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Diritto penale - i tre aspetti del diritto penale moderno Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto penale con analisi dei seguenti argomenti trattati: i tre aspetti del diritto penale moderno, il fatto criminoso, la personalità dell’autore, le conseguenze penali, il diritto penale dell’oppressione, il diritto penale del privilegio, il diritto penale della libertà, la... Vedi di più

Esame di Diritto penale docente Prof. G. Cocco

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crearsi delle potenziali o effettive equivalenze o alternative tra soggetto attivo e soggetto passivo. E può

essere addirittura il caso a decidere il ruolo del soggetto come autore o come vittima.

Il soggetto può diventare vittima o per circostanze del tutto occasionali o fortuite, in quanto egli non ha

avuto alcuna incidenza nella sua scelta come soggetto passivo, oppure per le sue cosiddette predisposizioni

che incidono sulla sua scelta come vittima, determinando o rafforzando il proposito criminoso o

vittimogene,

facilitando il passaggio all'atto o la esecuzione criminosa.

Circa i meccanismi di incontro tra reo e vittima, fondamentale è la distinzione tra:

• che assumono il loro ruolo di vittime al di fuori di una qualsiasi relazione con l'agente,

vittime fungibili,

non hanno favorito in alcun modo la condotta criminale e sono perciò vittime accidentali;

• che diventano tali per una precisa relazione con l'agente. Per il determinante influsso

vittime infungibili,

esercitato dalla loro qualità o dal loro agire sul medesimo. E sono, pertanto, vittime partecipanti, quali le

vittime per imprudenza, volontarie, alternative, provocatrici.

Prima legge della vittimologia è che le possibilità di vittimazione di un soggetto sono direttamente proporzionali alla

Seconda legge è che

sua infungibilità. la pericolosità del delinquente è direttamente proporzionale alla fungibilità

cresce con il decrescere della importanza della personalità individuale della vittima nella

della vittima:

determinazione del crimine.

Un ulteriore aspetto della rilevanza criminologica del soggetto passivo viene indicato nella induzione

cioè nella induzione ai delitti di reazione. Per l'elementare principio di azione e reazione, operante

criminale,

anche nel campo psichico, la vittima o i suoi familiari possono essere portati a compiere ulteriori delitti in

relazione a quelli subiti (vendette, faide).

75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo

Il soggetto passivo può rilevare ai fini della stessa esistenza o intensità della tutela, in ragione delle sue

particolari qualità o rapporti con il soggetto attivo oppure in ragione della condotta che egli può avere avuto

prima, durante o dopo il reato.

Dal primo punto di vista occorre, innanzitutto, distinguere tra:

• reati che possono essere commessi contro chiunque;

• reati qualificati dal soggetto passivo.

I rapporti tra soggetto attivo e soggetto passivo possono rilevare, essenzialmente come:

• elemento costitutivo del reato o più spesso come circostanza aggravante;

• o, all'opposto, come limite alla punibilità, quali i casi in cui i particolari rapporti di parentela rendono

opportuno escludere la punibilità di certi reati patrimoniali o subordinarla alla querela dell'offeso.

Quanto alla rilevanza della condotta del soggetto passivo, questi può inserirsi nella dinamica del reato già al

momento della determinazione psichica dell'azione criminosa, fornendo ad essa il movente (come la

provocazione o la cosiddetta causa honoris).

La condotta del soggetto passivo può incidere, altresì, nella esecuzione del reato. Infatti, accanto a reati ad

esecuzione unilaterale, esistono reati che esigono la cooperazione della vittima.

Con la propria condotta il soggetto passivo può anche concorrere, assieme alla condotta del colpevole, a

determinare l'evento offensivo.

L'attività del soggetto passivo può infine rilevare, dopo la consumazione del reato, ai fini della possibilità

della concreta punibilità del fatto, come nei non pochi casi di reati perseguiti a querela o ad istanza di parte.

LE SCRIMINANTI

76. La definizione e il fondamento

Le scriminanti - o cause di giustificazione - sono particolari situazioni in presenza delle quali un fatto, che altrimenti

Il fondamento politico-sostanziale della liceità del

sarebbe reato, tale non è perché la legge lo impone o lo consente.

fatto viene individuato nell'interesse mancante, nell'interesse prevalente o nell'interesse equivalente. Il

fondamento logico-giuridico è dato, invece, dal principio di non contraddizione, per cui uno stesso

ordinamento non può, nella sua unitarietà, imporre o consentire e, ad un tempo, vietare il medesimo fatto

senza rinnegare se stesso della sua politica di attuazione. Infine, il fondamento tecnico-dommatico consiste

nell'assenza di tipicità del fatto scriminante.

Sotto il profilo sostanziale le scriminanti escludono l'offesa, costituendo dei limiti alla tutela del bene

giuridico: in presenza di esse manca l'offesa per la semplice ragione che il bene non è più tutelato dalla

norma.

Le scriminanti vanno nettamente distinte, sotto il profilo ontologico e pratico, non solo dalle cause di

esclusione della colpevolezza, ma anche dalle cause di esclusione della pena in senso tecnico e dalle cause di

estinzione del reato.

77. L’adempimento del dovere

La scriminante dell'adempimento del dovere costituisce l'espressione più tipica del principio di non

contraddizione (articolo 51). Si possono avere i seguenti casi:

• Dovere imposto da una norma giuridica. Classici esempi sono quelli del saldato che uccide in guerra,

del boia che esegue la condanna a morte, del poliziotto che procede all'arresto obbligatorio in flagranza,

del teste che depone su fatti veri lesivi dell'altrui onore.

• Dovere imposto da un ordine della pubblica autorità. L'ordine è manifes-tazione di volontà di un

superiore a un inferiore perché tenga una certa condotta. Presupposto indiscusso della scriminante è che

intercorra tra chi da e chi riceve l'ordine un rapporto di supremazia-subordinazione di diritto pubblico.

Il requisito limite della scriminante è che l'ordine sia legittimo. In caso di ordine illegittimo, il reato sussiste

e ne risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine. Ne risponde altresì, in concorso con questo,

l'esecutore, che pertanto deve rifiutare l'esecuzione di tale ordine eccetto che in due casi: 1) quando egli abbia

ritenuto di ubbidire a ad un ordine legittimo per errore sul fatto; 2) quando la legge non gli consente alcun

sindacato sulla legittimità dell'ordine.

78. L’esercizio del diritto

L'esercizio di un diritto esclude la punibilità. Si pongono in materia quattro ordini di problemi, concernenti

la individuazione:

• Della norma scriminante. Per poter individuare, tra le tante norme che prevedono un diritto, quelle

scriminanti, occorre: a) che la norma sul diritto e quella penale diano luogo a una convergenza di norme

in conflitto; b) che la norma sul diritto prevalga su quella incriminatrice, sì che risulti essa sola

applicabile al fatto in questione.

• Del concetto di diritto scriminante. Poiché l'ordinamento giuridico non può punire le attività umane

che esso stesso ha autorizzato, il concetto di diritto va inteso, ai fini scriminanti, nella sua massima

estensione.

• Delle fonti del diritto. Anche rispetto al diritto scriminante si è sempre ritenuto che fonti possono

essere, oltre alla legge extra-penale formale e materiale, statale ed ora pure regionale, anche il

regolamento, la consuetudine, il provvedimento giurisdizionale, l'atto amministrativo e il contratto

privato.

• Dei limiti del diritto. Il diritto scrimina nei limiti in cui è giuridicamente riconosciuto, essendo un diritto

illimitato giuridicamente un non senso.

Ogni diritto reale o personale implica il potere di predisporre "offendicula". Sono così chiamati i mezzi di

difesa contro eventuali aggressioni ed idonei a ledere la vita e la integrità fisica altrui (filo spinato, vetri sui

muri di cinta, lance sui cancelli, armi automatiche cariche, animali feroci).

79. Il consenso dell’avente diritto Si

Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, con il consenso della persona che può validamente disporne.

pongono in materia tre ordini di problemi, concernenti:

• La natura. Circa la controversa natura giuridica, il consenso non è un negozio né di diritto penale né di

diritto privato, ma, come ormai si riconosce, è un mero atto giuridico, un permesso con cui si conferisce

al destinatario un potere di agire, senza che si crei alcun rapporto di diritti e obblighi e che ha come

unico effetto di escluderne l'illiceità per il semplice abbandono del proprio interesse ed accettazione del

fatto.

• I limiti. Circa i limiti, il consenso deve avere per oggetto: a) un diritto, comunemente inteso nel senso

lato di qualsiasi bene, tutelato dalla norma penale; b) disponibile. Indisponibili sono i beni facenti capo

allo Stato, alla collettività non personificata o alla famiglia. Circa i beni, facenti capo i singoli,

incontestabilmente disponibili sono i diritti patrimoniali. Nella più controversa categoria dei diritti

personalissimi, assolutamente indisponibile è la vita.

• La validità del consenso. Quanto alla validità del consenso, occorre, innanzitutto, che chi consente sia

legittimato a consentire. Tale è il titolare, persona fisica o giuridica, dell'interesse protetto dalla norma

perché, altrimenti, sarebbe soggetto passivo del reato. Il consenso deve essere non espresso cioè

effettivo,

per scherzo, simulazione, riserva mentale; cioè non viziato da violenza, errore, dolo; cioè

libero, attuale,

preesistente al momento del fatto, e perdurante per tutta la durata di questo; E scrimina nei

determinato.

limiti in cui è concesso, potendo il soggetto delimitarne l'oggetto e l'ambito, porre termini, condizioni e

modalità di lesione del bene. Non è richiesta, invece, alcuna particolare forma, essendo sufficiente che la

volontà sia riconoscibile dall'esterno. Può essere, perciò, non solo espresso, ma anche tacito.

80. La legittima difesa

Il codice prevede la legittima difesa nell'articolo 52: “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato

costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre

La legittima difesa si incentra sui due poli: 1) della aggressione

che la difesa sia proporzionata all'offesa”.

ingiusta; 2) della reazione legittima.

L'aggressione ingiusta. Presupposto perché il soggetto possa legittimamente difendersi è che sia

ingiustamente aggredito. Perché vi sia aggressione ingiusta occorrono i seguenti requisiti:

• dell'aggressione deve essere l'uomo, dovendo essa provenire dalla condotta umana o da

soggetto attivo

animali o cose appartenenti all'uomo e, perciò, soggetti alla sua vigilanza;

• possono essere non solo un’azione anche non violenta, ma altresì una omissione, contro

tipi di aggressione

la quale è pure ammessa la legittima difesa;

• della aggressione deve essere un diritto altrui;

oggetto

• dell'aggressione può essere, oltre al soggetto che si difende, anche un terzo. Accanto alla

soggetto passivo

difesa dei diritti propri è infatti prevista la difesa altruistica dei diritti altrui: il cosiddetto soccorso

difensivo;

• l’aggressione al diritto deve concretare un di una offesa, cioè la probabilità presente della

pericolo attuale

lesione o di una maggiore lesione;

• l'offesa minacciata deve essere Contrariamente alla comune opinione, l'offesa ingiusta va intesa

ingiusta.

non come l'offesa antigiuridica bensì come offesa ingiustificata cioè arrecata al di fuori di qualsiasi

norma che la imponga o l'autorizzi.

La reazione legittima. Per essere legittima la reazione deve anzitutto cadere sull'aggressore. La reazione è

legittima se, inoltre, ricorrono i tre requisiti seguenti:

• che si ha quando il soggetto è nella alternativa tra reagire o subire: non può

la necessità di difendersi

sottrarsi al pericolo senza offendere l'aggressore;

• che sta a significare la impossibilità del soggetto di difendersi con una

l’inevitabilità altrimenti del pericolo

offesa meno grave di quella arrecata;

• che si ha quando il male inflitto all'aggressore è inferiore, uguale o

la proporzione tra difesa ed offesa

tollerabilmente superiore, al male da lui minacciato. Contro certe opinioni dottrinali e giurisprudenziali,

il giudizio di proporzione non va fatto né tra i mezzi, né tra i beni soltanto, perché entrambi non sono

criteri decisivi. Come si evince dallo stesso articolo 52, il raffronto va fatto, innanzitutto, tra le offese.

La necessità, la inevitabilità e la proporzione vanno valutate nella reale situazione concreta, attraverso un

giudizio ex ante, che deve essere non meccanico-quantitativo, ma relativistico e qualitativo.

81. Lo stato di necessità

Ai sensi dell'articolo 54 "non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé

o ad altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti

.

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evitabile, sempre che di fatto sia proporzionato al pericolo”

Per il suo carattere utilitaristico, lo stato di necessità è una scriminante amorale, che diventerebbe immorale

se non fosse sottoposta ai rigorosi limiti che vedremo. Pur presentando affinità con la legittima difesa, se ne

differenzia sostanzialmente, dal punto di vista etico e giuridico:

a) poiché viene leso il diritto non di una aggressore, ma di un terzo innocente, che non ha

nelle premesse,

determinato la situazione di pericolo;

b) poiché deve trattarsi di diritti personali ed esistere il pericolo di un danno grave e

nei conseguenti limiti,

non volontariamente causato;

c) poiché lascia residuare sul piano civile l'onere di versare un equo indennizzo al

nelle conseguenze,

soggetto pregiudicato.

Lo stato di necessità implica una situazione di pericolo e una condotta lesiva da parte del soggetto che versa

in pericolo.

La situazione di pericolo. Il pericolo deve consistere nella minaccia di un danno alla persona, cioè ad un

diritto non patrimoniale, ma personale, che come tale comprende anche la libertà fisica e morale, la libertà

sessuale, il pudore e l'onore, e non soltanto la vita e l'integrità fisica. Il pericolo deve essere, come già visto

per la legittima difesa, attuale. Inoltre, bisogna che sia non volontariamente causato dall'agente. Il pericolo

deve avere per oggetto un danno alla persona, non qualsiasi ma grave, tale cioè da giustificare il pregiudizio

di un innocente.

La condotta lesiva. Anche nello stato di necessità debbono ricorrere i tre requisiti autonomi, sovente oggetto

invece, di sovrapposizioni: della necessità di salvarsi, della inevitabilità altrimenti del pericolo, della

proporzione tra il fatto e il pericolo.

• si ha, anche qui, quando il soggetto era nell'alternativa tra subire o recare un danno,

la necessità di salvarsi

ma deve essere intesa in modo più rigido;

• pure che anche qui sta a significare la impossibilità, rapportata alla

la inevitabilità altrimenti del pericolo,

situazione concreta, di salvarsi con una offesa meno grave di quella arrecata, va interpretata più

rigorosamente che nella legittima difesa.

• lo stesso vale per la che si ha quando il male inflitto è uguale o inferiore

proporzione tra il fatto e il pericolo

a quello, grave, che si è evitato.

L'articolo 54/3 estende, infine, l'ambito della scriminante anche l'ipotesi del costringimento psichico, che si

ha allorché un soggetto commette un reato perché indotto dalla altrui minaccia.

82. L’uso legittimo delle armi

Ai sensi dell'articolo 53/1 “…non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio

ufficio, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando viene costretto dalla

necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'autorità”.

L'articolo 53/3 richiama gli altri casi in cui la legge autorizza, entro certi limiti, l'uso delle armi o di altri

mezzi di coazione fisica. Sono quelli previsti per impedire i passaggi abusivi delle frontiere, le evasioni dei

detenuti o violenza tra i medesimi, per reprimere il contrabbando e per le sentinelle nel servizio militare.

La scriminante è propria dei pubblici ufficiali appartenenti alla cosiddetta forza pubblica i quali hanno

istituzionalmente in dotazione armi o altri mezzi di coazione fisica. L'articolo 53/2 equiparare altresì al

pubblico ufficiale la persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza.

L'uso legittimo delle armi si incentra sui due poli:

• concretantesi in una violenza comprendente

della situazione impediente l'adempimento del dovere senso latu,

la violenza fisica e quella psichica, o in una resistenza all'autorità;

Classici esempi sono quelli del naufrago che, aggrappato al relitto, respinge in mare un altro naufrago per salvarsi, o dell'alpinista che

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fa precipitare il compagno recidendo la corda che sta per spezzarsi, o dei superstiti di un disastro aereo che sopravvivono nutrendosi

dei cadaveri di passeggeri periti.

• requisito primo è la necessità di fare uso delle armi e

della reazione eliminante la violenza o la resistenza:

degli altri mezzi coercitivi, dovendo il pubblico ufficiale trovarsi nell'alternativa di respingere la

violenza o vincere la resistenza con le armi o detti mezzi o di non adempiere al proprio dovere. Se tali

ostacoli all'adempimento del dovere sono diversamente eliminabili, la scriminante non ricorre, perché,

come pure la giurisprudenza riconosce, il ricorso alle armi o ad altri mezzi di coazione fisica deve

costituire l'extrema ratio.

Deve ritenersi sottinteso il requisito della inevitabilità altrimenti del fatto ostativo; parimenti implicito deve

considerarsi requisito della proporzione tra il bene leso e quello che l'adempimento del dovere di ufficio

tende a soddisfare. 15

83. Il problema delle scriminanti tacite

Sono dette tacite le scriminanti non previste dalla legge, ma attinte da fonti materiali. Circa il problema della

ammissibilità, tali scriminanti sono coessenziali agli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalità

sostanziale.

Esse sono invece inconciliabili con gli ordinamenti incentrati sul principio della legalità formale, quale

appunto il nostro, che non ammettono scriminanti oltre quelle espressamente previste.

Il problema che si può porre è soltanto quello della estensione analogica delle scriminanti codificate: questa

risulta possibile solo per le scriminanti che sono già previste dalla legge nella loro massima portata logica o

che non sono comunque formulate in termini tali da precludere che altre ipotesi extra-legali siano

riconducibili alla ratio della scriminante. In concreto, attraverso il procedimento analogico, può giungersi a

dare rilevanza, ad esempio, alla legittima difesa anticipata ed allo stato di necessità anticipato.

84. La disciplina delle scriminanti

Il codice sottopone le scriminanti alle seguenti regole:

• Poiché le scriminanti escludono l'offesa,

Le scriminanti esistenti rilevano, per il solo fatto di esistere.

nell'ambito di un ordinamento a base oggettivistica, incentrato sul principio di offensività, il fatto

scriminato non può costituire reato, anche quando l'agente, ignorando l'esistenza della situazione

scriminante, credeva di commettere un fatto criminoso.

• Le cioè erroneamente ritenute esistenti in tutti loro requisiti di legge dall'agente,

scriminanti putative,

possono costituire cause scusanti.

• Si ha quando, nel commettere alcuni dei fatti previsti dagli articoli 51, 52, 53, 54, si

eccesso nelle scriminanti

eccedono i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità. L'eccesso

va distinto dall'erronea supposizione della scriminante, poiché questa nel primo caso esiste realmente,

pur se travalicata, mentre nel secondo esiste solo nella mente dell'agente. L'eccesso è doloso, colposo, o

incolpevole, a seconda che il soggetto ecceda i limiti della scriminante con consapevole volontà oppure

per colpa o senza colpa alcuna. L'eccesso doloso da luogo a responsabilità per il reato doloso; l'eccesso

colposo da luogo a responsabilità colposa, se il fatto è previsto dalla legge come reato colposo.

Il trattamento medico-chirurgico. Il fondamento di limiti tale attività sono diversi, a seconda che vengono in rilievo:

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• in essi la non punibilità per eventuali reati commessi dal medico in danno del paziente è

Trattamenti medici non necessari o estetici:

frutto della combinazione tra l'esercizio del diritto ed il consenso dell'avente diritto;

• in essi la non punibilità per eventuali reati commessi in danno del

Interventi necessari, pur se comportano notevoli rischi per il paziente:

paziente, è frutto della combinazione tra lo stato di necessità e l'adempimento del dovere.

In entrambi i casi, l'esonero da responsabilità per il medico dipende sempre dal rispetto delle regole dell'arte medica.

L'attività sportiva violenta. La non punibilità per le eventuali lesioni subite da un atleta durante lo svolgimento del gioco, deriva dalla

combinazione tra la scriminante dell'esercizio del diritto, ed il consenso dell'avente diritto, che risulta per il solo fatto di aver partecipato

all'attività violenta, fermo restando il limite del rispetto delle regole del gioco.

Informazioni commerciali. Consistono nella facoltà di chiedere o di fornire informazioni riservate o, altresì, lesive dell'altrui

reputazione. Parte della dottrina ritiene in tal caso configurabile la scriminante dell'esercizio del diritto, la cui fonte andrebbe rinvenuta

negli usi sociali. Secondo altri autori, tale facoltà sarebbe volta prevenire i rischi dell'inaffidabilità dei propri partner commerciali, che

troverebbe pertanto, implicitamente, rilievo costituzionale.

IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’

LA COLPEVOLEZZA

85. L’evoluzione della responsabilità penale

Nell'ambito dei moderni diritti penali, il principio di soggettività del fatto sta ad indicare che, per aversi reato, non

basta che il soggetto abbia posto in essere un fatto materiale offensivo, ma occorre altresì che questo gli appartenga

che sussista cioè non solo un nesso causale ma anche un nesso psichico tra l'agente ed il

psicologicamente,

fatto criminoso, onde questo possa considerarsi opera di costui.

Tale verità è il risultato del processo di subiettivizzazione che ha caratterizzato la storia della responsabilità

penale e che si può schematizzare nei progressivi passaggi della responsabilità per fatto altrui, della

responsabilità oggettiva, della responsabilità colpevole fino alle forme estreme della responsabilità

personale .

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86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo

La colpevolezza, quale requisito del reato, è categoria dottrinale, non trovando, a differenza che in altri

codici stranieri, riscontro nel codice penale italiano. E va intesa nel senso tecnico di insieme dei requisiti per

l'imputazione soggettiva del fatto all'agente. La colpevolezza si è andata sviluppando attraverso due

fondamentali concezioni:

• per la dominante nella seconda metà del secolo scorso, la colpevolezza consiste e si

concezione psicologica,

esaurisce nel nesso psichico tra l'agente ed il fatto;

• per la elaborata all'inizio del secolo, la colpevolezza è il giudizio di rimproverabilità

concezione normativa,

per l'atteggiamento antidoveroso della volontà che era possibile non assumere.

Accolta oggi dalla dottrina dominante, specie di lingua tedesca, la concezione normativa della colpevolezza

non segna eguale unanimità di vedute circa gli elementi costitutivi, a cominciare dallo stesso rapporto con la

personalità dell'autore.

87. La colpevolezza in senso personale

Le punte più avanzate del processo di subiettivizzazione della responsabilità penale sono segnate dalla

responsabilità personale, per la quale il giudizio di colpevolezza ha per oggetto la personalità del soggetto

agente, trasformandosi così l'illecito penale in illecito personale. Tale concezione - nelle sue posizioni estreme

- è connaturale al totalitarismo.

