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Diritto penale - Riassunto esame Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Penale. Nello specifico gli argomenti trattati sono: i tre aspetti del diritto penale moderno (il fatto criminoso, la personalità dell'autore, le conseguenze penali), i diversi tipi di diritto penale, gli aspetti autoritari del Codice penale.

Esame di Diritto Penale docente Prof. P. Scienze giuridiche

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valutazione giuridica, esprimendo la comune esigenza dell'applicabilità di più norme perché‚

nessuna di esse esaurisce integralmente l'intero disvalore del fatto.

Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di riserva e

quello degli artt. 71-81, 63, 66-67, non è concepibile alcun problema di regola-eccezione,

attenendo essi alle diverse ed autonome materie rispettivamente del concorso e del non-

concorso di norme ed esprimendo, rispettivamente, i due principi altrettanto regolari del ne

bis in idem e della integrale valutazione.

Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialità reciproca, non espressamente risolte

dalla legge, siccome rientrano anch'esse nel più ampio settore del concorso di norme non

possono che essere risolte nel senso del concorso apparente di norme in virtù del principio

sopraordinato del ne bis in idem, che domina tale materia, esistendo tutti gli estremi

dell'analogia iuris: favor rei, regolarità del principio, identità di ratio di disciplina.

In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso apparente combacia con

l'intero ambito del concorso di norme, cioè con tutte le fattispecie in rapporto di

specialità e di specialità reciproca. Il concorso eterogeneo di reati si restringe al non-

concorso di norme, riguardando cioè le fattispecie in rapporto di interferenza, di

eterogeneità, di incompatibilità. E la relazione di “interferenza per la condotta” è l'unica

che permette di configurare il concorso formale di reati.

1. La norma prevalente

Il principio del ne bis in idem nel concorso di norme consente di affermare che una ed una

sola norma è applicabile, ma non dice quale. L’individuare la norma prevalente è un problema

di interpretazione sistematica, volto a delimitare la rispettiva reale portata delle norme

concorrenti, per cui il fatto, che appariva comune ad esse, in realtà cade sotto la

previsione di una soltanto di esse.

In certe ipotesi la norma prevalente è individuabile in forza di criteri che operano sulla

base di determinati rapporti formali fra norme, quali il criterio di specialità (la legge

speciale prevale sulla generale), il criterio cronologico (la legge posteriore prevale su

quella anteriore), il criterio gerarchico (la legge di grado superiore prevale su quella di

grado inferiore). Nelle ipotesi di norme di pari grado, coeve ed in rapporto di specialità

reciproca, la norma prevalente va individuata attraverso le clausole di riserva, quando

esistono. Nelle ipotesi in cui le clausole non esistono, tra gli indici rivelatori della

norma applicabile, il primo e più sintomatico è, certo, quello del trattamento penale più

severo.

Detto criterio non ha però un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui in certi

casi porterebbe; né ha un valore esclusivo, essendo inapplicabile rispetto alle norme con

identica sanzione.

1. I reati a struttura complessa

Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se diversi fra

loro, sono tutti composti da fatti già costituenti di per sé reati e cioè: il reato

complesso vero e proprio; il reato abituale; il reato continuato.

1. Il reato complesso

Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84/1, il quale stabilisce che “le

disposizioni degli articoli precedenti (riferendosi al concorso di reati) non si applicano

quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un

solo reato, fatti che costituirebbero, per sé stessi, reato”.

Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato può rientrare come elemento

costitutivo, dando luogo ad un autonomo titolo di reato (es. rapina rispetto al furto)

oppure come circostanza aggravante, lasciando inalterato il titolo del reato-base (es. furto

aggravato dalla violazione di domicilio o dalla violenza sulle cose).

Si discute se l’art. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per

l’esistenza dei quali sono necessari almeno due reati, o anche i reati complessi in senso

lato, per la sussistenza dei quali basta un solo reato con l’aggiunta di elementi ulteriori

non costituenti reato. Deve accogliersi la nozione ampia, sia perché i due tipi di reato

complesso presentano problemi comuni, sia perché la disciplina degli artt. 131 e 170/2 è

riferibile ad entrambi. Ma ciò che è fondamentale stabilire è se l’art. 84 comprenda

soltanto i reati necessariamente complessi, in cui almeno un reato è contenuto come

“elemento costitutivo”, onde non è possibile realizzare la fattispecie complessa senza

commettere anche quest’ultimo; oppure anche i reati eventualmente complessi, in cui un reato

è contenuto come “elemento particolare”, cosicché è possibile realizzare tali reati senza

realizzare quest’ultima fattispecie.

Species del reato complesso in senso lato è il c.d. reato progressivo, che comprende quei

reati che contengono come elemento un reato minore, onde la commissione del reato maggiore

implica il passaggio attraverso il reato minore. Mentre per il reato complesso basta che un

reato sia contenuto in un altro, per il reato progressivo occorre altresì l’offesa crescente

di uno stesso bene.

Circa i requisiti per l’unificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi debbono

essere legati tra loro non da un rapporto di mera occasionalità, ma da precise connessioni

sostanziali, la cui individuazione va rimandata alle singole figure complesse.

Quanto ai limiti della contenenza, per l’elementare principio di proporzione giuridica il

reato complesso non può assorbire quei fatti criminosi già di per se sanzionati in modo più

grave dallo stesso reato complesso.

Infine, la disciplina del reato complesso è quella del reato unico; non quella della

pluralità dei reati, neppure quando sia più favorevole al reo.

1. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa

Con le incerte categorie dell’antefatto e del postfatto occorre intendere quei reati che

costituiscono la normale premessa o il normale sbocco di altri reati. Per una parte della

dottrina resterebbero assorbiti nel reato principale in base, però, agli inconsistenti

criteri di sussidiarietà o consunzione. In verità, le categorie dell’antefatto e del

postfatto non punibili mancano, invece, di fondamento di diritto positivo.

Per progressione criminosa deve intendersi il passaggio contestuale da un reato ad un altro

più grave, contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive: costituisce un

fenomeno, per così dire intermedio, tra il concorso di norme sullo stesso fatto e le ipotesi

che danno sicuramente vita ad un concorso di reati. Nel silenzio della legge, la

progressione si risolve nel senso della unicità del reato per analogia juris, in quanto

esistono i presupposti per l’applicazione del principio, sopraordinato al concorso apparente

di norme anziché di quello sopraordinato al concorso di reati. La validità della soluzione

appare ancor più evidente rispetto alle ipotesi di progressione in cui il fatto iniziale

costituisce una condizione necessaria dell’evento finale. Poiché il fatto minore rientra,

nel suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse il concorso di reati

lo stesso fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte all’autore.

