice.

L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI

139. Il concorso di reati

Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge penale e, perciò, deve

rispondere di più reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema è quello del trattamento sanzionatorio.

In un sistema penale orientato in senso repressivo retributivo, tre sono i criteri in astratto possibili:

1. per il quale si applicano tante pene quanti sono reati commessi;

il cumulo materiale,

2. per il quale si applica la pena del reato più grave, aumentata proporzionalmente alla

il cumulo giuridico,

gravità delle pene concorrenti, ma in modo complessivamente inferiore al loro cumulo materiale;

3. per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave, intendendosi in questo

l'assorbimento,

assorbite le pene minori.

Una particolare ipotesi di concorso di reati è costituita dai cosiddetti reati connessi, cioè fra loro collegati:

1. quando cioè un reato è commesso allo scopo di eseguire un altro reato;

da connessione teleologica,

2. allorché un reato viene commesso per conseguire o assicurare a sé o ad altri

da connessione consequenziale,

il profitto, il prezzo, il prodotto, ovvero l'impunità di un altro reato oppure per occultarlo. Fuori di

queste ipotesi è improprio parlare di concorso di reati come categoria sostanziale.

140. Il concorso materiale e il concorso formale

Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a differenza di molti altri codici, tra

e di reati.

concorso materiale concorso formale

• Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere più reati con più azioni o omissioni. Può

essere omogeneo se è stata violata più volte la stessa norma penale o eterogeneo se sono state violate

norme diverse.

• Sì ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere più reati con una sola azione od

omissione. Anch’esso è omogeneo o eterogeneo a seconda che si violi la stessa norma più volte o più

norme diverse.

Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il codice del ‘30 accolse il sistema

del cumulo materiale temperato. Cioè ha adottato come principio base il cumulo materiale delle pene,

apportandovi però degli opportuni temperamenti, consistenti innanzitutto nel fissare dei limiti insuperabili

di pena. Con la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente passati al cumulo giuridico, così

modificandosi l'articolo 81/1: "è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave

aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero

commetta più violazioni della medesima disposizione di legge".

141. Il problema della unità e pluralità di reati

Il concorso di reati presuppone risolto il problema della unità e pluralità di reati. Tra i più impegnativi della

scienza penale, il tema ha dato luogo a tre fondamentali opinioni: la concezione naturalistica, la concezione

normativa, la concezione normativa su base ontologica.

• Per la la unità e pluralità di reati va desunta da strutture preesistenti in

concezione naturalistica rerum

ed individuabili in base ad una teoria generale della realtà. L’agire umano costituirà un solo reato

natura

o più reati a seconda che esso sia naturalisticamente unico o plurimo. Si avrà, quindi, un solo reato o più

reati a seconda che si abbia, rispettivamente, un'unica azione o più azioni, un unico evento o più eventi,

un'unica volontà o più volontà.

• Per la che è la più condivisa, l'unità o pluralità di reati va desunta esclusivamente

concezione normativa,

dalla norma penale, che è l'unico metro per decidere se il fatto storico sia valutato dal diritto penale

come un solo illecito o come più illeciti.

• Per la pur affermandosì che la norma costituisce il logico per

concezione normativa a base ontologica, prius

la valutazione del fatto storico come unico o plurimo e che il legislatore non è rigidamente vincolato al

dato pregiuridico, tuttavia si riconosce che determinati schemi ontologici fondamentali, determinati

sistemi di valori e le correlative tipologie di aggressione, non possono non costituire l’ossatura

concettuale, la struttura portante, di ogni sistema penale razionale e progredito.

Ciò premesso, in base alla interpretazione delle norme singolarmente prese o considerate nei loro reciproci

rapporti vanno risolti i due problemi, che anche la pratica giudiziaria quotidianamente pone. Quand’è che il

soggetto con il suo comportamento viola:

1. una sola volta o più volte la stessa norma penale;

2. oppure una sola norma o più norme diverse?

Il primo problema si pone nei cosiddetti casi di ripetizione o moltiplicazione della stessa fattispecie legale

nello stesso contesto di tempo. Se tra le singole condotte ripetitive intercorresse, infatti, un apprezzabile lasso

di tempo, si avrebbe sicuramente una pluralità di reati. Il secondo problema si pone, oltre che nel cosiddetto

concorso di norme, anche rispetto alle norme penali miste. In tutti i casi di realizzazione congiunta di più

previsioni si pone il problema se la norma penale mista debba applicarsi tante volte quante sono le ipotesi

concretamente realizzate o invece una sola volta. La soluzione più corretta è distinguere tra:

1. disposizioni a più norme che contengono tante norme incriminatrici quante sono le fattispecie ivi

previste, la violazione di ognuna delle quali da perciò luogo ad altrettanti reati;

2. norme a più fattispecie, che viceversa sono costituite da un'unica norma incriminatrice e che, perciò,

sono applicabili una sola volta in caso di realizzazione sia di una soltanto sia di tutte le fattispecie ivi

previste, trattandosi di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato.

142. Il concorso apparente di norme

Si parla di concorso di norme allorché più norme appaiono, almeno tutte applicabili ad un

prima facie,

medesimo fatto. Deve trattarsi di norme non antitetiche, perché in questo caso si avrebbe un conflitto di

norme, ma soltanto diverse, tutte vietando, comandando o consentendo il medesimo fatto.

Di fronte ai molti casi di concorso di norme incriminatrici si pone sempre l'identico ricorrente problema. Si

tratta di un concorso reale di norme, nel senso che tutte debbono essere applicate, e, quindi, di un concorso

formale di reati? Oppure si tratta soltanto di un concorso apparente di norme e, quindi, di un solo reato,

perché‚ solo a prima vista il fatto appare riconducibile sotto più norme, ma in realtà una soltanto è ad esso

applicabile?

Il fenomeno del concorso di norme pone tre ordini di indagini riguardanti:

1. i presupposti della sua esistenza;

2. il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realtà del medesimo.

3. i criteri per individuare, nell'ambito del preaccertato concorso apparente, la norma prevalente.

I presupposti sono:

a) la pluralità di norme, non essendo concepibile il concorso di una norma con se stessa;

b) la identità del fatto, che appare contemplato da più nome. Il che è possibile se ed in quanto intercorrano

tra le fattispecie le relazioni di specialità (unilaterale) o di specialità reciproca (o bilaterale).

Si ha specialità quando una norma, speciale, presenta tutti gli elementi di altra norma, generale, con almeno

un elemento in più. Tipico esempio è l'art. 341 rispetto all' art. 594, poiché‚ l'oltraggio presenta tutti gli

elementi dell’ingiuria ed inoltre il della qualifica di “pubblico ufficiale” nell'offeso.

quid pluris

Si ha specialità reciproca allorché nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuna è ad un tempo generale

e speciale, perché entrambe presentano, accanto ad un nucleo di elementi comuni, elementi specifici e

elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dell’altra.

Al di là della specialità, unilaterale e reciproca, non è più configurabile concorso di norme, poiché le norme

già appaiono applicabili a fatti diversi, in quanto nessuna ipotesi, integrante l’una, integra anche

prima facie

l’altra e viceversa.

Infine, un fenomeno di concorso di norme non si pone quando la legge già espressamente esclude

l’applicazione di una di esse, attraverso clausole di riserva determinate (cioè del tipo “fuori del caso indicato

nell’art. xx”).

143. Le teorie monistiche e pluralistiche

Per stabilire se il concorso è apparente o reale, parte della dottrina ritiene sufficiente il solo criterio di

specialità. In forza di esso “quando più leggi o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa

materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia

(art. 15 c.p.).

altrimenti stabilito”

Certi autori delimitano l’ambito logico del criterio di specialità alle sole norme con identico oggetto

giuridico, ritenendo tale limite imposto dall’inciso “stessa materia”. Altri autori tendono, viceversa, ad

ampliare l’ambito del criterio di specialità interpretando l’inciso “stessa materia” come “stessa situazione

concreta”: in tal modo l’art. 15 accoglierebbe un criterio di specialità non solo in astratto ma anche in

concreto.

La dominante dottrina italiana integra l’insufficiente criterio di specialità con criteri di valore, di varia

denominazione e numero, che possono ridursi a quelli della sussidiarietà e della consunzione:

• per il criterio di sussidiarietà, pressoché concordemente ammesso, la norma principale esclude

l’applicabilità della norma sussidiaria. E’ sussidiaria la norma che tutela un grado inferiore dell’identico

interesse che è tutelato dalla norma principale;

• per il criterio di consunzione, ammesso da una parte della dottrina pluralistica, la norma consumante

prevale sulla norma consumata. E’ consumante la norma, il cui fatto comprende in sé il fatto previsto

dalla norma consumata, e che perciò esaurisce l’intero disvalore del fatto concreto.

I due suddetti criteri presentano vizi e limiti insuperabili, per il loro non dimostrato fondamento giuridico-

positivo e la loro intrinseca insufficienza e vaghezza. In conclusione, tutta la storia del concorso di norme

rivela una duplice esigenza: di equità, tesa a fare coincidere il concorso apparente con tutti i casi in cui un

medesimo fatto rientri sotto più norme, cioè non solo con la specialità ma anche con la specialità reciproca; e

di certezza giuridica, volta a trovare un principio unitario e di immediata applicazione pratica che elimini le

incertezze che fanno del concorso di norme il fianco più vulnerato del principio costituzionale di legalità.

144. Il principio del ne bis in idem

Equità e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del che in

ne bis in idem sostanziale,

tutte le ipotesi di concorso di norme vieta di addossare più volte lo stesso fatto all’autore. Tale principio si

desume da numerosi dati legislativi.

Cominciando dall’art. 15, esso si fonda sullo schema logico della specificazione, che, come si impone al

pensiero umano ogni qual volta intende “distinguere” fra più idee subordinate ad una idea superiore, così si

impone al legislatore quando, nell’ambito di una categoria di fatti sottoposta ad una data disciplina, ne

valuta taluni meritevoli di una particolare regolamentazione. Parlando di specialità sia tra “disposizioni

della stessa legge” sia tra “leggi diverse”, l'art. 15 copre i due modi in cui può estrinsecarsi detto schema

logico:

1. che emerge dalla stessa descrizione delle figure criminose, presentando l'una

la specialità tra fattispecie,

tutti gli elementi costitutivi dell’altra più un quid pluris;

2. allorché il legislatore provvede a disciplinare, in modo particolare, una categoria di

la specialità tra leggi,

fatti in un distinto testo legislativo, in una “legge speciale”, in ragione della qualità dei soggetti o delle

condizioni in cui vengono commessi.

Quanto alle clausole di riserva, esse assolvono, anche per la loro frequenza, la fondamentale funzione di

affermare l’assorbimento nel maggior numero di fattispecie in rapporto di specialità reciproca.

Quanto all'art. 84, se non lo si vuole ridurre ad un inutile ripetizione dell'art. 15 attraverso una inammissibile

occorre affermare che esso abbraccia:

interpretatio abrogans,

a) non solo i reati necessariamente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono delle

semplici ipotesi di specialità;

b) ma anche i reati eventualmente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono invece

delle ipotesi di specialità reciproca.

Quanto, infine, alle circostanze, gli artt. 15, 61-62 e 68 portano ad affermare la perfetta coincidenza del

concorso apparente con tutte le ipotesi di disposizioni circostanzianti, siano esse in rapporto di specialità o di

specialità reciproca.

In sintesi, dal complesso dei dati legislativi esaminati risulta che all’interno dell'identica materia del

concorso di norme:

a) essi costituiscono particolari espressioni del sopraordinato principio giuridico del ne bis in idem

esprimendo tutti la comune esigenza giuridica di non addossare all'autore più volte un fatto,

sostanziale,

capace di effetti giuridici ad opera di più norme;

b) il è principio non eccezionale ma regolare. In base ai suddetti dati il concorso apparente,

ne bis in idem

infatti, copre tutte le ipotesi di concorso sia di norme circostanzianti sia di norme incriminatrici.

Viceversa, la contrapposta normativa degli artt. 71-78 e degli artt. 63, 66, 67, sul concorso di reati e di

circostanze, si riferisce, per esclusione, alla identica e autonoma materia del non-concorso di norme (cioè alle

ipotesi di fattispecie in rapporto di mera interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità). E, nell'ambito di

tale materia, costituisce espressione del sopraordinato e regolare principio giuridico, dell'integrale

valutazione giuridica, esprimendo la comune esigenza dell'applicabilità di più norme perché‚ nessuna di

esse esaurisce integralmente l'intero disvalore del fatto.

Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di riserva e quello degli artt. 71-81,

63, 66-67, non è concepibile alcun problema di regola-eccezione, attenendo essi alle diverse ed autonome

materie rispettivamente del concorso e del non-concorso di norme ed esprimendo, rispettivamente, i due

principi altrettanto regolari del ne bis in idem e della integrale valutazione.

Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialità reciproca, non espressamente risolte dalla legge, siccome

rientrano anch'esse nel più ampio settore del concorso di norme non possono che essere risolte nel senso del

concorso apparente di norme in virtù del principio sopraordinato del ne bis in idem, che domina tale

materia, esistendo tutti gli estremi dell'analogia iuris: regolarità del principio, identità di di

favor rei, ratio

.

disciplina 28

In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso apparente combacia con l'intero ambito del

concorso di norme, cioè con tutte le fattispecie in rapporto di specialità e di specialità reciproca. Il concorso

eterogeneo di reati si restringe al non-concorso di norme, riguardando cioè le fattispecie in rapporto di

interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità. E la relazione di “interferenza per la condotta” è l'unica che

permette di configurare il concorso formale di reati.

145. La norma prevalente

Il principio del nel concorso di norme consente di affermare che una ed una sola norma è

ne bis in idem

applicabile, ma non dice quale. L’individuare la norma prevalente è un problema di interpretazione

sistematica, volto a delimitare la rispettiva reale portata delle norme concorrenti, per cui il fatto, che

appariva comune ad esse, in realtà cade sotto la previsione di una soltanto di esse.

In certe ipotesi la norma prevalente è individuabile in forza di criteri che operano sulla base di determinati

rapporti formali fra norme, quali il criterio di specialità (la legge speciale prevale sulla generale), il criterio

cronologico (la legge posteriore prevale su quella anteriore), il criterio gerarchico (la legge di grado superiore

prevale su quella di grado inferiore). Nelle ipotesi di norme di pari grado, coeve ed in rapporto di specialità

reciproca, la norma prevalente va individuata attraverso le quando esistono. Nelle ipotesi

clausole di riserva,

in cui le clausole non esistono, tra gli indici rivelatori della norma applicabile, il primo e più sintomatico è,

certo, quello del trattamento penale più severo.

Così, ad es., le ipotesi della truffa e del millantato credito o del falso in scrittura privata, del favoreggiamento personale e

28

dell'omissione di denuncia da parte del pubblico ufficiale, della manifestazione sediziosa e della radunata sediziosa.

Detto criterio non ha però un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui in certi casi porterebbe; né ha

un valore esclusivo, essendo inapplicabile rispetto alle norme con identica sanzione .

29

146. I reati a struttura complessa

Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se diversi fra loro, sono tutti

composti da fatti già costituenti di per sé reati e cioè: il reato complesso vero e proprio; il reato abituale; il

reato continuato.

147. Il reato complesso

Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84/1, il quale stabilisce che “le disposizioni degli articoli

(riferendosi al concorso di reati)

precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o

come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per sé stessi, reato”.

Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato può rientrare come elemento costitutivo, dando luogo

ad un autonomo titolo di reato (es. rapina rispetto al furto) oppure come circostanza aggravante, lasciando

inalterato il titolo del reato-base (es. furto aggravato dalla violazione di domicilio o dalla violenza sulle cose).

Si discute se l’art. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per l’esistenza dei quali sono

necessari almeno due reati, o anche i reati complessi in senso lato, per la sussistenza dei quali basta un solo

reato con l’aggiunta di elementi ulteriori non costituenti reato. Deve accogliersi la nozione ampia, sia perché

i due tipi di reato complesso presentano problemi comuni, sia perché la disciplina degli artt. 131 e 170/2 è

riferibile ad entrambi. Ma ciò che è fondamentale stabilire è se l’art. 84 comprenda soltanto i reati

in cui almeno un reato è contenuto come “elemento costitutivo”, onde non è

necessariamente complessi,

possibile realizzare la fattispecie complessa senza commettere anche quest’ultimo; oppure anche i reati

in cui un reato è contenuto come “elemento particolare”, cosicché è possibile

eventualmente complessi,

realizzare tali reati senza realizzare quest’ultima fattispecie.

del reato complesso in senso lato è il c.d. che comprende quei reati che contengono

Species reato progressivo,

come elemento un reato minore, onde la commissione del reato maggiore implica il passaggio attraverso il

reato minore. Mentre per il reato complesso basta che un reato sia contenuto in un altro, per il reato

progressivo occorre altresì l’offesa crescente di uno stesso bene.

Circa i requisiti per l’unificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi debbono essere legati tra loro

non da un rapporto di mera occasionalità, ma da precise connessioni sostanziali, la cui individuazione va

rimandata alle singole figure complesse.

Quanto ai limiti della contenenza, per l’elementare principio di proporzione giuridica il reato complesso non

può assorbire quei fatti criminosi già di per se sanzionati in modo più grave dallo stesso reato complesso.

Infine, la disciplina del reato complesso è quella del reato unico; non quella della pluralità dei reati, neppure

quando sia più favorevole al reo.

148. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa

Con le incerte categorie dell’antefatto e del occorre intendere quei reati che costituiscono la normale

postfatto

premessa o il normale sbocco di altri reati. Per una parte della dottrina resterebbero assorbiti nel reato

principale in base, però, agli inconsistenti criteri di sussidiarietà o consunzione. In verità, le categorie

dell’antefatto e del postfatto non punibili mancano, invece, di fondamento di diritto positivo.