88. Il principio costituzionale della responsabilità personale

Con l’affermare che la “responsabilità penale è personale”, l’art 27 avrebbe accolto – in un asserito significato

massimo – il concetto di responsabilità personalizzata, propria di un diritto penale dell’atteggiamento

interiore ed esprimente un’esigenza sentita anche nella quotidiana vita giudiziaria. Al contrario, un

significato minimo, banalizzerebbe la portata innovativa dell’art. 27 che si limiterebbe soltanto a bandire la

responsabilità per fatto altrui, principio che appartiene ai primordi del diritto penale.

Alla luce delle suddette considerazioni, il principio della responsabilità penale personale non sembra possa

essere inteso se non nel significato intermedio della responsabilità per fatto proprio colpevole, in cui la

colpevolezza, normativa e individualizzabile, riguarda l'atteggiamento psichico antidoveroso nei confronti

del singolo fatto e non gli elementi personalistici estranei a questo atteggiamento concreto. All'agente si

rimprovera un fatto compiuto con un certo grado di partecipazione psichica, non una attitudine, una qualità

personale.

Circa la struttura della colpevolezza, la concezione normativa richiede:

Nella il soggetto risponde del fatto di altri senza che egli abbia dato alcun contributo causale al verificarsi

responsabilità per fatto altrui

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di esso. La si ha, invece, quando il soggetto risponde di un fatto proprio, poiché da lui materialmente causato, ma

responsabilità oggettiva

sulla mera base dell'esistenza del rapporto di causalità tra condotta ed evento ed indipendentemente da qualsiasi nesso psichico tra il

fatto e l'agente. Con l'affermarsi della il soggetto è chiamato a rispondere soltanto del fatto proprio, che sia a lui

responsabilità colpevole

attribuibile anche psicologicamente, in quanto posto in essere con dolo o, quanto meno, con colpa.

• l'imputabilità;

• il dolo o la colpa;

• la conoscenza o, quanto meno, la conoscibilità del precetto penale;

• l'assenza di cause di esclusione della colpevolezza.

89. Colpevolezza e imputabilità

Circa i rapporti tra colpevolezza ed imputabilità si discute se questa sia o meno presupposto o requisito di

quella. Muovendo sostanzialmente da una concezione psicologica della colpevolezza, parte della dottrina è

per la tesi negativa. Quanto alle conseguenze dommatiche e pratiche, la prima tesi porta ad ammettere la

configurabilità del reato anche nei confronti dell'agente non imputabile, essendo configurabile la

colpevolezza anche senza imputabilità.

Considerando invece la colpevolezza inconcepibile senza la imputabilità, si pone il problema se senza

imputabilità, e perciò senza colpevolezza, sia configurabile o meno il reato. E se così è, elemento soggettivo

essenziale del reato non è la colpevolezza, ma la appartenenza psichica del fatto all'agente.

Il principio di soggettività del reato, quale riferibilità psichica del fatto all'agente, ha quindi una validità

generale, atteggiandosi però in modo diverso a seconda che si tratti:

• di soggetti imputabili, nei confronti dei quali il collegamento psicologico è dato dalla colpevolezza. Non

sottostanno ad alcuna conseguenza penale se non hanno realizzato il fatto con dolo o colpa;

• di soggetti non imputabili, nei confronti dei quali, essendo la colpevolezza inconcepibile, la riferibilità

del fatto di reato al soggetto è data dall'assenza di quelle cause esterne che escludono l'appartenenza

della condotta al soggetto o, comunque, escluderebbero la riferibilità psichica dell'evento ad un qualsiasi

altro soggetto imputabile.

90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto

La colpevolezza normativa presuppone anche la conoscenza del disvalore del fatto: intanto può

rimproverarsi al soggetto di avere commesso un fatto che non doveva volere o non doveva produrre, in

quanto egli sappia che quel modo di agire è antidoveroso, riprovevole.

Ma è imprescindibilmente necessaria la conoscenza effettiva oppure è sufficiente la conoscenza potenziale, la

conoscibilità del disvalore giuridico del fatto? O basta anche la mera coscienza del disvalore sociale dello

stesso?

Per eccesso pecca il tradizionale dogma della inescusabilità assoluta; ma per eccesso opposto pecca pure il

dogma della scusabilità assoluta della ignorantia legis.

La mediatrice tesi della scusabilità relativa, che afferma la necessità non della conoscenza, ma della

conoscibilità della legge e, pertanto, la scusabilità della ignoranza inevitabile e la inescusabilità

dell'ignoranza evitabile, ha il duplice merito di armonizzare l'ignorantia legis coi principi costituzionali o,

almeno, di eliminarne le più drastiche contrapposizioni, e di evitare sul piano pratico gli opposti eccessi,

repressivi e scusanti, della inescusabilità e della scusabilità assolute.

La soluzione della scusabilità relativa è stata accolta dalla corte costituzionale la quale ha dichiarato

illegittimo l'articolo 5 nella parte in cui non escludeva dalla inescusabilità la ignoranza inevitabile. Sicché il

vero problema resta quello della distinzione tra ignoranza inevitabile-scusabile ed ignoranza evitabile-

inescusabile, sulla quale la corte si è limitata a fornire indicazioni di massima distinguendo tra:

1) , che comprende:

ignoranza colpevole 17

• che si ha quando il soggetto, a conoscenza dell'esistenza della legge, non

l'ignoranza preordinata,

prende conoscenza del contenuto per agire con maggiore tranquillità di coscienza o per procurarsi

una scusa;

• che ricorre quando l'agente, consapevole dell'esistenza della legge, non prende

l’ignoranza volontaria,

conoscenza del contenuto per ostilità o indifferenza verso l'ordinamento giuridico o per pigrizia o

trascuratezza;

L'ignoranza colposa è tale se ricorrono i tre requisiti della colpa: la mancanza della volontarietà dell'ignorantia l'inosservanza

legis;

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delle regole cautelari di condotta; l'attribuibilità della o all'agente.

ignorantia error legis

• che è il punctum pruriens della teoria dell'ignorantia legis, segnando linee

l’ignoranza colposa,

demarcazione con la ignoranza incolpevole.

2) che si ha per esclusione al di fuori dei suddetti casi di ignoranza colpevole. Così

ignoranza incolpevole,

quando è dovuta a caso fortuito o forza maggiore, o ad errore scusabile.

91. L’inesigibilità

La dottrina germanica, seguita da parte della dottrina italiana, ha ritenuto che per la colpevolezza,

normativamente intesa, occorre anche la cosiddetta esigibilità del comportamento conforme al dovere. La

inesigibilità del comportamento, dovuto al fatto che il soggetto ha agito in circostanze tali da non potersi

umanamente pretende un comportamento diverso, esclude la colpevolezza.

LA “SUITAS” DELLA CONDOTTA

92. La coscienza e volontà della condotta

L'articolo 42/1 dispone che “nessuno può essere punito per una azione od omissione preveduta dalla legge

come reato se non l'ha commessa con coscienza e volontà”. Con la prevalente dottrina si può ritenere che

l'articolo 42/1 sottolinei il principio generale che la condotta, prima che dolosa o colposa, deve essere

umana, essendo tale solo la condotta dell'uomo rientrante nella signoria della volontà e differenziantesi

come tale dagli accadimento naturali; e che, pertanto, la responsabilità penale presuppone, innanzitutto, la

coscienza e volontà della condotta.

93. L’impedibilità della condotta

Per non escludere dall'articolo 42/1 tutta l'ampia sfera di comportamenti non sorretti da una coscienza e

volontà la dottrina è stata costretta ad interpretare estensivamente tale norma, includendovi anche la

reali,

coscienza e volontà Ai fini dell'articolo 42, debbono perciò essere considerati coscienti e volontarie

potenziali.

tutte le condotte attribuibili alla volontà del soggetto, essendo tali non solo quelle che traggono origine da un

impulso cosciente, bensì anche quelle che derivano dalla inerzia del volere, ma che con uno sforzo del volere

potevano essere impedite. Tra gli stessi atti automatici, come pure tra le omissioni inconsapevoli, occorre

perciò distinguere:

• quelli che possono essere impediti dalla volontà mediante i suoi poteri di arresto o di impulso;

• quelli che si svolgono al di fuori di ogni possibile controllo del volere, come appunto gli atti che la

coscienza non avverte e non può avvertire neppure con lo sforzo dell'attenzione, nonché gli atti, che pur

essendo avvertiti dalla coscienza, sono determinati da una forza fisiologica, fisica e psichica, superiore al

potere della volontà.

Con l'incisiva espressione di della condotta si designano entrambe le ipotesi di appartenenza della

suitas

condotta al soggetto: quella della volontarietà reale è quella della volontarietà potenziale.

94. La esclusione della “suitas” della condotta

Quali cause che escludono la attribuibilità psichica della condotta al soggetto vengono in considerazione le

seguenti:

• Tali sono le situazioni di piena incoscienza che non risalgono al

l'inconoscienza indipendente dalla volontà.

volere dell'agente, in quanto non sono state da lui procurate né volontariamente, né per imprudenza o

negligenza e, comunque, non erano da lui prevedibili di impedibili.

• È tale ogni forza esterna della natura che determina, in modo irresistibile ed inevitabile,

la forza maggiore.

il soggetto a tenere un comportamento attivo o omissivo.

• il costringimento fisico. IL DOLO

95. La nozione

Il dolo è la forma fondamentale, generale ed originaria di colpevolezza. Per il nostro codice il dolo è

rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico, cioè di tutti gli elementi oggettivi della fattispecie del

reato.

96. La struttura del dolo

Sull'essenza del dolo si sono succedute nel tempo tre teorie: della intenzione, della rappresentazione e della

volontà.

• ravvisava l'essenza del dolo nella volontà diretta a cagionare l'evento, come fine

la teoria della intenzione

ultimo o come mezzo necessario per conseguire un fine ultimo;

• ritenne, invece, che il dolo consistesse nella volontà della condotta e nella

la teoria della rappresentazione

previsione dell'evento.

• Per il dolo è volontà anche dell'evento tipico e nel fuoco della volontà rientra non

la teoria della volontà

solo la intenzione, ma anche la accettazione del rischio della causazione dell'evento.

ma non necessariamente conoscenza, poiché il

Sotto il profilo intellettivo il dolo è rappresentazione del fatto,

dubbio non esclude il dolo, pur non essendo coscienza della realtà. che

Sotto il profilo volitivo il dolo è volontà,

abbraccia:

1. sia il dolo intenzionale o diretto, che si ha quando la volontà ha direttamente di mira l'evento tipico, è

diretta alla realizzazione del medesimo, sia esso stato previsto dall'agente come certo o anche soltanto

come possibile;

2. sia il dolo eventuale od indiretto, che si ha quando la volontà non si dirige direttamente verso l'evento,

ma l'agente lo accetta come conseguenza eventuale della propria condotta.

97. L’oggetto del dolo

Oggetto del dolo è tutto ciò che il soggetto deve rappresentarsi e volere per essere in dolo: cioè il fatto

oggettivo del reato, nel dolo generico, e altresì il fine richiesto dalla norma, nel dolo specifico. Il fatto va

determinato - per quanto riguarda gli elementi dubbi - in base alla loro incidenza sulla offensività e, quindi,

sulla illiceità del fatto. E va altresì inteso come fatto tipico, astratto, essendo necessario e sufficiente che il

dolo investa gli elementi della realtà, rilevanti per l'integrazione della fattispecie legale, ed indifferente la

erronea presentazione di elementi storici diversi dai suddetti.

E tra gli elementi del fatto alcuni possono essere solo rappresentati mentre altri possono e debbono essere

anche voluti.

Costituiscono soltanto oggetto di rappresentazione:

1. tutti gli elementi positivi naturalistici, precedenti e concomitanti, alla condotta;

2. gli elementi negativi del fatto, cioè l'assenza di situazioni previste dalla legge come scriminanti, generali

o speciali.

Costituiscono invece oggetto di rappresentazione e volizione:

1. la condotta;

2. l'evento naturale quale conseguenza della condotta.

Nei reati omissivi propri il dolo è costituito dalla rappresentazione del presupposto del dovere di agire e

dalla volontà di non compiere l'azione doverosa.

Nei reati omissivi impropri dalla rappresentazione dell'obbligo giuridico extra-penale di garanzia e dei

presupposti di esso oltre che dalla volontà di non tenere l'ultima azione impeditiva e dall'evento materiale

quale conseguenza di tale omissione.

Ma il perenne problema del dolo è se esso abbracci anche la consapevolezza del disvalore del fatto, non

essendosi mai acquietata la dottrina sulla sufficienza della mera conoscenza e volontà del solo fatto

materiale, che ridurrebbe il dolo a categoria esangue e asignificativa. Di fronte alla irrinunciabile esigenza di

una più intima partecipazione psichica nel soggetto al fatto, una più recente dottrina richiede la coscienza di

offendere l'interesse protetto dalla norma, cercando di fondare l'assunto sulla base del diritto positivo.

Occorre distinguere tra:

1. il dolo dei reati di offesa, che richiede anche la coscienza e volontà della offensività, e la conoscibilità

della illiceità penale;

2. Il dolo dei reati di scopo o di mera creazione legislativa, che richiede la coscienza e volontà del mero

fatto materiale tipico, ma non dell'offensività e la conoscibilità della illiceità penale del fatto.

98. L’accertamento del dolo

L'accertamento del dolo consiste nelle seguenti operazioni:

a) nel considerare tutte le circostanze esteriori, che in qualche modo possono essere espressione degli

atteggiamenti psichici o comunque accompagnarli o essere con essi collegate; per cui l'ambito delle

circostanze significative non può essere, aprioristicamente, determinato dal diritto positivo;

b) nell'inferire, dall'esistenza di tali circostanze, certe e precise, l'esistenza di una rappresentazione, di una

volizione o di un movente, sulla base delle comuni regole di esperienza, del modo in cui vanno

comunemente le cose;

c) nel valutare le eventuali circostanze che lascino ragionevolmente supporre una deviazione dal modo in

cui vanno normalmente le cose.

99. Le forme del dolo

Una prima distinzione è tra:

• proprio della maggior parte dei reati, quando la legge richiede la semplice coscienza e

dolo generico,

volontà del fatto materiale, essendo indifferente per l'esistenza del reato il fine per cui si agisce;

• tipico di particolari figure criminose, quando la stessa legge esige, oltre alla coscienza e

dolo specifico,

volontà del fatto materiale, che il soggetto agisca per un fine particolare, che è appunto previsto come

elemento soggettivo costitutivo della fattispecie legale, ma che sta oltre il fatto materiale tipico, onde il

conseguimento di tale fine non è necessario per la consumazione del reato.

Altra distinzione, assai ricorrente, è tra:

• quando il soggetto vuole ledere il bene protetto;

dolo di danno,

• quando il soggetto vuole soltanto minacciarlo.

dolo di pericolo,

100. L’intensità del dolo

Il giudizio sulla intensità del dolo si ispira a canoni sufficientemente precisi, desumendosi dal grado di

partecipazione, di aderenza, della coscienza e della volontà al reato. Ne sono criteri di commisurazione il

di volontà del fatto, il di coscienza del fatto e il di coscienza del disvalore del fatto

quantum quantum quantum

Fondamentale è la distinzione, in ordine di intensità crescente tra:

• il quando cioè la decisione criminosa è improvvisa e immediatamente eseguita, esplodendo

dolo d’impeto,

repentinamente nell'atto criminoso;

• il quando cioè intercorre un consistente distacco temporale tra il sorgere dell'idea

dolo di proposito,

criminosa e la sua esecuzione;

• il figura discussa in dottrina e nella pratica giudiziaria, che tradizionalmente rileva

dolo di premeditazione,

pure come aggravante dell'omicidio e delle lesioni personali. Per aversi premeditazione occorre: un

intervallo temporale ampio tra l'insorgere e l'esecuzione del proposito criminoso, tale da consentire una

ponderata riflessione; un consolidamento, mediante maturata riflessione, di tale proposito; una

persistenza, tenace ed ininterrotta, del medesimo.

LA COLPA

101. La nozione

Per l'articolo 43/1 il delitto "è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se previsto, non è voluto

dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti,

Trattasi, però, di nozione incompleta, che esprime l'ipotesi comune di colpa, ma non

ordini o discipline”.

comprende anche la colpa nei reati di mera condotta e la cosiddetta colpa impropria. Essa si completa con il

contenuto degli articoli 47, 55, 59, 83.

Ma in che cosa consiste la colpa? Le vecchie teorie soggettive sull'essenza della colpa, pur accogliendo aspetti

di verità, non sono esaurienti così come – del resto - le teorie soggettive . Più esauriente è la moderna

18 19

teoria mista, che ha evidenziato una duplice dimensione e funzione della colpa:

• consistendo il primo elemento essenziale nella condotta violatrice della regola cautelare

oggettiva,

obiettiva, volta a salvaguardare i beni giuridici;

• consistente il secondo elemento essenziale nella capacità soggettiva del singolo agente di

soggettiva,

osservare tale regola.

Riteniamo, perciò, che l'essenza unitaria della responsabilità colposa debba ravvisarsi nel rimprovero al

soggetto per avere realizzato, involontariamente ma pur sempre attraverso la violazione di regole doverose di condotta,

un fatto di reato, che egli poteva evitare mediante l'osservanza, esigibile, di tali regole.

Tre sono, pertanto, gli elementi costitutivi e caratteristici della colpa:

1. della mancanza della volontà del fatto materiale tipico;

l'elemento negativo

2. della inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire danni a beni

l'elemento oggettivo

giuridicamente protetti;

3. della attribuibilità di tale inosservanza al soggetto agente, dovendo avere egli la

l'elemento soggettivo

capacità di adeguarsi a tali regole e potendosi, pertanto, pretenderne da lui l’osservanza.

102. La mancanza di volontà del fatto

Poiché il dolo è rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico, per aversi colpa occorre, innanzitutto,

che l'agente non abbia voluto, né direttamente né indirettamente, tale fatto. Per la configurabilità della colpa,

pertanto, è sufficiente la mancanza della coscienza o della volontà di almeno uno degli elementi positivi

oppure l'erroneo convincimento della esistenza di un elemento negativo. Per questo motivo non ha ragione

di essere la tradizionale distinzione tra colpa propria e colpa impropria, nella quale l'evento è voluto ma

l'agente risponde di reato colposo .

20

La colpa è configurabile non solo quando non è voluto l'evento ma anche quando il soggetto, pur avendo

voluto l'evento, non si sia rappresentato un qualsiasi altro elemento positivo o negativo.

Sulla base delle premesse sovraesposte del tutto legittima appare, invece, la distinzione tra colpa incosciente,

che si ha quando l'evento non è voluto e nemmeno previsto dall'agente, e (o con previsione

colpa cosciente

dell'evento), posta in rilievo dalla dottrina solo in tempi più recenti e costituente ipotesi più rara, che si ha

.

invece, quando l'evento, pur non essendo voluto, è tuttavia previsto dall'agente 21

Dolo e colpa possono differenziarsi già rispetto alla condotta, che nel dolo dev'essere effettivamente voluta,

mentre nella colpa può essere voluta o anche non voluta, purché impedibile. Il requisito della mancanza di

volontà del fatto si atteggia in modo diverso a seconda che si tratti di reati colposi di evento o reati colposi di

pura condotta. Nei primi è sufficiente che non sia voluto l'evento, mentre la condotta può essere cosciente e

volontaria oppure essere anche essa incosciente e involontaria, pur se impedibile.

La teoria tradizionale e di antica origine per cui la colpa consiste nella mancata previsione di un evento prevedibile,

della prevedibilità,

18

il quale proprio in quanto tale sarebbe imputabile al soggetto, non tiene conto a) che la colpa può sussistere nonostante la previsione

dell'evento, come appunto nella cosiddetta colpa cosciente; b) rispetto alle attività rischiose, ma giuridicamente autorizzate, la indubbia

prevedibilità dell'evento non basta affatto a legittimare una responsabilità colposa.

Analoghi rilievi possono muoversi alla teoria per cui la colpa consiste nel non avere evitato l'evento evitabile: non

della evitabilità,

sempre il verificarsi di un evento evitabile basta di per sé a dar luogo ad una responsabilità per colpa. Allo stesso modo non può

accogliersi la tesi per cui la colpa trae sempre origine da un errore nella valutazione o nella esecuzione.

dell'errore,

Non può condividersi la tesi che ravvisa l'essenza della colpa nella poiché può sussistere colpa

violazione di un dovere di attenzione,

19

anche senza alcun difetto di attenzione, come appunto nella colpa per imperizia. Stessa sorte per la tesi che individua l'essenza della

colpa nella volte a prevenire eventi dannosi, per l'opposta ragione che una tale inosservanza, da

inosservanza di regole doverose di condotta,

un lato, ben può essere comune anche al dolo e, dall'altro, non da luogo di per se a colpa, ma solo nei casi in cui l'osservanza della

regola poteva pretendersi dal soggetto, quando cioè l'inosservanza sia inescusabile.

Darebbero luogo ad una colpa impropria i tre casi eccezionali contemplati dal nostro ordinamento:1) l'eccesso colposo nella causa di

20

giustificazione; 2) la supposizione colposa di una causa di giustificazione inesistente; 3) l'errore sul fatto determinato da colpa.

La differenza tra dolo eventuale e colpa cosciente sta nell'accettazione o meno del rischio.

21

103. L’inosservanza delle regole di condotta

Il secondo requisito, della colpa è la inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire gli

oggettivo,

eventi dannosi involontari e, perciò, a salvaguardare i beni giuridici.

Quanto alle fonti, occorre distinguere:

• quali sono appunto le regole sociali, di diligenza, di prudenza e di perizia;

regole di condotta non scritte,

• cioè cristallizzate in leggi, regolamenti, discipline, ordini.

regole di condotta scritte,

Quanto all'identificazione, le regole di condotta, scritte o non scritte, non possono non avere un carattere

obiettivo, tale essendo la loro funzione preventiva. Possono pertanto dirsi regole di condotta preventive

quelle che prescrivono comportamenti, attivi od omissivi, non tenendo i quali è prevedibile e tenendo i quali

è prevenibile un evento dannoso, secondo la migliore scienza e esperienza specifiche.

Quanto al contenuto, le regole di condotta possono prescrivere, a seconda dei tipi di attività:

• di astenersi dall'attività pericolosa onde impedire l'insorgere del rischio;

• non di astenersi dalla attività pericolosa, ma di adottare misure cautelari per contenere il rischio, onde

impedire l'insorgere di un ulteriore rischio;

• di informarsi;

• di informare.