1. Il reato continuato

La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per mitigare

la eccessiva severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso di reati.

Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale più mite,

che trova però la sua ratio nel fatto che nel reato continuato la riprovevolezza complessiva

dell’agente viene ritenuta minore che nei normali casi di concorso. L’art. 81/2, nella sua

originaria formulazione, statuì infatti la non applicabilità delle disposizioni sul cumulo

materiale delle pene a chi “con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno

criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa disposizione di

legge, anche se di diversa gravità”. Il D.L. 99/74 ha ampliato la portata dell’articolo

ammettendo la continuazione nei casi di “più violazioni della stessa o di diverse

disposizioni di legge”: cioè oltre al reato continuato omogeneo, anche quello eterogeneo.

Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalità espansiva senza pari:

1. Il medesimo disegno criminoso. E’ il coefficiente psicologico che lega e cementa i

diversi episodi criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il reato continuato dal

concorso di reati. Per aversi medesimo disegno criminoso è necessario e sufficiente la

iniziale programmazione e deliberazione, generiche, di compiere una pluralità di reati,

in vista del conseguimento di un unico fine prefissato sufficientemente specifico.

L’identità del disegno criminoso viene meno quando fra l’uno e l’altro fatto criminoso

siano intervenute circostanze che abbiano indotto il reo a modificare il piano criminoso

nella sua essenza sopra precisata per cui il passaggio ad ulteriori azioni richieda un

previo superamento dei nuovi motivi inibitori, generati da tali circostanze, sì da aversi

un nuovo atteggiamento antidoveroso del soggetto.

2. Più violazioni di legge. Esiste una stretta interdipendenza tra l’identità del disegno

criminoso e una certa omogeneità funzionale di violazioni. Intanto è configurabile un

disegno criminoso unitario in quanto le violazioni, pur se di leggi diverse, si

presentano tutte come “mezzi” per conseguire il “fine” ultimo, cui tende il disegno.

3. La pluralità di azioni o omissioni. Il reato continuato è punito con la pena che dovrebbe

infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al triplo. Tale pena non può,

comunque, superare quella che sarebbe applicabile in base al cumulo materiale. Primo

problema è l’individuazione della violazione più grave, essendo controverso se debba

intendersi quella più grave in astratto, oppure in concreto, con riferimento cioè alla

pena edittale, qualitativamente o quantitativamente più grave, o invece alla pena

concretamente applicabile, valutati tutti gli indici dell’art. 133 e le circostanze. La

giurisprudenza appare orientarsi nel secondo senso. Secondo problema è l’applicabilità

del cumulo giuridico ai reati continuati, puniti con pene eterogenee, essendo la novella

del ’74, a differenza del codice del 1889 e di altri codici stranieri, del tutto carente

sul punto. Sicché subito si è posto il problema se e come effettuare tale cumulo tra

reclusione e arresto e, soprattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie. Ai sensi

dell’art. 137 delle norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale la

disciplina del reato continuato, come pure quella del concorso formale, è applicabile

anche quando concorrono reati, per i quali la pena è applicata su richiesta delle parti,

e altri reati.

1. Il reato abituale

A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è una categoria

di creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una definizione né una disciplina

di esso. E’ detto abituale il reato per l’esistenza del quale la legge richiede la

reiterazione di più condotte identiche o omogenee. E’ proprio il reato abituale consistente

nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili, come nello sfruttamento della

prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia. E’

improprio se consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato, come

nella relazione incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto.

Quanto all’elemento soggettivo, non può accogliersi la tesi che, al fine di fondare anche il

reato abituale su una unità ontologica, richiede un dolo unitario, costituito dalla

rappresentazione e deliberazione iniziali, anticipate, del complesso di condotte da

realizzare. Deve perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di volta in volta,

delle singole condotte, accompagnate dalla consapevolezza che la nuova condotta si aggiunga

alle precedenti, dando vita con queste ad un sistema di comportamenti offensivi. Ciò che si

rimprovera all’agente è di aver voluto persistere in un certo modo di agire, di non aver

desistito nonostante la consapevolezza del suo precedente operare.

Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il minimum

di condotte e con la frequenza, necessari ad integrare quel sistema di comportamenti in cui

si concreta tale reato e la cui valutazione è affidata alla discrezionalità del giudice. Si

consuma allorché cessa la condotta reiterativa.

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

1. Il fondamento della punibilità del concorso

Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere insieme un reato

che, astrattamente, può essere realizzato anche da una sola persona. Il fenomeno viene

chiamato anche concorso eventuale di persone per contraddistinguerlo dal c.d. concorso

necessario di persone, che si ha quando è la stessa norma incriminatrice di parte speciale

che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.

Negli ordinamenti a legalità sostanziale la punibilità dei concorrenti non ha bisogno, a

rigore, di essere espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa nozione materiale di

reato (sulla c.d. concezione estensiva dell’autore).

Negli ordinamenti a legalità formale la punibilità dei concorrenti deve essere, invece,

espressamente prevista.

Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva è assolta dall’art. 110, il quale

statuisce che “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace

alla pena per questo stabilita”. Parlando genericamente di “reato”, essa incrimina il

concorso sia nei delitti che nelle contravvenzioni.

Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilità del concorso:

1. teoria della equivalenza causale, secondo la quale, poiché ogni persona che concorre a

produrre l’evento unico e indivisibile lo cagiona nella sua totalità, questo andrebbe

integralmente imputato ad ognuno dei compartecipi. Essa, connaturale agli ordinamenti a

legalità sostanziale, è inconciliabile con quelli a legalità formale ove i reati sono

tipizzati nei loro requisiti oggettivi e soggettivi;

2. teoria della accessorietà, secondo la quale la norma sul concorso estenderebbe la

tipicità della condotta principale alle condotte accessorie dei compartecipi: in tal modo

il semplice partecipe risponde del reato in quanto la sua condotta atipica accede al

fatto tipico dell’autore, dal quale attinge la sua rilevanza penale. Suo vizio sta

nell’esigere, per la punibilità dei compartecipi, una condotta principale tipica, con le

due conseguenti insuperabili limitazioni:

• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti in tutti i casi c.d. di

esecuzione frazionata, ove nessuno da solo realizza l’intero fatto tipico, ma ciascuno

ne compie una parte soltanto;

• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti nel reato proprio,

allorché la condotta materiale sia posta in essere dall’extraneus, dato che l’autore

della condotta principale non può essere che l’intraneus, cioè la persona che ha la

qualifica soggettiva.

3. teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale per la quale dalla combinazione sulla

norma sul concorso con la norma incriminatrice di parte speciale nasce una nuova

fattispecie plurisoggettiva, autonoma e diversa da quella monosoggettiva e che ad essa

si affianca, con una sua nuova tipicità: la fattispecie del concorso di persone nel

reato. Questa appare pertanto essere la teoria da seguire.

1. Il problema della responsabilità dei concorrenti

Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti dalle varie

legislazioni passate e presenti e che riflettono le due esigenze, opposte ma entrambe reali,

di qualificare e differenziare i medesimi:

• quello della responsabilità differenziata, in base al quale i concorrenti sono

considerati diversamente responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi di

concorso;

• quello della pari responsabilità, per cui essi sono considerati egualmente responsabili e

punibili, in via di principio, salvo valutare in concreto la loro reale responsabilità e

graduare la pena in base al ruolo effettivamente avuto.

Nel solco della tradizione classica retributivo-legalistica del secolo scorso, buona parte

delle legislazioni segue il principio della responsabilità differenziata, tipizzando per

figure astratte di concorrenti. Si suole distinguere infatti tra:

• l'autore, che è colui che materialmente compie l’azione esecutiva del reato, o il

coautore, che è il soggetto che, assieme ad altri, esegue tale azione tipica;

• il partecipe (o complice), che è colui che pone in essere una condotta che, di per sé

sola, non integra la fattispecie del reato. Si distingue, poi, la partecipazione

psichica, che ha luogo nella fase creativa, preparatoria o anche esecutiva del reato, la

partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della preparazione e dell'esecuzione. La

prima dà vita alla figura dell'istigatore, di chi cioè fa sorgere in altri un proposito

criminoso prima inesistente. La seconda dà luogo alla figura dell'ausiliatore, cioè di

chi aiuta materialmente nella preparazione o nella esecuzione.

A favore del principio della pari responsabilità si è andata orientando la più moderna

dottrina. Oltre a presentare un solido fondamento razionale, esso meglio soddisfa le

esigenze della pratica e della difesa sociale. Il principio della pari responsabilità non

implica, però, una meccanica eguaglianza del quantum della pena per tutti concorrenti: esso

sta a significare l'impossibilità di differenziazioni aprioristiche di responsabilità sulla

base di tipi astratti di concorrenti, ma la necessità pur sempre di una graduazione in

concreto della stessa in rapporto al reale contributo apportato da ciascun concorrente.

Il codice del ‘30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante della

pari responsabilità dei concorrenti. Ma ad un tempo ne ammette la possibilità di concreta

graduazione sia attraverso il riconoscimento di specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in

virtù dell'articolo 133, che vale anche per la commisurazione della pena per i singoli

concorrenti.

1. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti

Primo ed ovvio requisito del concorso è che il reato sia commesso da un numero di soggetti

superiore a quello che la legge ritiene necessario per la esistenza del reato. Nei reati

monosoggettivi sono, perciò, necessari e sufficienti almeno due soggetti. Nei reati

plurisoggettivi il concorso è possibile da parte di una o più persone diverse dai soggetti

essenziali. Secondo una diffusa opinione per poter assumere la qualifica di concorrente il

soggetto dovrebbe essere imputabile ed aver agito con dolo, postulando essa l'unicità del

titolo della responsabilità. Non vi sarebbe, dunque, concorso di persone, ma sarebbe

applicabile la fattispecie del reato monosoggettivo, in tutti i casi di autore mediato. Nel

diritto italiano la teoria, fondata in realtà su una “occulta” analogia in malam partem

della norma incriminatrice di parte speciale, non ha ragione di essere. Né‚ dal punto di

vista pratico, perché‚ la reità mediata è già espressamente punita dalla legge. Né dal punto

di vista dogmatico, perché‚ in tutti i casi sopra elencati il soggetto risponde non quale

autore mediato, ma come concorrente alla stregua dell'articolo 110 ed è sottoposto alla

disciplina del concorso e, in particolare, alle aggravanti previste dal codice. Per

integrare la fattispecie incriminatrice del concorso occorre l'attività di più soggetti, ma

non anche che questi siano tutti imputabili o abbiano tutte agito con dolo, poiché‚ ciò

riguarda non la sussistenza del concorso ma soltanto la punibilità o il titolo della

punibilità dei concorrenti. Il medesimo reato dell'articolo 110 va inteso come medesimo

fatto materiale di reato.

1. La realizzazione di un reato

Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso è che sia stato

posto in essere un fatto materiale di reato, consumato o tentato. Siccome il delitto tentato

costituisce l'estremo limite dei fatti punibili, il minimo indispensabile perché‚ possa

aversi un concorso punibile è che siano realizzati gli estremi di un delitto tentato. Il

nostro codice non punisce il tentativo di concorso ma soltanto il concorso nel delitto

tentato. Il puro accordo e la semplice istigazione a commettere un reato sono per il nostro

diritto qualcosa di meno del tentativo punibile; onde per aversi concorso punibile occorre

che vi sia la realizzazione quanto meno di un delitto tentato. Il reato consumato o tentato

può essere materialmente posto in essere, indifferentemente:

• da uno o taluni soltanto dei concorrenti;

• da ciascuno dei concorrenti, allorché‚ ognuno di essi ponga in essere la azione tipica;

• da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere soltanto una

frazione dell'intera condotta tipica.

1. Il contributo dei concorrenti

Problema centrale del concorso è quello del comportamento atipico minimo, necessario per

concorrere nel reato. Per il nostro ordinamento, misto e garantista, il problema va risolto

alla luce, oltre che del principio di tassatività:

1. del principio di materialità, in forza del quale ciascun concorrente deve, anzitutto,

porre in essere un comportamento materiale esteriore, percepibile dai sensi, poiché‚

anche nella partecipazione criminosa vale l’esigenza garantista del cogitationis poenam

nemo patitur;

2. del principio della responsabilità personale, in forza del quale il comportamento

esteriore deve, altresì, concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale e morale,

alla realizzazione del reato: a livello ideativo, preparatorio o esecutivo. Ciò per

evitare che attraverso il concorso filtri la responsabilità per fatto altrui occulta.