Per deve intendersi il passaggio contestuale da un reato ad un altro più grave,

progressione criminosa

contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive: costituisce un fenomeno, per così dire intermedio,

tra il concorso di norme sullo stesso fatto e le ipotesi che danno sicuramente vita ad un concorso di reati. Nel

silenzio della legge, la progressione si risolve nel senso della unicità del reato per analogia juris, in quanto

esistono i presupposti per l’applicazione del principio, sopraordinato al concorso apparente di norme

anziché di quello sopraordinato al concorso di reati. La validità della soluzione appare ancor più evidente

rispetto alle ipotesi di progressione in cui il fatto iniziale costituisce una condizione necessaria dell’evento

V. esempi pag. 482 Mantovani.

29

finale. Poiché il fatto minore rientra, nel suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse il

concorso di reati lo stesso fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte all’autore.

149. Il reato continuato

La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per mitigare la eccessiva

severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso di reati.

Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale più mite, che trova però la

sua ratio nel fatto che nel reato continuato la riprovevolezza complessiva dell’agente viene ritenuta minore

che nei normali casi di concorso. L’art. 81/2, nella sua originaria formulazione, statuì infatti la non

applicabilità delle disposizioni sul cumulo materiale delle pene a chi “con più azioni od omissioni esecutive

di un medesimo disegno criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa

disposizione di legge, anche se di diversa gravità”. Il D.L. 99/74 ha ampliato la portata dell’articolo

ammettendo la continuazione nei casi di “più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge”: cioè

oltre al reato continuato omogeneo, anche quello eterogeneo.

Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalità espansiva senza pari:

Il medesimo disegno criminoso.

1. E’ il coefficiente psicologico che lega e cementa i diversi episodi

criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il reato continuato dal concorso di reati. Per aversi

medesimo disegno criminoso è necessario e sufficiente la iniziale programmazione e deliberazione,

generiche, di compiere una pluralità di reati, in vista del conseguimento di un unico fine prefissato

sufficientemente specifico. L’identità del disegno criminoso viene meno quando fra l’uno e l’altro fatto

criminoso siano intervenute circostanze che abbiano indotto il reo a modificare il piano criminoso nella

sua essenza sopra precisata per cui il passaggio ad ulteriori azioni richieda un previo superamento dei

nuovi motivi inibitori, generati da tali circostanze, sì da aversi un nuovo atteggiamento antidoveroso del

soggetto.

Più violazioni di legge.

2. Esiste una stretta interdipendenza tra l’identità del disegno criminoso e una

certa omogeneità funzionale di violazioni. Intanto è configurabile un disegno criminoso unitario in

quanto le violazioni, pur se di leggi diverse, si presentano tutte come “mezzi” per conseguire il “fine”

ultimo, cui tende il disegno.

La pluralità di azioni o omissioni.

3. Il reato continuato è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per

la violazione più grave, aumentata sino al triplo. Tale pena non può, comunque, superare quella che

sarebbe applicabile in base al cumulo materiale. Primo problema è l’individuazione della violazione più

grave, essendo controverso se debba intendersi quella più grave in astratto, oppure in concreto, con

riferimento cioè alla pena edittale, qualitativamente o quantitativamente più grave, o invece alla pena

concretamente applicabile, valutati tutti gli indici dell’art. 133 e le circostanze. La giurisprudenza appare

orientarsi nel secondo senso. Secondo problema è l’applicabilità del cumulo giuridico ai reati continuati,

puniti con pene eterogenee, essendo la novella del ’74, a differenza del codice del 1889 e di altri codici

stranieri, del tutto carente sul punto. Sicché subito si è posto il problema se e come effettuare tale cumulo

tra reclusione e arresto e, soprattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie. Ai sensi dell’art. 137 delle

norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale la disciplina del reato continuato, come pure

quella del concorso formale, è applicabile anche quando concorrono reati, per i quali la pena è applicata

su richiesta delle parti, e altri reati.

150. Il reato abituale

A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è una categoria di creazione

dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una definizione né una disciplina di esso. E’ detto abituale il

reato per l’esistenza del quale la legge richiede la reiterazione di più condotte identiche o omogenee. E’

il reato abituale consistente nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili, come nello

proprio

sfruttamento della prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia. E’

se consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato, come nella relazione

improprio .

incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto 30

In luogo della ambigua denominazione di reati abituali meglio si addice quella di reati a condotta reiterata.

30

Quanto all’elemento soggettivo, non può accogliersi la tesi che, al fine di fondare anche il reato abituale su

una unità ontologica, richiede un dolo unitario, costituito dalla rappresentazione e deliberazione iniziali,

anticipate, del complesso di condotte da realizzare. Deve perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di

volta in volta, delle singole condotte, accompagnate dalla consapevolezza che la nuova condotta si aggiunga

alle precedenti, dando vita con queste ad un sistema di comportamenti offensivi. Ciò che si rimprovera

all’agente è di aver voluto persistere in un certo modo di agire, di non aver desistito nonostante la

consapevolezza del suo precedente operare.

Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il di condotte e con la

minimum

frequenza, necessari ad integrare quel sistema di comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui

valutazione è affidata alla discrezionalità del giudice. Si consuma allorché cessa la condotta reiterativa.

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

151. Il fondamento della punibilità del concorso

Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere insieme un reato che,

astrattamente, può essere realizzato anche da una sola persona. Il fenomeno viene chiamato anche concorso

per contraddistinguerlo dal c.d. che si ha quando è la stessa

eventuale di persone concorso necessario di persone,

norma incriminatrice di parte speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.

Negli ordinamenti a legalità sostanziale la punibilità dei concorrenti non ha bisogno, a rigore, di essere

espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa nozione materiale di reato (sulla c.d. concezione estensiva

dell’autore).

Negli ordinamenti a legalità formale la punibilità dei concorrenti deve essere, invece, espressamente

prevista.

Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva è assolta dall’art. 110, il quale statuisce che “quando più

persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”. Parlando

genericamente di “reato”, essa incrimina il concorso sia nei delitti che nelle contravvenzioni.

Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilità del concorso:

1. secondo la quale, poiché ogni persona che concorre a produrre l’evento

teoria della equivalenza causale,

unico e indivisibile lo cagiona nella sua totalità, questo andrebbe integralmente imputato ad ognuno dei

compartecipi. Essa, connaturale agli ordinamenti a legalità sostanziale, è inconciliabile con quelli a

legalità formale ove i reati sono tipizzati nei loro requisiti oggettivi e soggettivi;

2. secondo la quale la norma sul concorso estenderebbe la tipicità della condotta

teoria della accessorietà,

principale alle condotte accessorie dei compartecipi: in tal modo il semplice partecipe risponde del reato

in quanto la sua condotta atipica accede al fatto tipico dell’autore, dal quale attinge la sua rilevanza

penale. Suo vizio sta nell’esigere, per la punibilità dei compartecipi, una condotta principale tipica, con

le due conseguenti insuperabili limitazioni:

• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti in tutti i casi c.d. di esecuzione frazionata,

ove nessuno da solo realizza l’intero fatto tipico, ma ciascuno ne compie una parte soltanto;

• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti nel reato proprio, allorché la condotta

materiale sia posta in essere dall’extraneus, dato che l’autore della condotta principale non può essere

che l’intraneus, cioè la persona che ha la qualifica soggettiva.

3. per la quale dalla combinazione sulla norma sul concorso

teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale

con la norma incriminatrice di parte speciale nasce una nuova fattispecie plurisoggettiva, autonoma e

diversa da quella monosoggettiva e che ad essa si affianca, con una sua nuova tipicità: la fattispecie del

concorso di persone nel reato. Questa appare pertanto essere la teoria da seguire.

152. Il problema della responsabilità dei concorrenti

Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti dalle varie legislazioni passate e

presenti e che riflettono le due esigenze, opposte ma entrambe reali, di qualificare e differenziare i medesimi:

• quello della responsabilità differenziata, in base al quale i concorrenti sono considerati diversamente

responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi di concorso;

• quello della pari responsabilità, per cui essi sono considerati egualmente responsabili e punibili, in via di

principio, salvo valutare in concreto la loro reale responsabilità e graduare la pena in base al ruolo

effettivamente avuto.

Nel solco della tradizione classica retributivo-legalistica del secolo scorso, buona parte delle legislazioni

segue il principio della responsabilità differenziata, tipizzando per figure astratte di concorrenti. Si suole

distinguere infatti tra:

• l'autore, che è colui che materialmente compie l’azione esecutiva del reato, o il coautore, che è il soggetto

che, assieme ad altri, esegue tale azione tipica;

• il partecipe (o complice), che è colui che pone in essere una condotta che, di per sé sola, non integra la

fattispecie del reato. Si distingue, poi, la partecipazione psichica, che ha luogo nella fase creativa,

preparatoria o anche esecutiva del reato, la partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della

preparazione e dell'esecuzione. La prima dà vita alla figura dell'istigatore, di chi cioè fa sorgere in altri

un proposito criminoso prima inesistente. La seconda dà luogo alla figura dell'ausiliatore, cioè di chi

aiuta materialmente nella preparazione o nella esecuzione.

A favore del principio della pari responsabilità si è andata orientando la più moderna dottrina. Oltre a

presentare un solido fondamento razionale, esso meglio soddisfa le esigenze della pratica e della difesa

sociale. Il principio della pari responsabilità non implica, però, una meccanica eguaglianza del quantum

della pena per tutti concorrenti: esso sta a significare l'impossibilità di differenziazioni aprioristiche di

responsabilità sulla base di tipi astratti di concorrenti, ma la necessità pur sempre di una graduazione in

concreto della stessa in rapporto al reale contributo apportato da ciascun concorrente.

Il codice del ‘30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante della pari responsabilità dei

concorrenti. Ma ad un tempo ne ammette la possibilità di concreta graduazione sia attraverso il

riconoscimento di specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell'articolo 133, che vale anche per la

commisurazione della pena per i singoli concorrenti.

153. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti

Primo ed ovvio requisito del concorso è che il reato sia commesso da un numero di soggetti superiore a

quello che la legge ritiene necessario per la esistenza del reato. Nei reati monosoggettivi sono, perciò,

necessari e sufficienti almeno due soggetti. Nei reati plurisoggettivi il concorso è possibile da parte di una o

più persone diverse dai soggetti essenziali. Secondo una diffusa opinione per poter assumere la qualifica di

concorrente il soggetto dovrebbe essere imputabile ed aver agito con dolo, postulando essa l'unicità del titolo

della responsabilità. Non vi sarebbe, dunque, concorso di persone, ma sarebbe applicabile la fattispecie del

reato monosoggettivo, in tutti i casi di autore mediato . Nel diritto italiano la teoria, fondata in realtà su una

31

“occulta” analogia in della norma incriminatrice di parte speciale, non ha ragione di essere. Né‚

malam partem

dal punto di vista pratico, perché‚ la reità mediata è già espressamente punita dalla legge. Né dal punto di

vista dogmatico, perché‚ in tutti i casi sopra elencati il soggetto risponde non quale autore mediato, ma come

concorrente alla stregua dell'articolo 110 ed è sottoposto alla disciplina del concorso e, in particolare, alle

aggravanti previste dal codice. Per integrare la fattispecie incriminatrice del concorso occorre l'attività di più

soggetti, ma non anche che questi siano tutti imputabili o abbiano tutte agito con dolo, poiché‚ ciò riguarda

non la sussistenza del concorso ma soltanto la punibilità o il titolo della punibilità dei concorrenti. Il

dell'articolo 110 va inteso come

medesimo reato medesimo fatto materiale di reato.

154. La realizzazione di un reato

Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso è che sia stato posto in essere un

fatto materiale di reato, consumato o tentato. Siccome il delitto tentato costituisce l'estremo limite dei fatti

punibili, il minimo indispensabile perché‚ possa aversi un concorso punibile è che siano realizzati gli estremi

di un delitto tentato. Il nostro codice non punisce il tentativo di concorso ma soltanto il concorso nel delitto

tentato. Il puro accordo e la semplice istigazione a commettere un reato sono per il nostro diritto qualcosa di

meno del tentativo punibile; onde per aversi concorso punibile occorre che vi sia la realizzazione quanto

Per autore mediato si intende chi usa un altro essere umano non punibile come strumento materiale per commettere il reato.

31

meno di un delitto tentato. Il reato consumato o tentato può essere materialmente posto in essere,

indifferentemente:

• da uno o taluni soltanto dei concorrenti;

• da ciascuno dei concorrenti, allorché‚ ognuno di essi ponga in essere la azione tipica;

• da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere soltanto una frazione dell'intera

condotta tipica.

155. Il contributo dei concorrenti

Problema centrale del concorso è quello del comportamento atipico minimo, necessario per concorrere nel

reato. Per il nostro ordinamento, misto e garantista, il problema va risolto alla luce, oltre che del principio di

tassatività:

1. del principio di materialità, in forza del quale ciascun concorrente deve, anzitutto, porre in essere un

comportamento materiale esteriore, percepibile dai sensi, poiché‚ anche nella partecipazione criminosa

vale l’esigenza garantista del cogitationis poenam nemo patitur;

2. del principio della responsabilità personale, in forza del quale il comportamento esteriore deve, altresì,

concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale e morale, alla realizzazione del reato: a livello

ideativo, preparatorio o esecutivo. Ciò per evitare che attraverso il concorso filtri la responsabilità per

fatto altrui occulta.

Perché‚ possa dirsi rispettato il principio della responsabilità per fatto proprio, nella fattispecie

monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche materialmente il reato. Nella fattispecie

plurisoggettiva basta chi ne abbia agevolato l'esecuzione da parte di altri, poiché‚ in forza del vincolo

associativo diventano sue proprie anche le condotte causali dei soci. Per aversi concorso punibile è, poi,

sufficiente che la condotta dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad una

partecipazione morale. Forme di partecipazione psichica, necessarie o agevolatrici, sono, oltre alla

istigazione per determinazione o rafforzamento:

• l'accordo criminoso, cioè di commettere reato e di fornire ciascuno un determinato contributo,

riconducibile, in definitiva, alla istigazione reciproca;

• il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o all'esecutore notizie necessarie o

agevolatrici;

• la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorché‚ abbia determinato o rafforzato

l'altrui proposito criminoso. Viceversa non può costituire concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la

commissione del reato, il quale potrà dare luogo a responsabilità per altro reato (favoreggiamento,

ricettazione, ecc.).

Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo posto in essere da altri. Per

aversi concorso per omissione occorre:

• che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato, premesso che anche l'altrui non

facere può assurgere a non o soltanto favorire la realizzazione del reato;

conditio sine qua

• che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia, cioè di impedimento dei reati

altrui del tipo di quello commesso, per cui il soggetto, tenendo il comportamento doveroso, avrebbe

impedito o reso più ardua la realizzazione del medesimo.

L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per omissione dalla mera connivenza,

che si ha quando il soggetto assiste passivamente alla perpetrazione di un reato, che ha la possibilità

materiale ma non l'obbligo giuridico di impedire. Specifici obblighi impeditivi di determinati reati sono

previsti dalla legge o contratto a carico di particolari categorie di soggetti, quali il titolare di un potere di

educazione, istruzione, cura, custodia, agli amministratori di società, le guardie giurate. Circa gli

appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica, alle forze armate sussiste nei loro confronti l'obbligo

di impedire i singoli reati, che vengono commessi alla loro presenza, dovendo essi rispondere di concorso se

hanno assistito passivamente alla loro perpetrazione.

156. L’elemento soggettivo: il concorso doloso

Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel concorso debba esistere anche un

elemento soggettivo, sulla determinazione del quale permangono però incertezze e divergenze.

Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilità personale occorre che al concorrente sia

attribuibile psicologicamente non solo la condotta da lui materialmente posta in essere, ma anche l’intero

reato realizzato in concorso con gli altri soggetti. Secondo il nostro codice è configurabile:

1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso colposo nel reato colposo;

2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il concorso colposo nel reato doloso.

Quanto alla struttura del dolo di concorso è pacifico che non occorre il “previo concerto” non essendo

necessario che i soggetti si siano preventivamente accordati per commettere il reato. Altrettanto pacifico è

che non vi può essere concorso nell’ipotesi opposta in cui più soggetti compiono una analoga azione

criminosa ai danni di un terzo, l’uno all’insaputa dell’altro.

Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volontà comune, se cioè occorra che tutti i concorrenti abbiano la

reciproca coscienza e volontà di cooperare con gli altri o se basti che anche uno solo abbia la coscienza e

volontà della realizzazione comune del fatto. Così, ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad una persona, di

cui conosce il proposito omicida, un’arma senza che questi sappia dell’ausilio che gli viene dato. Per la

dottrina prevalente e ancor prima per il nostro codice non occorre, per aversi concorso, la reciproca

consapevolezza dell’altrui contributo, essendo sufficiente che tale consapevolezza esista in uno solo dei

concorrenti. La coscienza e volontà di cooperare è, invece, necessaria in ogni singolo agente perché risponda

a titolo di concorso.

Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in secondo luogo rende possibile

configurare il c.d. concorso doloso nel reato colposo, che si ha quando con una condotta atipica il soggetto

.

concorre dolosamente nell’altrui fatto colposo: strumentalizza cioè l’altrui condotta colposa 32

Quanto all’oggetto, il dolo di concorso è coscienza e volontà del fatto previsto dalla fattispecie

plurisoggettiva del concorso: cioè di concorrere con altri alla realizzazione del reato. Esso implica perciò:

1. la coscienza e volontà di realizzare un fatto di reato;

2. la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato, esplicano o esplicheranno;

3. la coscienza e volontà di contribuire con la propria condotta, assieme alle altre, al verificarsi del reato

stesso.