104. L’attribuibilità dell’inosservanza all’agente

Per evitare forme di responsabilità oggettiva occulta occorre che la colpa sia all'agente anche

soggettivamente imputabile, rimproverabile. Occorre anzitutto distinguere tra:

• che ha una indubbia base psicologica, essendo l'evento collegato soggettivamente

colpa cosciente,

all'agente dalla previsione e nella quale il rimprovero è di non aver osservato certe regole precauzionali,

pur avendo preveduto l'evento;

• che, mancando anche della previsione dell'evento, è concetto soltanto normativo e

colpa incosciente,

rispetto alla quale il rimprovero è di non avere osservato certe regole precauzionali per non aver

previsto l'evento, prevedibile.

Quanto alla cosiddetta colpa generica, insostituibile è il criterio, anche ai fini dell'accertamento, della

e della o del medesimo che vanno determinante, innanzitutto,

prevedibilità dell'evento prevenibilità evitabilità

tenendo presente tutte le circostanze in cui soggetto si trova ad operare in base al parametro relativistico

dell'agente modello, cioè dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

Ne discende:

• che è individuabile una pluralità di agenti modello in corrispondenza dei diversi tipi di attività e

condizioni;

• che lo stesso soggetto può essere ricondotto a più agenti modello in rapporto alla specifica attività svolta;

• che il giudizio sulla colpa è relativo in quanto l'evento può essere prevedibile e evitabile per un'agente

modello e non per un altro;

• che pertanto, quando l'evento poteva ritenersi prevedibile ed evitabile dal modello di soggetto cui

l'agente appartiene, questi non solo ha posto in essere una condotta obiettivamente pericolosa ma è

altresì rimproverabile per essere stato imprudente, negligente, imperito .

22

Quanto alla cosiddetta colpa specifica, non vi è, rispetto alla dimensione oggettiva, differenza con la colpa

generica: entrambe richiedono l'inosservanza della regola cautelare. Circa la dimensione soggettiva, mentre

per la colpa generica occorre accertare caso per caso la prevedibilità ed evitabilità da parte dell'uomo ejusdem

per la colpa specifica è controverso se occorra analogo accertamento concreto

professionis et condicionis,

oppure se basti accertare la inosservanza della regola cautelare scritta e la riconducibilità dell'evento

cagionato al tipo di evento che tale regola intende prevenire.

L'inosservanza delle norme cautelari scritte comporta responsabilità colposa non per tutti gli eventi

cagionati, ma solo per quelli del tipo che esse mirano a prevenire, cioè evitabili con la loro osservanza.

D'altro canto l'osservanza delle norme cautelari scritte fa venire meno la responsabilità colposa quando esse

siano esaustive delle regole prudenziali realisticamente esigibili rispetto a quella specifica attività o

La evitabilità è esclusa nei casi di inutilità del comportamento alternativo corretto.

22

situazione pericolosa. Può residuare, invece, una colpa generica, quando tali norme siano non esaustive delle

regole prudenziali adottabili e, perciò, l'agente debba rispettare anche regole cautelari non scritte.

Di maggiore rilevanza pratica è la distinzione tra:

• - che riguarda le attività lecite perché non proibite - caratterizzata dalla inosservanza di

colpa comune

regole di condotta finalizzate alla prevenzione di qualsiasi misura di rischio e dalla prevedibilità

dell'evento;

• - che riguarda le attività giuridicamente autorizzate perché socialmente utili,

colpa speciale o professionale

anche se per natura rischiose - caratterizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla

prevenzione non del rischio dall'ordinamento consentito ma di un ulteriore rischio non consentito e

dalla prevedibilità, non adottando tali misure, dell'evento.

Nei casi di situazioni di rischio, implicanti le attività concorrenti di soggetti con obblighi divisi, il problema

della colpa va risolto in base al principio dell'affidamento nel corretto comportamento degli altri soggetti. E

ciò nei due seguenti casi, volti ad evitare esasperate parcellizzazioni della responsabilità:

1. della previsione o prevedibilità ed evitabilità, in rapporto alle circostanze concrete, della pericolosità del

comportamento scorretto altrui;

2. dello specifico obbligo del soggetto, per la sua particolare posizione gerarchica, di prevenire o

correggere l'altrui scorretto agire.

Infine, la colpa può cadere sotto tutti gli elementi del fatto tipico, commissivo ed omissivo: sui presupposti,

sull'oggetto materiale, sulla condotta, sulla scelta della condotta idonea ad impedire l'evento e sulla

esecuzione di tale condotta.

105. Le forme e il grado della colpa

Circa i criteri di graduazione, attengono alla dimensione soggettiva della colpa:

1. la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa, di creare una concreta situazione di

pericolo e, quindi, della previsione o meno dell'evento dannoso come risultato verosimile della condotta,

essendo ben maggiore la riprovevolezza del primo caso. Sottostanti criteri conseguenti sono, nella colpa

cosciente, il di previsione; nella colpa incosciente, il di prevedibilità dell'evento.

quantum quantum

2. il di esigibilità della osservanza delle regole cautelari, essendo la colpa più o meno grave a

quantum

seconda che si possa pretendere, in misura maggiore o minore, il rispetto di tali regole da parte del

soggetto agente.

Criteri attinenti alla dimensione soggettiva della colpa sono il variando il grado della

quantum di evitabilità,

colpa a seconda che l'evento fosse altamente, mediamente o scarsamente prevedibile, astenendosi dalla

condotta tenuta; il tra condotta doverosa e quella tenuta, essendo la colpa tanto

quantum di divergenza

maggiore quanto più il soggetto si è discostato dalla regola di condotta, che doveva osservare.

LA PRETERINTENZIONE

106. La definizione e la struttura

Il delitto è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dalla azione od omissione deriva un evento dannoso o

pericoloso più grave di quello voluto dall'agente.

Quanto alla struttura, nel delitto preterintenzionale vi è la volontà di un evento minore, che ne rappresenta

la base dolosa, e la non volontà di un evento più grave, neppure a titolo di dolo eventuale, che è pur sempre

conseguenza della condotta dell'agente.

Si discute se la preterintenzione sia un dolo misto a colpa oppure un dolo misto a responsabilità oggettiva.

Riteniamo che debba accogliersi l'antica e diffusa teoria del dolo mista a colpa per più ragioni:

• perché sul piano sistematico, essa sola spiega perché il legislatore abbia previsto la preterintenzione

come figura intermedia, fra il dolo e la colpa, inserendola materialmente tra l'una e l'altra;

• perché essa sola ne spiega la previsione come figura distinta dalla responsabilità oggettiva, ad essa

contrapponendo l'articolo 42.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI

107. La particolare disciplina dell’art. 42/4 c.p.

Nelle contravvenzioni l'elemento soggettivo ha una disciplina diversa da quella prevista per i delitti.

l'articolo 42/4 dispone, infatti, che "nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione

Tale disposizione ha dato luogo, subito dopo l'entrata in vigore

cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa".

del codice, a due contrapposte interpretazioni. Per una prima opinione, nelle contravvenzioni sarebbero

sufficienti la coscienza e volontà della condotta, mentre non si richiederebbe né il dolo né la colpa: esse

sarebbero, perciò, imputabili a titolo di responsabilità oggettiva. Per altra opinione non basta la della

suitas

condotta, ma occorre anche il concorso del dolo o della colpa: può esserci indifferentemente il dolo o la

colpa, ma è pur sempre necessaria quanto meno la colpa.

Quest'ultima interpretazione, non contrastata e adottata dopo non poche oscillazioni anche dalla corte di

cassazione, è quella imposta già da la stessa formulazione dell'articolo 42/4, dove l'inciso "sia essa dolosa o

che altrimenti sarebbe superfluo, sta appunto ad indicare che è indifferente il dolo o la colpa, ma

colposa",

non che si può prescinderne.

Contrasti permangono, invece, circa l'accertamento di tale elemento soggettivo. L'accertamento del dolo o

della colpa appare essere necessario in tutti i casi, e non solo eventuale come sembrerebbe desumersi

dall'articolo 42/2. L'accertamento del dolo o della colpa è essenziale per la stessa punibilità del fatto rispetto

a quelle contravvenzioni che, per la loro intrinseca natura o per tecnica di formulazione legislativa, possono

essere soltanto dolose oppure soltanto colpose.

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

108. L’errore in generale

Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti sono cause che escludono la punibilità in quanto

escludono la colpevolezza, per mancanza di rimproverabilità, rispetto ad un fatto che oggettivamente resta

illecito. L'errore è falsa conoscenza della realtà, naturalistica o normativa. A seconda del momento dell'iter

criminis su cui l'errore incide, occorre procedere alla fondamentale distinzione tra:

• che cade nel momento ideativo del fatto, sul processo formativo della volontà, la quale

errore motivo,

nasce perciò viziata da una falsa rappresentazione del reale;

• che cade nella fase esecutiva del reato, cioè nella fase in cui la volontà si traduce in atto.

errore inabilità,

Esso viene in considerazione nelle ipotesi del cosiddetto reato aberrante.

109. Il problema dell’errore

Il problema della rilevanza dell’errore motivo è tra i più irti di difficoltà e di controversie. Non può infatti

essere correttamente impostato e risolto sulla base della natura dell’errore ovvero attraverso l’antica

contrapposizione fra errore sul precetto o errore sul fatto: su tale base non si è mai riusciti a dare una

spiegazione richiamata dalla norma penale. Mentre in certi paesi viene

all’errore sulla legge extrapenale

assorbito nell’errore sulla legge penale, e non scusa (come in Francia), in altri viene equiparato all’errore di

fatto, e scusa. Entrambe le soluzioni peccano per eccesso, poiché non consentono di distinguere a seconda

che l’errore sulla legge extrapenale equivalga, negli effetti psicologici ultimi, all’errore sulla legge penale

oppure all’errore di fatto.

Presupposto necessario perché l’agente possa rendersi conto di agire in modo offensivo, antisociale e illecito

è che egli abbia la coscienza e volontà di porre in essere un fatto identico a quello tipico e non un fatto

diverso: quindi l’errore esclude il dolo a seconda che precluda o meno la coscienza e volontà del fatto,

previsto dalla norma penale.

Il criterio razionale di distinzione recepito dagli artt. 5 e 47 è quello tra:

• che si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole un fatto che è perfettamente

errore sul precetto penale,

identico a quello previsto dalla norma penale, ma che egli, per errore su questa, crede che non sia illecito

e non costituisca reato;

• che costituisce il reato che si ha quando il soggetto, che ben può avere una conoscenza

errore sul fatto,

della norma penale, crede di realizzare un fatto diverso da quello da essa previsto.

Nel primo caso il soggetto erra sulla sola fattispecie legale, sulla qualificazione penale del fatto commesso;

nel secondo sulla fattispecie concreta, sulla corrispondenza del fatto commesso alla fattispecie legale.

In ultima analisi, la differenza fra errore sul divieto ed errore sul fatto consiste nella identità nel primo, e

nella diversità nel secondo, del fatto voluto rispetto al fatto incriminato dalla norma.

110. L’errore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o extrapenale

L’errore sul precetto può trarre origine:

• dalla ignoranza od erronea interpretazione o sensopercezione della stessa legge penale;

direttamente,

• dalla ignoranza o dalla erronea interpretazione o sensopercezione della legge extrapenale

indirettamente,

richiamata dalla norma penale, nelle sole e non frequenti ipotesi in cui tale errore di diritto extrapenale

non si traduca anche in un errore sul fatto.

Quanto alla disciplina, l’errore sul precetto cade sotto il disposto dell’art. 5, che sancisce il principio dell’error

non più in termini assoluti, ma solo se trattasi di ignoranza o di errore evitabili.

vel ignorantia legis non excusat

111. L’errore sul fatto dovuto ad errore di fatto

L’errore sul fatto può essere determinato:

1. da un cioè dalla mancata o imperfetta percezione o valutazione di un dato della realtà

errore di fatto,

naturalistica;

2. da un richiamata;

errore sulla legge extrapenale

3. da richiamate.

errore sulla legge penale o su norma extragiuridica,

Per cadere “sul fatto che costituisce reato”, in modo che il soggetto ritenga di porre in essere un fatto

concreto diverso da quello vietato dalla norma penale, l’errore deve essere essenziale, cioè deve avere per

oggetto uno o più degli elementi oggettivi richiesti per l’esistenza del reato.

Cominciamo dall’errore di fatto. Ne possono costituire oggetto:

1. gli elementi positivi del fatto materiale di reato, cioè la condotta, gli elementi ad essa preesistenti o

concomitanti, l’evento, il nesso causale;

2. gli elementi negativi del fatto (assenza di scriminanti), come si ha appunto nella erronea supposizione

della esistenza di una scriminante o, più brevemente, nella scriminante putativa.

L’errore di fatto può aversi anche rispetto agli elementi normativi.

Quanto alla disciplina, in conformità del principio della responsabilità personale l’art. 47/1 dispone, in via

generale, che “l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si

tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come

delitto colposo”.

Dagli artt. 47/1 e 59/4 si desume, innanzitutto, che l’errore sul fatto, derivante da errore di fatto, esclude

sempre e necessariamente il dolo in quando l’agente si è rappresentato ed ha voluto un fatto diverso da

quello previsto dalla norma penale.

La colpa non viene meno quando, viceversa, l’errore sia colpevole o inescusabile, cioè dovuto a imprudenza,

negligenza, ecc. e perciò evitabile osservando le dovute regole di attenzione e precauzione. In tal caso il

soggetto risponderà per colpa, allorché la legge preveda il fatto come delitto colposo.

112. L’errore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale

L’art. 47/3 dispone che “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità quando ha cagionato un

Distingue così fra:

errore sul fatto che costituisce reato”.

• un errore sulla legge extrapenale e che, pertanto, scusa;

che si risolve in un errore sul fatto

• un errore sulla legge extrapenale e che, perciò, non scusa.

che si risolve non in un errore sul fatto

Non distinguendosi chiaramente tra “errore di fatto” e “errore sul fatto”, non si è capito che l’errore sulla

legge extrapenale è irriducibile all’errore di fatto, ma ben può dare luogo ad un errore sul fatto .

23

Anche il problema dell’errore sulla legge extrapenale va risolto sulla base degli effetti psicologici ultimi

dell’oggetto finale di esso: a seconda cioè che esso si limiti soltanto ad un errore sul precetto oppure si

traduca anche in un errore sul fatto.

Quando l’errore extrapenale non si esaurisce in un errore sul precetto, ma comporta un errore sul fatto, esso

è ontologicamente identico, negli effetti psicologici ultimi, all’errore sul fatto determinato da un errore di

fatto. In entrambi i casi l’agente vuole un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale, quindi

agisce senza la coscienza dell’offensività-illiceità del fatto e non gli è neppure rimproverabile, perché

irrilevante, la eventuale ignoranza, evitabile, della legge.

Per maggiore chiarezza, va precisato che si ha sempre errore sul precetto quando l’errore cade sul significato

penalistico dell’elemento normativo. Invece è configurabile un errore sul fatto quando l’errore cade sulle

norme extrapenali richiamate, le quali vengono in considerazione dopo che è stato definito in base alla ratio

della norma penale il significato penalistico di tale elemento.

Danno luogo ad errore sul fatto anche:

• l’errore su legge extrapenale nelle ipotesi di antigiuridicità o illiceità speciale;

• l’errore sulla legge extrapenale, richiamata dagli elementi normativi delle scriminanti.

Quando l’errore sulla legge extrapenale non comporti un errore sul fatto, ma si limiti ad un errore sul

precetto, sulla sola norma penale, esso è ontologicamente identico, negli effetti psicologici, all’errore che

cade, direttamente, sulla stessa norma incriminatrice.

Qualora l’errore riguardi norme penali richiamate nella fattispecie criminosa (cioè norme di origine penale

ma diverse dalla norma penale violata nella specie), occorre risolvere il problema sulla base dei principi

generali in materia di dolo, dovendosi distinguere se tale errore si esaurisce al precetto o si traduce in un

errore sul fatto, e non soltanto all’errore di fatto, che dell’errore sul fatto costituisce solo un’ipotesi.

Negli stessi termini va pure risolto il problema dell’errore sulla norma extragiuridica richiamata da un

.

elemento normativo extragiuridico della fattispecie criminosa 24

113. Il reato putativo

Si ha reato putativo quando il soggetto crede di commettere un fatto che costituisca reato, mentre reato non

è. L’errore agisce, qui, in senso inverso rispetto all’errore finora considerato.

Ispirato al principio oggettivistico, il nostro codice coerentemente sancisce che “non è punibile chi commette

un fatto non costituente reato nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

114. L’aberratio

Anche nell’aberratio si ha una divergenza fra il voluto e il realizzato, dovuta però a cause non incidenti sulla

fase formativa, ma sulla fase esecutiva della volontà: cioè ad un errore inabilità o ad altri fattori. Si distingue

fra:

• si ha quando il processo causale si è svolto in modo diverso da come l’aveva previsto e

aberratio causae:

voluto l’agente, pur avendo egualmente prodotto l’evento .

25

• si ha quando per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o per un’altra causa, è

aberratio ictus: .

cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta

26

• si ha quando fuori dai casi già visti si cagiona un evento diverso da quello voluto per

aberrattio delicti:

errore nell’uso dei mezzi di esecuzione .

27

Un errore di diritto extrapenale può tradursi in un errore sul fatto quando la legge extrapenale è richiamata dalla stessa norma penale

23

per il tramite degli elementi normativi

v. anche pagg. 378-379 Mantovani.

24 Es. Tizio getta nel fiume, perché muoia affogato, Caio che muore invece battendo su una roccia.

25 Si ha qualora oltre la persona offesa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta;

aberratio ictus bioffensiva aberratio

26 nei casi in cui, oltre alla persona presa di mira, si offendano più persone diverse ovvero, rimasta illesa la prima, si

plurioffensiva

offendano altre persone.

Es. Tizio vuole danneggiare una vetrina con un sasso e, per sbaglio, ferisce un passante.

27 LA RESPONSABILITà OGGETTIVA

115. La nozione

La responsabilità oggettiva consiste nel porre a carico dell’agente un evento sulla base del solo rapporto di

causalità, indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa. L’agente è, pertanto, chiamato a

rispondere dei risultati della sua condotta, anche se rispetto ad essi nessun rimprovero può essergli mosso,

neppure di semplice leggerezza.

La responsabilità oggettiva espressa è costituita dalle ipotesi espressamente previste in non poche

legislazioni penali, comprese la nostra. L’art. 42 dopo aver stabilito che nessuno può essere punito per un

fatto previsto come delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo

espressamente previsti dalla legge, aggiunge che la legge determina i casi nei quali l’evento è posto

altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione od omissione.

La responsabilità oggettiva occulta riguarda quelle ipotesi, o quei coefficienti, di responsabilità oggettiva,

che si annidano nello stesso concetto di colpevolezza e nelle sue specifiche forme del dolo e della colpa,

quando non siano non solo concepiti ma anche concretamente applicati in termini di autentica responsabilità

colpevole.

116. I reati qualificati dall’evento

Si dicono qualificati o aggravati dall’evento i reati che subiscono un aumento di pena allorché derivi un

ulteriore evento che viene posto a carico dell’agente per il solo fatto di essere stato causato dalla sua condotta

criminosa, a prescindere dal dolo o dalla colpa.

Controversa è la natura dei reati qualificati dall’evento. Per una opinione prevalente sarebbero figure di reati

circostanziati. Da altri si nega la natura unitaria, poiché solo certe ipotesi costituirebbero reati circostanziati,

mentre altre costituirebbero figure autonome di reato: e tra queste sarebbero riconducibili al delitto

preterintenzionale quelle in cui l’evento ulteriore deve essere non voluto. Con la diversità di conseguenze

pratiche, quale anzitutto la assoggettabilità o meno al bilanciamento previsto per le circostanze.

Il sottolineare, come fa giustamente certa dottrina, l’analogia di struttura tra la categoria dei delitti qualificati

dall’evento non voluto e il delitto preterintenzionale, poiché anche in quelli il risultato maggiore è andato

oltre l'intenzione, o il ravvisarvi un vero e proprio delitto preterintenzionale, si riduce, però, ad un problema

soprattutto classificatorio, se poi si considerano le due categorie di delitti come le ipotesi più significative di

responsabilità oggettiva. In entrambi i casi l'evento ulteriore andrebbe, infatti, posto a carico dell’agente sulla

base del solo rapporto causale, in applicazione del vieto canone del versari in re illicita.

Già una completa revisione di tale categoria di delitti può aversi allorché si ritenga, come

de jure condito,

crediamo, che la preterintenzione sia un dolo misto a colpa. In questo modo essi vengono riportati

nell'ambito della colpevolezza, in conformità del principio della responsabilità personale. E si dà, altresì, un

senso al fatto che il legislatore abbia previsto la preterintenzione come categoria generale, immiserita invece

dalla dottrina, inverosimilmente, alla sola ipotesi dell'art. 584.

Non costituisce ostacolo insuperabile il fatto che anche i suddetti delitti qualificati dall'evento darebbero vita

ad una figura non autonoma ma aggravata di reati: mentre da un lato non esistono prove che l'art. 43/3

consideri il delitto preterintenzionale come figura necessariamente autonoma, e non si è mancato di

sostenerne la natura di reato circostanziato, dall'altro una corretta applicazione dei criteri distintivi tra

elementi costitutivi ed elementi aggravanti del reato porta a concludere che sono figure autonome e non

circostanziate quanto meno le ipotesi più significative e ricorrenti dei delitti qualificati dall’evento. Né osta il

fatto che i delitti preterintenzionali debbano essere, ex. art. 42, previsti espressamente dalla legge come tali:

esigenza già soddisfatta dal fatto che i singoli reati qualificati dall’evento presentano i requisiti tipici richiesti

dalla definizione generale di preterintenzione.

Ora, poi, che tutte le circostanze sono soggette a bilanciamento, si evita, altresì, per questa via che l'evento

ulteriore, quale anzitutto la morte o le lesioni, possa degradare a mera circostanza bilanciabile con altre

attenuanti del tutto eterogenee. Cosa che sarebbe comunque ampiamente compensata dal ricupero dei delitti

qualificati dall'evento al principio della colpevolezza.