Perché‚ possa dirsi rispettato il principio della responsabilità per fatto proprio, nella

fattispecie monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche materialmente il

reato. Nella fattispecie plurisoggettiva basta chi ne abbia agevolato l'esecuzione da parte

di altri, poiché‚ in forza del vincolo associativo diventano sue proprie anche le condotte

causali dei soci. Per aversi concorso punibile è, poi, sufficiente che la condotta

dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad una partecipazione

morale. Forme di partecipazione psichica, necessarie o agevolatrici, sono, oltre alla

istigazione per determinazione o rafforzamento:

• l'accordo criminoso, cioè di commettere reato e di fornire ciascuno un determinato

contributo, riconducibile, in definitiva, alla istigazione reciproca;

• il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o all'esecutore

notizie necessarie o agevolatrici;

• la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorché‚ abbia

determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso. Viceversa non può costituire

concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la commissione del reato, il quale potrà dare

luogo a responsabilità per altro reato (favoreggiamento, ricettazione, ecc.).

Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo posto in essere

da altri. Per aversi concorso per omissione occorre:

• che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato, premesso che

anche l'altrui non facere può assurgere a conditio sine qua non o soltanto favorire la

realizzazione del reato;

• che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia, cioè di

impedimento dei reati altrui del tipo di quello commesso, per cui il soggetto, tenendo il

comportamento doveroso, avrebbe impedito o reso più ardua la realizzazione del medesimo.

L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per omissione dalla

mera connivenza, che si ha quando il soggetto assiste passivamente alla perpetrazione di un

reato, che ha la possibilità materiale ma non l'obbligo giuridico di impedire. Specifici

obblighi impeditivi di determinati reati sono previsti dalla legge o contratto a carico di

particolari categorie di soggetti, quali il titolare di un potere di educazione, istruzione,

cura, custodia, agli amministratori di società, le guardie giurate. Circa gli appartenenti

alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica, alle forze armate sussiste nei loro confronti

l'obbligo di impedire i singoli reati, che vengono commessi alla loro presenza, dovendo essi

rispondere di concorso se hanno assistito passivamente alla loro perpetrazione.

1. L’elemento soggettivo: il concorso doloso

Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel concorso debba

esistere anche un elemento soggettivo, sulla determinazione del quale permangono però

incertezze e divergenze.

Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilità personale occorre che al

concorrente sia attribuibile psicologicamente non solo la condotta da lui materialmente

posta in essere, ma anche l’intero reato realizzato in concorso con gli altri soggetti.

Secondo il nostro codice è configurabile:

1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso colposo nel reato

colposo;

2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il concorso colposo nel

reato doloso.

Quanto alla struttura del dolo di concorso è pacifico che non occorre il “previo concerto”

non essendo necessario che i soggetti si siano preventivamente accordati per commettere il

reato. Altrettanto pacifico è che non vi può essere concorso nell’ipotesi opposta in cui più

soggetti compiono una analoga azione criminosa ai danni di un terzo, l’uno all’insaputa

dell’altro.

Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volontà comune, se cioè occorra che tutti i

concorrenti abbiano la reciproca coscienza e volontà di cooperare con gli altri o se basti

che anche uno solo abbia la coscienza e volontà della realizzazione comune del fatto. Così,

ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad una persona, di cui conosce il proposito omicida,

un’arma senza che questi sappia dell’ausilio che gli viene dato. Per la dottrina prevalente

e ancor prima per il nostro codice non occorre, per aversi concorso, la reciproca

consapevolezza dell’altrui contributo, essendo sufficiente che tale consapevolezza esista in

uno solo dei concorrenti. La coscienza e volontà di cooperare è, invece, necessaria in ogni

singolo agente perché risponda a titolo di concorso.

Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in secondo

luogo rende possibile configurare il c.d. concorso doloso nel reato colposo, che si ha

quando con una condotta atipica il soggetto concorre dolosamente nell’altrui fatto colposo:

strumentalizza cioè l’altrui condotta colposa.

Quanto all’oggetto, il dolo di concorso è coscienza e volontà del fatto previsto dalla

fattispecie plurisoggettiva del concorso: cioè di concorrere con altri alla realizzazione

del reato. Esso implica perciò:

1. la coscienza e volontà di realizzare un fatto di reato;

2. la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato, esplicano o

esplicheranno;

3. la coscienza e volontà di contribuire con la propria condotta, assieme alle altre, al

verificarsi del reato stesso.

Dibattuta è la questione della eventuale responsabilità dell’agente provocatore, cioè di

colui che, istigando od offrendo l’occasione, “provoca” la commissione di reati al fine di

coglierne gli autori in flagranza o, comunque, di farli scoprire e punire.

1. Il concorso colposo

Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità ontologica del

concorso colposo nei reati colposi. Il problema è stato risolto - per i delitti - dall’art.

113 del codice del ’30 che statuisce: “nel delitto colposo, quando l’evento è stato

cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite

per il delitto stesso”. Per le contravvenzioni dall’art. 110, di cui lo stesso art. 113

giustifica una interpretazione estensiva.

Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cioè gli elementi

che lo caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma soprattutto dal

concorso di azioni colpose indipendenti.

Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per la sua stessa

natura plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con l’agire altrui, rappresentato

dalla coscienza e volontà di concorrere: non ovviamente, nell’intero fatto criminoso, ma

soltanto nella condotta violatrici delle regole cautelari di comportamento, dirette a

prevenire danni a terzi.

In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono:

a) la non volontà di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso;

b) la volontà di concorrere - materialmente o psicologicamente - alla realizzazione della

condotta contraria a regole cautelari e causa dell’evento;

c) la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso.

Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio della pari

responsabilità dei concorrenti, quale che sia la forma di partecipazione, ma ne ammette la

possibilità di graduazione in concreto, sia attraverso specifiche aggravanti ed attenuanti,

sia in virtù dell’art. 133.

1. La responsabilità del concorrente per il reato diverso

Può accadere che taluno dei concorrenti, nell’eseguire il piano criminoso, commetta di

propria iniziativa altro reato al posto di quello (o oltre a quello) voluto dagli altri

concorrenti. Mancando nel concorrente il dolo di concorrere nel reato diverso, si pone il

problema di stabilire se questo possa essergli penalmente attribuito e a quale titolo.

Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite dai vari

codici:

a) quella soggettivistica di imputare a ciascuno dei concorrenti l’evento effettivamente

voluto;

b) quella oggettivistica di imputare l’evento per lo stesso titolo, a tutti i concorrenti

sulla base del solo contributo causale materiale;

c) quella, più corretta, di imputare l’evento causato a titolo di dolo soltanto a chi lo

volle e a titolo di colpa, se ne esistono gli estremi, a chi collaborò volendo un evento

diverso.

