Diritto penale - i tre aspetti del diritto penale moderno

Il principio di offensività: l'oggetto giuridico e l'offesa

60. Il reato come offesa o come disubbidienza

Per il principio di offensività il reato deve sostanziarsi anche nell'offesa di un bene giuridico, non essendo concedibile non reato senza offesa. Esso presuppone ed integra il principio della materialità del fatto: mentre questo assicura contro l'incriminazione di meri atteggiamenti interni, quello garantisce altresì contro l'incriminazione di fatti materiali non offensivi.

Nell'ambito del diritto penale dell'offesa occorre subito nettamente distinguere la concezione cosiddetta "realistica" o "necessariamente lesiva" del reato come fatto offensivo tipico dalla contrapposta concezione "sostanzialistica" del reato come fatto socialmente pericoloso. Espressione del liberalismo penale ed in funzione chiaramente garantista è la prima concezione. Compenetrando il principio di offensività

Nel superiore principio di legalità, considera reato soltanto il fatto che non solo è previsto dalla legge come tale, ma che è costruito dalla medesima in modo da essere necessariamente offensivo dell'interesse specifico tutelato dalla norma. La seconda concezione è propria del socialismo penale ed è attualmente raccolta nei codici dell'Europa orientale. Per aversi reato non è sufficiente che il fatto tipico offenda l'interesse specifico tutelato dalla norma. Occorre altresì che, nella circostanza concreta, esso sia ritenuto pericoloso in misura rilevante per la società socialista e cioè attenti anche a un più ampio interesse sociale esterno alla norma, senza di che diventano illecite anche le offese a specifici interessi del più grande rilievo.

61. Il reato come "fatto offensivo tipico" secondo la Costituzione

Il principio di offensività trova riconoscimento oltre che nella legge

ordinaria già nella stessa Costituzione con i disposti degli artt. 25, 27 e 13. In particolare:

• la libertà personale può essere compressa soltanto per la tutela di un diverso interesse costituzionalmente rilevante: sarebbe pertanto inammissibile una sua compressione che prescinda dall'esigenza di tutelare un diverso bene giuridico;
• per dare un senso alla distinzione costituzionale tra le funzioni delle pene e delle misure di sicurezza, occorre che le pene conseguono alla lesione di un bene giuridico: la incriminazione di fatti di mera disubbidienza trasformerebbe la pena in una misura esclusivamente preventiva volta a colpire la mera pericolosità dell'agente, che farebbe venir meno la distinzione tra i due tipi di sanzione.

62. La necessaria offensività del reato secondo l'art. 49/2 c.p.

Secondo una recente e contrastata dottrina il principio della necessaria offensività del reato troverebbe riconoscimento già nel

codice vigente da parte dell'articolo 49/2. Tale norma esclude la punibilità per il cosiddetto reato impossibile, che si ha quando per la inidoneità dell'azione è impossibile l'evento dannoso o pericoloso. Tale stimolante teoria si è, però, prestata a forti reazioni, oltre che per le premesse ermeneutiche, per la sua assolutezza ed ambiguità di formulazione: in un sistema incentrato sul principio di legalità già l'idea di un fatto tipico ma non punibile perché inoffensivo è, innanzitutto, una contraddizione in termini. Nella sua portata generale il principio costituzionale di legalità abbraccia tutti gli elementi che riguardano l'esistenza del reato, quindi anche l'offesa. Due sono le condizioni perché il sianullum crimen sine iniuria attuato nella nuova dimensione costituzionale: che esso si compenetri nel superiore principio di legalità e che all'interno del

Il reato è un elemento costitutivo della fattispecie, dallo che è il fine perseguito dal legislatore con scopo della norma, l'incriminazione del fatto. La distinzione è fondamentale per comprendere la funzione garantista del bene giuridico e per evitare di elevare a bene giuridico il mero scopo della norma e così munire di bene giuridico anche reati che ne sono privi; nonché per comprendere la contrapposizione, dialettica e storica, tra la concezione metapositivistica del bene giuridico - come entità ontologicamente preesistente al diritto positivo che la norma trova e non crea - e la concezione giuspositivistica del bene giuridico, che è tutto ciò che il legislatore tutela.

65. I valori costituzionali come oggettività giuridica primaria

Perché il bene giuridico possa assolvere alla sua funzione critico-garantista è necessario che esso si identifichi con valori né semplicemente creati dal legislatore né soltanto pregiuridici.

categorie, costituzione o anche desunti dalla realtà socio culturale del nostro tempo e con essa compatibili. Dai fondamentali beni della persona umana ai beni sovraindividuali della famiglia, della comunità, dello stato;

2) dei reati che tutelano interessi non facilmente conciliabili con la costituzione o nella depenalizzazione anche interessi costituzionalmente non rilevanti e anacronistici rispetto alla realtà socio culturale attuale;

3) almeno come criterio tendenziale, dei reati che tutelano interessi privati di rilievo costituzionale, pur se compatibili con la costituzione e tuttora meritevoli di protezione giuridica, o di quei reati a tutela anticipata o di lesività trascurabile di interessi rilevanti costituzionalmente;

4) delle nuove tipologie di aggressione, che via via vengono ad offendere, in misura consistente, beni costituzionalmente significativi;

5) la specie e quantità della pena dei diversi reati.

Le norme penali non tutelano sempre beni diversi, ma spesso lo stesso bene. In secondo luogo, l'oggetto giuridico come mezzo di interpretazione dà luogo al cosiddetto circolo ermeneutico o, altrimenti, ad una insufficienza logica più profonda, in quanto esso verrebbe identificato a priori, fuori cioè da una vera e propria attività interpretativa analitico razionale ed in via intuitiva: con quel tanto di aprioristico esoggettivistico che, inevitabilmente, in esso si annida. In terzo luogo, l'oggetto giuridico si presenta spesso di difficile individuazione, con gravi disparità ed incertezze di vedute. Il primo rilievo è incontestatabile. Se non si vuole fare coincidere l'oggetto giuridico specifico con l'intera fattispecie legale, assorbendola in esso e cadendo nel vizio logico di confondere l'oggetto della tutela con i limiti entro cui tale oggetto è tutelato, occorre riconoscere che a non poche norme corrispondono non concetti.

giuridici specifici, ma un identico oggetto giuridico di categoria, nell'ambito del quale le singole figure criminose si stagliano in base ad altri connotati tipici.