Dibattuta è la questione della eventuale responsabilità dell’agente provocatore, cioè di colui che, istigando

od offrendo l’occasione, “provoca” la commissione di reati al fine di coglierne gli autori in flagranza o,

comunque, di farli scoprire e punire.

157. Il concorso colposo

Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità ontologica del concorso colposo

nei reati colposi. Il problema è stato risolto – per i delitti – dall’art. 113 del codice del ’30 che statuisce: “nel

delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste

soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”. Per le contravvenzioni dall’art. 110, di cui lo stesso art. 113

giustifica una interpretazione estensiva.

Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cioè gli elementi che lo

caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma soprattutto dal concorso di azioni colpose

indipendenti.

Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per la sua stessa natura

plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con l’agire altrui, rappresentato dalla coscienza e volontà di

concorrere: non ovviamente, nell’intero fatto criminoso, ma soltanto nella condotta violatrici delle regole

cautelari di comportamento, dirette a prevenire danni a terzi.

In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono:

a) la non volontà di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso;

Si fa l’esempio di chi istiga taluno, che versa in errore inescusabile sulla natura tossica di una sostanza, ad immetterla in acque o

32

sostanze destinate alla alimentazione; al qual proposito nessuno dubita che l’istigatore risponda del delitto doloso dell’art. 439 e

l’esecutore di quello colposo dell’art. 452.

b) la volontà di concorrere – materialmente o psicologicamente – alla realizzazione della condotta contraria

a regole cautelari e causa dell’evento;

c) la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso.

Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio della pari responsabilità dei

concorrenti, quale che sia la forma di partecipazione, ma ne ammette la possibilità di graduazione in

concreto, sia attraverso specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell’art. 133 .

33

158. La responsabilità del concorrente per il reato diverso

Può accadere che taluno dei concorrenti, nell’eseguire il piano criminoso, commetta di propria iniziativa

altro reato al posto di quello (o oltre a quello) voluto dagli altri concorrenti. Mancando nel concorrente il

dolo di concorrere nel reato diverso, si pone il problema di stabilire se questo possa essergli penalmente

attribuito e a quale titolo.

Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite dai vari codici:

a) quella di imputare a ciascuno dei concorrenti l’evento effettivamente voluto;

soggettivistica

b) quella di imputare l’evento per lo stesso titolo, a tutti i concorrenti sulla base del solo

oggettivistica

contributo causale materiale;

c) quella, più corretta, di imputare l’evento causato a titolo di dolo soltanto a chi lo volle e a titolo di colpa, se ne

esistono gli estremi, a chi collaborò volendo un evento diverso.

La soluzione più drastica sub b) fu accolta dall’art. 116 del codice del ’30, assai contrastato perché deviante

dai principi generali sulla responsabilità e dalla nostra tradizione giuridica. Lo sforzo della dottrina e

giurisprudenza è stato costantemente volto a ricercare interpretazioni correttive, che mitigassero il rigore di

tale norma.

Siamo così pervenuti, nelle posizioni più avanzate, ad una forma di responsabilità non più oggettiva, ma

soltanto anomala, nel senso che il concorrente risponde di un reato doloso sulla base di un reale

atteggiamento colposo. Dell'agire colposo sono riscontrabili tutti e tre i requisiti:

a) della non volontà del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale;

b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per realizzare il proposito criminoso,

anche alla condotta altrui, che come tale sfugge completamente al dominio finalistico del soggetto e sulla

quale non si può esercitare quel controllo che invece è possibile esercitare sulla propria condotta, per

evitare, almeno entro certi limiti, la causazione di fatti offensivi non voluti;

c) della previsione o prevedibilità come verosimile ed evitabilità dell'evento, accettabili in concreto (cioè

tenendo conto di tutte le circostanze che accompagnano l'azione dei concorrenti) e col parametro

dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato

Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità del concorso dell’estraneo nel reato proprio e l’art. 117

ne dà espressa conferma. In base ai principi generali sul concorso, devono esistere tutti gli elementi oggettivi

e soggettivi del concorso stesso, quali atteggiano alla particolare figura del reato proprio.

Circa l’elemento oggettivo è essenziale:

a) che tra la pluralità di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la qualifica richiesta dalla

legge;

b) la commissione del reato proprio ;

34

Concorso colposo in un reato doloso si ha, invece, nel caso ad esempio di chi partecipa alla organizzazione di un gioco estremamente

33

pericoloso, che altro compagno ha intenzionalmente ideato per provocare la morte, poi verificatasi, di un rivale in amore. Il concorso in

oggetto, se resta automaticamente precluso per chi muove dal dogma della necessaria unicità del titolo di responsabilità dei concorrenti,

non lo è invece per la più corretta opinione che ammette il concorso anche tra soggetti che rispondono a titolo diverso. Sicché‚ il

problema va risolto sulla base del nostro diritto positivo, per il quale il concorso colposo è configurabile: a) non rispetto al delitto

doloso, perché l'art. 42/2 richiede una espressa previsione, che manca, in quanto l'art. 113 contempla il solo concorso colposo nel delitto

colposo, parlando di “cooperazione nel delitto colposo” e non di “cooperazione colposa nel delitto”. b) bensì, invece, rispetto alla

contravvenzione dolosa, perché‚l'art. 113 è norma non di sbarramento (come patte della dottrina sostiene: se è espressamente prevista la

punibilità del concorso colposo nel delitto colposo, non dovrebbe essere ammissibile, a contrario, il concorso colposo nelle

contravvenzioni), Ma che soddisfa l'esigenza dell'art. 42/2 (l'espressa previsione della punibilità colposa nei delitti), mentre per le

contravvenzioni, stante la regola dell'art. 42/4, basta l'art. 110, che parla genericamente di concorso nel “reato”.

Quanto all’elemento soggettivo la conoscenza della qualifica occorre per i reati esclusivi e per i reati propri

ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero reato comune. Non invece per i reati propri ma non

esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero illeciti extrapenali o resterebbero, comunque, offensivi di

altrui interessi.

Sicché nell’ipotesi in cui l’estraneo ignori che il concorrente rivesta la qualità richiesta dal reato proprio,

secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe rispondere:

a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi;

b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento del titolo di reato, cioè

trasformi in proprio un reato altrimenti comune;

c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe illecito extrapenale o sarebbe

comunque offensivo di altrui interessi.

Diversa è la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai principi generali, l’art. 117

sancisce infatti: “Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e

l’offeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello

stesso reato”. Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, questa disposizione

statuisce che in caso di mutamento del titolo di reato l’estraneo risponde del reato proprio, anche se non ha

conoscenza della qualifica dell’intraneo .

35

Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, se il reato “è più grave, il giudice

può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la

.

pena” 36

160. Le circostanze del concorso

Circostanze aggravanti. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata, come stabilisce l’art. 112:

a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto l’attività delle persone che

sono concorse nel reato medesimo;

b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il reato

;

persone ad esso soggette 37

c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il reato un minore degli anni

18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la legge disponga

altrimenti.

Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare nel delitto:

a) una persona non imputabile o non punibile;

b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

c) persone soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza;

Circostanze attenuanti. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena può essere diminuita, come stabilisce

l’art. 114:

a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima

;

importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato

38

b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul soggetto un’autorità,

direzione o vigilanza, o quando il soggetto determinato sia un minore degli anni 18 o persona in stato di

infermità o deficienza psichica.

L’intraneo deve realizzare egli stesso la condotta tipica del reato proprio solo nei casi di “reati esclusivi”, che per loro natura sono

34

reati c.d. di mano propria o di attuazione personale e, pertanto, non possono essere realizzati “per interposta persona” (es. falso in

giuramento, incesto). Non così, invece, per i reati propri “non esclusivi”, che ammettono la realizzazione per mano di terzi.

Così si capovolge, però, tutta la logica del dolo restando da un lato impuniti non solo i concorrenti del reato esclusivo ma anche i

35

concorrenti nel reato proprio sub c); e dall’altro punendo i concorrenti del reato sub b).

Si tratta di una circostanza attenuante indefinita ma non facoltativa.

36 Poiché la legge parla non di “istigazione”, ma di “determinazione”, non basta che venga rafforzato nella mente altrui il proposito

37

criminoso, ma occorre che si faccia sorgere un proposito criminoso prima inesistente.

L’attenuante non può essere concessa quando ricorrano le aggravanti dell’art. 112.

38

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette attenuanti vengono

considerate facoltative .

39

161. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena

Quanto alle circostanze, l’originaria disciplina dell’art. 118 è stata così modificata dalla L. n. 19/1990:

1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei termini dell’art. 59/1 e 2:

• le attenuanti, oggettivamente (a tutti);

• le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal singolo concorrente;

2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cioè “concernenti i motivi a

delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa” oppure “inerenti alla persona del colpevole” sono

valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono, anche se conosciute o conoscibili dagli altri

concorrenti.

Quanto alle cause di esclusione della pena, l’art. 119 stabilisce che:

1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della pena (scriminanti);

2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le circostanze soggettive che

escludono la pena per taluno dei concorrenti, dovendosi intendere con questa espressione le c.d. cause di

esclusione della colpevolezza e le cause di esclusione della sola punibilità e non anche del reato.

162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo

Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa norma di parte speciale che richiede, per la

esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi. Fondamentale è la distinzione fra:

1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena in quanto l’obbligo giuridico,

la cui violazione integra il reato, incombe su ciascuno di essi. Così nel duello, nell’associazione per

delinquere, nella rissa, in cui tutti i soggetti sono tenuti alla osservanza del dovere imposto dalla norma

penale;

2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono punibili in quanto su di essi

soltanto incombe l’obbligo giuridico di non tenere il comportamento.

Il primo problema che si pone è se, nel reato plurisoggettivo improprio, il concorrente necessario, non

espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere ritenuto responsabile a titolo di concorso

unicamente per avere tenuto la condotta tipica, cioè prevista dalla norma sul reato plurisoggettivo. E’

comune opinione che punire, in tali casi, il concorrente necessario sarebbe violare il principio di legalità.

Il secondo problema è se il concorrente necessario, non dichiarato punibile come tale dalla legge, possa

essere punito a titolo di concorso per una condotta atipica, diversa ed ulteriore rispetto a quella di

concorrente necessario e volta a far realizzare all’altro concorrente la condotta punibile.

Il terzo problema è se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge, siano applicabili le norme sul

concorso di persone e, particolarmente, le circostanze degli artt. 112 e 114 e le disposizioni sulla

comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della punibilità.

Va da ultimo notato che è possibile il concorso eventuale nel concorso necessario da parte di persone diverse

.

dai concorrenti necessari, che non realizzano le azioni tipiche della fattispecie plurisoggettiva 40

In verità, pena la incostituzionalità, il “può” dell'art. 114 deve essere inteso nel senso che è affidato alla discrezionalità del giudice

39

valutare se, data la minima importanza della partecipazione, ecc., sia altresì ravvisabile nella situazione concreta, valutata ex art. 133, il

valore di una circostanza attenuante; che il giudice ha però l'obbligo, contrariamente a quanto si ritiene in giurisprudenza, di applicare

una volta che l'abbia considerata sussistente.

Così nel caso di chi istiga l’amico a risolvere una contesa mediante il duello, poi verificatosi.

40 LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

163. Il fatto e l’autore

Accanto al fatto penalmente illecito, il secondo pilastro del diritto penale moderno è la personalità dell’autore

Circa i rapporti tra reato ed autore, la storia del diritto penale oscilla tra:

dell’illecito penale.

1. che si limita ad una esclusiva e fredda considerazione del fatto nella sua

un diritto penale del puro fatto,

immobile tipicità;

2. che sposta il proprio centro dal fatto al soggetto e costituisce l’aspirazione

un diritto penale dell’autore,

massima di personalizzazione dell’illecito penale. Esso da luogo:

a) alla concezione positivistico-naturalistica del tipo criminologico d’autore a fini preventivi, che

considera il delinquente nella sua globale personalità bio-psichica, causa del delitto, e per la quale il

reato non è che un sintomo della pericolosità sociale del soggetto;

b) alla concezione etico-sociale del tipo normativo d’autore a fini repressivo-retributivi, volta a cogliere,

sullo sfondo della tipologia legale dei reati, la tipologia etico-politica degli autori, come è sentita

dalla coscienza sociale.

3. un diritto penale misto del fatto e della personalità dell’autore, che pur restando ancorato al principio

garantista del fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza penale, tiene conto dell’altrettanto

imprescindibile esigenza di valutare la personalità del reo, però esclusivamente al fine di determinare il

tipo, la quantità e la durata delle conseguenze penali applicabili.

Quanto al modo di intendere l’autore del reato, la storia della scienza penale ha oscillato fra:

1. il nella scelta delle proprie azioni, che come tale venne

dogma del reo come essere morale assolutamente libero

elevato a Uomo astratto ed irreale;

2. il che come tale viene degradato ad entità

dogma del delinquente come essere assolutamente determinato

naturalistica, bio-psico-sociologica, rimbalzato tra costituzione ed ambiente e privo di ogni spontaneità

ed autodeterminazione;

3. l’acquisizione critica dell’autore del reato come concreta individualità umana, né tutta libertà né tutta

motivata, la cui sfera di spontaneità e di autodeterminazione

necessità ma con una libertà condizionata,

varia, ampliandosi o riducendosi fino ad annullarsi, nella concretezza dei fattori condizionanti.

164. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità

Maturata nell’ambiente politico-culturale determinato dall’illuminismo, la Scuola Classica ferma la propria

attenzione su presupposti razionali della punibilità contro l’arbitrio e la crudeltà dell’epoca. Più

precisamente essa incentra il diritto penale sui tre principi fondamentali:

1. della volontà colpevole: il reato è violazione cosciente e volontaria della norma penale; perché la volontà

sia colpevole occorre che sia libera; il libero arbitrio è il fulcro del diritto penale;

2. dell’imputabilità: perché si abbia volontà colpevole occorre che l’agente abbia la concreta capacità di

intendere il valore etico-sociale delle proprie azioni e di determinarsi liberamente alle medesime,

sottraendosi all’influsso dei fattori interni ed esterni;

3. della pena come necessaria retribuzione del male compiuto e, come tale, afflittiva, personale,

proporzionata, determinata, inderogabile.

Merito della scuola classica è la razionalizzazione di taluni principi di civiltà che sono alla base di ogni

diritto penale garantista e progredito. Tre sono però i grandi limiti:

1. con l’escludere ogni valutazione della personalità dell’agente, essa relega il diritto penale ed il reo nella

sfera astratta di un diritto naturale razionalistico lontano dalla realtà naturalistica, individuale e sociale,

in cui essi invece sono immersi. Il postulato egualitario dell’uomo “assolutamente libero” ha portato ad

ignorare gli innegabili condizionamenti dell’agire umano ad opera di fattori extravolontari, endogeni e

esogeni, ai fini della graduazione della responsabilità e della individualizzazione della pena;

2. i classici limitano la difesa sociale contro il delitto alla sola pena quale unico strumento di prevenzione

generale e speciale. Sicché al sistema classico resta estranea ogni idea non solo di prevenzione generale e

speciale “sociale”, ma anche di prevenzione speciale “penale” attraverso misure neutralizzatrici e

risocializzatrici, adeguate alla personalità dell’agente;

3. nessuna attenzione fu rivolta alla esecuzione della pena ai fini del ricupero sociale del delinquente, in

quanto per i classici il problema penale si chiude con il passaggio in giudicato della sentenza.

165. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità

Per la scuola positiva il delitto appare, nel determinismo universale dei fenomeni, manifestazione necessitata

di determinate cause e non già estrinsecazione di una scelta libera e responsabile del soggetto. Il diritto

penale va, perciò, disancorato da ogni premessa metafisica e da ogni contenuto etico di riprovevolezza e,

innanzitutto, dal postulato del libero arbitrio, che non ha senso. Muovendo dal postulato del determinismo

causale, i positivisti pongono a base del diritto penale non più la responsabilità etica ma la pericolosità

sociale del soggetto e la concezione difensiva della sanzione penale. Con un radicale capovolgimento dei tre

capisaldi della scuola classica. Infatti:

1. si sposta il centro del diritto penale dal reato in astratto al delinquente in concreto, in quanto ciò che

interessa non è più il reato come ente giuridico staccato dall'agente, ma il reato come fatto umano

individuale, che trova la sua causa nella struttura bio-psicologica del delinquente e che, perciò, altro non

è che l'indice esteriore della pericolosità del soggetto (concezione sintomatologica del reato);

2. alla volontà colpevole, all'imputabilità, alla responsabilità morale, viene sostituito il concetto di

pericolosità sociale, intesa come probabilità che il soggetto, per certe cause, sia spinto a commettere fatti

criminosi;

3. la pena retributiva è sostituita dal sistema di misure di sicurezza, moralmente neutrale (profilassi

criminale).

Tre sono i meriti della scuola positiva:

1. di avere messo a fuoco il problema della personalità del delinquente nei suoi condizionamenti bio-psico-

sociologici;

2. di avere calato il reato ed il reo dentro la realtà individuale e sociale, dando vita gli indirizzi

criminologici, antropologici e sociologici, che si contendono il campo della criminologia;

3. di aver aperto le frontiere alla difesa sociale.