De sulla scia della riforma operata in Germania, ove i reati aggravati dall' evento costituivano

jure condendo,

l'ultima “isola” di responsabilità oggettiva espressa, se ne propone il ricupero al campo della colpevolezza

attraverso l'imputazione dell'evento ulteriore per colpa (e riproporzionando altresì le pene delle singole

ipotesi di parte speciale con quelle dei reati colposi: soluzione adottata anche dal Progetto del 1953

attraverso la già vista modifica dell' art. 42/3. Ma ne viene più radicalmente auspicata anche la eliminazione,

totale o parziale (volta cioè a circoscriverne la categoria), con conversione alla comune disciplina del

concorso formale tra reato doloso e reato colposo. O anche attraverso la riformulazione delle ipotesi,

configurate come reati a consumazione anticipata (es.: calunnia), in reati di danno, ove la non verificazione

dell'evento darà luogo a tentativo punibile. Soluzione che, mentre sul piano politico-criminale non sembra

comportare alcuna sovversione della generalprevenzione, sul piano dommatico e pratico comporta una

grande semplificazione, data la quantità e complessità di da tale complicatoria categoria di reati.

117. I reati di stampa

Per il nuovo art. 57 sulla stampa periodica, salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dai

casi di concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del

periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo della pubblicazione siano

commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato,

diminuita in misura non eccedente un terzo.

L’autonomo reato dell’art. 57 è:

• un reato proprio, essendone autori il direttore o il vicedirettore responsabile;

• un reato omissivo improprio, consistente nel non impedire, omettendo il necessario controllo, la

commissione del reato per mezzo della pubblicazione;

• un reato colposo, poiché il mancato impedimento dell’evento deve essere non voluto, ma attribuibile a

colpa del direttore, accertabile caso per caso.

Pertanto il direttore risponderà:

a) di concorso doloso nel reato commesso dall’autore della pubblicazione;

b) del reato colposo dell’art. 57, quando il controllo abbia omesso non con intenzione agevolatrice né

accettando il rischio di tale evento, sempre che questo fosse prevedibile ed evitabile e nulla importando

che l’omissione del controllo sia stata volontaria oppure involontaria;

c) di nessun reato quando l’omesso controllo impeditivo non sia dovuto neppure a colpa.

Nell’ipotesi di stampa non periodica o di stampa clandestina, la disciplina prevista dall’art. 57 per il direttore

si applica all’editore, se l’autore della pubblicazione è ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se

l’editore non è indicato o non è imputabile.

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

IL REATO CIRCOSTANZIATO

118. Le circostanze

Il reato può assumere aspetti particolari, che pur se non essenziali per la sua esistenza danno luogo, però, a

conseguenze giuridiche diverse. Tali differenti modi di atteggiarsi vengono trattati in quel capitolo della

teoria generale del reato che ormai va sotto il nome di Fra tali forme eventuali

forme di manifestazione del reato.

vengono comunemente comprese: il reato circostanziato; il reato tentato; il concorso di reati; il concorso di

persone nel reato.

Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato. Come tali non sono necessari per la sua

esistenza ma incidono sulla sua gravità o rilevano come indice della capacità a delinquere del soggetto,

comportante una modificazione, quantitativa e qualitativa, della pena. La loro presenza trasforma il reato

semplice in reato circostanziato, aggravato o attenuato.

Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della e della

tassatività delle circostanze

Il principio di tassatività subisce taluni temperamenti, più accentuati nelle

obbligatorietà della loro applicazione.

leggi speciali che rappresentano delle verso i valori concreti del fatto. Accanto ad un vasto sistema di

aperture

circostanze che sono espressamente individuate dalla legge nei loro specifici elementi costitutivi,

definite

sono previste anche circostanze la cui individuazione è rimessa, in maggiore o minore misura, alla

indefinite

discrezionalità del giudice.

Il principio dell'obbligatorietà, enunciato dallo stesso articolo 59/1, vale per ogni tipo di circostanza, definita

o indefinita. Circa gli effetti, le circostanze, oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori

effetti di rilevanza edittale, concernenti principalmente:

• la prescrizione del reato;

• la procedibilità;

• la competenza;

• le misure cautelari personali e dell’arresto.

119. L’individuazione delle circostanze

Problema primario è stabilire quand’è che un elemento deve considerarsi costitutivo del reato o

circostanziante e, pertanto, se si abbia un reato autonomo o un reato circostanziato. Premesso che il

problema non si pone per le circostanze estrinseche, nella maggior parte dei casi è la stessa legge ad indicare

- nella rubrica o con le formule d'uso - che si tratta di una circostanza, pur se non può sempre attribuirsi alla

nomenclatura legislativa un valore decisivo. Il criterio distintivo generale, che per la sua intrinseca

razionalità dovrebbe essere scrupolosamente seguito anche dal legislatore, va desunto dalla diversa funzione

degli elementi costitutivi e degli elementi circostanzianti. Poiché i primi caratterizzano un tipo di reato ed i

secondi non immutano tale tipo di reato, ma ne graduano soltanto la gravità, possono costituire circostanze

solo gli elementi specializzanti di corrispondenti elementi della fattispecie incriminatrice semplice.

Al contrario, non potrà mai costituire circostanza l'elemento che, anziché specificare, si sostituisca al

corrispondente elemento o si aggiunga agli elementi di altra fattispecie.

Il criterio esposto ha il duplice merito:

a) di riportare tutta una serie di ipotesi, oggi considerate specie dalla giurisprudenza come aggravanti, nel

campo della piena colpevolezza;

b) di preludere, tanto più di fronte all'attuale crisi del valore della vita e integrità fisica, l'assurdo logico e

giuridico che le lesioni, ancor più se gravi o gravissime, e la morte possano essere bilanciate con

circostanze attenuanti del tutto eterogenee ed essere, addirittura, dichiarate soccombenti, con

conseguente applicazione della pena nei limiti del reato base.

120. La classificazione delle circostanze

Le circostanze si distinguono, oltre che in definite e indefinite ed in obbligatorie e facoltative, come già visto,

in:

• a seconda che siano previste per un numero indeterminato di reati, cioè per tutti reati

comuni e speciali,

con cui non siano incompatibili, oppure per uno più reati determinati;

• a seconda che comportino un inasprimento od una attenuazione della pena

aggravanti e attenuanti,

prevista per il reato semplice;

• a seconda che la legge stabilisca la misura della pena in modo

ad efficacia comune e ad efficacia speciale,

indipendente dalla pena ordinaria del reato oppure stabilisca tale misura in modo indipendente o una

pena di specie diversa;

• distinzione posta dall'articolo 70 e di particolare importanza nel concorso di persone

oggettive e soggettive:

ai fini della comunicabilità delle circostanze ai concorrenti secondo l'originaria disciplina dell'articolo

118, ma pressoché privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale articolo, nonché

dell'estensibilità dell'impugnazione. Sono soggettive quelle che riguardano:

la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo ed ogni altra modalità dell'azione;

a) la gravità del danno o del pericolo;

b) le condizioni o le qualità personali dell’offeso.

c)

Sono soggettive quelle che riguardano:

le condizioni o le qualità personali del colpevole;

a) l’intensità del dolo o il grado della colpa;

b) i rapporti tra colpevole offeso.

c)

Così pure quelle inerenti alla persona del colpevole.

Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e susseguenti. Inoltre, sono dette

intrinseche le circostanze che attengono alla condotta o ad altri elementi del fatto tipico; estrinseche quelle

che sono estranee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti successivi, e che attengono

più strettamente alla capacità a delinquere.

121. Le aggravanti comuni

Il codice del 1930, a differenza di altri codici e della precedente legislazione, prevede non solo attenuanti

comuni e speciali e agravanti speciali, ma anche aggravanti comuni. L’art. 61 ne prevede undici:

1. è abietto il motivo ripugnante o spregevole; è futile quello del

l'avere agito per motivi abietti o futili (sog.):

tutto sproporzionato alla entità del reato commesso;

2. l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il

come ad esempio l’omicidio

prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato (sog.):

compiuto per derubare la vittima, l’uccisione del complice per non dividere il bottino, la distruzione del

cadavere dell’ucciso o l’uccisione del testimone;

3. l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (sog.);

4. sevizia è l’inflizione di una

l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone (sog.):

sofferenza atroce di natura fisica; crudeltà è l’inflizione di un patimento morale che rileva parimenti la

mancanza di sentimenti umanitari;

5. l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa (ogg.):

come in caso di calamità naturale per i fenomeni di sciacallaggio;

6. l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un

mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato (sog.);

7. l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da

motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità (ogg.);

8. l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso (sog.);

9. l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un

pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto (sog.);

10. l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale [c.p. 357] o una persona incaricata di un pubblico servizio, o

rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente

diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio (ogg.);

11. l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di

prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità (sog.).

122. Le attenuanti comuni

Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze

seguenti:

1. l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2. l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;

3. l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti

vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o

professionale, o delinquente per tendenza;

4. l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona

offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di

lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando

anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità;

5. l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso

della persona offesa;

6. l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia

possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo

capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le

conseguenze dannose o pericolose del reato.

123. Le c.d. attenuanti generiche

Ai sensi dell’art. 62bis “il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'articolo 62, può prendere in

considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono

considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche

concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62”.

Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi, sono

quelli indicati dall'articolo 133, che detta appunto le regole generali per l'uso del potere discrezionale del

giudice nella determinazione concreta della pena.

124. L’imputazione delle circostanze

Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, erano imputabili - secondo l'originario articolo 59 -

obiettivamente: se esistevano, si applicano anche se non conosciute; se non esistevano, non si applicano

anche se ritenute esistenti. Sicché erano parimenti irrilevanti sia l’ignoranza sia l'erronea supposizione della

loro esistenza. Riformulando l’art. 59/1 e 2, la L. n. 19/1990, oltre a tenere ferma l’irrilevanza delle

circostanze putative:

1. ha affermato la regola dell'imputazione obiettiva, ovviamente favorevole al reo e mai contestata, per le

attenuanti: “le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non

conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”;

2. ha sancito la regola dell'imputazione almeno colposa per le aggravanti, cioè se conosciute o conoscibili:

“le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute

ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”.

In caso di cioè sull'identità della vittima per uno scambio di persona, l'articolo 60 sancisce le

error in persona

seguenti regole:

1. che “non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità

della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole”;

2. che “sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti erroneamente supposte, che concernono

le condizioni, le qualità e i rapporti predetti”.

125. Il concorso di circostanze

Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si verificano più circostanze. Occorre

distinguere a seconda che si tratti di:

• cioè di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti dove si fa luogo a tanti aumenti o

concorso omogeneo

diminuzioni di pena quante sono le circostanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal codice;

• cioè di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il giudice deve procedere al loro

concorso eterogeneo,

bilanciamento, cioè ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza.

IL DELITTO TENTATO

126. L’iter criminis

Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se considerato dal punto di vista dinamico,

cioè nel suo concreto divenire, si realizza di regola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il

cosiddetto Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella ideazione, preparazione,

iter criminis.

esecuzione, perfezione, consumazione.

• La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di

motivazione e culminando nella risoluzione criminosa, in se non punibile. È riscontrabile solo nei reati

dolosi e può rilevare ai fini dell'intensità del dolo.

• La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di premeditazione.

• La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza

del reato.

• perfezione del reato

Sì ha la allorché si sono verificati tutti i requisiti richiesti dalla singola fattispecie

legale, nel loro contenuto minimo cioè necessario e sufficiente per la esistenza del reato.

• consumazione

Si ha quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima gravità concreta. Mentre la

perfezione indica il momento in cui il reato è venuto ad esistere, la consumazione indica il momento in

cui è venuto a cessare, in cui si chiude per aprirsi la fase del La consumazione

l'iter criminis postfactum.

segna il momento limite alla configurabilità della legittima difesa, del concorso formale di reati, del

concorso di persone, della flagranza.

In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra reati e reati

istantanei permanenti.

Sono reati istantanei quelli in cui l'offesa è istantanea, perché viene ad esistenza e si conclude nello stesso

istante: per la sua stessa impossibilità di protrarsi nel tempo. Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza

la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si protragga nel tempo per effetto della persistente condotta

volontaria del soggetto. Il reato permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la

situazione offensiva, ma nel momento in cui si realizza il di mantenimento di essa, necessario per

minimum

la sussistenza di tale reato.

127. Il problema della punibilità del tentativo

Il primo problema del tentativo è se punirlo e come punirlo. Nella logica di un sistema penale oggettivo,

incentrato sulla effettiva lesione dell'interesse tutelato, l'istituto non trova riconoscimento, come del resto

comprova il suo tardo affermarsi nella esperienza giuridica. Nella logica di un sistema penale soggettivo

viene, viceversa, negata ogni differenza tra reato tentato e reato consumato. I sistemi penali misti adottano,

invece, una soluzione intermedia, che appare la più conforme ad una coscienza giuridica progredita.

Puniscono il tentativo, ma in misura inferiore al reato perfetto di quanto vi è stata la volontà della lesione ma

non la lesione del bene protetto.

128. Il problema dell’inizio del tentativo punibile

Il secondo problema è in che cosa debba consistere il tentativo punibile. Secondo la concezione soggettivistica,

la nozione di tentativo è la più ampia possibile, abbracciando tutti gli atti sintomatici della pericolosità del

soggetto o della ribellione della volontà alla norma fino ad estendersi al più remoto stadio degli atti

preparatori. Per la concezione propria di un diritto penale misto incentrato sui principi di

oggettivistica,

materialità-offensività, oltre che di soggettività, del reato, la nozione di tentativo viene ristretta soltanto a

quelle manifestazioni della volontà criminosa concretantesi in quegli atti esterni che realizzano una

situazione di reale pericolo, non dovendosi punire gli atti ancora obiettivamente innocui.

Nei sistemi a legalità formale il principio del impone, sotto i profili della riserva di

nullum crimen sine legem

legge e tassatività:

1. la previsione espressa, da parte della legge, anche dei reati tentati;

2. la tassativizzazione anche dei reati tentati.

La individua il tentativo punibile in base al grado di sviluppo dell'azione

teoria dell'inizio della esecuzione

criminosa: costituiscono tentativo punibile solo gli atti esecutivi e non gli atti preparatori. È però riconosciuto

che, pur nel suo indubbio valore politico, tale teoria, mentre da un lato non soddisfa pienamente l'esigenza

di certezza giuridica, dall'altro riduce il tentativo punibile entro limiti troppo ristretti, sacrificando la difesa

sociale. La individua il tentativo punibile non più sulla base del grado di

teoria della idoneità-univocità

sviluppo dell'azione criminosa, ma sulla base della idoneità e dell'univoca direzione degli atti a realizzare il

reato perfetto, cioè del pericolo di realizzazione del medesimo. È questa la soluzione seguita dal codice

Rocco, che ha abbandonato la formula dell’inizio di esecuzione del codice del 1889, anche per la finalità

politica di anticipare la soglia della punibilità del tentativo.

129. La soluzione del nostro codice

Ai sensi dell'articolo 56 "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di

delitto tentato, se l'azione non si compie o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la

reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il

".

delitto diminuita da un terzo a due terzi

130. L’elemento soggettivo

Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri rispetto al delitto perfetto. Esso è,

anzitutto, un delitto doloso: non solo perché il “tentare”, se inteso nel concetto comune, è incompatibile con

la colpa e perché l'articolo 56 parla di "atti diretti a commettere un delitto", ma anche in base alla regola

generale dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione del tentativo colposo.

Per la tesi positiva il dolo del tentativo è volontà di commettere il delitto perfetto che è, come tale, è

comprensivo anche del dolo eventuale. Ciò in quanto, imponendo all'agente di realizzare e non tentare tale

delitto, il dolo del tentativo non può essere che quello del delitto perfetto.

Preferibile appare la tesi negativa, per cui il dolo del tentativo è intenzione di commettere il delitto perfetto,

con conseguente esclusione del dolo eventuale. Chi, mirando ad altro risultato, accetta il rischio che abbia a

verificarsi anche un delitto (o un ulteriore delitto), non si rappresenta e non vuole gli atti come diretti alla

commissione di questo delitto. Il che vuol dire che si ha delitto tentato solo se il soggetto agisce con dolo

intenzionale e che non è possibile punire il tentativo con dolo eventuale, senza violare il divieto di analogia

in dovendosi ammettere un tentativo con atti non diretti.

malam partem,

Quanto all'accertamento del dolo, si ha in un certo senso, un capovolgimento del procedimento ordinario.

Nel delitto perfetto si parte dal fatto materiale per accertare, poi, se il soggetto lo ha voluto. Nel delitto

tentato occorre prima accertare l’intenzione, il fine cui l'agente tendeva, lo stesso piano di attuazione, perché

solo in rapporto allo specifico fine ed al concreto piano dell’agente è possibile valutare la idoneità e la

direzione univoca degli atti. La prova del dolo sottostà alle stesse regole che valgono per il dolo in generale.

131. L’elemento oggettivo

Sotto il profilo oggettivo il delitto tentato è costituito da un elemento negativo e da un elemento positivo:

• l'elemento negativo consiste nel dell'azione o nel dell'evento;

non compimento non verificarsi

• l'elemento positivo consiste nel duplice requisito dell'idoneità degli atti e della univoca direzione degli

stessi.

Quanto alla inidoneità, da sola dilaterebbe oltre misura il tentativo punibile, dovendo essere intesa in

un'ampio senso prognostico. Quanto alla direzione non equivoca degli atti, essa dovrebbe riportare, quale

ulteriore requisito limitativo, entro ragionevoli limiti il tentativo punibile. Sennonché tale requisito viene

inteso in due modi diversi, che ne vanificano però entrambi la funzione. Secondo l'accezione soggettiva,

risultante anche dai lavori preparatori, l'univocità starebbe ad indicare non un elemento costitutivo-

limitativo, ma una semplice esigenza processuale probatoria: che, in sede processuale, sia data la prova che

l'atto tendeva al fine criminoso, cioè della intenzione di commettere il delitto perfetto. Secondo l'accezione

oggettiva, l'univocità costituirebbe un requisito oggettivo e, quindi, ulteriormente limitativo, del tentativo, in

quanto starebbe a significare:

a) secondo la tesi della univocità assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e per se considerati, cioè nella

loro oggettività, la loro direzione finalistica verso lo specifico reato, la specifica intenzione criminosa del

soggetto;

b) secondo la tesi della univocità relativa, che gli atti debbono rivelare, in rapporto al piano criminoso

previamente individuato in base tutte le risultanze probatorie, la loro direzione finalistica allo specifico

reato voluto dall’agente.

Sennonché la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda tesi, viceversa, non limita,

ma dilata incontenibilmente il tentativo punibile.

132. La necessaria pericolosità del tentativo

Per una chiarificazione del problema, va premesso:

a) che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente soluzioni parimenti appaganti le

opposte esigenze di certezza giuridica e di difesa sociale;

b) che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti limiti degli atti esecutivi tipici,

deve però essere interpretata in conformità del principio di offensività, in modo cioè che sia

costantemente assicurata la reale pericolosità del tentativo punibile;

c) che la pericolosità del tentativo non può che consistere nel pericolo di realizzazione del delitto perfetto,

giacché con la perfezione di esso si avrebbe già la lesione dell'oggetto giuridico o dell’interesse statale

alla non realizzazione della situazione incriminata;

d) che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perché sia non ipotetico ma reale, deve, altresì,

presentare una sua attualità o perché è già in atto la stessa condotta tipica o perché è sul punto di essere

iniziata o perché il soggetto ha già proceduto o sta procedendo all'opera di eliminazione dei mezzi di

difesa o degli ostacoli materiali che si frappongono alla aggressione del bene protetto.

133. La idoneità degli atti

La idoneità degli atti è la condizione prima per la pericolosità del tentativo. Se gli atti sono inidonei a

commettere un delitto, viene meno, già priori, ogni probabilità di realizzazione di esso. Sono idonei gli atti

che si presentano adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perché potenzialmente capaci di causarne o

favorirne la verificazione. Il giudizio di idoneità degli atti, come è ormai pacifico:

1. dovendo gli atti essere considerati nel contesto della situazione cui ineriscono.

è un giudizio in concreto,

Proprio per questa ragione il codice vigente ha rettificato la formula dei "mezzi idonei" del codice dell'89

in quella degli "atti idonei", in quanto la idoneità o meno del mezzo dipende, non solo dal mezzo in sé

ma anche dall'attività spiegata nel suo complesso e dall'insieme delle circostanze concrete;

2. cioè prognostico ipotetico, poiché va rapportato, “bloccato”, al momento in cui il

è un giudizio ex ante,

soggetto ha posto in essere la sua attività, ed effettuato rispetto ad un reato che non si è verificato;

3. poiché il giudice deve valutare, secondo la migliore scienza ed esperienza

è un giudizio a base parziale,

umana se sulla base delle circostanze concrete in quel momento verosimilmente esistenti anche se

dall’agente non conosciute, appariva verosimile, probabile, la capacità dell'atto a cagionare l'evento o,

comunque, la sua adeguatezza allo scopo criminoso. Indipendentemente da ciò che, poi, si è realmente

verificato per il concorso di fattori eccezionali impeditivi, estranei alla condotta.

134. La univocità degli atti

La seconda condizione perché possa dirsi insorto un reale pericolo è che il comportamento, idoneo, lasci

altresì prevedere che tale realizzazione è verosimile.

• Gli atti sono quando, per il grado di sviluppo

diretti in modo non equivoco a commettere un delitto

raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto.

• significa la loro attitudine a fondare un giudizio probabilistico sulla

Univocità di direzione degli atti

verosimile realizzazione del delitto perfetto e, quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente di

portare a termine il proposito criminoso.

135. Il tentativo nei singoli delitti

Non tutti i reati ammettono il tentativo. E’ ontologicamente inconcepibile:

1. per incompatibilità logica;

nei delitti colposi,

2. perché si perfezionano in un solo atto mentre il tentativo richiede un

nei delitti unisussistenti, iter criminis

frazionabile.

E’ giuridicamente inammissibile:

1. perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle ragioni di politica criminale che

nelle contravvenzioni,

ne hanno sempre sconsigliato la punibilità rispetto ai reati più lievi e perché molte contravvenzioni sono

già forme di tutela anticipata;

2. poiché il “pericolo del pericolo” è un “non pericolo” che non si concilia con il

nei delitti di pericolo,

principio di offensività;

3. poiché il necessario a dare vita al tentativo è,

nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, minimum

qui, già sufficiente per la consumazione;

4. o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto preterintenzionali, dovendo in

nei delitti preterintenzionali,

essi mancare la volontà dell'evento perfezionativo.

Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia:

1. nei casi in cui l'evento ulteriore possa verificarsi anche se la condotta

nei delitti dolosi qualificati dall'evento,

incriminata non è portata a termine;

2. nei delitti abituali;

3. nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità possa verificarsi anche se il

nei delitti condizionati,

reato non si è perfezionato e pur se la punibilità del tentativo si avrà solo dopo che la condizione è

intervenuta;

4. per i quali determinate condotte acquistano rilevanza se seguite da un altro

nei delitti a condotta plurima,

tipo di condotta;

5. allorché la situazione offensiva non sia stata ancora instaurata o non abbia

nei delitti permanenti,

raggiunto il necessario per la perfezione del reato;

minimum

6. rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo incompiuto e quindi la

nei delitti omissivi impropri,

desistenza, sia il tentativo compiuto e quindi il recesso attivo;

7. rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo affermandosi che, finché non è

nei delitti omissivi propri,

scaduto il termine utile per compiere l’azione, il soggetto può sempre adempiervi, mentre se il termine è

scaduto il delitto è già perfetto.

136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato

Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato, occorre distinguere tra:

1. delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la circostanza si

è completamente realizzata. Trattasi cioè di circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata

violazione di domicilio o praticata infrazione);

2. delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata realizzata, ma rientra tuttavia

nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a

commettere il delitto circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di rubare gli

ingenti valori contenuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia termica presso la stessa).

Ed il della disciplina può essere risolto nei termini seguenti:

punctum pruriens

• per il delitto tentato circostanziato:

individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato semplice (cioè diminuendo di un

a) terzo il massimo edittale e di due terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto

semplice);

determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il delitto tentato semplice;

b) aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata.

c)

• per il delitto circostanziato tentato:

individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto circostanziato (cioè aumentando,

a) per l’aggravante, di un giorno il minimo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del

delitto perfetto semplice, diminuendo, per l’attenuante, di un terzo il minimo edittale e di un

giorno il massimo edittale della suddetta pena;

determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per il delitto

b) circostanziato tentato;

determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto tentato.

c)

In caso di che si ha quando sussistono circostanze “perfette” e

delitto circostanziato tentato circostanziato,

circostanze “tentate” (es.: tentativo di furto, per motivi abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va

determinata calcolando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa gli aumenti o le

diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.

137. Le desistenza e il recesso volontari

Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che già di per sé costituiscono

tentativo punibile, muta proposito ed opera in modo che il delitto non si perfezioni. Sicché questa non si

completa non per fattori estranei ma per mutata volontà del soggetto.

Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: “se il colpevole volontariamente desiste

dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se

volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà”.

Circa il profilo oggettivo, la “desistenza dall'azione” si ha quando l’agente rinuncia a compiere gli ulteriori

atti che poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse. Il recesso si ha, invece, quando l’agente,

dopo aver posto in essere tutti gli atti causali necessari, impedisce l'evento tenendo una contro-condotta che

arresta il processo causale già in atto. Nei reati di evento la linea di demarcazione tra desistenza e recesso è

data, pertanto, dall'essersi o dal non essersi già messo in moto il processo causale corrispondendo alle due

diverse situazione quei due diversi gradi di pericolo per il bene protetto, che giustificano il diverso

trattamento penale.

Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento, possibile, in quanto il

comportamento tenuto o non integra ancora la condotta tipica o, comunque, non esaurisce ancora quanto

egli può ancora compiere per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.

Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale già posto in moto dalla

condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento.

Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in essere volontariamente.

Secondo la interpretazione più diffusa, conforme alla ratio degli istituti, la volontarietà non va intesa nel

ristretto senso di spontaneità, come comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneità,

espressamente lo dice.

La volontarietà non va, però, neppure intesa nell'opposto senso lato di una qualsiasi possibilità di scelta,

perché, come tale, verrebbe meno solo quando esiste la impossibilità di portare a termine l'impresa

criminosa. Bensì nel senso di possibilità di scelta ragionevole, onde la volontarietà viene meno allorché la

continuazione dell'impresa, pur se materialmente possibile, presenta svantaggi o rischi tali da non potersi

attendere da persona ragionevole.

Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il delitto tentato, salva la

responsabilità per un reato diverso se gli atti compiuti ne integrano gli estremi. Il recesso comporta solo una

diminuzione della pena stabilita per il delitto tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato,

risponderà anche di questo.

138. Il reato impossibile

Due sono le ipotesi di reato impossibile:

1. per inidoneità della condotta;

2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale.

Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del delitto tentato ma si riferisce ai

casi in cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta che per sue caratteristiche intrinseche non ha

realizzato l'offesa al bene protetto.

Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà sorgono perché vi può essere:

a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché in mai esistito o estintosi;

rerum natura

b) una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistente ma manca nel luogo in cui cade la

in rerum natura

condotta criminosa.

Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione per cui:

a) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell’oggetto: costituirebbe una

manifesta violazione del principio di offensività punire là dove è precluso, già a priori, un qualsiasi

pericolo di perfezione del delitto;

b) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che al momento della

condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto.

Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile – per chi lo intende come doppione negativo del tentativo - è

necessariamente doloso ed il dolo è identico a quello del delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come

figura autonoma, può essere anche colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati colposi e non

esistendo alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2. Quanto agli effetti i codici a più marcata

impronta soggettivistica affidano al giudice la facoltà di non punire o di applicare una pena attenuata o

prevedono una pena ridotta. Per i codici, più fermamente ancorati al principio oggettivistico di offensività, il

reato impossibile è un e, come tale, non può essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva

non reato

l'autore può essere sottoposto a misure di sicurezza. Così per il nostro codice.

L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI

139. Il concorso di reati

Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge penale e, perciò, deve

rispondere di più reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema è quello del trattamento sanzionatorio.

In un sistema penale orientato in senso repressivo retributivo, tre sono i criteri in astratto possibili:

1. per il quale si applicano tante pene quanti sono reati commessi;

il cumulo materiale,

2. per il quale si applica la pena del reato più grave, aumentata proporzionalmente alla

il cumulo giuridico,

gravità delle pene concorrenti, ma in modo complessivamente inferiore al loro cumulo materiale;

3. per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave, intendendosi in questo

l'assorbimento,

assorbite le pene minori.

Una particolare ipotesi di concorso di reati è costituita dai cosiddetti reati connessi, cioè fra loro collegati:

1. quando cioè un reato è commesso allo scopo di eseguire un altro reato;

da connessione teleologica,

2. allorché un reato viene commesso per conseguire o assicurare a sé o ad altri

da connessione consequenziale,

il profitto, il prezzo, il prodotto, ovvero l'impunità di un altro reato oppure per occultarlo. Fuori di

queste ipotesi è improprio parlare di concorso di reati come categoria sostanziale.

140. Il concorso materiale e il concorso formale

Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a differenza di molti altri codici, tra

e di reati.

concorso materiale concorso formale

• Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere più reati con più azioni o omissioni. Può

essere omogeneo se è stata violata più volte la stessa norma penale o eterogeneo se sono state violate

norme diverse.

• Sì ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere più reati con una sola azione od

omissione. Anch’esso è omogeneo o eterogeneo a seconda che si violi la stessa norma più volte o più

norme diverse.

Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il codice del ‘30 accolse il sistema

del cumulo materiale temperato. Cioè ha adottato come principio base il cumulo materiale delle pene,

apportandovi però degli opportuni temperamenti, consistenti innanzitutto nel fissare dei limiti insuperabili

di pena. Con la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente passati al cumulo giuridico, così

modificandosi l'articolo 81/1: "è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave

aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero

commetta più violazioni della medesima disposizione di legge".

141. Il problema della unità e pluralità di reati

Il concorso di reati presuppone risolto il problema della unità e pluralità di reati. Tra i più impegnativi della

scienza penale, il tema ha dato luogo a tre fondamentali opinioni: la concezione naturalistica, la concezione

normativa, la concezione normativa su base ontologica.

• Per la la unità e pluralità di reati va desunta da strutture preesistenti in

concezione naturalistica rerum

ed individuabili in base ad una teoria generale della realtà. L’agire umano costituirà un solo reato

natura

o più reati a seconda che esso sia naturalisticamente unico o plurimo. Si avrà, quindi, un solo reato o più

reati a seconda che si abbia, rispettivamente, un'unica azione o più azioni, un unico evento o più eventi,

un'unica volontà o più volontà.

• Per la che è la più condivisa, l'unità o pluralità di reati va desunta esclusivamente

concezione normativa,

dalla norma penale, che è l'unico metro per decidere se il fatto storico sia valutato dal diritto penale

come un solo illecito o come più illeciti.

• Per la pur affermandosì che la norma costituisce il logico per

concezione normativa a base ontologica, prius

la valutazione del fatto storico come unico o plurimo e che il legislatore non è rigidamente vincolato al

dato pregiuridico, tuttavia si riconosce che determinati schemi ontologici fondamentali, determinati

sistemi di valori e le correlative tipologie di aggressione, non possono non costituire l’ossatura

concettuale, la struttura portante, di ogni sistema penale razionale e progredito.

Ciò premesso, in base alla interpretazione delle norme singolarmente prese o considerate nei loro reciproci

rapporti vanno risolti i due problemi, che anche la pratica giudiziaria quotidianamente pone. Quand’è che il

soggetto con il suo comportamento viola:

1. una sola volta o più volte la stessa norma penale;

2. oppure una sola norma o più norme diverse?

Il primo problema si pone nei cosiddetti casi di ripetizione o moltiplicazione della stessa fattispecie legale

nello stesso contesto di tempo. Se tra le singole condotte ripetitive intercorresse, infatti, un apprezzabile lasso

di tempo, si avrebbe sicuramente una pluralità di reati. Il secondo problema si pone, oltre che nel cosiddetto

concorso di norme, anche rispetto alle norme penali miste. In tutti i casi di realizzazione congiunta di più

previsioni si pone il problema se la norma penale mista debba applicarsi tante volte quante sono le ipotesi

concretamente realizzate o invece una sola volta. La soluzione più corretta è distinguere tra:

1. disposizioni a più norme che contengono tante norme incriminatrici quante sono le fattispecie ivi

previste, la violazione di ognuna delle quali da perciò luogo ad altrettanti reati;

2. norme a più fattispecie, che viceversa sono costituite da un'unica norma incriminatrice e che, perciò,

sono applicabili una sola volta in caso di realizzazione sia di una soltanto sia di tutte le fattispecie ivi

previste, trattandosi di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato.

142. Il concorso apparente di norme

Si parla di concorso di norme allorché più norme appaiono, almeno tutte applicabili ad un

prima facie,

medesimo fatto. Deve trattarsi di norme non antitetiche, perché in questo caso si avrebbe un conflitto di

norme, ma soltanto diverse, tutte vietando, comandando o consentendo il medesimo fatto.

Di fronte ai molti casi di concorso di norme incriminatrici si pone sempre l'identico ricorrente problema. Si

tratta di un concorso reale di norme, nel senso che tutte debbono essere applicate, e, quindi, di un concorso

formale di reati? Oppure si tratta soltanto di un concorso apparente di norme e, quindi, di un solo reato,

perché‚ solo a prima vista il fatto appare riconducibile sotto più norme, ma in realtà una soltanto è ad esso

applicabile?

Il fenomeno del concorso di norme pone tre ordini di indagini riguardanti:

1. i presupposti della sua esistenza;

2. il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realtà del medesimo.

3. i criteri per individuare, nell'ambito del preaccertato concorso apparente, la norma prevalente.

I presupposti sono:

a) la pluralità di norme, non essendo concepibile il concorso di una norma con se stessa;

b) la identità del fatto, che appare contemplato da più nome. Il che è possibile se ed in quanto intercorrano

tra le fattispecie le relazioni di specialità (unilaterale) o di specialità reciproca (o bilaterale).

Si ha specialità quando una norma, speciale, presenta tutti gli elementi di altra norma, generale, con almeno

un elemento in più. Tipico esempio è l'art. 341 rispetto all' art. 594, poiché‚ l'oltraggio presenta tutti gli

elementi dell’ingiuria ed inoltre il della qualifica di “pubblico ufficiale” nell'offeso.

quid pluris

Si ha specialità reciproca allorché nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuna è ad un tempo generale

e speciale, perché entrambe presentano, accanto ad un nucleo di elementi comuni, elementi specifici e

elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dell’altra.

Al di là della specialità, unilaterale e reciproca, non è più configurabile concorso di norme, poiché le norme

già appaiono applicabili a fatti diversi, in quanto nessuna ipotesi, integrante l’una, integra anche

prima facie

l’altra e viceversa.

Infine, un fenomeno di concorso di norme non si pone quando la legge già espressamente esclude

l’applicazione di una di esse, attraverso clausole di riserva determinate (cioè del tipo “fuori del caso indicato

nell’art. xx”).

143. Le teorie monistiche e pluralistiche

Per stabilire se il concorso è apparente o reale, parte della dottrina ritiene sufficiente il solo criterio di

specialità. In forza di esso “quando più leggi o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa

materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia

(art. 15 c.p.).

altrimenti stabilito”

Certi autori delimitano l’ambito logico del criterio di specialità alle sole norme con identico oggetto

giuridico, ritenendo tale limite imposto dall’inciso “stessa materia”. Altri autori tendono, viceversa, ad

ampliare l’ambito del criterio di specialità interpretando l’inciso “stessa materia” come “stessa situazione

concreta”: in tal modo l’art. 15 accoglierebbe un criterio di specialità non solo in astratto ma anche in

concreto.

La dominante dottrina italiana integra l’insufficiente criterio di specialità con criteri di valore, di varia

denominazione e numero, che possono ridursi a quelli della sussidiarietà e della consunzione:

• per il criterio di sussidiarietà, pressoché concordemente ammesso, la norma principale esclude

l’applicabilità della norma sussidiaria. E’ sussidiaria la norma che tutela un grado inferiore dell’identico

interesse che è tutelato dalla norma principale;

• per il criterio di consunzione, ammesso da una parte della dottrina pluralistica, la norma consumante

prevale sulla norma consumata. E’ consumante la norma, il cui fatto comprende in sé il fatto previsto

dalla norma consumata, e che perciò esaurisce l’intero disvalore del fatto concreto.

I due suddetti criteri presentano vizi e limiti insuperabili, per il loro non dimostrato fondamento giuridico-

positivo e la loro intrinseca insufficienza e vaghezza. In conclusione, tutta la storia del concorso di norme

rivela una duplice esigenza: di equità, tesa a fare coincidere il concorso apparente con tutti i casi in cui un

medesimo fatto rientri sotto più norme, cioè non solo con la specialità ma anche con la specialità reciproca; e

di certezza giuridica, volta a trovare un principio unitario e di immediata applicazione pratica che elimini le

incertezze che fanno del concorso di norme il fianco più vulnerato del principio costituzionale di legalità.

144. Il principio del ne bis in idem

Equità e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del che in

ne bis in idem sostanziale,

tutte le ipotesi di concorso di norme vieta di addossare più volte lo stesso fatto all’autore. Tale principio si

desume da numerosi dati legislativi.

Cominciando dall’art. 15, esso si fonda sullo schema logico della specificazione, che, come si impone al

pensiero umano ogni qual volta intende “distinguere” fra più idee subordinate ad una idea superiore, così si

impone al legislatore quando, nell’ambito di una categoria di fatti sottoposta ad una data disciplina, ne

valuta taluni meritevoli di una particolare regolamentazione. Parlando di specialità sia tra “disposizioni

della stessa legge” sia tra “leggi diverse”, l'art. 15 copre i due modi in cui può estrinsecarsi detto schema

logico:

1. che emerge dalla stessa descrizione delle figure criminose, presentando l'una

la specialità tra fattispecie,

tutti gli elementi costitutivi dell’altra più un quid pluris;

2. allorché il legislatore provvede a disciplinare, in modo particolare, una categoria di

la specialità tra leggi,

fatti in un distinto testo legislativo, in una “legge speciale”, in ragione della qualità dei soggetti o delle

condizioni in cui vengono commessi.

Quanto alle clausole di riserva, esse assolvono, anche per la loro frequenza, la fondamentale funzione di

affermare l’assorbimento nel maggior numero di fattispecie in rapporto di specialità reciproca.

Quanto all'art. 84, se non lo si vuole ridurre ad un inutile ripetizione dell'art. 15 attraverso una inammissibile

occorre affermare che esso abbraccia:

interpretatio abrogans,

a) non solo i reati necessariamente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono delle

semplici ipotesi di specialità;

b) ma anche i reati eventualmente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono invece

delle ipotesi di specialità reciproca.

Quanto, infine, alle circostanze, gli artt. 15, 61-62 e 68 portano ad affermare la perfetta coincidenza del

concorso apparente con tutte le ipotesi di disposizioni circostanzianti, siano esse in rapporto di specialità o di

specialità reciproca.

In sintesi, dal complesso dei dati legislativi esaminati risulta che all’interno dell'identica materia del

concorso di norme:

a) essi costituiscono particolari espressioni del sopraordinato principio giuridico del ne bis in idem

esprimendo tutti la comune esigenza giuridica di non addossare all'autore più volte un fatto,

sostanziale,

capace di effetti giuridici ad opera di più norme;

b) il è principio non eccezionale ma regolare. In base ai suddetti dati il concorso apparente,

ne bis in idem

infatti, copre tutte le ipotesi di concorso sia di norme circostanzianti sia di norme incriminatrici.

Viceversa, la contrapposta normativa degli artt. 71-78 e degli artt. 63, 66, 67, sul concorso di reati e di

circostanze, si riferisce, per esclusione, alla identica e autonoma materia del non-concorso di norme (cioè alle

ipotesi di fattispecie in rapporto di mera interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità). E, nell'ambito di

tale materia, costituisce espressione del sopraordinato e regolare principio giuridico, dell'integrale

valutazione giuridica, esprimendo la comune esigenza dell'applicabilità di più norme perché‚ nessuna di

esse esaurisce integralmente l'intero disvalore del fatto.

Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di riserva e quello degli artt. 71-81,

63, 66-67, non è concepibile alcun problema di regola-eccezione, attenendo essi alle diverse ed autonome

materie rispettivamente del concorso e del non-concorso di norme ed esprimendo, rispettivamente, i due

principi altrettanto regolari del ne bis in idem e della integrale valutazione.

Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialità reciproca, non espressamente risolte dalla legge, siccome

rientrano anch'esse nel più ampio settore del concorso di norme non possono che essere risolte nel senso del

concorso apparente di norme in virtù del principio sopraordinato del ne bis in idem, che domina tale

materia, esistendo tutti gli estremi dell'analogia iuris: regolarità del principio, identità di di

favor rei, ratio

.

disciplina 28

In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso apparente combacia con l'intero ambito del

concorso di norme, cioè con tutte le fattispecie in rapporto di specialità e di specialità reciproca. Il concorso

eterogeneo di reati si restringe al non-concorso di norme, riguardando cioè le fattispecie in rapporto di

interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità. E la relazione di “interferenza per la condotta” è l'unica che

permette di configurare il concorso formale di reati.

145. La norma prevalente

Il principio del nel concorso di norme consente di affermare che una ed una sola norma è

ne bis in idem

applicabile, ma non dice quale. L’individuare la norma prevalente è un problema di interpretazione

sistematica, volto a delimitare la rispettiva reale portata delle norme concorrenti, per cui il fatto, che

appariva comune ad esse, in realtà cade sotto la previsione di una soltanto di esse.

In certe ipotesi la norma prevalente è individuabile in forza di criteri che operano sulla base di determinati

rapporti formali fra norme, quali il criterio di specialità (la legge speciale prevale sulla generale), il criterio

cronologico (la legge posteriore prevale su quella anteriore), il criterio gerarchico (la legge di grado superiore

prevale su quella di grado inferiore). Nelle ipotesi di norme di pari grado, coeve ed in rapporto di specialità

reciproca, la norma prevalente va individuata attraverso le quando esistono. Nelle ipotesi

clausole di riserva,

in cui le clausole non esistono, tra gli indici rivelatori della norma applicabile, il primo e più sintomatico è,

certo, quello del trattamento penale più severo.

Così, ad es., le ipotesi della truffa e del millantato credito o del falso in scrittura privata, del favoreggiamento personale e

28

dell'omissione di denuncia da parte del pubblico ufficiale, della manifestazione sediziosa e della radunata sediziosa.

Detto criterio non ha però un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui in certi casi porterebbe; né ha

un valore esclusivo, essendo inapplicabile rispetto alle norme con identica sanzione .

29

146. I reati a struttura complessa

Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se diversi fra loro, sono tutti

composti da fatti già costituenti di per sé reati e cioè: il reato complesso vero e proprio; il reato abituale; il

reato continuato.

147. Il reato complesso

Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84/1, il quale stabilisce che “le disposizioni degli articoli

(riferendosi al concorso di reati)

precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o

come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per sé stessi, reato”.

Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato può rientrare come elemento costitutivo, dando luogo

ad un autonomo titolo di reato (es. rapina rispetto al furto) oppure come circostanza aggravante, lasciando

inalterato il titolo del reato-base (es. furto aggravato dalla violazione di domicilio o dalla violenza sulle cose).

Si discute se l’art. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per l’esistenza dei quali sono

necessari almeno due reati, o anche i reati complessi in senso lato, per la sussistenza dei quali basta un solo

reato con l’aggiunta di elementi ulteriori non costituenti reato. Deve accogliersi la nozione ampia, sia perché

i due tipi di reato complesso presentano problemi comuni, sia perché la disciplina degli artt. 131 e 170/2 è

riferibile ad entrambi. Ma ciò che è fondamentale stabilire è se l’art. 84 comprenda soltanto i reati

in cui almeno un reato è contenuto come “elemento costitutivo”, onde non è

necessariamente complessi,

possibile realizzare la fattispecie complessa senza commettere anche quest’ultimo; oppure anche i reati

in cui un reato è contenuto come “elemento particolare”, cosicché è possibile

eventualmente complessi,

realizzare tali reati senza realizzare quest’ultima fattispecie.

del reato complesso in senso lato è il c.d. che comprende quei reati che contengono

Species reato progressivo,

come elemento un reato minore, onde la commissione del reato maggiore implica il passaggio attraverso il

reato minore. Mentre per il reato complesso basta che un reato sia contenuto in un altro, per il reato

progressivo occorre altresì l’offesa crescente di uno stesso bene.

Circa i requisiti per l’unificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi debbono essere legati tra loro

non da un rapporto di mera occasionalità, ma da precise connessioni sostanziali, la cui individuazione va

rimandata alle singole figure complesse.

Quanto ai limiti della contenenza, per l’elementare principio di proporzione giuridica il reato complesso non

può assorbire quei fatti criminosi già di per se sanzionati in modo più grave dallo stesso reato complesso.

Infine, la disciplina del reato complesso è quella del reato unico; non quella della pluralità dei reati, neppure

quando sia più favorevole al reo.

148. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa

Con le incerte categorie dell’antefatto e del occorre intendere quei reati che costituiscono la normale

postfatto

premessa o il normale sbocco di altri reati. Per una parte della dottrina resterebbero assorbiti nel reato

principale in base, però, agli inconsistenti criteri di sussidiarietà o consunzione. In verità, le categorie

dell’antefatto e del postfatto non punibili mancano, invece, di fondamento di diritto positivo.

Per deve intendersi il passaggio contestuale da un reato ad un altro più grave,

progressione criminosa

contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive: costituisce un fenomeno, per così dire intermedio,

tra il concorso di norme sullo stesso fatto e le ipotesi che danno sicuramente vita ad un concorso di reati. Nel

silenzio della legge, la progressione si risolve nel senso della unicità del reato per analogia juris, in quanto

esistono i presupposti per l’applicazione del principio, sopraordinato al concorso apparente di norme

anziché di quello sopraordinato al concorso di reati. La validità della soluzione appare ancor più evidente

rispetto alle ipotesi di progressione in cui il fatto iniziale costituisce una condizione necessaria dell’evento

V. esempi pag. 482 Mantovani.

29

finale. Poiché il fatto minore rientra, nel suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse il

concorso di reati lo stesso fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte all’autore.

149. Il reato continuato

La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per mitigare la eccessiva

severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso di reati.

Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale più mite, che trova però la

sua ratio nel fatto che nel reato continuato la riprovevolezza complessiva dell’agente viene ritenuta minore

che nei normali casi di concorso. L’art. 81/2, nella sua originaria formulazione, statuì infatti la non

applicabilità delle disposizioni sul cumulo materiale delle pene a chi “con più azioni od omissioni esecutive

di un medesimo disegno criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa

disposizione di legge, anche se di diversa gravità”. Il D.L. 99/74 ha ampliato la portata dell’articolo

ammettendo la continuazione nei casi di “più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge”: cioè

oltre al reato continuato omogeneo, anche quello eterogeneo.

Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalità espansiva senza pari:

Il medesimo disegno criminoso.

1. E’ il coefficiente psicologico che lega e cementa i diversi episodi

criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il reato continuato dal concorso di reati. Per aversi

medesimo disegno criminoso è necessario e sufficiente la iniziale programmazione e deliberazione,

generiche, di compiere una pluralità di reati, in vista del conseguimento di un unico fine prefissato

sufficientemente specifico. L’identità del disegno criminoso viene meno quando fra l’uno e l’altro fatto

criminoso siano intervenute circostanze che abbiano indotto il reo a modificare il piano criminoso nella

sua essenza sopra precisata per cui il passaggio ad ulteriori azioni richieda un previo superamento dei

nuovi motivi inibitori, generati da tali circostanze, sì da aversi un nuovo atteggiamento antidoveroso del

soggetto.

Più violazioni di legge.

2. Esiste una stretta interdipendenza tra l’identità del disegno criminoso e una

certa omogeneità funzionale di violazioni. Intanto è configurabile un disegno criminoso unitario in

quanto le violazioni, pur se di leggi diverse, si presentano tutte come “mezzi” per conseguire il “fine”

ultimo, cui tende il disegno.

La pluralità di azioni o omissioni.

3. Il reato continuato è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per

la violazione più grave, aumentata sino al triplo. Tale pena non può, comunque, superare quella che

sarebbe applicabile in base al cumulo materiale. Primo problema è l’individuazione della violazione più

grave, essendo controverso se debba intendersi quella più grave in astratto, oppure in concreto, con

riferimento cioè alla pena edittale, qualitativamente o quantitativamente più grave, o invece alla pena

concretamente applicabile, valutati tutti gli indici dell’art. 133 e le circostanze. La giurisprudenza appare

orientarsi nel secondo senso. Secondo problema è l’applicabilità del cumulo giuridico ai reati continuati,

puniti con pene eterogenee, essendo la novella del ’74, a differenza del codice del 1889 e di altri codici

stranieri, del tutto carente sul punto. Sicché subito si è posto il problema se e come effettuare tale cumulo

tra reclusione e arresto e, soprattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie. Ai sensi dell’art. 137 delle

norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale la disciplina del reato continuato, come pure

quella del concorso formale, è applicabile anche quando concorrono reati, per i quali la pena è applicata

su richiesta delle parti, e altri reati.

150. Il reato abituale

A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è una categoria di creazione

dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una definizione né una disciplina di esso. E’ detto abituale il

reato per l’esistenza del quale la legge richiede la reiterazione di più condotte identiche o omogenee. E’

il reato abituale consistente nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili, come nello

proprio

sfruttamento della prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia. E’

se consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato, come nella relazione

improprio .

incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto 30

In luogo della ambigua denominazione di reati abituali meglio si addice quella di reati a condotta reiterata.

30

Quanto all’elemento soggettivo, non può accogliersi la tesi che, al fine di fondare anche il reato abituale su

una unità ontologica, richiede un dolo unitario, costituito dalla rappresentazione e deliberazione iniziali,

anticipate, del complesso di condotte da realizzare. Deve perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di

volta in volta, delle singole condotte, accompagnate dalla consapevolezza che la nuova condotta si aggiunga

alle precedenti, dando vita con queste ad un sistema di comportamenti offensivi. Ciò che si rimprovera

all’agente è di aver voluto persistere in un certo modo di agire, di non aver desistito nonostante la

consapevolezza del suo precedente operare.

Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il di condotte e con la

minimum

frequenza, necessari ad integrare quel sistema di comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui

valutazione è affidata alla discrezionalità del giudice. Si consuma allorché cessa la condotta reiterativa.

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

151. Il fondamento della punibilità del concorso

Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere insieme un reato che,

astrattamente, può essere realizzato anche da una sola persona. Il fenomeno viene chiamato anche concorso

per contraddistinguerlo dal c.d. che si ha quando è la stessa

eventuale di persone concorso necessario di persone,

norma incriminatrice di parte speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.

Negli ordinamenti a legalità sostanziale la punibilità dei concorrenti non ha bisogno, a rigore, di essere

espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa nozione materiale di reato (sulla c.d. concezione estensiva

dell’autore).

Negli ordinamenti a legalità formale la punibilità dei concorrenti deve essere, invece, espressamente

prevista.

Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva è assolta dall’art. 110, il quale statuisce che “quando più

persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”. Parlando

genericamente di “reato”, essa incrimina il concorso sia nei delitti che nelle contravvenzioni.

Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilità del concorso:

1. secondo la quale, poiché ogni persona che concorre a produrre l’evento

teoria della equivalenza causale,

unico e indivisibile lo cagiona nella sua totalità, questo andrebbe integralmente imputato ad ognuno dei

compartecipi. Essa, connaturale agli ordinamenti a legalità sostanziale, è inconciliabile con quelli a

legalità formale ove i reati sono tipizzati nei loro requisiti oggettivi e soggettivi;

2. secondo la quale la norma sul concorso estenderebbe la tipicità della condotta

teoria della accessorietà,

principale alle condotte accessorie dei compartecipi: in tal modo il semplice partecipe risponde del reato

in quanto la sua condotta atipica accede al fatto tipico dell’autore, dal quale attinge la sua rilevanza

penale. Suo vizio sta nell’esigere, per la punibilità dei compartecipi, una condotta principale tipica, con

le due conseguenti insuperabili limitazioni:

• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti in tutti i casi c.d. di esecuzione frazionata,

ove nessuno da solo realizza l’intero fatto tipico, ma ciascuno ne compie una parte soltanto;

• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti nel reato proprio, allorché la condotta

materiale sia posta in essere dall’extraneus, dato che l’autore della condotta principale non può essere

che l’intraneus, cioè la persona che ha la qualifica soggettiva.

3. per la quale dalla combinazione sulla norma sul concorso

teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale

con la norma incriminatrice di parte speciale nasce una nuova fattispecie plurisoggettiva, autonoma e

diversa da quella monosoggettiva e che ad essa si affianca, con una sua nuova tipicità: la fattispecie del

concorso di persone nel reato. Questa appare pertanto essere la teoria da seguire.

152. Il problema della responsabilità dei concorrenti

Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti dalle varie legislazioni passate e

presenti e che riflettono le due esigenze, opposte ma entrambe reali, di qualificare e differenziare i medesimi:

• quello della responsabilità differenziata, in base al quale i concorrenti sono considerati diversamente

responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi di concorso;

• quello della pari responsabilità, per cui essi sono considerati egualmente responsabili e punibili, in via di

principio, salvo valutare in concreto la loro reale responsabilità e graduare la pena in base al ruolo

effettivamente avuto.

Nel solco della tradizione classica retributivo-legalistica del secolo scorso, buona parte delle legislazioni

segue il principio della responsabilità differenziata, tipizzando per figure astratte di concorrenti. Si suole

distinguere infatti tra:

• l'autore, che è colui che materialmente compie l’azione esecutiva del reato, o il coautore, che è il soggetto

che, assieme ad altri, esegue tale azione tipica;

• il partecipe (o complice), che è colui che pone in essere una condotta che, di per sé sola, non integra la

fattispecie del reato. Si distingue, poi, la partecipazione psichica, che ha luogo nella fase creativa,

preparatoria o anche esecutiva del reato, la partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della

preparazione e dell'esecuzione. La prima dà vita alla figura dell'istigatore, di chi cioè fa sorgere in altri

un proposito criminoso prima inesistente. La seconda dà luogo alla figura dell'ausiliatore, cioè di chi

aiuta materialmente nella preparazione o nella esecuzione.

A favore del principio della pari responsabilità si è andata orientando la più moderna dottrina. Oltre a

presentare un solido fondamento razionale, esso meglio soddisfa le esigenze della pratica e della difesa

sociale. Il principio della pari responsabilità non implica, però, una meccanica eguaglianza del quantum

della pena per tutti concorrenti: esso sta a significare l'impossibilità di differenziazioni aprioristiche di

responsabilità sulla base di tipi astratti di concorrenti, ma la necessità pur sempre di una graduazione in

concreto della stessa in rapporto al reale contributo apportato da ciascun concorrente.

Il codice del ‘30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante della pari responsabilità dei

concorrenti. Ma ad un tempo ne ammette la possibilità di concreta graduazione sia attraverso il

riconoscimento di specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell'articolo 133, che vale anche per la

commisurazione della pena per i singoli concorrenti.

153. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti

Primo ed ovvio requisito del concorso è che il reato sia commesso da un numero di soggetti superiore a

quello che la legge ritiene necessario per la esistenza del reato. Nei reati monosoggettivi sono, perciò,

necessari e sufficienti almeno due soggetti. Nei reati plurisoggettivi il concorso è possibile da parte di una o

più persone diverse dai soggetti essenziali. Secondo una diffusa opinione per poter assumere la qualifica di

concorrente il soggetto dovrebbe essere imputabile ed aver agito con dolo, postulando essa l'unicità del titolo

della responsabilità. Non vi sarebbe, dunque, concorso di persone, ma sarebbe applicabile la fattispecie del

reato monosoggettivo, in tutti i casi di autore mediato . Nel diritto italiano la teoria, fondata in realtà su una

31

“occulta” analogia in della norma incriminatrice di parte speciale, non ha ragione di essere. Né‚

malam partem

dal punto di vista pratico, perché‚ la reità mediata è già espressamente punita dalla legge. Né dal punto di

vista dogmatico, perché‚ in tutti i casi sopra elencati il soggetto risponde non quale autore mediato, ma come

concorrente alla stregua dell'articolo 110 ed è sottoposto alla disciplina del concorso e, in particolare, alle

aggravanti previste dal codice. Per integrare la fattispecie incriminatrice del concorso occorre l'attività di più

soggetti, ma non anche che questi siano tutti imputabili o abbiano tutte agito con dolo, poiché‚ ciò riguarda

non la sussistenza del concorso ma soltanto la punibilità o il titolo della punibilità dei concorrenti. Il

dell'articolo 110 va inteso come

medesimo reato medesimo fatto materiale di reato.

154. La realizzazione di un reato

Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso è che sia stato posto in essere un

fatto materiale di reato, consumato o tentato. Siccome il delitto tentato costituisce l'estremo limite dei fatti

punibili, il minimo indispensabile perché‚ possa aversi un concorso punibile è che siano realizzati gli estremi

di un delitto tentato. Il nostro codice non punisce il tentativo di concorso ma soltanto il concorso nel delitto

tentato. Il puro accordo e la semplice istigazione a commettere un reato sono per il nostro diritto qualcosa di

meno del tentativo punibile; onde per aversi concorso punibile occorre che vi sia la realizzazione quanto

Per autore mediato si intende chi usa un altro essere umano non punibile come strumento materiale per commettere il reato.

31

meno di un delitto tentato. Il reato consumato o tentato può essere materialmente posto in essere,

indifferentemente:

• da uno o taluni soltanto dei concorrenti;

• da ciascuno dei concorrenti, allorché‚ ognuno di essi ponga in essere la azione tipica;

• da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere soltanto una frazione dell'intera

condotta tipica.

155. Il contributo dei concorrenti

Problema centrale del concorso è quello del comportamento atipico minimo, necessario per concorrere nel

reato. Per il nostro ordinamento, misto e garantista, il problema va risolto alla luce, oltre che del principio di

tassatività:

1. del principio di materialità, in forza del quale ciascun concorrente deve, anzitutto, porre in essere un

comportamento materiale esteriore, percepibile dai sensi, poiché‚ anche nella partecipazione criminosa

vale l’esigenza garantista del cogitationis poenam nemo patitur;

2. del principio della responsabilità personale, in forza del quale il comportamento esteriore deve, altresì,

concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale e morale, alla realizzazione del reato: a livello

ideativo, preparatorio o esecutivo. Ciò per evitare che attraverso il concorso filtri la responsabilità per

fatto altrui occulta.

Perché‚ possa dirsi rispettato il principio della responsabilità per fatto proprio, nella fattispecie

monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche materialmente il reato. Nella fattispecie

plurisoggettiva basta chi ne abbia agevolato l'esecuzione da parte di altri, poiché‚ in forza del vincolo

associativo diventano sue proprie anche le condotte causali dei soci. Per aversi concorso punibile è, poi,

sufficiente che la condotta dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad una

partecipazione morale. Forme di partecipazione psichica, necessarie o agevolatrici, sono, oltre alla

istigazione per determinazione o rafforzamento:

• l'accordo criminoso, cioè di commettere reato e di fornire ciascuno un determinato contributo,

riconducibile, in definitiva, alla istigazione reciproca;

• il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o all'esecutore notizie necessarie o

agevolatrici;

• la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorché‚ abbia determinato o rafforzato

l'altrui proposito criminoso. Viceversa non può costituire concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la

commissione del reato, il quale potrà dare luogo a responsabilità per altro reato (favoreggiamento,

ricettazione, ecc.).

Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo posto in essere da altri. Per

aversi concorso per omissione occorre:

• che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato, premesso che anche l'altrui non

facere può assurgere a non o soltanto favorire la realizzazione del reato;

conditio sine qua

• che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia, cioè di impedimento dei reati

altrui del tipo di quello commesso, per cui il soggetto, tenendo il comportamento doveroso, avrebbe

impedito o reso più ardua la realizzazione del medesimo.

L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per omissione dalla mera connivenza,

che si ha quando il soggetto assiste passivamente alla perpetrazione di un reato, che ha la possibilità

materiale ma non l'obbligo giuridico di impedire. Specifici obblighi impeditivi di determinati reati sono

previsti dalla legge o contratto a carico di particolari categorie di soggetti, quali il titolare di un potere di

educazione, istruzione, cura, custodia, agli amministratori di società, le guardie giurate. Circa gli

appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica, alle forze armate sussiste nei loro confronti l'obbligo

di impedire i singoli reati, che vengono commessi alla loro presenza, dovendo essi rispondere di concorso se

hanno assistito passivamente alla loro perpetrazione.

156. L’elemento soggettivo: il concorso doloso

Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel concorso debba esistere anche un

elemento soggettivo, sulla determinazione del quale permangono però incertezze e divergenze.

Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilità personale occorre che al concorrente sia

attribuibile psicologicamente non solo la condotta da lui materialmente posta in essere, ma anche l’intero

reato realizzato in concorso con gli altri soggetti. Secondo il nostro codice è configurabile:

1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso colposo nel reato colposo;

2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il concorso colposo nel reato doloso.

Quanto alla struttura del dolo di concorso è pacifico che non occorre il “previo concerto” non essendo

necessario che i soggetti si siano preventivamente accordati per commettere il reato. Altrettanto pacifico è

che non vi può essere concorso nell’ipotesi opposta in cui più soggetti compiono una analoga azione

criminosa ai danni di un terzo, l’uno all’insaputa dell’altro.

Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volontà comune, se cioè occorra che tutti i concorrenti abbiano la

reciproca coscienza e volontà di cooperare con gli altri o se basti che anche uno solo abbia la coscienza e

volontà della realizzazione comune del fatto. Così, ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad una persona, di

cui conosce il proposito omicida, un’arma senza che questi sappia dell’ausilio che gli viene dato. Per la

dottrina prevalente e ancor prima per il nostro codice non occorre, per aversi concorso, la reciproca

consapevolezza dell’altrui contributo, essendo sufficiente che tale consapevolezza esista in uno solo dei

concorrenti. La coscienza e volontà di cooperare è, invece, necessaria in ogni singolo agente perché risponda

a titolo di concorso.

Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in secondo luogo rende possibile

configurare il c.d. concorso doloso nel reato colposo, che si ha quando con una condotta atipica il soggetto

.

concorre dolosamente nell’altrui fatto colposo: strumentalizza cioè l’altrui condotta colposa 32

Quanto all’oggetto, il dolo di concorso è coscienza e volontà del fatto previsto dalla fattispecie

plurisoggettiva del concorso: cioè di concorrere con altri alla realizzazione del reato. Esso implica perciò:

1. la coscienza e volontà di realizzare un fatto di reato;

2. la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato, esplicano o esplicheranno;

3. la coscienza e volontà di contribuire con la propria condotta, assieme alle altre, al verificarsi del reato

stesso.

Dibattuta è la questione della eventuale responsabilità dell’agente provocatore, cioè di colui che, istigando

od offrendo l’occasione, “provoca” la commissione di reati al fine di coglierne gli autori in flagranza o,

comunque, di farli scoprire e punire.

157. Il concorso colposo

Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità ontologica del concorso colposo

nei reati colposi. Il problema è stato risolto – per i delitti – dall’art. 113 del codice del ’30 che statuisce: “nel

delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste

soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”. Per le contravvenzioni dall’art. 110, di cui lo stesso art. 113

giustifica una interpretazione estensiva.

Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cioè gli elementi che lo

caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma soprattutto dal concorso di azioni colpose

indipendenti.

Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per la sua stessa natura

plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con l’agire altrui, rappresentato dalla coscienza e volontà di

concorrere: non ovviamente, nell’intero fatto criminoso, ma soltanto nella condotta violatrici delle regole

cautelari di comportamento, dirette a prevenire danni a terzi.

In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono:

a) la non volontà di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso;

Si fa l’esempio di chi istiga taluno, che versa in errore inescusabile sulla natura tossica di una sostanza, ad immetterla in acque o

32

sostanze destinate alla alimentazione; al qual proposito nessuno dubita che l’istigatore risponda del delitto doloso dell’art. 439 e

l’esecutore di quello colposo dell’art. 452.

b) la volontà di concorrere – materialmente o psicologicamente – alla realizzazione della condotta contraria

a regole cautelari e causa dell’evento;

c) la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso.

Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio della pari responsabilità dei

concorrenti, quale che sia la forma di partecipazione, ma ne ammette la possibilità di graduazione in

concreto, sia attraverso specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell’art. 133 .

33

158. La responsabilità del concorrente per il reato diverso

Può accadere che taluno dei concorrenti, nell’eseguire il piano criminoso, commetta di propria iniziativa

altro reato al posto di quello (o oltre a quello) voluto dagli altri concorrenti. Mancando nel concorrente il

dolo di concorrere nel reato diverso, si pone il problema di stabilire se questo possa essergli penalmente

attribuito e a quale titolo.

Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite dai vari codici:

a) quella di imputare a ciascuno dei concorrenti l’evento effettivamente voluto;

soggettivistica

b) quella di imputare l’evento per lo stesso titolo, a tutti i concorrenti sulla base del solo

oggettivistica

contributo causale materiale;

c) quella, più corretta, di imputare l’evento causato a titolo di dolo soltanto a chi lo volle e a titolo di colpa, se ne

esistono gli estremi, a chi collaborò volendo un evento diverso.

La soluzione più drastica sub b) fu accolta dall’art. 116 del codice del ’30, assai contrastato perché deviante

dai principi generali sulla responsabilità e dalla nostra tradizione giuridica. Lo sforzo della dottrina e

giurisprudenza è stato costantemente volto a ricercare interpretazioni correttive, che mitigassero il rigore di

tale norma.

Siamo così pervenuti, nelle posizioni più avanzate, ad una forma di responsabilità non più oggettiva, ma

soltanto anomala, nel senso che il concorrente risponde di un reato doloso sulla base di un reale

atteggiamento colposo. Dell'agire colposo sono riscontrabili tutti e tre i requisiti:

a) della non volontà del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale;

b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per realizzare il proposito criminoso,

anche alla condotta altrui, che come tale sfugge completamente al dominio finalistico del soggetto e sulla

quale non si può esercitare quel controllo che invece è possibile esercitare sulla propria condotta, per

evitare, almeno entro certi limiti, la causazione di fatti offensivi non voluti;

c) della previsione o prevedibilità come verosimile ed evitabilità dell'evento, accettabili in concreto (cioè

tenendo conto di tutte le circostanze che accompagnano l'azione dei concorrenti) e col parametro

dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato

Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità del concorso dell’estraneo nel reato proprio e l’art. 117

ne dà espressa conferma. In base ai principi generali sul concorso, devono esistere tutti gli elementi oggettivi

e soggettivi del concorso stesso, quali atteggiano alla particolare figura del reato proprio.