La soluzione più drastica sub b) fu accolta dall’art. 116 del codice del ’30, assai

contrastato perché deviante dai principi generali sulla responsabilità e dalla nostra

tradizione giuridica. Lo sforzo della dottrina e giurisprudenza è stato costantemente volto

a ricercare interpretazioni correttive, che mitigassero il rigore di tale norma.

Siamo così pervenuti, nelle posizioni più avanzate, ad una forma di responsabilità non più

oggettiva, ma soltanto anomala, nel senso che il concorrente risponde di un reato doloso

sulla base di un reale atteggiamento colposo. Dell'agire colposo sono riscontrabili tutti e

tre i requisiti:

a) della non volontà del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale;

b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per realizzare il

proposito criminoso, anche alla condotta altrui, che come tale sfugge completamente al

dominio finalistico del soggetto e sulla quale non si può esercitare quel controllo che

invece è possibile esercitare sulla propria condotta, per evitare, almeno entro certi

limiti, la causazione di fatti offensivi non voluti;

c) della previsione o prevedibilità come verosimile ed evitabilità dell'evento, accettabili

in concreto (cioè tenendo conto di tutte le circostanze che accompagnano l'azione dei

concorrenti) e col parametro dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

1. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato

Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità del concorso dell’estraneo nel reato

proprio e l’art. 117 ne dà espressa conferma. In base ai principi generali sul concorso,

devono esistere tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del concorso stesso, quali

atteggiano alla particolare figura del reato proprio.

Circa l’elemento oggettivo è essenziale:

a) che tra la pluralità di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la

qualifica richiesta dalla legge;

b) la commissione del reato proprio;

Quanto all’elemento soggettivo la conoscenza della qualifica occorre per i reati esclusivi e

per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero reato comune.

Non invece per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero

illeciti extrapenali o resterebbero, comunque, offensivi di altrui interessi.

Sicché nell’ipotesi in cui l’estraneo ignori che il concorrente rivesta la qualità richiesta

dal reato proprio, secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe rispondere:

a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi;

b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento del titolo di

reato, cioè trasformi in proprio un reato altrimenti comune;

c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe illecito

extrapenale o sarebbe comunque offensivo di altrui interessi.

Diversa è la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai principi

generali, l’art. 117 sancisce infatti: “Se, per le condizioni o le qualità personali del

colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo di reato per taluno

di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato”. Operando un

ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, questa disposizione statuisce

che in caso di mutamento del titolo di reato l’estraneo risponde del reato proprio, anche se

non ha conoscenza della qualifica dell’intraneo.

Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, se il reato “è

più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le

qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena”.

1. Le circostanze del concorso

Circostanze aggravanti. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata, come stabilisce

l’art. 112:

a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto l’attività

delle persone che sono concorse nel reato medesimo;

b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a

commettere il reato persone ad esso soggette;

c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il reato un

minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la

legge disponga altrimenti.

Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare nel delitto:

a) una persona non imputabile o non punibile;

b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

c) persone soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza;

Circostanze attenuanti. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena può essere diminuita,

come stabilisce l’art. 114:

a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia

avuto minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato;

b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul soggetto

un’autorità, direzione o vigilanza, o quando il soggetto determinato sia un minore degli

anni 18 o persona in stato di infermità o deficienza psichica.

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette

attenuanti vengono considerate facoltative.

1. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena

Quanto alle circostanze, l’originaria disciplina dell’art. 118 è stata così modificata dalla

L. n. 19/1990:

1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei termini

dell’art. 59/1 e 2:

• le attenuanti, oggettivamente (a tutti);

• le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal singolo concorrente;

2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cioè “concernenti i

motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa” oppure “inerenti alla

persona del colpevole” sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono,

anche se conosciute o conoscibili dagli altri concorrenti.

Quanto alle cause di esclusione della pena, l’art. 119 stabilisce che:

1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della

pena (scriminanti);

2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le circostanze

soggettive che escludono la pena per taluno dei concorrenti, dovendosi intendere con

questa espressione le c.d. cause di esclusione della colpevolezza e le cause di

esclusione della sola punibilità e non anche del reato.

1. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo

Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa norma di parte speciale

che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi. Fondamentale è

la distinzione fra:

1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena in quanto

l’obbligo giuridico, la cui violazione integra il reato, incombe su ciascuno di essi.

Così nel duello, nell’associazione per delinquere, nella rissa, in cui tutti i soggetti

sono tenuti alla osservanza del dovere imposto dalla norma penale;

2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono punibili in

quanto su di essi soltanto incombe l’obbligo giuridico di non tenere il comportamento.

Il primo problema che si pone è se, nel reato plurisoggettivo improprio, il concorrente

necessario, non espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere ritenuto

responsabile a titolo di concorso unicamente per avere tenuto la condotta tipica, cioè

prevista dalla norma sul reato plurisoggettivo. E’ comune opinione che punire, in tali casi,

il concorrente necessario sarebbe violare il principio di legalità.

Il secondo problema è se il concorrente necessario, non dichiarato punibile come tale dalla

legge, possa essere punito a titolo di concorso per una condotta atipica, diversa ed

ulteriore rispetto a quella di concorrente necessario e volta a far realizzare all’altro

concorrente la condotta punibile.

Il terzo problema è se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge, siano

applicabili le norme sul concorso di persone e, particolarmente, le circostanze degli artt.

112 e 114 e le disposizioni sulla comunicabilità delle circostanze e delle cause di

esclusione della punibilità.

Va da ultimo notato che è possibile il concorso eventuale nel concorso necessario da parte

di persone diverse dai concorrenti necessari, che non realizzano le azioni tipiche della

fattispecie plurisoggettiva.

LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

1. Il fatto e l’autore

Accanto al fatto penalmente illecito, il secondo pilastro del diritto penale moderno è la

personalità dell’autore dell’illecito penale. Circa i rapporti tra reato ed autore, la

storia del diritto penale oscilla tra:

1. un diritto penale del puro fatto, che si limita ad una esclusiva e fredda considerazione

del fatto nella sua immobile tipicità;

2. un diritto penale dell’autore, che sposta il proprio centro dal fatto al soggetto e

costituisce l’aspirazione massima di personalizzazione dell’illecito penale. Esso da

luogo:

a) alla concezione positivistico-naturalistica del tipo criminologico d’autore a fini

preventivi, che considera il delinquente nella sua globale personalità bio-psichica,

causa del delitto, e per la quale il reato non è che un sintomo della pericolosità

sociale del soggetto;

b) alla concezione etico-sociale del tipo normativo d’autore a fini repressivo-

retributivi, volta a cogliere, sullo sfondo della tipologia legale dei reati, la

tipologia etico-politica degli autori, come è sentita dalla coscienza sociale.