Tre sono pure i grandi limiti:

1. con le sue generalizzazioni e schematizzazioni deterministico meccanicistiche, che sono apparse ben

presto ingenue ed inaccettabili, ha deresponsabilizzato l'individuo, peccando dell'eccesso opposto della

scuola classica che deresponsabilizzava la società;

2. agganciando il reato al suo autore e, soprattutto, incentrando il diritto penale sulla pericolosità del

delinquente, sulle tipologie criminologiche di autori e su momenti tipicamente personali, essa rimise

pure in discussione quelle garanzie di legalità e certezza, faticosamente conquistate ed il cui recupero

diventerà il punto politicamente e giuridicamente più indagato dei moderni indirizzi penalistici;

3. più in radice pose in discussione l'abbandono del fondamentale principio del nullum crimen sine delicto,

in quanto, una volta sostituita la colpevolezza per il fatto con la pericolosità sociale dell'autore,

avrebbero dovuto essere sottoposti, coerentemente, a misure di sicurezza anche i predelinquenti, cioè i

soggetti che, pur non avendo ancora commesso reati, risultano socialmente pericolosi.

166. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-pericolosità

Fu innanzitutto la terza scuola o scuola eclettica, che cercò la mediazione tra gli elementi di utilità pratica,

emersi dalle opposte posizioni classica e positivista. Ne nacque il cosiddetto sistema del doppio binario,

fondato sul dualismo della e della

responsabilità individuale-pena retributiva pericolosità sociale-misura di

Questo indirizzo, da un lato, tiene fermi i canoni fondamentali classici, continuando a incentrare il

sicurezza.

diritto penale sulla responsabilità del fatto commesso con volontà colpevole, sull'imputabilità e sulla pena,

destinata agli imputabili. Dall'altro, accoglie vari postulati pratici positivisti, in quanto ammette la

pericolosità sociale di certi soggetti e, per la esigenza della difesa contro soggetti pericolosi, le misure di

sicurezza.

167. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della personalità

Il maggiore sforzo di sintesi è quello tentato da quel movimento di pensiero, tra i più fecondi del

dopoguerra, della nuova difesa sociale, che ricevette la sua prima consacrazione internazionale con

l'istituzione nel 1948 della sezione di difesa sociale delle nazioni unite che si sviluppò soprattutto per

iniziativa della società internazionale di difesa sociale, fondata nello stesso anno. Sua essenza sono la difesa

della società contro il crimine e la risocializzazione del delinquente. Il programma minimo, accettato da tutti

membri della S.I.D.S., può riassumersi nei seguenti punti:

• la lotta contro la criminalità come uno dei compiti sociali più importanti, da attuarsi attraverso mezzi di

azione diversi sia predelittuali sia postdelittuali;

• l'umanizzazione del diritto penale, in quanto il perseguimento di tale scopo deve avvenire attraverso il

rispetto dei valori umani;

• la scientificizzazione del diritto penale, poiché lo scopo pratico della difesa della società e dei suoi

membri contro il crimine, se da un lato deve prescindere da premesse di ordine metafisico, dall'altra

deve fondarsi su uno studio scientifico della realtà;

• l'introduzione di un sistema di misure di difesa sociale, unitario e sufficientemente differenziato, idoneo

al recupero sociale del delinquente. La procedura giudiziaria e il trattamento penitenziario che debbono

essere considerati come un processo continuativo, di cui le successive fasi vanno concepite secondo lo

spirito e gli scopi della difesa sociale.

168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano

Come tutti diritti penali evoluti, anche diritto penale italiano è di tipo misto: del fatto e dell'autore. Resta

fermamente ancorato al fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza penale, bandendo dalla

fattispecie incriminatrice ogni elemento personalistico. Ma considera, tuttavia, la personalità dell'autore al

fine di determinare il tipo e la qualità delle conseguenze penali applicabili. Nel considerare il delinquente

anche nella prospettiva personalistica, il nostro diritto penale, respinti i postulati estremi delle correnti

criminalistiche radicali e aderendo alle posizioni compromissorie della terza scuola, ha recepito il sistema

dualistico del doppio binario.

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’

169. L’indirizzo individualistico biologico

Lo studio della criminalità con metodo scientifico iniziò soltanto con la Criminologia, nata come scienza

autonoma a metà del secolo XIX. Già dal suo sorgere si manifestarono in essa i due indirizzi unifattoriali, o

prevalentemente individualistici o prevalentemente sociologici, che contrassegnarono per decenni lo

sviluppo della disciplina. Essi si differenziarono in scuole che si posero frequentemente in posizione

antagonistica, prendendo come fondamento, le une, la costituzione biopsichica dell’individuo e, le altre, la

realtà socioambientale.

L’indirizzo individualistico, per cui le cause primarie od esclusive della criminalità sono da ricercare in

fattori endogeni, incentra lo studio della criminalità principalmente sulla “personalità” del singolo individuo

delinquente. E sostiene la predisposizione individuale alla delinquenza, cioè la probabilità dei soggetti,

segnati da certe caratteristiche, di pervenire al delitto. Esso è andato sviluppandosi:

1. come per le correnti che hanno studiato i rapporti tra determinate

negli orientamenti fisico-biologici,

tipologie fisiche e criminalità e per i quali i delinquenti presentano particolari caratteristiche fisiche che li

;

fanno apparire diversi e distinguibili dagli altri esseri umani 41

Ad. Es. i per i quali esisterebbe una correlazione fra la conformazione anomala del cranio, la struttura del cervello ed il

frenologi

41

comportamento antisociale; i per i quali un uomo sarebbe portato al delitto dalle sue anomalie congenite (stimmate).

lambrosiani

2. dove la moderna antropologia criminale ha posto l’attenzione sui rapporti

negli orientamenti psicologici,

tra costituzione e condotta criminosa, passando dall’antropometria lombrosiana alla tipologia

costituzionalistica. Ad esempio, per l’indirizzo costituzionalistico bio-psichico si cerca di porre in

evidenza che la predisposizione al crimine ha le sue radici nel “profondo dell’essere biologico” totale,

composto indivisibile di materia e spirito, di tessuti, di umori e di coscienza .

42

La nota formula “delinquenti si nasce, non si diventa” ne esprime le posizioni deterministiche estremistiche.

170. L’indirizzo individualistico psichiatrico

Nell’ambito dell’orientamento individualistico, che accentra l’attenzione sui fattori psichici della criminalità,

si sono sviluppati gli indirizzi psichiatrici e gli indirizzi psicoanalitici. Gli indirizzi psichiatrici raggruppano

quelle teorie che videro nei disturbi mentali il fattore di maggior significato rispetto alle condotte criminali,

specialmente più gravi e recidive. Muovendo dalla prospettiva medica e secondo un criterio classificatorio

nosografico, che riflette quello classico, i disturbi psichici possono distinguersi in e

anomalie psichiche malattie

(o psicosi). Nell’ambito delle anomalie psichiche, riscontrabili in ampio numero di soggetti, si

mentali

possono distinguere:

• caratterizzate da uno sviluppo dell’intelligenza inferiore alla media;

le deficienze mentali,

• caratterizzate da una risposta psichica inadeguata ad eventi esterni

le reazioni psicogene abnormi,

emotigeni o psicotraumatizzanti;

• diverse dalle nevrosi vere e proprie, caratterizzate da un andamento processuale,

le personalità nevrotiche,

un inizio e un decorso simili a quello di una malattia.

si distinguono:

Nell’ambito delle malattie mentali 43

• psicosi organiche, ovvero malattie psichiche provocate da un noto agente patogeno e accompagnate da

ben conosciute alterazioni anatomo-patologiche;

• psicosi endogene, ovvero alterazioni mentali prive di cause organiche note ma considerate ugualmente

malattie per il loro andamento processuale (schizofrenia, paranoia, psicosi maniaco-depressiva).

171. L’indirizzo individualistico psicogenetico

Con lo sviluppo della psicologia dinamica sorsero molteplici indirizzi criminologici che individuarono in

fattori psicologici la causa prevalente od unica della condotta criminale (teorie psicoanalitiche e teoria

analitica di Jung).

172. L’indirizzo individualistico psicosociale

Le teorie psicosociali ritengono che l’individuo sia, innanzitutto, mosso da istanze sociali più che individuali

e, secondariamente, influenzato e motivato dai tipi di rapporti interpersonali che nel contesto sociale si

realizzano.

Per la teoria dell’identità negativa il processo di formazione, in gran parte inconscio, della propria “identità

personale” ha una sua fase determinante alla fine dell’adolescenza, poiché successivamente ad essa

l’individuo ha di sé un’immagine relativamente stabile e duratura.

Per le teorie riflesslologiche, dello stimolo-risposta, l'uomo va studiato non introspettivamente, a prescindere

dai concetti di volontà, di coscienza, di libero arbitrio, e dai processi psicologici e motivazioni consce ed

inconsce del suo agire, ma più semplicemente nei modi in cui reagisce, con la propria condotta, agli stimoli

ambientali, poiché‚ solo così è possibile la osservazione obiettiva e lo studio scientifico delle leggi che

regolano il comportamento umano.

Tre teorie sono state enunciate: la teoria del perverso costituzionale, per cui esisterebbe in numerosi delinquenti una perversione

42

costituzionale degli istinti di conservazione; la teoria della costituzione delinquenziale; la teoria costituzionale di Kinberg. (v. pag. 577

Mantovani).

Le malattie mentali, comunemente dette psicosi, consistono in condizioni morbose che comportano un disordine mentale di

43

particolare gravità, una disgregazione più o meno avanzata di tutta la personalità, che risulta globalmente compromessa e non solo

settorialmente alterata come nelle forme nevrotiche e psicopatiche una incapacità di adeguata valutazione del reale.

173. L’indirizzo sociologico

L'indirizzo sociologico, che muove dal postulato che il reato non è un fatto individuale isolato, ma il

prodotto dell'ambiente, e che le cause della criminalità vanno pertanto cercate in fattori esogeni polarizza lo

studio della criminalità principalmente sulla realtà socio-ambientale. Le note formule “l'ambiente sociale è il

terreno di cultura della criminalità”, “delinquente non si nasce, si diventa”, “la società ha la criminalità che si

merita” ne esprimono le posizioni estremistiche.

La sociologia fenomenologica. Con finalità prevalentemente descrittive, essa si sofferma, mediante

l'indispensabile aiuto della statistica criminale, alla osservazione empirica dei modi di manifestazione dei

fatti criminosi, delle correlazioni con le circostanze ambientali, dei fattori macrosociali largamente

influenzanti la condotta individuale e consente di constatare non solo la consistenza numerica, la

distribuzione e la relativa costanza negli anni dei vari tipi di delitti, ma anche la loro distribuzione

quantitativa e qualitativa secondo i più vari e rilevanti parametri socio-ambientali ed il loro relativo mutare

nel tempo e nello spazio.

La sociologia causale. Essenzialmente teoretica, essa abbraccia quelle teorie sociocriminologiche, quelle

costruzioni teoriche organizzate in sistema, attraverso le quali si tende a rendere ragione dei fatti criminosi

sulla base di determinate cause onnicomprensive con validità generale. Tali teorie, talune delle quali hanno

sensibilmente arricchito le nostre conoscenze sui fattori sociologici e sociopsicologici del delitto, possono

fondamentalmente distinguersi in:

• per le quali la criminalità è una proprietà di un particolare sistema economico-sociale e

teorie classiste,

comprendono quelle spiegazioni teoretiche della criminalità basate su taluni tratti caratteristici delle

;

diverse classi sociali, sui conflitti esistenti fra queste e tra le sottoculture da esse create 44

• (non classiste) che individuano le cause preponderanti della criminalità nei fattori

teorie culturalistiche

culturali inerenti cioè alla “cultura” intesa come “quel complesso insieme che include conoscenze,

credenze, arte, morale, legge, usanze e le altre capacità acquisite dall'uomo come membro della società”

o, più brevemente, come “il modo di vita creato dall'uomo”. Nell'indirizzo culturalistico si annoverano

alcune delle più note teorie sociocriminologiche, quali quelle:

a) che individua nel conflitto insorgente tra sistemi culturali contigui una delle

dei conflitti culturali

principali cause dell’instabilità sociale; ;

b) per la quale la stessa instabilità si ravvisa nella situazione anomica 45

dell'anomia,

c) che ravvisa una stretta dipendenza tra destabilizzazione dei valori

della disorganizzazione sociale,

culturali di una società e la irregolarità della condotta dei suoi membri, in quanto i fattori

disorganizzativi sociali tolgono agli individui i parametri di riferimento normativo e di guida nella

loro condotta;

d) che identifica le cause della condotta criminale nell’esposizione a particolari

delle aree criminali,

influenze ambientali, connesse al vivere in zone urbane ad alta concentrazione delinquenziale;

e) secondo la quale il comportamento criminale è inteso non come mera

delle associazioni differenziali,

imitazione, ma come apprendimento attraverso l’associazione interpersonale con altri individui che

sono già criminali;

f) secondo la quale l’apprendimento del comportamento criminale

dell'identificazione differenziale,

dipende non tanto dalla priorità, frequenza, intensità, dei contatti interpersonali, quanto

dall’identificazione del soggetto con modelli criminali.

174. L’indirizzo multifattoriale

Le teorie multifattoriali pongono l’integrazione tra antropologia e sociologia come l’obiettivo più attuale

della moderna criminologia.

• la si protende in tutte le direzioni al fine di enucleare le caratteristiche individuali e

teoria non direzionale

situazionali ricorrenti nei delinquenti e pertanto utilizzabili anche per fini prognostici;

• la considera in modo specifico l’azione dei controlli interni ed esterni, capaci

teoria dei contenitori

congiuntamente e vicendevolmente di regolare la condotta umana.

si distingue ulteriormente tra: a) le teorie classiste marxiste; b) le teorie classiste non marxiste.

44 Anomia = assenza di norma.

45

In generale, da un lato l’ambiente sociale può favorire il comportamento criminale dei soggetti

potenzialmente predisposti; dall’altro, con l’accentuarsi del carattere criminogeno dell’ambiente, possono

pervenire al delitto categorie sempre più ampie di soggetti meno od anche solo marginalmente predisposti.

175. La classificazione dei delinquenti

Il problema della classificazione dei delinquenti è stato posto, nell’ambito delle scienze criminali, sotto il

triplice profilo del tipo criminologico, del tipo legale, del tipo d’autore. Da tempo si è però contestata la

validità ed utilità di tali classificazioni giungendo così alle seguenti:

1. che raccoglie non solo i delinquenti per appropriazione, aggressività, passionalità,

motivazionale,

sessualità, ideologia, ludismo; ma anche i delinquenti professionali, occasionali, per situazioni critiche,

per indisciplina sociale;

2. fatta in funzione della presenza o meno negli autori di anomalie dal punto di vista medico-

clinica,

psichiatrico;

3. che distingue gli autori dei delitti a seconda dell’ambiente e del contesto sociale in cui la

socio-ambientale,

condotta criminosa si sviluppa e realizza, esistendo tipi di criminalità specifici dei diversi ambienti

sociali (sottoculture criminali, non criminali, delinquenti dei colletti bianchi, del potere politico,

dell’ambiente familiare). IL DELINQUENTE RESPONSABILE

176. La libertà morale condizionata

Le scienze criminali permanentemente oscillano tra gli opposti poli della responsabilità e della

irresponsabilità umana. Ciò come naturale riflesso del perenne problema di fondo tra e

indeterminismo

che da sempre occupa l’antropologia filosofica, non ammette verifica empirica definitiva ed è

determinismo,

insolubile poiché radicato nella perenne antinomia tra le due categorie, la e la del pensiero

libertà necessità,

umano, il quale, non potendo mai uscire da se stesso e giudicare, con i suoi stessi strumenti, della sua

validità e pervenire ad una totale introspezione, riprodurrà sempre, attraverso siffatta conoscenza, tale

intima e irresolubile antinomia.

Sta di fatto però che l’idea della libertà morale e della responsabilità individuale, pur con tutti i

ridimensionamenti, ha sempre retto a tutti gli attacchi.

177. L’imputabilità

Data l’impossibilità di accertare la capacità individuale di agire altrimenti nella situazione concreta, tale

libertà è presunta come presente nel soggetto agente in assenza delle cause che valgono ad escluderla.

Contro le variabili estremistiche dei delinquenti o resta la costante

tutti responsabili tutti irresponsabili

realistica che, accanto ai molti residua pur sempre un nucleo di L’imputabilità

responsabili, pochi irresponsabili.

è appunto il presupposto della responsabilità per la pena e varie sono state in passato le teorie tese a

definirne la natura:

• per la l’imputabilità è concepita come normale facoltà di determinarsi, per cui

teoria della normalità

imputabile è solo chi reagisce normalmente ai motivi, e quindi, l’uomo psichicamente sano e maturo;

• per la l’imputabilità consiste nella appartenenza dell’atto all’autore e sussiste

teoria dell’identità personale

quando il fatto è espressione della personalità dell’agente, mentre manca quando viene meno nel

soggetto il potere di manifestarsi secondo il proprio Io;

• per la teoria dell’intimidibilità l’imputabilità è la capacità di sentire l’efficacia intimidatrice della pena,

onde non sono imputabili gli immaturi, gli infermi di mente ed assimilati perché incapaci di subire la

coazione psicologica della pena.

Manifesti sono i vizi e i limiti di tali teorie. Si è perciò cercato di fondare l’imputabilità sulla concezione

comune della responsabilità umana, essendo opinione radicata nella coscienza collettiva che un uomo, per

poter essere chiamato a rispondere dei propri atti di fronte alla legge penale, deve avere raggiunto un certo

sviluppo intellettuale e non essere infermo di mente.

L’imputabilità non è soltanto capacità alla pena ma è anche e ancor prima capacità alla colpevolezza,

costituendo essa il presupposto di essa: senza imputabilità non vi è colpevolezza e senza colpevolezza non vi

è pena.