Circa l’elemento oggettivo è essenziale:

a) che tra la pluralità di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la qualifica richiesta dalla

legge;

b) la commissione del reato proprio ;

34

Concorso colposo in un reato doloso si ha, invece, nel caso ad esempio di chi partecipa alla organizzazione di un gioco estremamente

33

pericoloso, che altro compagno ha intenzionalmente ideato per provocare la morte, poi verificatasi, di un rivale in amore. Il concorso in

oggetto, se resta automaticamente precluso per chi muove dal dogma della necessaria unicità del titolo di responsabilità dei concorrenti,

non lo è invece per la più corretta opinione che ammette il concorso anche tra soggetti che rispondono a titolo diverso. Sicché‚ il

problema va risolto sulla base del nostro diritto positivo, per il quale il concorso colposo è configurabile: a) non rispetto al delitto

doloso, perché l'art. 42/2 richiede una espressa previsione, che manca, in quanto l'art. 113 contempla il solo concorso colposo nel delitto

colposo, parlando di “cooperazione nel delitto colposo” e non di “cooperazione colposa nel delitto”. b) bensì, invece, rispetto alla

contravvenzione dolosa, perché‚l'art. 113 è norma non di sbarramento (come patte della dottrina sostiene: se è espressamente prevista la

punibilità del concorso colposo nel delitto colposo, non dovrebbe essere ammissibile, a contrario, il concorso colposo nelle

contravvenzioni), Ma che soddisfa l'esigenza dell'art. 42/2 (l'espressa previsione della punibilità colposa nei delitti), mentre per le

contravvenzioni, stante la regola dell'art. 42/4, basta l'art. 110, che parla genericamente di concorso nel “reato”.

Quanto all’elemento soggettivo la conoscenza della qualifica occorre per i reati esclusivi e per i reati propri

ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero reato comune. Non invece per i reati propri ma non

esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero illeciti extrapenali o resterebbero, comunque, offensivi di

altrui interessi.

Sicché nell’ipotesi in cui l’estraneo ignori che il concorrente rivesta la qualità richiesta dal reato proprio,

secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe rispondere:

a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi;

b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento del titolo di reato, cioè

trasformi in proprio un reato altrimenti comune;

c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe illecito extrapenale o sarebbe

comunque offensivo di altrui interessi.

Diversa è la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai principi generali, l’art. 117

sancisce infatti: “Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e

l’offeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello

stesso reato”. Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, questa disposizione

statuisce che in caso di mutamento del titolo di reato l’estraneo risponde del reato proprio, anche se non ha

conoscenza della qualifica dell’intraneo .

35

Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, se il reato “è più grave, il giudice

può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la

.

pena” 36

160. Le circostanze del concorso

Circostanze aggravanti. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata, come stabilisce l’art. 112:

a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto l’attività delle persone che

sono concorse nel reato medesimo;

b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il reato

;

persone ad esso soggette 37

c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il reato un minore degli anni

18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la legge disponga

altrimenti.

Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare nel delitto:

a) una persona non imputabile o non punibile;

b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

c) persone soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza;

Circostanze attenuanti. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena può essere diminuita, come stabilisce

l’art. 114:

a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima

;

importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato

38

b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul soggetto un’autorità,

direzione o vigilanza, o quando il soggetto determinato sia un minore degli anni 18 o persona in stato di

infermità o deficienza psichica.

L’intraneo deve realizzare egli stesso la condotta tipica del reato proprio solo nei casi di “reati esclusivi”, che per loro natura sono

34

reati c.d. di mano propria o di attuazione personale e, pertanto, non possono essere realizzati “per interposta persona” (es. falso in

giuramento, incesto). Non così, invece, per i reati propri “non esclusivi”, che ammettono la realizzazione per mano di terzi.

Così si capovolge, però, tutta la logica del dolo restando da un lato impuniti non solo i concorrenti del reato esclusivo ma anche i

35

concorrenti nel reato proprio sub c); e dall’altro punendo i concorrenti del reato sub b).

Si tratta di una circostanza attenuante indefinita ma non facoltativa.

36 Poiché la legge parla non di “istigazione”, ma di “determinazione”, non basta che venga rafforzato nella mente altrui il proposito

37

criminoso, ma occorre che si faccia sorgere un proposito criminoso prima inesistente.

L’attenuante non può essere concessa quando ricorrano le aggravanti dell’art. 112.

38

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette attenuanti vengono

considerate facoltative .

39

161. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena

Quanto alle circostanze, l’originaria disciplina dell’art. 118 è stata così modificata dalla L. n. 19/1990:

1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei termini dell’art. 59/1 e 2:

• le attenuanti, oggettivamente (a tutti);

• le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal singolo concorrente;

2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cioè “concernenti i motivi a

delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa” oppure “inerenti alla persona del colpevole” sono

valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono, anche se conosciute o conoscibili dagli altri

concorrenti.

Quanto alle cause di esclusione della pena, l’art. 119 stabilisce che:

1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della pena (scriminanti);

2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le circostanze soggettive che

escludono la pena per taluno dei concorrenti, dovendosi intendere con questa espressione le c.d. cause di

esclusione della colpevolezza e le cause di esclusione della sola punibilità e non anche del reato.

162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo

Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa norma di parte speciale che richiede, per la

esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi. Fondamentale è la distinzione fra:

1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena in quanto l’obbligo giuridico,

la cui violazione integra il reato, incombe su ciascuno di essi. Così nel duello, nell’associazione per

delinquere, nella rissa, in cui tutti i soggetti sono tenuti alla osservanza del dovere imposto dalla norma

penale;

2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono punibili in quanto su di essi

soltanto incombe l’obbligo giuridico di non tenere il comportamento.

Il primo problema che si pone è se, nel reato plurisoggettivo improprio, il concorrente necessario, non

espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere ritenuto responsabile a titolo di concorso

unicamente per avere tenuto la condotta tipica, cioè prevista dalla norma sul reato plurisoggettivo. E’

comune opinione che punire, in tali casi, il concorrente necessario sarebbe violare il principio di legalità.

Il secondo problema è se il concorrente necessario, non dichiarato punibile come tale dalla legge, possa

essere punito a titolo di concorso per una condotta atipica, diversa ed ulteriore rispetto a quella di

concorrente necessario e volta a far realizzare all’altro concorrente la condotta punibile.

Il terzo problema è se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge, siano applicabili le norme sul

concorso di persone e, particolarmente, le circostanze degli artt. 112 e 114 e le disposizioni sulla

comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della punibilità.

Va da ultimo notato che è possibile il concorso eventuale nel concorso necessario da parte di persone diverse

.

dai concorrenti necessari, che non realizzano le azioni tipiche della fattispecie plurisoggettiva 40

In verità, pena la incostituzionalità, il “può” dell'art. 114 deve essere inteso nel senso che è affidato alla discrezionalità del giudice

39

valutare se, data la minima importanza della partecipazione, ecc., sia altresì ravvisabile nella situazione concreta, valutata ex art. 133, il

valore di una circostanza attenuante; che il giudice ha però l'obbligo, contrariamente a quanto si ritiene in giurisprudenza, di applicare

una volta che l'abbia considerata sussistente.

Così nel caso di chi istiga l’amico a risolvere una contesa mediante il duello, poi verificatosi.

40 LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

163. Il fatto e l’autore

Accanto al fatto penalmente illecito, il secondo pilastro del diritto penale moderno è la personalità dell’autore

Circa i rapporti tra reato ed autore, la storia del diritto penale oscilla tra:

dell’illecito penale.

1. che si limita ad una esclusiva e fredda considerazione del fatto nella sua

un diritto penale del puro fatto,

immobile tipicità;

2. che sposta il proprio centro dal fatto al soggetto e costituisce l’aspirazione

un diritto penale dell’autore,

massima di personalizzazione dell’illecito penale. Esso da luogo:

a) alla concezione positivistico-naturalistica del tipo criminologico d’autore a fini preventivi, che

considera il delinquente nella sua globale personalità bio-psichica, causa del delitto, e per la quale il

reato non è che un sintomo della pericolosità sociale del soggetto;

b) alla concezione etico-sociale del tipo normativo d’autore a fini repressivo-retributivi, volta a cogliere,

sullo sfondo della tipologia legale dei reati, la tipologia etico-politica degli autori, come è sentita

dalla coscienza sociale.

3. un diritto penale misto del fatto e della personalità dell’autore, che pur restando ancorato al principio

garantista del fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza penale, tiene conto dell’altrettanto

imprescindibile esigenza di valutare la personalità del reo, però esclusivamente al fine di determinare il

tipo, la quantità e la durata delle conseguenze penali applicabili.

Quanto al modo di intendere l’autore del reato, la storia della scienza penale ha oscillato fra:

1. il nella scelta delle proprie azioni, che come tale venne

dogma del reo come essere morale assolutamente libero

elevato a Uomo astratto ed irreale;

2. il che come tale viene degradato ad entità

dogma del delinquente come essere assolutamente determinato

naturalistica, bio-psico-sociologica, rimbalzato tra costituzione ed ambiente e privo di ogni spontaneità

ed autodeterminazione;

3. l’acquisizione critica dell’autore del reato come concreta individualità umana, né tutta libertà né tutta

motivata, la cui sfera di spontaneità e di autodeterminazione

necessità ma con una libertà condizionata,

varia, ampliandosi o riducendosi fino ad annullarsi, nella concretezza dei fattori condizionanti.

164. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità

Maturata nell’ambiente politico-culturale determinato dall’illuminismo, la Scuola Classica ferma la propria

attenzione su presupposti razionali della punibilità contro l’arbitrio e la crudeltà dell’epoca. Più

precisamente essa incentra il diritto penale sui tre principi fondamentali:

1. della volontà colpevole: il reato è violazione cosciente e volontaria della norma penale; perché la volontà

sia colpevole occorre che sia libera; il libero arbitrio è il fulcro del diritto penale;

2. dell’imputabilità: perché si abbia volontà colpevole occorre che l’agente abbia la concreta capacità di

intendere il valore etico-sociale delle proprie azioni e di determinarsi liberamente alle medesime,

sottraendosi all’influsso dei fattori interni ed esterni;

3. della pena come necessaria retribuzione del male compiuto e, come tale, afflittiva, personale,

proporzionata, determinata, inderogabile.

Merito della scuola classica è la razionalizzazione di taluni principi di civiltà che sono alla base di ogni

diritto penale garantista e progredito. Tre sono però i grandi limiti:

1. con l’escludere ogni valutazione della personalità dell’agente, essa relega il diritto penale ed il reo nella

sfera astratta di un diritto naturale razionalistico lontano dalla realtà naturalistica, individuale e sociale,

in cui essi invece sono immersi. Il postulato egualitario dell’uomo “assolutamente libero” ha portato ad

ignorare gli innegabili condizionamenti dell’agire umano ad opera di fattori extravolontari, endogeni e

esogeni, ai fini della graduazione della responsabilità e della individualizzazione della pena;

2. i classici limitano la difesa sociale contro il delitto alla sola pena quale unico strumento di prevenzione

generale e speciale. Sicché al sistema classico resta estranea ogni idea non solo di prevenzione generale e

speciale “sociale”, ma anche di prevenzione speciale “penale” attraverso misure neutralizzatrici e

risocializzatrici, adeguate alla personalità dell’agente;

3. nessuna attenzione fu rivolta alla esecuzione della pena ai fini del ricupero sociale del delinquente, in

quanto per i classici il problema penale si chiude con il passaggio in giudicato della sentenza.

165. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità

Per la scuola positiva il delitto appare, nel determinismo universale dei fenomeni, manifestazione necessitata

di determinate cause e non già estrinsecazione di una scelta libera e responsabile del soggetto. Il diritto

penale va, perciò, disancorato da ogni premessa metafisica e da ogni contenuto etico di riprovevolezza e,

innanzitutto, dal postulato del libero arbitrio, che non ha senso. Muovendo dal postulato del determinismo

causale, i positivisti pongono a base del diritto penale non più la responsabilità etica ma la pericolosità

sociale del soggetto e la concezione difensiva della sanzione penale. Con un radicale capovolgimento dei tre

capisaldi della scuola classica. Infatti:

1. si sposta il centro del diritto penale dal reato in astratto al delinquente in concreto, in quanto ciò che

interessa non è più il reato come ente giuridico staccato dall'agente, ma il reato come fatto umano

individuale, che trova la sua causa nella struttura bio-psicologica del delinquente e che, perciò, altro non

è che l'indice esteriore della pericolosità del soggetto (concezione sintomatologica del reato);

2. alla volontà colpevole, all'imputabilità, alla responsabilità morale, viene sostituito il concetto di

pericolosità sociale, intesa come probabilità che il soggetto, per certe cause, sia spinto a commettere fatti

criminosi;

3. la pena retributiva è sostituita dal sistema di misure di sicurezza, moralmente neutrale (profilassi

criminale).

Tre sono i meriti della scuola positiva:

1. di avere messo a fuoco il problema della personalità del delinquente nei suoi condizionamenti bio-psico-

sociologici;

2. di avere calato il reato ed il reo dentro la realtà individuale e sociale, dando vita gli indirizzi

criminologici, antropologici e sociologici, che si contendono il campo della criminologia;

3. di aver aperto le frontiere alla difesa sociale.

Tre sono pure i grandi limiti:

1. con le sue generalizzazioni e schematizzazioni deterministico meccanicistiche, che sono apparse ben

presto ingenue ed inaccettabili, ha deresponsabilizzato l'individuo, peccando dell'eccesso opposto della

scuola classica che deresponsabilizzava la società;

2. agganciando il reato al suo autore e, soprattutto, incentrando il diritto penale sulla pericolosità del

delinquente, sulle tipologie criminologiche di autori e su momenti tipicamente personali, essa rimise

pure in discussione quelle garanzie di legalità e certezza, faticosamente conquistate ed il cui recupero

diventerà il punto politicamente e giuridicamente più indagato dei moderni indirizzi penalistici;

3. più in radice pose in discussione l'abbandono del fondamentale principio del nullum crimen sine delicto,

in quanto, una volta sostituita la colpevolezza per il fatto con la pericolosità sociale dell'autore,

avrebbero dovuto essere sottoposti, coerentemente, a misure di sicurezza anche i predelinquenti, cioè i

soggetti che, pur non avendo ancora commesso reati, risultano socialmente pericolosi.

166. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-pericolosità

Fu innanzitutto la terza scuola o scuola eclettica, che cercò la mediazione tra gli elementi di utilità pratica,

emersi dalle opposte posizioni classica e positivista. Ne nacque il cosiddetto sistema del doppio binario,

fondato sul dualismo della e della

responsabilità individuale-pena retributiva pericolosità sociale-misura di

Questo indirizzo, da un lato, tiene fermi i canoni fondamentali classici, continuando a incentrare il

sicurezza.

diritto penale sulla responsabilità del fatto commesso con volontà colpevole, sull'imputabilità e sulla pena,

destinata agli imputabili. Dall'altro, accoglie vari postulati pratici positivisti, in quanto ammette la

pericolosità sociale di certi soggetti e, per la esigenza della difesa contro soggetti pericolosi, le misure di

sicurezza.

167. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della personalità

Il maggiore sforzo di sintesi è quello tentato da quel movimento di pensiero, tra i più fecondi del

dopoguerra, della nuova difesa sociale, che ricevette la sua prima consacrazione internazionale con

l'istituzione nel 1948 della sezione di difesa sociale delle nazioni unite che si sviluppò soprattutto per

iniziativa della società internazionale di difesa sociale, fondata nello stesso anno. Sua essenza sono la difesa

della società contro il crimine e la risocializzazione del delinquente. Il programma minimo, accettato da tutti

membri della S.I.D.S., può riassumersi nei seguenti punti:

• la lotta contro la criminalità come uno dei compiti sociali più importanti, da attuarsi attraverso mezzi di

azione diversi sia predelittuali sia postdelittuali;

• l'umanizzazione del diritto penale, in quanto il perseguimento di tale scopo deve avvenire attraverso il

rispetto dei valori umani;

• la scientificizzazione del diritto penale, poiché lo scopo pratico della difesa della società e dei suoi

membri contro il crimine, se da un lato deve prescindere da premesse di ordine metafisico, dall'altra

deve fondarsi su uno studio scientifico della realtà;

• l'introduzione di un sistema di misure di difesa sociale, unitario e sufficientemente differenziato, idoneo

al recupero sociale del delinquente. La procedura giudiziaria e il trattamento penitenziario che debbono

essere considerati come un processo continuativo, di cui le successive fasi vanno concepite secondo lo

spirito e gli scopi della difesa sociale.

168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano

Come tutti diritti penali evoluti, anche diritto penale italiano è di tipo misto: del fatto e dell'autore. Resta

fermamente ancorato al fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza penale, bandendo dalla

fattispecie incriminatrice ogni elemento personalistico. Ma considera, tuttavia, la personalità dell'autore al

fine di determinare il tipo e la qualità delle conseguenze penali applicabili. Nel considerare il delinquente

anche nella prospettiva personalistica, il nostro diritto penale, respinti i postulati estremi delle correnti

criminalistiche radicali e aderendo alle posizioni compromissorie della terza scuola, ha recepito il sistema

dualistico del doppio binario.

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’

169. L’indirizzo individualistico biologico

Lo studio della criminalità con metodo scientifico iniziò soltanto con la Criminologia, nata come scienza

autonoma a metà del secolo XIX. Già dal suo sorgere si manifestarono in essa i due indirizzi unifattoriali, o

prevalentemente individualistici o prevalentemente sociologici, che contrassegnarono per decenni lo

sviluppo della disciplina. Essi si differenziarono in scuole che si posero frequentemente in posizione

antagonistica, prendendo come fondamento, le une, la costituzione biopsichica dell’individuo e, le altre, la

realtà socioambientale.

L’indirizzo individualistico, per cui le cause primarie od esclusive della criminalità sono da ricercare in

fattori endogeni, incentra lo studio della criminalità principalmente sulla “personalità” del singolo individuo

delinquente. E sostiene la predisposizione individuale alla delinquenza, cioè la probabilità dei soggetti,

segnati da certe caratteristiche, di pervenire al delitto. Esso è andato sviluppandosi:

1. come per le correnti che hanno studiato i rapporti tra determinate

negli orientamenti fisico-biologici,

tipologie fisiche e criminalità e per i quali i delinquenti presentano particolari caratteristiche fisiche che li

;

fanno apparire diversi e distinguibili dagli altri esseri umani 41

Ad. Es. i per i quali esisterebbe una correlazione fra la conformazione anomala del cranio, la struttura del cervello ed il

frenologi

41

comportamento antisociale; i per i quali un uomo sarebbe portato al delitto dalle sue anomalie congenite (stimmate).

lambrosiani

2. dove la moderna antropologia criminale ha posto l’attenzione sui rapporti

negli orientamenti psicologici,

tra costituzione e condotta criminosa, passando dall’antropometria lombrosiana alla tipologia

costituzionalistica. Ad esempio, per l’indirizzo costituzionalistico bio-psichico si cerca di porre in

evidenza che la predisposizione al crimine ha le sue radici nel “profondo dell’essere biologico” totale,

composto indivisibile di materia e spirito, di tessuti, di umori e di coscienza .

42

La nota formula “delinquenti si nasce, non si diventa” ne esprime le posizioni deterministiche estremistiche.

170. L’indirizzo individualistico psichiatrico

Nell’ambito dell’orientamento individualistico, che accentra l’attenzione sui fattori psichici della criminalità,

si sono sviluppati gli indirizzi psichiatrici e gli indirizzi psicoanalitici. Gli indirizzi psichiatrici raggruppano

quelle teorie che videro nei disturbi mentali il fattore di maggior significato rispetto alle condotte criminali,

specialmente più gravi e recidive. Muovendo dalla prospettiva medica e secondo un criterio classificatorio

nosografico, che riflette quello classico, i disturbi psichici possono distinguersi in e

anomalie psichiche malattie

(o psicosi). Nell’ambito delle anomalie psichiche, riscontrabili in ampio numero di soggetti, si

mentali

possono distinguere:

• caratterizzate da uno sviluppo dell’intelligenza inferiore alla media;

le deficienze mentali,

• caratterizzate da una risposta psichica inadeguata ad eventi esterni

le reazioni psicogene abnormi,

emotigeni o psicotraumatizzanti;

• diverse dalle nevrosi vere e proprie, caratterizzate da un andamento processuale,

le personalità nevrotiche,

un inizio e un decorso simili a quello di una malattia.

si distinguono:

Nell’ambito delle malattie mentali 43

• psicosi organiche, ovvero malattie psichiche provocate da un noto agente patogeno e accompagnate da

ben conosciute alterazioni anatomo-patologiche;

• psicosi endogene, ovvero alterazioni mentali prive di cause organiche note ma considerate ugualmente

malattie per il loro andamento processuale (schizofrenia, paranoia, psicosi maniaco-depressiva).

171. L’indirizzo individualistico psicogenetico

Con lo sviluppo della psicologia dinamica sorsero molteplici indirizzi criminologici che individuarono in

fattori psicologici la causa prevalente od unica della condotta criminale (teorie psicoanalitiche e teoria

analitica di Jung).

172. L’indirizzo individualistico psicosociale

Le teorie psicosociali ritengono che l’individuo sia, innanzitutto, mosso da istanze sociali più che individuali

e, secondariamente, influenzato e motivato dai tipi di rapporti interpersonali che nel contesto sociale si

realizzano.

Per la teoria dell’identità negativa il processo di formazione, in gran parte inconscio, della propria “identità

personale” ha una sua fase determinante alla fine dell’adolescenza, poiché successivamente ad essa

l’individuo ha di sé un’immagine relativamente stabile e duratura.

Per le teorie riflesslologiche, dello stimolo-risposta, l'uomo va studiato non introspettivamente, a prescindere

dai concetti di volontà, di coscienza, di libero arbitrio, e dai processi psicologici e motivazioni consce ed

inconsce del suo agire, ma più semplicemente nei modi in cui reagisce, con la propria condotta, agli stimoli

ambientali, poiché‚ solo così è possibile la osservazione obiettiva e lo studio scientifico delle leggi che

regolano il comportamento umano.

Tre teorie sono state enunciate: la teoria del perverso costituzionale, per cui esisterebbe in numerosi delinquenti una perversione

42

costituzionale degli istinti di conservazione; la teoria della costituzione delinquenziale; la teoria costituzionale di Kinberg. (v. pag. 577

Mantovani).

Le malattie mentali, comunemente dette psicosi, consistono in condizioni morbose che comportano un disordine mentale di

43

particolare gravità, una disgregazione più o meno avanzata di tutta la personalità, che risulta globalmente compromessa e non solo

settorialmente alterata come nelle forme nevrotiche e psicopatiche una incapacità di adeguata valutazione del reale.

173. L’indirizzo sociologico

L'indirizzo sociologico, che muove dal postulato che il reato non è un fatto individuale isolato, ma il

prodotto dell'ambiente, e che le cause della criminalità vanno pertanto cercate in fattori esogeni polarizza lo

studio della criminalità principalmente sulla realtà socio-ambientale. Le note formule “l'ambiente sociale è il

terreno di cultura della criminalità”, “delinquente non si nasce, si diventa”, “la società ha la criminalità che si

merita” ne esprimono le posizioni estremistiche.