3. un diritto penale misto del fatto e della personalità dell’autore, che pur restando

ancorato al principio garantista del fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza

penale, tiene conto dell’altrettanto imprescindibile esigenza di valutare la personalità

del reo, però esclusivamente al fine di determinare il tipo, la quantità e la durata

delle conseguenze penali applicabili.

Quanto al modo di intendere l’autore del reato, la storia della scienza penale ha oscillato

fra:

1. il dogma del reo come essere morale assolutamente libero nella scelta delle proprie

azioni, che come tale venne elevato a Uomo astratto ed irreale;

2. il dogma del delinquente come essere assolutamente determinato che come tale viene

degradato ad entità naturalistica, bio-psico-sociologica, rimbalzato tra costituzione ed

ambiente e privo di ogni spontaneità ed autodeterminazione;

3. l’acquisizione critica dell’autore del reato come concreta individualità umana, né tutta

libertà né tutta necessità ma con una libertà condizionata, motivata, la cui sfera di

spontaneità e di autodeterminazione varia, ampliandosi o riducendosi fino ad annullarsi,

nella concretezza dei fattori condizionanti.

1. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità

Maturata nell’ambiente politico-culturale determinato dall’illuminismo, la Scuola Classica

ferma la propria attenzione su presupposti razionali della punibilità contro l’arbitrio e la

crudeltà dell’epoca. Più precisamente essa incentra il diritto penale sui tre principi

fondamentali:

1. della volontà colpevole: il reato è violazione cosciente e volontaria della norma penale;

perché la volontà sia colpevole occorre che sia libera; il libero arbitrio è il fulcro

del diritto penale;

2. dell’imputabilità: perché si abbia volontà colpevole occorre che l’agente abbia la

concreta capacità di intendere il valore etico-sociale delle proprie azioni e di

determinarsi liberamente alle medesime, sottraendosi all’influsso dei fattori interni ed

esterni;

3. della pena come necessaria retribuzione del male compiuto e, come tale, afflittiva,

personale, proporzionata, determinata, inderogabile.

Merito della scuola classica è la razionalizzazione di taluni principi di civiltà che sono

alla base di ogni diritto penale garantista e progredito. Tre sono però i grandi limiti:

1. con l’escludere ogni valutazione della personalità dell’agente, essa relega il diritto

penale ed il reo nella sfera astratta di un diritto naturale razionalistico lontano dalla

realtà naturalistica, individuale e sociale, in cui essi invece sono immersi. Il

postulato egualitario dell’uomo “assolutamente libero” ha portato ad ignorare gli

innegabili condizionamenti dell’agire umano ad opera di fattori extravolontari, endogeni

e esogeni, ai fini della graduazione della responsabilità e della individualizzazione

della pena;

2. i classici limitano la difesa sociale contro il delitto alla sola pena quale unico

strumento di prevenzione generale e speciale. Sicché al sistema classico resta estranea

ogni idea non solo di prevenzione generale e speciale “sociale”, ma anche di prevenzione

speciale “penale” attraverso misure neutralizzatrici e risocializzatrici, adeguate alla

personalità dell’agente;

3. nessuna attenzione fu rivolta alla esecuzione della pena ai fini del ricupero sociale del

delinquente, in quanto per i classici il problema penale si chiude con il passaggio in

giudicato della sentenza.

1. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità

Per la scuola positiva il delitto appare, nel determinismo universale dei fenomeni,

manifestazione necessitata di determinate cause e non già estrinsecazione di una scelta

libera e responsabile del soggetto. Il diritto penale va, perciò, disancorato da ogni

premessa metafisica e da ogni contenuto etico di riprovevolezza e, innanzitutto, dal

postulato del libero arbitrio, che non ha senso. Muovendo dal postulato del determinismo

causale, i positivisti pongono a base del diritto penale non più la responsabilità etica ma

la pericolosità sociale del soggetto e la concezione difensiva della sanzione penale. Con un

radicale capovolgimento dei tre capisaldi della scuola classica. Infatti:

1. si sposta il centro del diritto penale dal reato in astratto al delinquente in concreto,

in quanto ciò che interessa non è più il reato come ente giuridico staccato dall'agente,

ma il reato come fatto umano individuale, che trova la sua causa nella struttura bio-

psicologica del delinquente e che, perciò, altro non è che l'indice esteriore della

pericolosità del soggetto (concezione sintomatologica del reato);

2. alla volontà colpevole, all'imputabilità, alla responsabilità morale, viene sostituito il

concetto di pericolosità sociale, intesa come probabilità che il soggetto, per certe

cause, sia spinto a commettere fatti criminosi;

3. la pena retributiva è sostituita dal sistema di misure di sicurezza, moralmente neutrale

(profilassi criminale).

Tre sono i meriti della scuola positiva:

1. di avere messo a fuoco il problema della personalità del delinquente nei suoi

condizionamenti bio-psico-sociologici;

2. di avere calato il reato ed il reo dentro la realtà individuale e sociale, dando vita gli

indirizzi criminologici, antropologici e sociologici, che si contendono il campo della

criminologia;

3. di aver aperto le frontiere alla difesa sociale.

Tre sono pure i grandi limiti:

1. con le sue generalizzazioni e schematizzazioni deterministico meccanicistiche, che sono

apparse ben presto ingenue ed inaccettabili, ha deresponsabilizzato l'individuo, peccando

dell'eccesso opposto della scuola classica che deresponsabilizzava la società;

2. agganciando il reato al suo autore e, soprattutto, incentrando il diritto penale sulla

pericolosità del delinquente, sulle tipologie criminologiche di autori e su momenti

tipicamente personali, essa rimise pure in discussione quelle garanzie di legalità e

certezza, faticosamente conquistate ed il cui recupero diventerà il punto politicamente e

giuridicamente più indagato dei moderni indirizzi penalistici;

3. più in radice pose in discussione l'abbandono del fondamentale principio del nullum

crimen sine delicto, in quanto, una volta sostituita la colpevolezza per il fatto con la

pericolosità sociale dell'autore, avrebbero dovuto essere sottoposti, coerentemente, a

misure di sicurezza anche i predelinquenti, cioè i soggetti che, pur non avendo ancora

commesso reati, risultano socialmente pericolosi.

1. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-pericolosità

Fu innanzitutto la terza scuola o scuola eclettica, che cercò la mediazione tra gli elementi

di utilità pratica, emersi dalle opposte posizioni classica e positivista. Ne nacque il

cosiddetto sistema del doppio binario, fondato sul dualismo della responsabilità

individuale-pena retributiva e della pericolosità sociale-misura di sicurezza. Questo

indirizzo, da un lato, tiene fermi i canoni fondamentali classici, continuando a incentrare

il diritto penale sulla responsabilità del fatto commesso con volontà colpevole,

sull'imputabilità e sulla pena, destinata agli imputabili. Dall'altro, accoglie vari

postulati pratici positivisti, in quanto ammette la pericolosità sociale di certi soggetti

e, per la esigenza della difesa contro soggetti pericolosi, le misure di sicurezza.

1. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della

personalità

Il maggiore sforzo di sintesi è quello tentato da quel movimento di pensiero, tra i più

fecondi del dopoguerra, della nuova difesa sociale, che ricevette la sua prima consacrazione

internazionale con l'istituzione nel 1948 della sezione di difesa sociale delle nazioni

unite che si sviluppò soprattutto per iniziativa della società internazionale di difesa

sociale, fondata nello stesso anno. Sua essenza sono la difesa della società contro il

crimine e la risocializzazione del delinquente. Il programma minimo, accettato da tutti

membri della S.I.D.S., può riassumersi nei seguenti punti:

• la lotta contro la criminalità come uno dei compiti sociali più importanti, da attuarsi

attraverso mezzi di azione diversi sia predelittuali sia postdelittuali;

• l'umanizzazione del diritto penale, in quanto il perseguimento di tale scopo deve

avvenire attraverso il rispetto dei valori umani;

• la scientificizzazione del diritto penale, poiché lo scopo pratico della difesa della

società e dei suoi membri contro il crimine, se da un lato deve prescindere da premesse

di ordine metafisico, dall'altra deve fondarsi su uno studio scientifico della realtà;

• l'introduzione di un sistema di misure di difesa sociale, unitario e sufficientemente

differenziato, idoneo al recupero sociale del delinquente. La procedura giudiziaria e il

trattamento penitenziario che debbono essere considerati come un processo continuativo,

di cui le successive fasi vanno concepite secondo lo spirito e gli scopi della difesa

sociale.

1. Il sistema dualistico del diritto penale italiano

Come tutti diritti penali evoluti, anche diritto penale italiano è di tipo misto: del fatto

e dell'autore. Resta fermamente ancorato al fatto come base imprescindibile di ogni

conseguenza penale, bandendo dalla fattispecie incriminatrice ogni elemento personalistico.

Ma considera, tuttavia, la personalità dell'autore al fine di determinare il tipo e la

qualità delle conseguenze penali applicabili. Nel considerare il delinquente anche nella

prospettiva personalistica, il nostro diritto penale, respinti i postulati estremi delle

correnti criminalistiche radicali e aderendo alle posizioni compromissorie della terza

scuola, ha recepito il sistema dualistico del doppio binario.

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’

1. L’indirizzo individualistico biologico

Lo studio della criminalità con metodo scientifico iniziò soltanto con la Criminologia, nata

come scienza autonoma a metà del secolo XIX. Già dal suo sorgere si manifestarono in essa i

due indirizzi unifattoriali, o prevalentemente individualistici o prevalentemente

sociologici, che contrassegnarono per decenni lo sviluppo della disciplina. Essi si

differenziarono in scuole che si posero frequentemente in posizione antagonistica, prendendo

come fondamento, le une, la costituzione biopsichica dell’individuo e, le altre, la realtà

socioambientale.

L’indirizzo individualistico, per cui le cause primarie od esclusive della criminalità sono

da ricercare in fattori endogeni, incentra lo studio della criminalità principalmente sulla

“personalità” del singolo individuo delinquente. E sostiene la predisposizione individuale

alla delinquenza, cioè la probabilità dei soggetti, segnati da certe caratteristiche, di

pervenire al delitto. Esso è andato sviluppandosi:

1. negli orientamenti fisico-biologici, come per le correnti che hanno studiato i rapporti

tra determinate tipologie fisiche e criminalità e per i quali i delinquenti presentano

particolari caratteristiche fisiche che li fanno apparire diversi e distinguibili dagli

altri esseri umani;

2. negli orientamenti psicologici, dove la moderna antropologia criminale ha posto

l’attenzione sui rapporti tra costituzione e condotta criminosa, passando

dall’antropometria lombrosiana alla tipologia costituzionalistica. Ad esempio, per

l’indirizzo costituzionalistico bio-psichico si cerca di porre in evidenza che la

predisposizione al crimine ha le sue radici nel “profondo dell’essere biologico” totale,

composto indivisibile di materia e spirito, di tessuti, di umori e di coscienza.

La nota formula “delinquenti si nasce, non si diventa” ne esprime le posizioni

deterministiche estremistiche.

1. L’indirizzo individualistico psichiatrico

Nell’ambito dell’orientamento individualistico, che accentra l’attenzione sui fattori

psichici della criminalità, si sono sviluppati gli indirizzi psichiatrici e gli indirizzi

psicoanalitici. Gli indirizzi psichiatrici raggruppano quelle teorie che videro nei disturbi

mentali il fattore di maggior significato rispetto alle condotte criminali, specialmente più

gravi e recidive. Muovendo dalla prospettiva medica e secondo un criterio classificatorio

nosografico, che riflette quello classico, i disturbi psichici possono distinguersi in

anomalie psichiche e malattie mentali (o psicosi). Nell’ambito delle anomalie psichiche,

riscontrabili in ampio numero di soggetti, si possono distinguere:

• le deficienze mentali, caratterizzate da uno sviluppo dell’intelligenza inferiore alla

media;

• le reazioni psicogene abnormi, caratterizzate da una risposta psichica inadeguata ad

eventi esterni emotigeni o psicotraumatizzanti;

• le personalità nevrotiche, diverse dalle nevrosi vere e proprie, caratterizzate da un

andamento processuale, un inizio e un decorso simili a quello di una malattia.

Nell’ambito delle malattie mentali si distinguono:

• psicosi organiche, ovvero malattie psichiche provocate da un noto agente patogeno e

accompagnate da ben conosciute alterazioni anatomo-patologiche;

• psicosi endogene, ovvero alterazioni mentali prive di cause organiche note ma considerate

ugualmente malattie per il loro andamento processuale (schizofrenia, paranoia, psicosi

maniaco-depressiva).

1. L’indirizzo individualistico psicogenetico

Con lo sviluppo della psicologia dinamica sorsero molteplici indirizzi criminologici che

individuarono in fattori psicologici la causa prevalente od unica della condotta criminale

(teorie psicoanalitiche e teoria analitica di Jung).