178. La capacità di intendere e di volere

In base all’art. 85, un soggetto perché sia imputabile deve possedere:

• la cioè l’attitudine del soggetto non solo a conoscere la realtà esterna, ciò che si

capacità di intendere,

svolge al di fuori di lui, ma a rendersi conto del valore sociale, positivo o negativo, di tali accadimenti e

degli atti che egli compie;

• la cioè l’attitudine del soggetto ad autodeterminarsi, a determinarsi cioè in modo

capacità di volere,

autonomo tra i motivi coscienti in vista di uno scopo, volendo ciò che l’intelletto ha giudicato di doversi

fare e, quindi, adeguando il proprio comportamento alle scelte fatte.

La richiesta esistenza dell’imputabilità al momento del fatto sta a significare che essa deve esistere:

a) con riferimento al singolo fatto concreto, posto in essere dal soggetto, essendo possibile, stante la c.d.

divisibilità della capacità di intendere e di volere, una imputabilità settoriale rispetto ad un tipo di fatto e

non rispetto ad un altro tipo;

b) al tempo della condotta, essendo questo il momento in cui il soggetto si pone contro il diritto e deve

essere, perciò, in grado di comprendere il disvalore del proprio comportamento e di autodeterminarsi.

Dal combinato disposto dagli artt. 85 e 88 ss. si desume:

a) che l’imputabilità è considerata normalmente esistente;

b) che essa è esclusa o diminuita soltanto in presenza di determinate cause;

c) che, pertanto, il giudice deve accertare non, positivamente, la esistenza della capacità di intendere e di

volere, ma, negativamente, la assenza o il dubbio sulla esistenza per effetto di dette cause.

179. La incapacità procurata

Oltre che dovuta a cause naturali, la incapacità di intendere e di volere può essere procurata dallo stesso

soggetto o da terzi.

Nel primo caso può trattarsi di una incapacità:

a) perché dovuta a caso fortuito o forza maggiore: trova applicazione il disposto dell’art. 85;

incolpevole,

b) perché voluta dal soggetto o da lui prevedibile o evitabile: la regola dell’art. 85 è

volontaria o colposa,

derogata seppur non esplicitamente (come invece nell’ipotesi successiva sub c). Se l’incapacità è piena, il

soggetto risponderà del reato commesso a titolo di dolo eventuale, se si è posto in stato di incapacità

prevedendo ed accettando il rischio del reato; oppure a titolo di colpa se il reato, nel momento in cui egli

si rese incapace, fu da lui previsto ma non accettato o, comunque, era prevedibile come conseguenza,

sempre che si tratti di reato previsto dalla legge come colposo;

c) perché predisposta al fine di commettere un reato o prepararsi un scusa: l’art. 87 dispone la

preordinata,

non applicabilità dell’art. 85.

Occorre tuttavia notare che la permanenza dell’imputabilità nelle ultime due ipotesi non implica la

automatica colpevolezza per ogni fatto commesso in stato di incapacità.

Nel caso di incapacità procurata da terzi, l’art. 613 punisce “chiunque, mediante suggestione ipnotica o in

veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone

una persona, senza il consenso di lei, in stato di incapacità di intendere o di volere”. Il soggetto reso incapace

senza il suo consenso sottostà alla comune disciplina degli artt. 88-89, 91, 93, se la incapacità è procurata

rispettivamente con mezzi che producono una infermità di mente, con sostanze alcoliche o stupefacenti. Sarà

perciò non imputabile o semi-imputabile a seconda che la incapacità sia totale o parziale. Il soggetto reso

incapace con il suo consenso e condividente il fine criminoso è corresponsabile del reato. Quanto al soggetto

che ha determinato in altri la incapacità occorre distinguere. Se ha agito al fine di far commettere un reato,

risponde del reato commesso dalla persona resa incapace; se ha agito senza fini criminosi, risponderà di

eventuali reati commessi dall’incapace secondo le regole generali sulla colpevolezza: cioè a titolo di dolo

eventuale se ne ha previsto e accettato il rischio oppure a titolo di colpa se il fatto fu da lui previsto ma non

accettato oppure prevedibile e evitabile, sempre che tale fatto sia previsto dalla legge come reato colposo.

180. La responsabilità e la capacità a delinquere

Mentre la imputabilità è il presupposto della responsabilità, la capacità a delinquere serve a graduare, a

individualizzare la responsabilità. Così, per il nostro ordinamento garantista, l’agente risponde pur sempre

di un fatto determinato, ma nei limiti in cui la commissione di esso è moralmente opera sua, nella misura in

cui il reato e la sua concreta gravità gli appartengono, e pertanto, gli possono essere moralmente

rimproverati. A tal proposito l’art. 133, dopo aver disposto che nella commisurazione della pena il giudice

deve tenere conto della gravità del reato, aggiunge che occorre altresì considerare la capacità a delinquere

del colpevole desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

181. La duplice funzione della capacità a delinquere

La capacità a delinquere ha una funzione bidimensionale che consente di valutare la personalità nella sua

complessità morale e naturalistica, di compromettere il dissidio tra libertà e necessità, di gettare un ponte tra

diritto penale e scienze dell’uomo:

1. una funzione retrospettivo-retributiva, ove va intesa come capacità morale di compiere il reato

commesso;

2. una funzione prognostico-preventiva, in quanto serva ad accertare l’attitudine del soggetto a

commettere nuovi reati.

Quanto agli elementi da cui va desunta la capacità a delinquere, essi sono tutti bivalenti potendo contribuire

a precisare meglio la personalità del soggetto sotto il profilo sia morale che naturalistico. Per tale ragione

debbono essere oggetto di doppia valutazione. Essi possono così elencarsi:

a) il carattere del reo;

b) ovvero la causa psichica, conscia o inconscia, della condotta umana;

i motivi a delinquere,

c) dove rilevano, oltre ai precedenti penali e giudiziari, tutti gli altri aspetti della condotta di

la vita anteatta,

vita del soggetto;

d) il comportamento generale, anteriore, contemporaneo, susseguente al reato;

e) l’ambiente.

182. La recidiva

La recidiva è la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato per un reato con sentenza passata

in giudicato, ne commette un altro: essa costituisce uno dei c.d. effetti penali della condanna e va inquadrata

tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole. La recidiva comporta la possibilità di una aumento di

pena.

Si distinguono tre tipi di recidive:

a) consiste nel semplice fatto di commettere un reato dopo aver subito una condanna irrevocabile

semplice:

per un altro reato, e può comportare un aumento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo

reato;

b) si ha quando viene commesso un nuovo reato:

aggravata:

• della stessa indole del precedente (recidiva specifica);

• oppure nei cinque anni dalla condanna precedente (infraquinquennale);

• oppure durante o dopo l’esecuzione della pena, o durante il tempo in cui il condannato si è sottratto

volontariamente all’esecuzione della pena;

comporta un aumento di pena fino ad un terzo se concorre una sola delle tre circostanze che la

determinano e fino alla metà se ne concorre più di una;

c) si ha allorché il reato è commesso da chi è già recidivo; comporta un aumento di pena fino alla

reiterata:

metà se la preesistente recidiva è semplice, fino a due terzi se aggravata specifica o infraquinquennale e

da un terzo a due terzi se è aggravata ex art. 99, n. 3.

Con la riforma del D.L. 99/’74 sono stati introdotti due principi:

1. l’aumento di pena non può mai superare il cumulo delle pene risultanti dalle condanne precedenti alla

commissione del nuovo reato;

2. l’aumento di pena è facoltativo e non più obbligatorio.

Per quanto riguarda la natura giuridica della recidiva, il problema consiste nell’inquadrare la stessa come

circostanza in senso tecnico o elemento di commisurazione della pena del tipo di quelli di cui all’art. 133.

Sulla tesi della circostanza resta ferma la giurisprudenza, per la quale è obbligatoria la contestazione

processuale della recidiva e possibile il bilanciamento con altre circostanze. Per altra più corretta opinione, la

riforma ha ulteriormente rafforzato la tesi per cui la recidiva non può costituire circostanza, nonostante la

classificazione in questo senso del codice, che d’altronde non è vincolante.

Sotto il profilo processuale sono pacifiche:

a) la obbligatorietà della contestazione;

b) la non incidenza della stessa sul regime della procedibilità.

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE

183. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità

La cause che escludono o diminusicono la imputabilità, previste dal codice negli artt. 88-96, appartengono

alle due species:

1. delle alterazione patologiche, dovute ad infermità di mente o all’azione dell’alcool o di sostanze

stupefacenti;

2. della immaturità fisiologica o parafisiologica, dipendenti rispettivamente dalla minore età e dal

sordomutismo.

184. La minore età

Come l’esperienza comune e la scienza insegnano, la capacità di intendere e di volere presuppone un certo

sviluppo fisico-psichico del soggetto. Il codice italiano pone una triplice distinzione sancendo:

1. per il minore di anni 14 una presunzione assoluta di incapacità, per presunta immaturità, cioè senza

prova contraria;

2. per i maggiori degli anni 18 una presunzione di capacità per presunta maturità, salvo che si dimostri che

tale capacità è esclusa o diminuita da altre cause, patologiche o parafisiologiche;

3. per il minore fra i 14 e i 18 anni nessuna presunzione, dovendo il giudice (anche d’ufficio) accertare caso

per caso la imputabilità o inimputabilità;

Circa il trattamento, il minore non imputabile viene prosciolto. Per non lasciare la società indifesa, si applica,

al minore che abbia commesso un delitto e sia ritenuto pericoloso, la misura di sicurezza del riformatorio

giudiziario o della libertà vigilata. Se il minore fra i 14 e i 18 anni è ritenuto imputabile fruisce allora di una

diminuzione di pena e di talune agevolazioni in tema di pene accessorie. Qualora il giudice lo ritenga

pericoloso può ordinare che dopo l’esecuzione della pena, sia sottoposto alle suddette misure di sicurezza.

Quando il minore sia incapace di intendere e di volere anche per ragioni diverse dalla minore età, si fa luogo

al trattamento curativo.

185. Il sordomutismo

Il sordomutismo è previsto tra le cause che escludono o diminuiscono l’imputabilità, in quanto l’udito e il

linguaggio sono essenziali per lo sviluppo del patrimonio psichico dell’uomo. Nel vigente codice il

sordomutismo non comporta alcuna presunzione di imputabilità, ma deve caso per caso accertarsi se esso

incida o meno sulla capacità del soggetto. Per questo motivo:

• quando si riconosce che la capacità di intendere e di volere era piena, il sordomuto viene penalmente

considerato come una persona normale e ritenuto imputabile;

• se, invece, si accerta che la capacità non sussisteva, egli è parificato alla persona affetta da vizio totale di

mente e ritenuto non imputabile;

• se si accerta, infine, che la capacità era grandemente scemata, è parificato alla persona affetta da vizio

parziale di mente, e quindi, è ritenuto imputabile, ma la pena è diminuita.

186. Il vizio di mente

Per vizio di mente deve intendersi uno stato mentale patologico, che esclude o diminuisce la capacità di

intendere e di volere. Al fine del giudizio di imputabilità, l’alterazione dello stato mentale deve esistere al

momento del fatto e riguardare lo specifico fatto. Il nostro codice distingue tra:

a) (art. 88), per cui non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era,

vizio di mente totale

per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere e di volere. L’imputato

dichiarato non imputabile è prosciolto ma se pericoloso è sottoposto alla misura di sicurezza

dell’ospedale psichiatrico giudiziario (art. 222);

b) (art. 89 ) che si ha quando la capacità di intendere e di volere, senza essere esclusa, è

vizio di mente parziale

grandemente scemata (seminfermità): in tal caso si opera una diminuzione della pena cui si cumula, di

regola, una misura di sicurezza. Gli stati emotivi e passionali, invece, non escludono né diminuiscono

l’imputabilità (art. 90) sempre che non siano manifestazione di uno stato patologico.

187. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti

Alcolismo ed uso di stupefacenti sono fenomeni che hanno sempre interessato le scienze criminali per la loro

plurima potenzialità offensiva e criminogena. Nella lotta contro tali fenomeni la nostra legge segue la

duplice via:

1. sia colpendo le attività che favoriscono le autointossicazioni voluttuarie, sia attraverso

della prevenzione,

interventi informativi ed educativi;

2. incriminando ad esempio l’ubriachezza manifesta in luogo pubblico e la guida in stato

della repressione,

di ebbrezza.

Se da un punto di vista medico-legale si dovrebbe concludere che un soggetto privo di capacità di intendere

e di volere a causa dell’uso di dette sostanze sia inimputabile o semi-imputabile, non è così dal punto di vista

giuridico.

Per quanto riguarda l’alcolismo, il nostro codice distingue fra ubriachezza e cronica intossicazione.

Nell’ambito della prima distingue fra:

• derivata da caso fortuito o forza maggiore;

ubriachezza accidentale,

• a seconda che il soggetto si sia ubriacato intenzionalmente o abbia

ubriachezza volontaria o colposa

comunque accettato il rischio di ubriacarsi, oppure, si sia ubriacato per negligenza o imprudenza non

;

volendo il fatto ma senza evitare – pur potendola evitare – tale eventualità 46

• qualora abbia il fine di commettere un reato o prepararsi una scusa;

ubriachezza preordinata

• quando il soggetto è dedito all’uso di alcolici e viene spesso a trovarsi, per tale

ubriachezza abituale

motivo, in stato di ebbrezza. Oltre a non escludere l’imputabilità, la ubriachezza abituale comporta un

aumento di pena e l’applicazione di una misura di sicurezza;

Per quanto riguarda la cronica intossicazione da alcool, poiché in tale ipotesi i fenomeni sono stabili e

persistenti anche dopo l’eliminazione dell’alcool, l’art. 95 richiama lo stesso regime del vizio di mente totale

o parziale, per cui l’intossicato è non punibile o punibile con pena ridotta a seconda che la capacità sia

esclusa o grandemente scemata.

Passando all’azione degli stupefacenti, si ravvisa un’identità fra la disciplina dettata per gli effetti della loro

azione e quella dettata per gli effetti dell’alcool. Avremo pertanto – anche in questo caso – una intossicazione

accidentale, volontaria o colposa, preordinata, abituale e cronica.

Se non si vuole ritenerlo incostituzionale, l’art. 92/1 va interpretato secondo il principio della responsabilità personale, che richiede

46

sia la imputabilità sia la colpevolezza. Non c’è nessuna di imputabilità, ma soltanto una deroga alla regola della capacità al

fictio juris

momento del fatto, quando la ubriachezza volontaria o colposa rientra nella colpevolezza per il fatto commesso.

IL DELINQUENTE PERICOLOSO

188. La pericolosità criminale

Agli effetti della legge penale, viene definita socialmente pericolosa la persona – anche se non imputabile o

non punibile – che abbia commesso un reato o un “quasi reato”, quando è probabile che commetta nuovi

.

fatti previsti dalla legge come reati

47

Nel nostro diritto la pericolosità rileva a fini diversi: non solo è il presupposto per l’applicazione e la

determinazione della durata delle misure di sicurezza, ma influisce anche sulla misura della pena ai sensi

dell’art. 133.

Nei tempi più recenti la pericolosità è divenuta oggetto di ampio dibattito nell’ambito della dottrina

penalistica fino a proporsi, da parte delle posizioni più radicali, la eliminazione della stessa dal codice

penale. Oggi non pare che il problema della pericolosità possa essere in tal modo superato in quanto si

tratterebbe di un passo indietro per i vuoti di difesa sociale che ne conseguirebbero rispetto, anzitutto, ai

delinquenti pericolosi non imputabili. Occorre semmai un ridimensionamento del suo tradizionale ruolo nel

senso:

1. che la pericolosità deve essere considerata non una caratteristica indefettibile, ma soltanto una qualità

eventuale dell’autore di un reato;

2. che necessario presupposto minimo del giudizio di pericolosità deve essere la commissione quanto

meno di un illecito penale: nessuno può, pertanto, essere dichiarato socialmente pericoloso prima della

commissione di un illecito penale e, inoltre, senza tenere conto di esso;

3. che occorre passare dall’attuale pericolosità generica, quale mera probabilità di commettere nuovi reati

da parte dell’autore di un illecito penale, alla pericolosità specifica, consistente nella probabilità di

commettere reati specifici e di particolare rilevanza;

4. che si pone il problema se restare ancorati al “doppio binario spurio”, rettificandone le incongruenze, o

passare al “doppio binario puro”, limitando la pericolosità sociale e le misure di sicurezza ai soli soggetti

totalmente non imputabili;

189. L’accertamento della pericolosità

Il problema della pericolosità, più che un problema di ammissibilità della categoria dei soggetti pericolosi, è

essenzialmente un problema di accertabilità scientifica.

Il codice del ’30 prevedeva sia ipotesi di pericolosità accertata dal giudice, sia ipotesi di pericolosità presunta

dalla legge. L’art. 31 della L. 663/86, abrogando l’art. 204, ha disposto invece che “tutte le misure di

sicurezza personali sono ordinate previo accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona

socialmente pericolosa”. In altre parole la pericolosità deve essere accertata di volta in volta dal giudice. Il

giudizio sulla pericolosità si articola in due momenti:

1. l’accertamento delle qualità indizianti, che consente di desumere la probabile commissione di nuovi

reati;

2. la c.d. prognosi criminale, cioè il giudizio sul futuro criminale del soggetto, effettuato sulla base delle

qualità indizianti.

Il giudizio di pericolosità si fonda sulla personalità del soggetto nel suo complesso, sicché il reato commesso

viene in rilievo non come tale, ma insieme a tutti gli elementi dell’art. 133/2.