La sociologia fenomenologica. Con finalità prevalentemente descrittive, essa si sofferma, mediante

l'indispensabile aiuto della statistica criminale, alla osservazione empirica dei modi di manifestazione dei

fatti criminosi, delle correlazioni con le circostanze ambientali, dei fattori macrosociali largamente

influenzanti la condotta individuale e consente di constatare non solo la consistenza numerica, la

distribuzione e la relativa costanza negli anni dei vari tipi di delitti, ma anche la loro distribuzione

quantitativa e qualitativa secondo i più vari e rilevanti parametri socio-ambientali ed il loro relativo mutare

nel tempo e nello spazio.

La sociologia causale. Essenzialmente teoretica, essa abbraccia quelle teorie sociocriminologiche, quelle

costruzioni teoriche organizzate in sistema, attraverso le quali si tende a rendere ragione dei fatti criminosi

sulla base di determinate cause onnicomprensive con validità generale. Tali teorie, talune delle quali hanno

sensibilmente arricchito le nostre conoscenze sui fattori sociologici e sociopsicologici del delitto, possono

fondamentalmente distinguersi in:

• per le quali la criminalità è una proprietà di un particolare sistema economico-sociale e

teorie classiste,

comprendono quelle spiegazioni teoretiche della criminalità basate su taluni tratti caratteristici delle

;

diverse classi sociali, sui conflitti esistenti fra queste e tra le sottoculture da esse create 44

• (non classiste) che individuano le cause preponderanti della criminalità nei fattori

teorie culturalistiche

culturali inerenti cioè alla “cultura” intesa come “quel complesso insieme che include conoscenze,

credenze, arte, morale, legge, usanze e le altre capacità acquisite dall'uomo come membro della società”

o, più brevemente, come “il modo di vita creato dall'uomo”. Nell'indirizzo culturalistico si annoverano

alcune delle più note teorie sociocriminologiche, quali quelle:

a) che individua nel conflitto insorgente tra sistemi culturali contigui una delle

dei conflitti culturali

principali cause dell’instabilità sociale; ;

b) per la quale la stessa instabilità si ravvisa nella situazione anomica 45

dell'anomia,

c) che ravvisa una stretta dipendenza tra destabilizzazione dei valori

della disorganizzazione sociale,

culturali di una società e la irregolarità della condotta dei suoi membri, in quanto i fattori

disorganizzativi sociali tolgono agli individui i parametri di riferimento normativo e di guida nella

loro condotta;

d) che identifica le cause della condotta criminale nell’esposizione a particolari

delle aree criminali,

influenze ambientali, connesse al vivere in zone urbane ad alta concentrazione delinquenziale;

e) secondo la quale il comportamento criminale è inteso non come mera

delle associazioni differenziali,

imitazione, ma come apprendimento attraverso l’associazione interpersonale con altri individui che

sono già criminali;

f) secondo la quale l’apprendimento del comportamento criminale

dell'identificazione differenziale,

dipende non tanto dalla priorità, frequenza, intensità, dei contatti interpersonali, quanto

dall’identificazione del soggetto con modelli criminali.

174. L’indirizzo multifattoriale

Le teorie multifattoriali pongono l’integrazione tra antropologia e sociologia come l’obiettivo più attuale

della moderna criminologia.

• la si protende in tutte le direzioni al fine di enucleare le caratteristiche individuali e

teoria non direzionale

situazionali ricorrenti nei delinquenti e pertanto utilizzabili anche per fini prognostici;

• la considera in modo specifico l’azione dei controlli interni ed esterni, capaci

teoria dei contenitori

congiuntamente e vicendevolmente di regolare la condotta umana.

si distingue ulteriormente tra: a) le teorie classiste marxiste; b) le teorie classiste non marxiste.

44 Anomia = assenza di norma.

45

In generale, da un lato l’ambiente sociale può favorire il comportamento criminale dei soggetti

potenzialmente predisposti; dall’altro, con l’accentuarsi del carattere criminogeno dell’ambiente, possono

pervenire al delitto categorie sempre più ampie di soggetti meno od anche solo marginalmente predisposti.

175. La classificazione dei delinquenti

Il problema della classificazione dei delinquenti è stato posto, nell’ambito delle scienze criminali, sotto il

triplice profilo del tipo criminologico, del tipo legale, del tipo d’autore. Da tempo si è però contestata la

validità ed utilità di tali classificazioni giungendo così alle seguenti:

1. che raccoglie non solo i delinquenti per appropriazione, aggressività, passionalità,

motivazionale,

sessualità, ideologia, ludismo; ma anche i delinquenti professionali, occasionali, per situazioni critiche,

per indisciplina sociale;

2. fatta in funzione della presenza o meno negli autori di anomalie dal punto di vista medico-

clinica,

psichiatrico;

3. che distingue gli autori dei delitti a seconda dell’ambiente e del contesto sociale in cui la

socio-ambientale,

condotta criminosa si sviluppa e realizza, esistendo tipi di criminalità specifici dei diversi ambienti

sociali (sottoculture criminali, non criminali, delinquenti dei colletti bianchi, del potere politico,

dell’ambiente familiare). IL DELINQUENTE RESPONSABILE

176. La libertà morale condizionata

Le scienze criminali permanentemente oscillano tra gli opposti poli della responsabilità e della

irresponsabilità umana. Ciò come naturale riflesso del perenne problema di fondo tra e

indeterminismo

che da sempre occupa l’antropologia filosofica, non ammette verifica empirica definitiva ed è

determinismo,

insolubile poiché radicato nella perenne antinomia tra le due categorie, la e la del pensiero

libertà necessità,

umano, il quale, non potendo mai uscire da se stesso e giudicare, con i suoi stessi strumenti, della sua

validità e pervenire ad una totale introspezione, riprodurrà sempre, attraverso siffatta conoscenza, tale

intima e irresolubile antinomia.

Sta di fatto però che l’idea della libertà morale e della responsabilità individuale, pur con tutti i

ridimensionamenti, ha sempre retto a tutti gli attacchi.

177. L’imputabilità

Data l’impossibilità di accertare la capacità individuale di agire altrimenti nella situazione concreta, tale

libertà è presunta come presente nel soggetto agente in assenza delle cause che valgono ad escluderla.

Contro le variabili estremistiche dei delinquenti o resta la costante

tutti responsabili tutti irresponsabili

realistica che, accanto ai molti residua pur sempre un nucleo di L’imputabilità

responsabili, pochi irresponsabili.

è appunto il presupposto della responsabilità per la pena e varie sono state in passato le teorie tese a

definirne la natura:

• per la l’imputabilità è concepita come normale facoltà di determinarsi, per cui

teoria della normalità

imputabile è solo chi reagisce normalmente ai motivi, e quindi, l’uomo psichicamente sano e maturo;

• per la l’imputabilità consiste nella appartenenza dell’atto all’autore e sussiste

teoria dell’identità personale

quando il fatto è espressione della personalità dell’agente, mentre manca quando viene meno nel

soggetto il potere di manifestarsi secondo il proprio Io;

• per la teoria dell’intimidibilità l’imputabilità è la capacità di sentire l’efficacia intimidatrice della pena,

onde non sono imputabili gli immaturi, gli infermi di mente ed assimilati perché incapaci di subire la

coazione psicologica della pena.

Manifesti sono i vizi e i limiti di tali teorie. Si è perciò cercato di fondare l’imputabilità sulla concezione

comune della responsabilità umana, essendo opinione radicata nella coscienza collettiva che un uomo, per

poter essere chiamato a rispondere dei propri atti di fronte alla legge penale, deve avere raggiunto un certo

sviluppo intellettuale e non essere infermo di mente.

L’imputabilità non è soltanto capacità alla pena ma è anche e ancor prima capacità alla colpevolezza,

costituendo essa il presupposto di essa: senza imputabilità non vi è colpevolezza e senza colpevolezza non vi

è pena.

178. La capacità di intendere e di volere

In base all’art. 85, un soggetto perché sia imputabile deve possedere:

• la cioè l’attitudine del soggetto non solo a conoscere la realtà esterna, ciò che si

capacità di intendere,

svolge al di fuori di lui, ma a rendersi conto del valore sociale, positivo o negativo, di tali accadimenti e

degli atti che egli compie;

• la cioè l’attitudine del soggetto ad autodeterminarsi, a determinarsi cioè in modo

capacità di volere,

autonomo tra i motivi coscienti in vista di uno scopo, volendo ciò che l’intelletto ha giudicato di doversi

fare e, quindi, adeguando il proprio comportamento alle scelte fatte.

La richiesta esistenza dell’imputabilità al momento del fatto sta a significare che essa deve esistere:

a) con riferimento al singolo fatto concreto, posto in essere dal soggetto, essendo possibile, stante la c.d.

divisibilità della capacità di intendere e di volere, una imputabilità settoriale rispetto ad un tipo di fatto e

non rispetto ad un altro tipo;

b) al tempo della condotta, essendo questo il momento in cui il soggetto si pone contro il diritto e deve

essere, perciò, in grado di comprendere il disvalore del proprio comportamento e di autodeterminarsi.

Dal combinato disposto dagli artt. 85 e 88 ss. si desume:

a) che l’imputabilità è considerata normalmente esistente;

b) che essa è esclusa o diminuita soltanto in presenza di determinate cause;

c) che, pertanto, il giudice deve accertare non, positivamente, la esistenza della capacità di intendere e di

volere, ma, negativamente, la assenza o il dubbio sulla esistenza per effetto di dette cause.

179. La incapacità procurata

Oltre che dovuta a cause naturali, la incapacità di intendere e di volere può essere procurata dallo stesso

soggetto o da terzi.

Nel primo caso può trattarsi di una incapacità:

a) perché dovuta a caso fortuito o forza maggiore: trova applicazione il disposto dell’art. 85;

incolpevole,

b) perché voluta dal soggetto o da lui prevedibile o evitabile: la regola dell’art. 85 è

volontaria o colposa,

derogata seppur non esplicitamente (come invece nell’ipotesi successiva sub c). Se l’incapacità è piena, il

soggetto risponderà del reato commesso a titolo di dolo eventuale, se si è posto in stato di incapacità

prevedendo ed accettando il rischio del reato; oppure a titolo di colpa se il reato, nel momento in cui egli

si rese incapace, fu da lui previsto ma non accettato o, comunque, era prevedibile come conseguenza,

sempre che si tratti di reato previsto dalla legge come colposo;

c) perché predisposta al fine di commettere un reato o prepararsi un scusa: l’art. 87 dispone la

preordinata,

non applicabilità dell’art. 85.

Occorre tuttavia notare che la permanenza dell’imputabilità nelle ultime due ipotesi non implica la

automatica colpevolezza per ogni fatto commesso in stato di incapacità.

Nel caso di incapacità procurata da terzi, l’art. 613 punisce “chiunque, mediante suggestione ipnotica o in

veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone

una persona, senza il consenso di lei, in stato di incapacità di intendere o di volere”. Il soggetto reso incapace

senza il suo consenso sottostà alla comune disciplina degli artt. 88-89, 91, 93, se la incapacità è procurata

rispettivamente con mezzi che producono una infermità di mente, con sostanze alcoliche o stupefacenti. Sarà

perciò non imputabile o semi-imputabile a seconda che la incapacità sia totale o parziale. Il soggetto reso

incapace con il suo consenso e condividente il fine criminoso è corresponsabile del reato. Quanto al soggetto

che ha determinato in altri la incapacità occorre distinguere. Se ha agito al fine di far commettere un reato,

risponde del reato commesso dalla persona resa incapace; se ha agito senza fini criminosi, risponderà di

eventuali reati commessi dall’incapace secondo le regole generali sulla colpevolezza: cioè a titolo di dolo

eventuale se ne ha previsto e accettato il rischio oppure a titolo di colpa se il fatto fu da lui previsto ma non

accettato oppure prevedibile e evitabile, sempre che tale fatto sia previsto dalla legge come reato colposo.

180. La responsabilità e la capacità a delinquere

Mentre la imputabilità è il presupposto della responsabilità, la capacità a delinquere serve a graduare, a

individualizzare la responsabilità. Così, per il nostro ordinamento garantista, l’agente risponde pur sempre

di un fatto determinato, ma nei limiti in cui la commissione di esso è moralmente opera sua, nella misura in

cui il reato e la sua concreta gravità gli appartengono, e pertanto, gli possono essere moralmente

rimproverati. A tal proposito l’art. 133, dopo aver disposto che nella commisurazione della pena il giudice

deve tenere conto della gravità del reato, aggiunge che occorre altresì considerare la capacità a delinquere

del colpevole desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

181. La duplice funzione della capacità a delinquere

La capacità a delinquere ha una funzione bidimensionale che consente di valutare la personalità nella sua

complessità morale e naturalistica, di compromettere il dissidio tra libertà e necessità, di gettare un ponte tra

diritto penale e scienze dell’uomo:

1. una funzione retrospettivo-retributiva, ove va intesa come capacità morale di compiere il reato

commesso;

2. una funzione prognostico-preventiva, in quanto serva ad accertare l’attitudine del soggetto a

commettere nuovi reati.

Quanto agli elementi da cui va desunta la capacità a delinquere, essi sono tutti bivalenti potendo contribuire

a precisare meglio la personalità del soggetto sotto il profilo sia morale che naturalistico. Per tale ragione

debbono essere oggetto di doppia valutazione. Essi possono così elencarsi:

a) il carattere del reo;

b) ovvero la causa psichica, conscia o inconscia, della condotta umana;

i motivi a delinquere,

c) dove rilevano, oltre ai precedenti penali e giudiziari, tutti gli altri aspetti della condotta di

la vita anteatta,

vita del soggetto;

d) il comportamento generale, anteriore, contemporaneo, susseguente al reato;

e) l’ambiente.

182. La recidiva

La recidiva è la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato per un reato con sentenza passata

in giudicato, ne commette un altro: essa costituisce uno dei c.d. effetti penali della condanna e va inquadrata

tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole. La recidiva comporta la possibilità di una aumento di

pena.

Si distinguono tre tipi di recidive:

a) consiste nel semplice fatto di commettere un reato dopo aver subito una condanna irrevocabile

semplice:

per un altro reato, e può comportare un aumento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo

reato;

b) si ha quando viene commesso un nuovo reato:

aggravata:

• della stessa indole del precedente (recidiva specifica);

• oppure nei cinque anni dalla condanna precedente (infraquinquennale);

• oppure durante o dopo l’esecuzione della pena, o durante il tempo in cui il condannato si è sottratto

volontariamente all’esecuzione della pena;

comporta un aumento di pena fino ad un terzo se concorre una sola delle tre circostanze che la

determinano e fino alla metà se ne concorre più di una;

c) si ha allorché il reato è commesso da chi è già recidivo; comporta un aumento di pena fino alla

reiterata:

metà se la preesistente recidiva è semplice, fino a due terzi se aggravata specifica o infraquinquennale e

da un terzo a due terzi se è aggravata ex art. 99, n. 3.

Con la riforma del D.L. 99/’74 sono stati introdotti due principi:

1. l’aumento di pena non può mai superare il cumulo delle pene risultanti dalle condanne precedenti alla

commissione del nuovo reato;

2. l’aumento di pena è facoltativo e non più obbligatorio.

Per quanto riguarda la natura giuridica della recidiva, il problema consiste nell’inquadrare la stessa come

circostanza in senso tecnico o elemento di commisurazione della pena del tipo di quelli di cui all’art. 133.

Sulla tesi della circostanza resta ferma la giurisprudenza, per la quale è obbligatoria la contestazione

processuale della recidiva e possibile il bilanciamento con altre circostanze. Per altra più corretta opinione, la

riforma ha ulteriormente rafforzato la tesi per cui la recidiva non può costituire circostanza, nonostante la

classificazione in questo senso del codice, che d’altronde non è vincolante.

Sotto il profilo processuale sono pacifiche:

a) la obbligatorietà della contestazione;

b) la non incidenza della stessa sul regime della procedibilità.

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE

183. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità

La cause che escludono o diminusicono la imputabilità, previste dal codice negli artt. 88-96, appartengono

alle due species:

1. delle alterazione patologiche, dovute ad infermità di mente o all’azione dell’alcool o di sostanze

stupefacenti;

2. della immaturità fisiologica o parafisiologica, dipendenti rispettivamente dalla minore età e dal

sordomutismo.

184. La minore età

Come l’esperienza comune e la scienza insegnano, la capacità di intendere e di volere presuppone un certo

sviluppo fisico-psichico del soggetto. Il codice italiano pone una triplice distinzione sancendo:

1. per il minore di anni 14 una presunzione assoluta di incapacità, per presunta immaturità, cioè senza

prova contraria;

2. per i maggiori degli anni 18 una presunzione di capacità per presunta maturità, salvo che si dimostri che

tale capacità è esclusa o diminuita da altre cause, patologiche o parafisiologiche;

3. per il minore fra i 14 e i 18 anni nessuna presunzione, dovendo il giudice (anche d’ufficio) accertare caso

per caso la imputabilità o inimputabilità;

Circa il trattamento, il minore non imputabile viene prosciolto. Per non lasciare la società indifesa, si applica,

al minore che abbia commesso un delitto e sia ritenuto pericoloso, la misura di sicurezza del riformatorio

giudiziario o della libertà vigilata. Se il minore fra i 14 e i 18 anni è ritenuto imputabile fruisce allora di una

diminuzione di pena e di talune agevolazioni in tema di pene accessorie. Qualora il giudice lo ritenga

pericoloso può ordinare che dopo l’esecuzione della pena, sia sottoposto alle suddette misure di sicurezza.

Quando il minore sia incapace di intendere e di volere anche per ragioni diverse dalla minore età, si fa luogo

al trattamento curativo.

185. Il sordomutismo

Il sordomutismo è previsto tra le cause che escludono o diminuiscono l’imputabilità, in quanto l’udito e il

linguaggio sono essenziali per lo sviluppo del patrimonio psichico dell’uomo. Nel vigente codice il

sordomutismo non comporta alcuna presunzione di imputabilità, ma deve caso per caso accertarsi se esso

incida o meno sulla capacità del soggetto. Per questo motivo:

• quando si riconosce che la capacità di intendere e di volere era piena, il sordomuto viene penalmente

considerato come una persona normale e ritenuto imputabile;

• se, invece, si accerta che la capacità non sussisteva, egli è parificato alla persona affetta da vizio totale di

mente e ritenuto non imputabile;

• se si accerta, infine, che la capacità era grandemente scemata, è parificato alla persona affetta da vizio

parziale di mente, e quindi, è ritenuto imputabile, ma la pena è diminuita.

186. Il vizio di mente

Per vizio di mente deve intendersi uno stato mentale patologico, che esclude o diminuisce la capacità di

intendere e di volere. Al fine del giudizio di imputabilità, l’alterazione dello stato mentale deve esistere al

momento del fatto e riguardare lo specifico fatto. Il nostro codice distingue tra:

a) (art. 88), per cui non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era,

vizio di mente totale

per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere e di volere. L’imputato

dichiarato non imputabile è prosciolto ma se pericoloso è sottoposto alla misura di sicurezza

dell’ospedale psichiatrico giudiziario (art. 222);

b) (art. 89 ) che si ha quando la capacità di intendere e di volere, senza essere esclusa, è

vizio di mente parziale

grandemente scemata (seminfermità): in tal caso si opera una diminuzione della pena cui si cumula, di

regola, una misura di sicurezza. Gli stati emotivi e passionali, invece, non escludono né diminuiscono

l’imputabilità (art. 90) sempre che non siano manifestazione di uno stato patologico.

187. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti

Alcolismo ed uso di stupefacenti sono fenomeni che hanno sempre interessato le scienze criminali per la loro

plurima potenzialità offensiva e criminogena. Nella lotta contro tali fenomeni la nostra legge segue la

duplice via:

1. sia colpendo le attività che favoriscono le autointossicazioni voluttuarie, sia attraverso

della prevenzione,

interventi informativi ed educativi;

2. incriminando ad esempio l’ubriachezza manifesta in luogo pubblico e la guida in stato

della repressione,

di ebbrezza.

Se da un punto di vista medico-legale si dovrebbe concludere che un soggetto privo di capacità di intendere

e di volere a causa dell’uso di dette sostanze sia inimputabile o semi-imputabile, non è così dal punto di vista

giuridico.

Per quanto riguarda l’alcolismo, il nostro codice distingue fra ubriachezza e cronica intossicazione.

Nell’ambito della prima distingue fra:

• derivata da caso fortuito o forza maggiore;

ubriachezza accidentale,

• a seconda che il soggetto si sia ubriacato intenzionalmente o abbia

ubriachezza volontaria o colposa

comunque accettato il rischio di ubriacarsi, oppure, si sia ubriacato per negligenza o imprudenza non

;

volendo il fatto ma senza evitare – pur potendola evitare – tale eventualità 46

• qualora abbia il fine di commettere un reato o prepararsi una scusa;

ubriachezza preordinata

• quando il soggetto è dedito all’uso di alcolici e viene spesso a trovarsi, per tale

ubriachezza abituale

motivo, in stato di ebbrezza. Oltre a non escludere l’imputabilità, la ubriachezza abituale comporta un

aumento di pena e l’applicazione di una misura di sicurezza;

Per quanto riguarda la cronica intossicazione da alcool, poiché in tale ipotesi i fenomeni sono stabili e

persistenti anche dopo l’eliminazione dell’alcool, l’art. 95 richiama lo stesso regime del vizio di mente totale

o parziale, per cui l’intossicato è non punibile o punibile con pena ridotta a seconda che la capacità sia

esclusa o grandemente scemata.

Passando all’azione degli stupefacenti, si ravvisa un’identità fra la disciplina dettata per gli effetti della loro

azione e quella dettata per gli effetti dell’alcool. Avremo pertanto – anche in questo caso – una intossicazione

accidentale, volontaria o colposa, preordinata, abituale e cronica.

Se non si vuole ritenerlo incostituzionale, l’art. 92/1 va interpretato secondo il principio della responsabilità personale, che richiede

46

sia la imputabilità sia la colpevolezza. Non c’è nessuna di imputabilità, ma soltanto una deroga alla regola della capacità al

fictio juris

momento del fatto, quando la ubriachezza volontaria o colposa rientra nella colpevolezza per il fatto commesso.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto penale con analisi dei seguenti argomenti trattati: i tre aspetti del diritto penale moderno, il fatto criminoso, la personalità dell’autore, le conseguenze penali, il diritto penale dell’oppressione, il diritto penale del privilegio, il diritto penale della libertà, la Costituzione e il nuovo diritto penale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Cocco Giovanni.

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