190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza

Il delinquente abituale. La abitualità criminosa indica la qualità personale dell’individuo che, con la sua

persistente attività criminosa, dimostra una notevole attitudine a commettere reati. L’abitualità presunta

ricorre quando trattasi di persona:

Circa i rapporti tra capacità a delinquere e pericolosità sociale, mentre la prima rappresenta il (in quanto “possibilità di

genus

47

commettere un reato), la seconda rappresenta la (in quanto “probabilità di commettere un reato”).

species

a) che è stata condannata alla reclusione in misura superiore complessivamente a cinque anni per almeno

tre delitti non colposi, della stessa indole e commessi non contestualmente, entro dieci anni;

b) che riporta altra condanna per un delitto non colposo, della stessa indole e commesso entro dieci anni

successivi all’ultimo dei delitti precedenti.

L’abitualità ritenuta dal giudice si ha quando:

a) il reo sia stato condannato per due delitti non colposi;

b) riporti un’altra condanna per delitto non colposo;

c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono stati commessi, della

condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133,

ritenga che il colpevole “è dedito al delitto”.

Il codice prevede anche l’abitualità nelle contravvenzioni che, non mai presunta, deve essere sempre

accertata dal giudice. Essa ricorre quando:

a) il reo sia stato condannato alla pena dell’arresto per tre contravvenzioni della stessa indole;

48

b) riporti condanna per un’altra contravvenzione della stessa indole;

c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono stati commessi, della

condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133/2,

ritenga che il colpevole sia dedito al reato.

Il delinquente professionale. La professionalità nel reato si ha quando:

a) il reo riporti una condanna definitiva per altro reato – consumato o tentato – trovandosi già nelle

condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità;

b) si debba ritenere che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato, avuto

riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del colpevole e alle altre circostanze di cui

all’art. 133/2.

Il delinquente per tendenza. La tendenza a delinquere si ha quando il reo:

a) sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commetta un delitto non colposo (doloso o

preterintenzionale), contro la vita o la incolumità personale;

b) riveli, per sé e unitamente alle circostanze indicate nell’art. 133/2, una speciale inclinazione al delitto,

che trovi la sua causa nell’indole particolarmente malvagia del colpevole, e quindi non sia originata da

infermità totale o parziale di mente.

Gli effetti. Quanto agli effetti, la dichiarazione di abitualità, professionalità o tendenza a delinquere importa,

oltre agli aumenti di pena, dipendenti dalla recidiva o, comunque, dalla intensa capacità a delinquere,

l’applicazione di una misura di sicurezza:

a) della assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro oppure ad una casa di cura o

custodia, se trattasi di semimputabili;

b) del ricovero in un riformatorio giudiziario, se trattasi di minori di anni 18;

c) della libertà vigilata, se trattasi di contravventore abituale o professionale.

La dichiarazione anzidetta produce inoltre i seguenti effetti:

a) l’interdizione perpetua dai pubblici uffici;

b) l’inapplicabilità dell’amnistia o dell’indulto, se il decreto non dispone diversamente;

c) il divieto della sospensione condizionale della pena e del perdono giudiziale;

d) l’esclusione della prescrizione della pena per i delitti e il raddoppio del termine di prescrizione delle

pene per le contravvenzioni;

e) il raddoppio del termine corrente per ottenere la riabilitazione;

f) l’inapplicabilità dell’attenuante dell’art. 62 n.3;

g) il divieto di ricovero in un ospedale civile in caso di infermità psichica sopravvenuta al condannato.

Si ricordi che l’arresto consiste in una privazione temporanea della libertà personale, compresa tra un minimo di 5 giorni ed un

48

massimo di 3 mesi (art. 25 c.p.). E’ la pena che viene inflitta per il reato contravvenzionale. Si distingue dalla reclusione perché

quest’ultima viene inflitta per un delitto. Si tratta di una distinzione soltanto formale. In relazione all’uso della diversa nomenclatura è

facile capire se si tratta di contravvenzione o delitto. Con questo termine si fa riferimento altresì allo stato di persona fermata, ovvero

temporaneamente privata della libertà personale.

I contravventori abituali o professionali sottostanno oltre alle misure di sicurezza, soltanto al divieto della

sospensione condizionale della pena e alla inapplicabilità di detta attenuante. La dichiarazione di abitualità e

di professionalità può essere pronunciata dal giudice in ogni tempo, anche dopo l’esecuzione della pena.

191. Il riesame della pericolosità

Il riesame della pericolosità consiste nel riprendere in esame le condizioni dell’individuo, che è stato

dichiarato pericoloso, per accertare se egli permane tale mentre è sottoposto alla misura di sicurezza. Esso

comporta sempre un accertamento concreto della persistenza o meno della pericolosità. Oltre alla

presunzione di esistenza e persistenza, fu prevista dal codice del ’30 anche la presunzione di durata della

pericolosità, che si identificava, con il periodo minimo di durata della misura di sicurezza. Essa è stata

mutata in presunzione relativa, in seguito alla sentenza n. 110 del 1974 della Corte Costituzionale: pertanto

oggi è possibile procedere al riesame della pericolosità anche prima della scadenza del periodo minimo di

durata della misura di sicurezza, qualora sussistano fondati motivi per ritenere che la pericolosità sia cessata.

LE CONSEGUENZE DEL REATO

IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO

192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche

Accanto al fatto e alla personalità, il terzo pilastro su cui si fonda il diritto penale, sono le conseguenze penali

previste per l’autore del fatto criminoso. Queste non sono altro che un aspetto del più generale problema

della difesa contro il crimine, problema che si incentra sul quesito di fondo: è il delitto ineliminabile? Oppure

può essere eliminato? O è soltanto contenibile? E con quali mezzi? Dieci sono le “costanti” criminalistiche

che in qualche modo prescindono dall’inquadramento del suddetto problema da ambiti ottimistici,

pessimistici o realistici:

1. la criminalità è una costante della storia umana;

2. il numero di coloro che pervengono al crimine cresce con il decrescere di validi sistemi di controllo

sociale;

3. il problema della politica criminale è quello non dell’eliminazione, ma di un costante impegno di

contenimento della criminalità entro limiti ragionevoli di sopportabilità sociale;

4. tra il sistema extrapenale e il sistema penale di controllo sociale esiste un rapporto di proporzione

inversa;

5. la politica sociale preventiva è la migliore politica criminale e la pena è la extrema ratio della politica

sociale;

6. la pena è strumento irrinunciabile di controllo sociale;

7. nella politica criminale non si può distruggere senza sostituire;

8. tra garantismo e difesa sociale esiste una potenziale tensione e, oltre certi limiti, conflitto;

9. tra andamento della criminalità e garantismo esiste un rapporto di proporzione inversa;

10. con l’affievolirsi della difesa statuale contro il crimine, aumentano i fenomeni dell’autodifesa e

dell’autogiustizia.

193. La prevenzione generale

Per i seguaci della teoria della prevenzione generale, scopo della pena è impedire che vengano commessi in

futuro reati: nata nell'ambito dell'ideologia illuministica, questa teoria attribuisce alla pena un andamento

utilitaristico, in quanto essa costituirebbe un mezzo per distogliere i consociati dal commettere atti criminosi.

In particolare, la pena viene intesa come una controspinta rispetto al desiderio di procurarsi quel piacere che

costituisce la spinta criminosa.

Tale funzione preventiva è assolta sia nel momento in cui la pena viene minacciata dalla legge, come

conseguenza della violazione di un determinato precetto, sia nel momento in cui essa viene concretamente

applicata: se alla minaccia non seguisse anche l’applicazione contro i trasgressori, la pena perderebbe per il

futuro qualsiasi efficacia intimidatrice.

194. La prevenzione speciale

Secondo la teoria della prevenzione speciale, la pena tende ad impedire che colui che si è reso responsabile

di un reato torni a delinquere anche in futuro. Questo effetto positivo può essere conseguito in tre modi

diversi, attraverso l'emenda del reo, la sua rieducazione o risocializzazione; l'intimidazione e cioè l'efficacia

dissuasiva della condanna e dalla sua esecuzione; la neutralizzazione qualora si tratti di pena detentiva

consistente nella segregazione del reo che gli impedisce di commettere altri reati. Nelle ricostruzioni della

dottrina più recente, la prevenzione speciale assume come criterio-guida la rieducazione, concepita come

risocializzazione, ossia come processo inteso a favorire la riacquisizione dei valori basilari della convivenza.

In quest'ottica deve essere interpretato l’art. 27/3 Cost., secondo cui “le pene non possono consistere in

trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. La prospettiva

della risocializzazione concerne soprattutto la fase esecutiva della pena, ma svolge un ruolo importante

anche nella fase precedente della inflizione giudiziale: infatti, nella scelta del tipo e dell'entità della sanzione,

il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di incidere sulla personalità del reo, in modo

da favorirne il recupero.

195. Il problema del trattamento

Nella sua molteplicità differenziata di misure, il trattamento a braccia:

• la pena;

• i trattamenti medici;

• i trattamenti psicologici;

• i trattamenti sociali.

Quanto all'esame scientifico della personalità, esso abbraccia sia la diagnosi criminologica sia la prognosi

criminologica. La diagnosi criminologica consiste in una serie di accertamenti mirante a definire le

caratteristiche della personalità del reo. La prognosi criminologica della personalità è il complesso di

indagine volta a consentire un giudizio di previsione sul comportamento futuro del reo ed è la premessa

essenziale per l'adozione o meno di determinate misure o per la concessione di determinati benefici nei

confronti del soggetto.

196. La realtà e i miti del trattamento

Gli ultimi lustri hanno segnato anche la caduta dell’ideologia del trattamento. E non solo perché attaccata da

indirizzi contestatori di tipo politico-sociologico. Ma anche e soprattutto perché si è dovuto constatare che il

trattamento umanizzato e risocializzante ha fallito lo scopo, rivelandosi persino controproducente. Cause

determinanti della perdita di fiducia nel trattamento sono state le statistiche sulla recidiva, l’aumento della

criminalità di pari passo con il miglioramento delle condizioni carcerarie, ecc.

197. Il nostro sistema dualistico

La difesa contro il crimine è affidata dal diritto penale italiano, al pari della maggior parte delle legislazioni

straniere, al sistema dualistico della pena e della misura di sicurezza. Entrambe perseguono lo scopo di

prevenire la commissione di reati. La pena ha innanzitutto una funzione di prevenzione generale, attraverso

la intimidazione connessa alla sua minaccia e all’esempio della sua applicazione, e di prevenzione speciale,

attraverso la sua concreta applicazione al reo. La misura di sicurezza ha, viceversa, una funzione di

prevenzione speciale, attraverso, oltre che la neutralizzazione, il processo di risocializzazione che dovrebbe,

almeno in teoria, esserle proprio.

Il sistema del doppio binario, pur costituendo un indiscutibile progresso, è tutt’altro che scevro di

inconvenienti. Il dualismo ha una sua coerenza nei casi in cui le pene e le misure di sicurezza hanno come

destinatari soggetti diversi: le prime gli imputabili non pericolosi e le seconde i non imputabili pericolosi. Si

rivela invece gravemente difettoso nei casi in cui porta ad applicare, pur se in tempi successivi, tanto la pena

quanto la misura di sicurezza al medesimo soggetto, come appunto è previsto rispetto all’imputabile e al

semimputabile socialmente pericolosi.

Benché la Costituzione consideri la pena come elemento non eliminabile del nostro sistema, si ritiene

nondimeno che essa recepisca ma non imponga il sistema del doppio binario. Più che cristallizzate

costituzionalmente il doppio binario, l'art. 25/2 ha la funzione garantista di sancire la legalità anche in

materia di misure di sicurezza qualora esistano. Ciò significa che, se l'attuale sistema dualistico non è di per

se incostituzionale, non per questo sarebbe tale un sistema che configurasse misure unitarie per i soggetti

imputabili o semimputabili pericolosi, purché esse mantengano ferme, nei termini suddetti, il loro carattere

primario punitivo-intimidativo. LA PENA

ARGOMENTO IN SINTESI. Elemento costitutivo della norma incriminatrice che si affianca al precetto. E’ la sanzione

prevista dall’ordinamento per la violazione del precetto, e consiste, in prima analisi, in una limitazione dei diritti del

soggetto colpevole. La pena è una sanzione di carattere afflittivo. La pena è stata interpretata come castigo divino, come

ricompensa del male compiuto, come esigenza della coscienza umana, riaffermazione dello Stato (teorie retributive); ovvero

come mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi, o per evitare che il reo commetta nuovamente un reato

(teorie preventive). La pena è infatti retribuzione, in quanto il carattere afflittivo comporta il rendere male per male; è

prevenzione in quanto è volta a riadattare il soggetto colpevole alla vita sociale.

198. La nozione di pena

Concettualmente la pena è la limitazione dei diritti del soggetto quale conseguenza della violazione di un

obbligo, che è comminata per impedire tale violazione e ha carattere eterogeneo rispetto al contenuto

dell’obbligo stesso.

La pena pubblica abbraccia non solo la pena criminale, ma anche la pena amministrativa. La pena criminale

è la sanzione afflittiva prevista dall’ordinamento giuridico per chi viola un comando di natura penale.

199. Il fondamento della pena

Le opinioni in materia sono riconducibili alle seguenti quattro teorie fondamentali, che rappresentano i

momenti di una dialettica mai superata.

Teoria della retribuzione.

a) Per questa teoria, compendiabile nell’assunto che il bene va ricompensato con

il bene e il male con il male, la pena è un valore positivo che trova in se stessa la sua ragione e

giustificazione. Essa è il corrispettivo del male commesso e viene applicata a cagione del reato

commesso. Si possono distinguere però, due diversi aspetti:

• secondo la quale la pena è una esigenza etica profonda e insopprimibile della

la retribuzione morale,

coscienza umana. Chi bene opera ha diritto di ottenere dall’ordinamento giuridico un

riconoscimento sotto forma di un accrescimento delle sue possibilità giuridiche (diritto premiale).

Chi viola gli imperativi della legge deve sottostare ad una diminuzione di beni giuridici (diritto

penale).

• secondo la quale la pena trova il proprio fondamento non al di fuori, ma

la retribuzione giuridica,

all’interno dell’ordinamento giuridico. Poiché il delitto è ribellione del singolo alla volontà della

legge, come tale esige una riparazione, che valga a riaffermare la autorità della legge e che è data

dalla pena.

Caratteri coessenziali della pena retributiva sono:

1. in quanto il corrispettivo del male non può che essere applicato all’autore del male;

la personalità,

2. in quanto il male subito costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in quanto

la proporzionalità,

sia a questo proporzionato;

3. in quanto la pena, dovendo essere proporzionata ad un male determinato, non può

la determinatezza,

non essere anch’essa determinata;

4. nel senso che la pena, in quanto corrispettivo, deve essere sempre e necessariamente

la inderogabilità,

scontata dal reo;

Teoria della emenda.

b) Per questa dottrina la pena è protesa verso la redenzione morale del reo. Per

l’analoga teoria della espiazione, la pena ha funzione di purificazione dello spirito, operando come

antidoto contro la immoralità per la forza purificatrice del dolore.

Teoria della prevenzione generale

c) (o della intimidazione). Secondo questa teoria la pena ha invece un

fondamento utilitaristico, costituendo un mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi.

Teoria della prevenzione sociale.

d) Per questa teoria la pena ha la funzione di eliminare o ridurre il

pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada in futuro nel reato.

Le varie teorie peccano, tutte, di assolutezza. La retribuzione e la prevenzione generale ignorano la realtà dei

soggetti che cadono o ricadono nel delitto nonostante la minaccia del castigo e la sua concreta esecuzione. La

prevenzione speciale dimentica, a sua volta, i soggetti che non abbisognano di una vera e propria opera

rieducativa, nei confronti dei quali la pena non può che avere una funzione retributivo-dissuasiva. La teoria

della retribuzione morale trova, poi, il proprio limite nel fatto che l’imperativo morale di punire l’autore del

male non vale rispetto ai reati che non possono ritenersi in contrasto con i postulati dell’etica. La teoria della

prevenzione generale trova il proprio limite nell’effettività della pena, per cui di fronte all’aumento della

criminalità o della cifra oscura si dovrebbe pervenire o al terrorismo penale o alla rinuncia della pena. Negli

ordinamenti moderni la pena ha subito continue trasformazioni in cui l’idea centrale retributiva e

intimidativa si combina e si contempera con le istanze preventivo-rieducative, per cercare di conciliare le

varie e complesse esigenze della lotta contro il crimine, secondo le mutevoli necessità sociali.

200. La pena secondo la Costituzione

Anche per la pena, la Costituzione fissa dei precisi caratteri, che delineano un nuovo sistema punitivo e

rendono incostituzionali le pene che da esso si discostano.

• per la Costituzione la pena è considerata elemento garantista non eliminabile del

principio di necessità:

nostro sistema giuridico e, perciò, non sostituibile con “misure di difesa sociale”;

• anche per la pena il principio di legalità si articola nei sottostanti principi della riserva

principio di legalità:

di legge, della tassatività e della irretroattività;

• rappresenta il limite logico del potere punitivo nello stato di diritto;

principio di proporzionalità:

• con il sancire che “la responsabilità penale è personale”, l’art. 27 Cost. ha statuito

principio di personalità:

non solo la “personalità dell’illecito penale”, ma anche la “personalità della sanzione penale”;

• sono banditi tutti i trattamenti disumani e crudeli, ogni afflizione che non sia

principio dell’umanizzazione:

inscindibilmente connessa alla restrizione della libertà personale;

• in quanto per l’art. 27, “le pene devono tendere alla rieducazione del

principio del finalismo rieducativo:

condannato”.

201. I tipi di pena nei sistemi differenziati

Nei sistemi sanzionatori differenziati, la strategia contro il crimine si fonda, oltre che sulla pena detentiva, su

pene alternative o sostitutive ad essa. La genesi storica di tali sistemi è il punto di convergenza di due crisi:

della pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali.

La crisi della pena detentiva scaturisce dalla constatazione che tale sanzione:

a) non è sempre necessaria, poiché lo Stato moderno ha ampie possibilità di creare altri strumenti

sanzionatorio-dissuasivi;

b) può essere controindicata ai fini specialpreventivi ed è, talora, troppo disturbante per il soggetto (oltre

che troppo costosa per la collettività);

Alla crisi della pena detentiva si è accompagnata la crisi delle misure clemenziali che hanno indebolito la

prevenzione generale senza potenziare quella speciale, rivelandosi di scarsissimo valore emendativo quando

non anche degli autentici fattori criminogeni. A questa duplice crisi si tende a rispondere attraverso il

passaggio dal dualismo del al dualismo del da

diritto punitivo-diritto clemenziale diritto punitivo-diritto premiale,

attuarsi nella duplice direttrice:

1. del rinvigorimento del sistema sanzionatorio-dissuasivo nel senso di recuperare quella concreta

punitività della sanzione penale che è andata disperdendosi;

2. del potenziamento del sistema premiale-promozionale, nel senso che la concessione e la conservazione

di ogni beneficio, di ogni misura specialpreventiva, devono fondarsi non su pseudoscientifici o

pseudoumanitari clemenzialismi legislativi ma su ben accertati presupposti di merito: la fattispecie

meritoria sanzionata dal premio.

Le misure alternative, che almeno in astratto cumulano il vantaggio di ridurre l’ambito applicativo della

pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali e di rafforzare la funzione generalpreventiva del

sistema, possono così classificarsi:

1. che comprendono:

misure sostitutive della pena detentiva,

• le misure patrimoniali (pene pecuniarie, misure impeditive, cauzioni di buona condotta);

• pene paradetentive (arresto saltuario, semidetenzione, arresto domiciliare);

• pena del lavoro libero di pubblica utilità;

• misure interdittive;

• sanzioni morali (ammonizione, reprensione giudiziale);

2. che consistono nella rinuncia totale o parziale alla punizione detentiva,

misure sospensive in prova,

condizionata al buon esito di un periodo di prova, controllata e assistita;

3. che presuppongono una condanna a pena detentiva e intervengono

misure preparatorie alla liberazione,

nella fase esecutiva (comprendono l’ammissione al lavoro esterno al carcere, il regime di semilibertà,

licenze preliberatorie).

202. I tipi di pena nel nostro diritto

Le pene previste dal nostro ordinamento si distinguono in:

1. inflitte dal giudice con sentenza di condanna;

pene principali,

2. che conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa.

pene accessorie,

Le pene principali stabilite per i delitti sono:

a) oggi completamente abolita e assorbita nell’ergastolo sia per i reati previsti dal codice

la pena di morte,

penale e leggi speciali diverse da quelle militari (L. 224/44, D.Lgs. 21/48) sia per i reati previsti dal

codice penale militare di guerra (L. 589/94);

b) ovvero la privazione perpetua della libertà personale. Perpetuità, tuttavia, non assoluta in

l’ergastolo,

quanto l’ergastolano può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno 26

anni di pena;

c) ovvero la privazione temporanea della libertà personale, per un tempo che va da 15 giorni a

la reclusione,

24 anni (massimo che può essere elevato fino a 30 anni in caso di concorso di aggravanti o di reati);

d) consistente nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a L. 10.000 né superiore a L.

la multa,

10.000.000;

per le contravvenzioni:

a) che si estende da 5 giorni a 3 anni (massimo elevabile a 5 anni nel concorso di aggravanti e fino

l’arresto,

a 6 anni nel concorso di reati);

b) consistente nel pagamento di una somma non inferiore a L. 4.000 né superiore a L. 2.000.000.

l’ammenda,

La commisurazione della pena in concreto avviene secondo il sistema della somma complessiva, in cui si

tiene conto della gravità del reato e della capacità a delinquere, ma altresì delle condizioni economiche del

reo.

L’ordinamento prevede anche la possibilità di convertire in pena detentiva le pene pecuniarie per

insolvibilità del condannato. A tal proposito la L. 689/81 prevede:

a) la conversione della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità, colpevole o incolpevole, del

condannato, nella pena della libertà controllata per un periodo massimo rispettivamente di un anno e di

sei mesi; o la convertibilità, a richiesta del condannato, nella pena del lavoro sostitutivo qualora non

superino 1.000.000 di lire;

b) il ragguaglio tra le suddette pene, calcolando 25.000 lire (o frazione) per ogni giorno di lavoro

sostitutivo, data la maggiore gravosità e capacità stimolante di questa sanzione;

c) la facoltà di fare cessare la pena sostitutiva pagando la pena pecuniaria, dedotte le somme

corrispondenti alla durata della pena sostitutiva scontata;

d) il limite massimo, in caso di concorso di pene pecuniarie da convertire, della durata complessiva della

libertà controllata, che non può superare i 18 e i 9 mesi a seconda che la pena convertita sia la multa o

l’ammenda, e del lavoro sotitutivo, che non può superare i 60 giorni;

e) la conversione ulteriore della restante parte della libertà controllata e del lavoro sostitutivo in egual

periodo di reclusione o di arresto, quando il condannato violi anche una sola delle prescrizioni inerenti

alla pena sostitutiva.

Una svolta verso un sistema sanzionatorio differenziato ha avuto inizio con le L. 354/75 (sull’ordinamento

penitenziario – misure alternative) e 689/81 (modifiche al sistema penale – misure sostitutive) .

49

Le misure alternative introdotte, incidenti solo sulla fase esecutiva della pena detentiva, sono:

a) l’affidamento in prova al servizio sociale, fuori dell’istituto, per un periodo uguale a quello della pena da

scontare;

b) il regime di semilibertà, corrispondente nella concessione di trascorrere parte del giorno fuori del carcere

per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale;

c) la detenzione domiciliare, consistente nell’espiazione della pena nella propria abitazione o in altro luogo

di privata dimora ovvero in un luogo pubblico di cura o di assistenza.

Ma la più originale innovazione del nostro sistema sanzionatorio si ha con la L. 689/81 che ha introdotto,

mediante la clausola dell’ultima ratio delle pene detentive brevi e con frammentarietà sistematica, le

seguenti pene sostitutive:

a) la semidetenzione, che comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in un istituto situato nel

comune di residenza del condannato o in un comune vicino e la limitazione di taluni diritti. E’

sostitutiva delle pene detentive determinabili dal giudice entro i limiti dei sei mesi;

b) la libertà controllata, che comporta il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, l’obbligo di

presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica sicurezza, nonché la

limitazione di alcuni diritti e la eventuale sottoposizione del condannato ad interventi dei centri di

servizio sociale, idonei al suo reinserimento. E’ sostitutiva delle pene detentive determinabili dal giudice

entro i limiti di tre mesi;

c) la pena pecuniaria della multa o dell’ammenda, sostitutiva della pena detentiva rispettivamente della

reclusione o dell’arresto, determinabile dal giudice entro i limiti di un mese.

Presupposti oggettivi della sostituzione sono altresì:

• l’appartenenza dei reati alla competenza del pretore, anche se giudicati da altro giudice;

• la non inclusione dei reati tra quelli tassativamente esclusi.

Presupposti soggettivi sono:

• la non commissione del reato nei cinque anni successivi a condanne a pena detentiva complessivamente

superiore a due anni di reclusione, o mentre si è sottoposti a libertà vigilata o sorveglianza speciale; la

non condanna più di due volte per reati della stessa indole; la non intervenuta revoca di una precedente

pena sostitutiva o della semilibertà;

• la non presunzione da parte del giudice che le prescrizioni non saranno adempiute da parte del

condannato.

La legge del 1981 ha introdotto, altresì, la pena del lavoro sostitutivo consistente nella prestazione di una

attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato o un ente minore per una

giornata lavorativa alla settimana.

Infine, sull’esempio del anglosassone è stata prevista anche l’applicazione della pena su

plea bargaining

richiesta della parte (patteggiamento).

203. Le pene accessorie

Le pene accessorie sono misure afflittive, che comportano una limitazione di capacità, attività o funzioni,

ovvero accrescono l’afflittività della stessa pena principale, e presuppongono sempre la condanna ad una

pena che sia l’ergastolo, la reclusione, l’arresto, la multa o l’ammenda. Possono essere perpetue o

temporanee. Ne sono caratteri normali:

Ricordare che pene alternative e pene sostitutive sono cose ben diverse. Le prime sono quelle previste dalla L. 354/75, le seconde dalla

49

L. 689/81).

a) l’automaticità, poiché di regola conseguono di diritto alla condanna principale;

b) l’indefettibilità, nel senso che una volta irrogate sono sempre scontate non estendendosi ad esse la

sospensione condizionale della pena principale.

Vediamole da vicino:

• priva il condannato di ogni diritto politico; di ogni pubblico ufficio o

l’interdizione dai pubblici uffici:

incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio; dei gradi e dignità accademiche, titoli e decorazioni ecc;

• consiste nella perdita, durante l’interdizione, della capacità di

l’interdizione da una professione o arte:

esercitare una professione, arte, industria, commercio o mestiere, per cui è concesso uno speciale

permesso, licenza ecc;

• a differenza dell’interdizione comporta solo il divieto di

la sospensione dall’esercizio di una professione o arte:

esercitare una certa attività;

• comporta la perdita della capacità di agire, applicandosi al condannato interdetto le

la interdizione legale:

norme della legge civile per l’interdizione giudiziale in ordine alla disponibilità e amministrazione dei

beni e alla rappresentanza negli atti relativi;

• priva temporaneamente il condannato

la interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e imprese:

della capacità di esercitare, durante l’interdizione, l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e

direttore generale, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o

dell’imprenditore;

• la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;

• importa il divieto di concludere contratti con la

la incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione,

pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;

• la decadenza consegue all’ergastolo e agli

la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori:

altri casi determinati dalla legge; la sospensione, per un tempo pari al doppio della pena inflitta,

consegue alla condanna per delitti commessi con abuso della potestà dei genitori;

• la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

204. Il problema della commisurazione della pena

La teoria della commisurazione giudiziale della pena riguarda sia la determinazione della misura concreta

della pena entro i limiti fissati dalla legge, sia la scelta tra pene di specie diversa. Nel quadro della

razionalizzazione di tale commisurazione, il problema dibattuto dalla dottrina è quello di:

• determinare, innanzitutto, i criteri finalistici di valutazione, cioè i fini che l’ordinamento assegna alla

pena nella fase della sua irrogazione;

• individuare, conseguentemente, gli elementi di fatto da valutare alla stregua dei criteri finalistici

adottati;

• tradurre in ammontare di pena le valutazioni effettuate.

205. La soluzione dell’art. 133 c.p.

Nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tenere conto dei dati fattuali della gravità del reato e,

altresì, della capacità a delinquere del reo. La gravità del reato va desunta:

a) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità

dell’azione.;

b) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

c) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

La capacità a delinquere va desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La Corte Costituzionale ha più volte ribadito che l’art. 133 c.p. svolge la funzione di garantire, ai fini di una

più efficiente ed equilibrata giustizia, il processo di individualizzazione della pena. La pena deve pertanto

risultare a misura dell’individuo così come il reato, in tutto il suo complesso atteggiarsi, ne è stata

l’espressione.

206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena

In caso di circostanze, la legge può:

• determinare l’aumento o la diminuzione di pena in rapporto alla pena del reato semplice;

• determinare la misura della pena in modo indipendente da quella del reato semplice;

• stabilire una pena di specie diversa.

Circa l’applicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena, ai sensi dell’art. 132/2 essi innanzitutto non

possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvo i casi espressamente determinati dalla

legge.

Gli art. 63-65 dispongono:

a) quando la legge non determina l’aumento o la diminuzione della pena derivanti dalle circostanze:

se si tratta di aggravanti, la pena è aumentata fino ad un terzo;

- se si tratta di attenuanti, la pena è diminuita fino ad un terzo;

-

in ogni caso la pena della reclusione non può superare i trenta anni, mentre, se si tratta di attenuanti,

all’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni;

b) quando la pena è aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la diminuzione operano

sulla pena base;

c) concorrendo più aggravanti o più attenuanti, ogni aumento o ogni diminuzione opera sulla quantità di

pena risultante dall’aumento o diminuzione precedente. Se si tratta di reati commessi per finalità di

terrorismo o eversione dell’ordinamento costituzionale, si applica per primo l’aumento di pena previsto

dall’art. 1 L. 15/80;

d) quando per una circostanza la legge prevede una pena di specie diversa o si tratta di circostanza ad

effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del

reato, ma su quella stabilita per la circostanza anzidetta. Se concorrono più circostanze aggravanti o

attenuanti di tal genere, si applica soltanto, rispettivamente, la pena stabilita per la circostanza

aggravante più grave o la pena meno grave stabilita tra quelle previste per le circostanze attenuanti, ma

il giudice può, rispettivamente, aumentarla o diminuirla fino ad un terzo.

207. Il concorso di pene

Si ha concorso di pene quando al medesimo soggetto vengono applicate più pene. Esso si verifica in caso di

concorso materiale di reati, per il quale vige il sistema del cumulo materiale temperato . Ai sensi dell’art. 78:

50

a) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive o pecuniarie della stessa specie, la pena da

applicare cumulando le condanne non può mai essere superiore al quintuplo della più grave fra le pene

concorrenti, né comunque eccedere:

1. i 30 anni per la reclusione;

2. i 6 anni per l’arresto;

3. i 30 milioni per la multa;

4. i 6 milioni per l’ammenda.

b) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive diverse, la durata della pena da applicare

non può comunque superare gli anni 30; la parte di pena eccedente tale limite è detratta in ogni caso

dall’arresto.

La legge prevede poi delle sostituzioni quando è impossibile cumulare le varie pene da infliggere.

208. Gli effetti penali

Per effetti penali della condanna si intendono la conseguenze negative che derivano dalla condanna

de jure

stessa, diverse dalla pene principali, dalle pene accessorie e dalle misure di sicurezza. Si distinguono, in

Il principio del cumulo materiale è mitigato dal legislatore mediante la previsione di limiti massimi oltre i quali il giudice non può

50

andare.

senso tecnico, dalle pene, perché sono una conseguenza della condanna a una pena, ma non coincidono con

la stessa.

Tra gli effetti penali rientrano:

• l’impossibilità di godere della sospensione condizionale da parte di chi ha già usufruito, al massimo per

due volte, del beneficio;

• l’acquisto della qualifica di recidivo o di delinquente abituale o professionale;

• l’impossibilità di partecipare a pubblici concorsi, o di esercitare determinate attività;

• l’iscrizione al casellario giudiziale.

Gli effetti penali della condanna non vengono meno in presenza di cause di estinzione del reato o della pena,

ma soltanto per effetto della riabilitazione.

209. L’esecuzione della pena

L’esecuzione della pena costituisce un momento fondamentale, poiché è nella fase esecutiva che vengono o

meno attuate le finalità astrattamente assegnate alla pena .

51

210. La disciplina dell’esecuzione

La disciplina dell’esecuzione è stata profondamente rinnovata con il nuovo ordinamento penitenziario

seguendo i principi:

a) della finalità rieducativa del trattamento penitenziario;

b) della individualizzazione del trattamento;

c) della separazione dei detenuti

d) della istruzione e del lavoro;

e) delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio sociale, semilibertà, liberazione

anticipata);

f) delle premiali della licenza e del permesso;

g) del regime di sorveglianza particolare;

h) del rinvio e della sospensione dell’esecuzione;

i) della sorveglianza del giudice;

j) dell’istituzione dei Centri di servizio sociale e dei Consigli di aiuto sociale.

LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE

211. Le condizioni oggettive di punibilità

Attorno alla categoria della punibilità, quale possibilità giuridica di applicare la pena minacciata, possono

raggrupparsi tre istituti diversi, di non facile e controverso inquadramento dogmatico:

1. le condizioni obiettive di punibilità;

2. le cause di esclusione della pena;

3. le cause di estinzione del reato o della pena.

Sotto la rubrica “condizioni obiettive di punibilità” l’art. 44 statuisce: “Quando, per la punibilità del reato, la

legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui

dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto”.

Circa la natura, sostanziale o processuale, si esclude, oggi concordemente, che le condizioni dell’art. 44 siano

condizioni di procedibilità, riferendosi queste all’esercizio dell’azione penale ed impedendo il loro difetto

non già la punibilità del reato, ma la cognizione di esso da parte del giudice.

Circa i rapporti con il fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilità va intesa come un avvenimento

esterno, successivo o concomitante, al fatto di reato, perciò distinto sia dalla condotta criminosa che

dall’evento tipico e che può essere causato da azione, volontaria o involontaria del colpevole, oppure di

terzi. Pertanto il reato è già perfetto ma per motivi di opportunità il legislatore ne subordina la punibilità al

verificarsi di una determinata condizione.

Giustamente si afferma che “la pena è nella sua esecuzione”.

51

Circa i criteri di distinzione tra elementi e condizioni, mentre i primi rendono il fatto di pena

meritevole

(perché sufficientemente offensivo), i secondi lo rendono anche di pena. Debbono essere

bisognoso

considerati elementi costitutivi gli accadimenti che attengono alla offesa del bene protetto e accentrano in sé

l’offensività del fatto e, quindi, la ragione stessa dell’incriminazione. Debbono, viceversa, considerarsi

condizioni di punibilità gli accadimenti estranei alla sfera dell’offesa del reato ma che rendono opportuna la

punibilità e gli accadimenti che arricchiscono la sfera dell’offesa del reato.

212. Le cause di esclusione della pena. Le immunità

Sono cause di esclusione della pena quelle particolari situazioni esterne al fatto tipico, che non escludono il

reato ma in presenza delle quali il legislatore ritiene, per ragioni di mera opportunità, che non si debba

applicare la pena e ogni altra conseguenza penale. La loro presenza esclude non la illiceità, ma soltanto la

punibilità del fatto.

Tipiche ipotesi sono quelle dei rapporti di parentela di cui all’art. 649 e delle immunità derivanti dal diritto

pubblico interno:

1. le immunità del Capo dello Stato, che non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue

funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione;

2. le immunità dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri regionali, dei membri del CSM e dei

giudici della Corte Costituzionale, i quali non possono essere perseguiti per le opinioni espresse e per i

voti dati nell’esercizio delle loro funzioni;

e internazionale:

1. la persona del Sommo Pontefice;

2. i Capi di Stato esteri e i Reggenti;

3. gli organi di Stati esteri;

4. gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, che godono di immunità assoluta, sostanziale e

processuale;

5. gli agenti diplomatici e gli invitati presso la Santa Sede;

6. i Consoli, Viceconsoli e gli Agenti Consolari, nei limiti dei trattati internazionali;

7. i giudici della Corte dell’Aja;

8. i membri del Parlamento Europeo;

9. gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe straniere, che si trovano nel territorio dello Stato con

autorizzazione di questo;

10. i membri delle istituzioni specializzate dell’ONU e dei rappresentanti delle Nazioni Unite;

11. i membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della NATO di stanza nel territorio

italiano.

213. Le cause di estinzione della punibilità

Le cause estintive sopravvengono dopo che il reato è già perfetto ed incidono sulla sola punibilità per

ragioni estranee o contrastanti con la tutela del bene protetto dalla norma. Sono applicabili senza il previo

accertamento dell’esistenza e punibilità del reato, ma sulla mera supposizione della sua esistenza;

impediscono l’applicazione delle misure di sicurezza. Dalle cause estintive parte della dottrina distingue le

cause sopravvenute di non punibilità, che escludono la punibilità per ragioni di tutela del bene protetto,

costituendo esse l’estremo mezzo di tutela predisposto per il caso in cui la norma incriminatrice non abbia in

concreto funzionato.

Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e cause di estinzione della pena, a

seconda che sopravvengano prima che intervenga o dopo che sia intervenuta la sentenza definitiva di

condanna. Il codice vigente ha proceduto alla suddetta distinzione con una terminologia però non felice.

Come tutti riconoscono, è quanto meno inesatto parlare di causa estintiva del reato: questo, una volta

commesso è un dato storicamente acquisito. Il reato c.d. estinto continua, infatti, a produrre alcuni suoi

effetti giuridici, perché se ne tiene conto ai fini della recidiva e della abitualità e professionalità nel reato,

come pure della aggravante della connessione. Una causa vera e propria di estinzione del reato si ha soltanto

con l'abrogazione della legge incriminatrice, che cancella il fatto dal novero dei reati con tutti i possibili

effetti penali.

Secondo la opinione corrente le cause estintive del reato sono quelle che estinguono la potestà statale di

applicare la pena minacciata, la c.d. punibilità in astratto, cioè la possibilità giuridica di applicare le

conseguenze penali del reato o talune di esse. Le cause estintive della pena estinguono, invece, la c.d.

punibilità in concreto, cioè concretizzatasi nella pena irrogata con la sentenza di condanna esecutiva. Nel

primo caso lo Stato rinuncia ad applicare la sanzione penale minacciata dalla norma, nel secondo alla

esecuzione della pena inflitta dal giudice. Le cause estintive, come pure le cause sopravvenute di non

punibilità possono essere:

a) generali, che sono previste nella parte generale del codice e sono applicabili a tutti o a un numero

indeterminato di reati;

b) speciali, che sono previste nella parte speciale o nelle leggi speciali e sono applicabili a uno o più reati

determinati.

Gli effetti estintivi sono più o meno radicali a seconda che si tratti di cause di estinzione del reato o della

pena. Regole comuni delle cause estintive del reato e delle cause estintive della pena, fissate dagli artt. 182 e

183 sono:

a) l’efficacia personale;

b) la prevalenza della causa estintiva del reato;

c) il cumulo degli effetti estintivi, nel senso che, in caso di concorso in tempi diversi di cause estintive del

reato o della pena, la causa antecedente estingue il reato o la pena e quelle successive agiscono sugli

eventuali effetti residui;

d) la estinzione, ad opera della causa più favorevole, del reato o della pena, in caso di concorso

contemporaneo di più cause estintive, valendo per gli effetti residui la regola precedente;

e) la non estinzione delle obbligazioni civili;

f) l’immediatezza della dichiarazione della causa estintiva, in qualsiasi stato e grado del procedimento,

anche il caso di dubbio sulla loro esistenza.

Regole esclusive sono previste per le sole cause di estinzione del reato e per le sole cause di estinzione della

pena, cioè per quelle cause previste, rispettivamente, negli artt. 150-160 e negli artt. 171-181 e in tutti gli altri

casi in cui la legge parli di «estinzione del reato» o di «estinzione della pena».

L'estinzione del reato:

a) ha come effetto minimo comune, a tutte le cause, di impedire l'applicazione della pena principale e delle

misure di sicurezza e di farne cessare l'esecuzione (art. 210/1);

b) non si estende né al reato principale (es.: ricettazione), qualora il reato estinto ne sia presupposto (es.: il

delitto, da cui proviene la cosa ricettata); né al reato complesso (es.: rapina), qualora il reato estinto ne sia

elemento costitutivo o circostanza aggravante (es.: furto);

c) non esclude l'aggravamento della pena derivante dalla connessione per i reati non estinti, qualora si

estingua taluno tra più reati connessi (es.: per l'omicidio, commesso per compiere un furto, se questo è

poi amnistiato).

Le cause di estinzione della pena operano sulla pena di volta in volta considerata (principale o accessoria) ed

impediscono, altresì, l'applicazione delle misure di sicurezza, eccetto però quelle per le quali la legge

stabilisce che possono essere ordinate in ogni tempo, ma non impediscono l'esecuzione delle misure di

sicurezza già ordinate dal giudice come misure accessorie di una condanna alla pena della reclusione

superiore a dieci anni. Nondimeno alla colonia agricola e alla casa di lavoro è sostituita la libertà vigilata.

Fra le cause generali di estinzione del reato il codice comprende:

a) la morte dell'imputato prima della condanna definitiva;

b) l'amnistia propria;

c) la remissione della querela;

d) la prescrizione;

e) la oblazione nelle contravvenzioni;

f) la sospensione condizionale della pena;

g) il perdono giudiziale.

Sono invece considerate cause generali di estinzione della pena:

a) la morte del reo dopo la condanna definitiva;

b) l'amnistia impropria;

c) l'estinzione della pena per decorso del tempo;

d) l'indulto;

e) la grazia;

f) la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale;

g) la liberazione condizionale;

h) la riabilitazione.

214. La morte del reo e la prescrizione

La morte del reo, avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato, mentre estingue la pena, se

avvenuta dopo la condanna. La morte estingue tutti gli effetti penali del reato, incluse le pene principali e

accessorie; ad essa, sopravvivono solamente le conseguenze civili, il pagamento delle spese processuali e di

mantenimento in carcere, e l’esecuzione della confisca: tutte obbligazioni inerenti al patrimonio del defunto.

La prescrizione è una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste nella rinuncia dello Stato a far

valere la propria pretesa punitiva, in considerazione del lasso di tempo trascorso dalla commissione di un

reato. Può estinguere il reato o soltanto la pena.

Nel caso che estingua il reato, la prescrizione presuppone che non sia intervenuta una sentenza definitiva di

condanna. Il tempo necessario per la prescrizione è di:

a) 20 anni per la reclusione non inferiore a 24 anni;

b) 15 anni per la reclusione non inferiore a 10 anni;

c) 10 anni per la reclusione non inferiore a 5 anni;

d) 5 anni per la reclusione inferiore a 5 anni o la multa;

e) 3 anni per l’arresto;

f) 2 anni per l’ammenda;

Per il computo della pena ai fini della prescrizione si considera la pena edittale e, precisamente, il massimo

della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, tenuto conto degli aumenti e delle

diminuzioni dipendenti dalle circostanze aggravanti e attenuanti.

Il termine della prescrizione decorre:

a) per il reato consumato, dal giorno della consumazione;

b) per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività criminosa;

c) per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui è cessata la permanenza o continuazione;

d) per il reato condizionato, dal giorno in cui la condizione si è verificata;

e) per i reati punibili a querela, richiesta od istanza, dal giorno del commesso reato.

Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere, di questione deferita ad

altro giudizio e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia

cautelare è imposta dalla legge. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della

sospensione: il tempo decorso anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma con il tempo

decorso dopo che tale causa è venuta meno. Si ha interruzione della prescrizione quando intervengono le

cause previste dall’art. 160, e cioè la sentenza di condanna, il decreto di condanna, l’ordinanza applicativa di

misure cautelari personali, quella di convalida del fermo o dell’arresto in flagranza, l’interrogatorio reso

dinanzi al P.M. od al giudice, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione dell’udienza

preliminare, il decreto che dispone il giudizio. Con l’interruzione, il periodo di tempo in precedenza

trascorso viene annullato, e la prescrizione ricomincia a decorrere da capo dal giorno dell’interruzione. La

prescrizione è rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent. 275/90 dichiarato illegittimo l’art. 157

nella parte in cui non prevedeva la rinunciabilità della prescrizione. Rinunciando l’imputato può essere

assolto ma anche condannato.

Nel caso che estingua invece la pena, la prescrizione presuppone che sia intervenuta una sentenza definitiva

di condanna. Ha per oggetto soltanto le pene principali. Non si estinguono le pene accessorie e gli altri effetti

penali della condanna. E’ sempre esclusa per l’ergastolo. La pena della reclusione si estingue in un tempo

pari al doppio della pena inflitta e in ogni caso non superiore a 30 anni né inferiore a 10. La pena della multa

si estingue dopo il decorso di 10 anni; la pena dell’arresto o dell’ammenda dopo 5 anni. La prescrizione della

pena decorre dal giorno del giudicato di condanna. Sono esclusi dal beneficio i recidivi aggravati, i

delinquenti abituali, professionali, per tendenza.

215. L’amnistia

L’amnistia è un atto con cui lo Stato rinuncia all’applicazione della pena. La titolarità del potere di clemenza

è assegnata dalla Costituzione al Presidente della Repubblica, che lo esercita su legge di delegazione delle

Camere.

Si distingue tra:

a) amnistia propria: riguarda i reati il cui accertamento giurisdizionale è ancora in corso ed estingue del

tutto il reato;

b) amnistia impropria: interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna.

Fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia sussistere quegli effetti penali che non

rientrano tra le pene accessorie (recidiva, abitualità, professionalità). Ai fini dell’amnistia si deve considerare

la pena astrattamente comminata per i reati contemplati nel provvedimento (c.d. pena edittale). L’amnistia

può essere sottoposta a condizioni ed obblighi. Non si applica a delinquenti abituali, professionali e per

tendenza ai recidivi aggravati e reiterati, salvo che il decreto disponga diversamente. E’ possibile rinunciare

all’amnistia in quanto la legge deve consentire all’imputato che lo chiede di dimostrare la propria innocenza.

216. L’indulto

Al pari dell’amnistia, è un provvedimento di carattere generale, ma ne differisce perché opera

esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in tutto o in parte condonata oppure commutata in altra

specie di pena, fra quelle consentite dalla legge. Non estingue, pertanto, le pene accessorie, salvo che il

decreto disponga in modo diverso (il che è avvenuto nei più recenti provvedimenti di clemenza), e a

maggior ragione lascia sussistere gli altri effetti penali della condanna. L’indulto non presuppone una

condanna irrevocabile, potendo essere applicato in previsione del passaggio in giudicato della sentenza.

Come per l’amnistia, la sua efficacia è di regola circoscritta ai reati commessi a tutto il giorno precedente alla

data del decreto; può essere sottoposto a condizioni od obblighi e, salvo particolari disposizioni, non si

applica nei casi di recidiva aggravata o reiterata, di abitualità e professionalità nel reato, nonché di tendenza

a delinquere. Nel concorso di più reati l’indulto si applica una sola volta, dopo cumulate le pene.

217. La grazia

E’ un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del Presidente della Repubblica

con il quale viene condonata in tutto o in parte la pena principale inflitta per uno o più reati nei confronti di

una persona. Il provvedimento è adottato con decreto su proposta del Ministro di grazia e giustizia. Trattasi

pertanto di un provvedimento a carattere singolare, avente cioè per destinatario un singolo individuo, e, in

ciò differisce dall’amnistia e dall’indulto che sono contenuti in un provvedimento legislativo avente carattere

generale e cioè indirizzato alla generalità dei cittadini. Quanto alla forma la domanda di grazia, non soggetta

a particolari vincoli di forma o di bollo deve essere diretta al Presidente della Repubblica e deve essere

sottoscritta dal condannato da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che esercita sul condannato la

tutela o la cura, ovvero da un avvocato o da un procuratore legale. La grazia, al pari dell’indulto

intervenendo solo sulla pena principale lascia sussistere le pene accessorie e gli altri effetti penali della

condanna. In tema di grazia sottoposta a condizioni si è rilevato che non è incostituzionale la sottoposizione

della grazia alla condizione di pagare una determinata somma alla cassa delle ammende.

218. La sospensione condizionale della pena

L’istituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia nel lontano 1904 con l’esigenza

di sottrarre all’ambiente deleterio e pericoloso del carcere chi mai ne abbia varcato le soglie e di curare in

siffatta guisa l’emenda del colpevole. Quindi l’istituto trae la sua ragione iniziale dalla necessità di evitare al

condannato a pene detentive di breve durata il contagio con l’ambiente carcerario che, per esperienza

acquisita, tende a desocializzarlo. L’istituto tende, inoltre, attraverso la prospettata minaccia di esecuzione

della pena inflitta, a distogliere il reo dalla commissione di ulteriori reati. La sospensione condizionale è

disciplinata dagli artt. 163-168 del c.p., che varie modifiche hanno subito nel corso degli anni, dapprima con

la l. n. 191 del 1962 e dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della sospensione

condizionale l’elemento essenziale è dato dalla c.d. prognosi di ravvedimento, consistente in quella

presunzione che il colpevole si asterrà dal commettere

ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto occorre verificare la sussistenza di determinati presupposti o

condizioni precostituiti ex lege. Il giudice solo dopo aver proceduto a tale accertamento può porsi il

problema del se la prognosi sia o meno favorevole. Tali presupposti sono:

a) entità della pena. La sospensione condizionale può essere concessa quando vi è una sentenza di

condanna a pena detentiva non superiore ai due anni, ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta a

quella detentiva e ragguagliata a norma dell’art. 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà

personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni. Il suddetto limite è elevato ai tre anni

se si tratta di minori degli anni diciotto e ai due anni e sei mesi se si tratta di giovani di età compresa tra i

diciotto ed i ventuno anni o di ultrasettantenni;

b) precedenti condanne. La sospensione condizionale non può essere concessa a chi ha riportato una

precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta riabilitazione, ne sia

delinquente o contravventore abituale o professionale. In questo caso è lo stesso legislatore ad operare

una prognosi negativa per colui che, avendo una precedente condanna alla reclusione, riporti un’altra

condanna;

c) non ripetibilità del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia già usufruito della sospensione

condizionale per un altro reato, non potendo essere concessa più di una volta. Tuttavia il giudice può

concedere nuovamente la sospensione condizionale quando la pena da infliggere con la nuova

condanna, cumulata con quella precedentemente irrogata, non sia comunque superiore al limite dei due

anni;

d) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza personale.

La concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e delle pene accessorie per un

periodo di cinque anni, nel caso di delitti, e di due anni nel caso di contravvenzioni. Se durante questo

periodo il condannato non commette un altro delitto o un’altra contravvenzione della stessa indole ed

adempie agli obblighi imposti, il reato è estinto. Restano, invece in vita gli altri effetti penali e le obbligazioni

civili. La sospensione condizionale è revocata di diritto nei seguenti casi:

a) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una nuova contravvenzione della

stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva;

b) se non adempie agli obblighi impostigli;

c) se riporta un’altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata con quella

precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti dall’art. 163 c.p.. Se tali limiti non sono superati, il

giudice, tenuto conto dell’indole e della gravità del reato, può revocare la sospensione.

219. Il perdono giudiziale

Il perdono giudiziale è una causa di estinzione del reato, applicabile al solo diritto minorile, che ricorre nel

caso in cui il colpevole:

a) al tempo della commissione del reato non avesse compiuto i diciotto anni;

b) che questi non sia stato condannato in precedenza a pene detentive per delitto, in chi sia delinquente

abituale o professionale;

c) che il minore non abbia già goduto del perdono giudiziale;

d) che il giudice ritenga di potere applicare una pena, pecuniaria o detentiva contenuta entro certi limiti;

e) che il giudice in base a determinate circostanze, presuma che il colpevole si asterrà dal commettere

ulteriori reati.

Il perdono giudiziale consente di evitare il rinvio a giudizio, ovvero la condanna del minore, e quindi può

essere concesso sia all’udienza preliminare sia al dibattimento. L’applicazione del perdono giudiziale

presuppone un accertamento della responsabilità penale del minore; per tale motivo la sentenza che applica

il perdono giudiziale può essere soggetta ad impugnazione.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto penale con analisi dei seguenti argomenti trattati: i tre aspetti del diritto penale moderno, il fatto criminoso, la personalità dell’autore, le conseguenze penali, il diritto penale dell’oppressione, il diritto penale del privilegio, il diritto penale della libertà, la Costituzione e il nuovo diritto penale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Cocco Giovanni.

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