1. L’indirizzo individualistico psicosociale

Le teorie psicosociali ritengono che l’individuo sia, innanzitutto, mosso da istanze sociali

più che individuali e, secondariamente, influenzato e motivato dai tipi di rapporti

interpersonali che nel contesto sociale si realizzano.

Per la teoria dell’identità negativa il processo di formazione, in gran parte inconscio,

della propria “identità personale” ha una sua fase determinante alla fine dell’adolescenza,

poiché successivamente ad essa l’individuo ha di sé un’immagine relativamente stabile e

duratura.

Per le teorie riflesslologiche, dello stimolo-risposta, l'uomo va studiato non

introspettivamente, a prescindere dai concetti di volontà, di coscienza, di libero arbitrio,

e dai processi psicologici e motivazioni consce ed inconsce del suo agire, ma più

semplicemente nei modi in cui reagisce, con la propria condotta, agli stimoli ambientali,

poiché‚ solo così è possibile la osservazione obiettiva e lo studio scientifico delle leggi

che regolano il comportamento umano.

1. L’indirizzo sociologico

L'indirizzo sociologico, che muove dal postulato che il reato non è un fatto individuale

isolato, ma il prodotto dell'ambiente, e che le cause della criminalità vanno pertanto

cercate in fattori esogeni polarizza lo studio della criminalità principalmente sulla realtà

socio-ambientale. Le note formule “l'ambiente sociale è il terreno di cultura della

criminalità”, “delinquente non si nasce, si diventa”, “la società ha la criminalità che si

merita” ne esprimono le posizioni estremistiche.

La sociologia fenomenologica. Con finalità prevalentemente descrittive, essa si sofferma,

mediante l'indispensabile aiuto della statistica criminale, alla osservazione empirica dei

modi di manifestazione dei fatti criminosi, delle correlazioni con le circostanze

ambientali, dei fattori macrosociali largamente influenzanti la condotta individuale e

consente di constatare non solo la consistenza numerica, la distribuzione e la relativa

costanza negli anni dei vari tipi di delitti, ma anche la loro distribuzione quantitativa e

qualitativa secondo i più vari e rilevanti parametri socio-ambientali ed il loro relativo

mutare nel tempo e nello spazio.

La sociologia causale. Essenzialmente teoretica, essa abbraccia quelle teorie

sociocriminologiche, quelle costruzioni teoriche organizzate in sistema, attraverso le quali

si tende a rendere ragione dei fatti criminosi sulla base di determinate cause

onnicomprensive con validità generale. Tali teorie, talune delle quali hanno sensibilmente

arricchito le nostre conoscenze sui fattori sociologici e sociopsicologici del delitto,

possono fondamentalmente distinguersi in:

• teorie classiste, per le quali la criminalità è una proprietà di un particolare sistema

economico-sociale e comprendono quelle spiegazioni teoretiche della criminalità basate su

taluni tratti caratteristici delle diverse classi sociali, sui conflitti esistenti fra

queste e tra le sottoculture da esse create;

• teorie culturalistiche (non classiste) che individuano le cause preponderanti della

criminalità nei fattori culturali inerenti cioè alla “cultura” intesa come “quel

complesso insieme che include conoscenze, credenze, arte, morale, legge, usanze e le

altre capacità acquisite dall'uomo come membro della società” o, più brevemente, come “il

modo di vita creato dall'uomo”. Nell'indirizzo culturalistico si annoverano alcune delle

più note teorie sociocriminologiche, quali quelle:

a) dei conflitti culturali che individua nel conflitto insorgente tra sistemi

culturali contigui una delle principali cause dell’instabilità sociale;

b) dell'anomia, per la quale la stessa instabilità si ravvisa nella situazione

anomica;

c) della disorganizzazione sociale, che ravvisa una stretta dipendenza tra

destabilizzazione dei valori culturali di una società e la irregolarità della condotta

dei suoi membri, in quanto i fattori disorganizzativi sociali tolgono agli individui i

parametri di riferimento normativo e di guida nella loro condotta;

d) delle aree criminali, che identifica le cause della condotta criminale

nell’esposizione a particolari influenze ambientali, connesse al vivere in zone urbane

ad alta concentrazione delinquenziale;

e) delle associazioni differenziali, secondo la quale il comportamento criminale è

inteso non come mera imitazione, ma come apprendimento attraverso l’associazione

interpersonale con altri individui che sono già criminali;

f) dell'identificazione differenziale, secondo la quale l’apprendimento del

comportamento criminale dipende non tanto dalla priorità, frequenza, intensità, dei

contatti interpersonali, quanto dall’identificazione del soggetto con modelli

criminali.

1. L’indirizzo multifattoriale

Le teorie multifattoriali pongono l’integrazione tra antropologia e sociologia come

l’obiettivo più attuale della moderna criminologia.

• la teoria non direzionale si protende in tutte le direzioni al fine di enucleare le

caratteristiche individuali e situazionali ricorrenti nei delinquenti e pertanto

utilizzabili anche per fini prognostici;

• la teoria dei contenitori considera in modo specifico l’azione dei controlli interni ed

esterni, capaci congiuntamente e vicendevolmente di regolare la condotta umana.

In generale, da un lato l’ambiente sociale può favorire il comportamento criminale dei

soggetti potenzialmente predisposti; dall’altro, con l’accentuarsi del carattere criminogeno

dell’ambiente, possono pervenire al delitto categorie sempre più ampie di soggetti meno od

anche solo marginalmente predisposti.

1. La classificazione dei delinquenti

Il problema della classificazione dei delinquenti è stato posto, nell’ambito delle scienze

criminali, sotto il triplice profilo del tipo criminologico, del tipo legale, del tipo

d’autore. Da tempo si è però contestata la validità ed utilità di tali classificazioni

giungendo così alle seguenti:

1. motivazionale, che raccoglie non solo i delinquenti per appropriazione, aggressività,

passionalità, sessualità, ideologia, ludismo; ma anche i delinquenti professionali,

occasionali, per situazioni critiche, per indisciplina sociale;

2. clinica, fatta in funzione della presenza o meno negli autori di anomalie dal punto di

vista medico-psichiatrico;

3. socio-ambientale, che distingue gli autori dei delitti a seconda dell’ambiente e del

contesto sociale in cui la condotta criminosa si sviluppa e realizza, esistendo tipi di

criminalità specifici dei diversi ambienti sociali (sottoculture criminali, non

criminali, delinquenti dei colletti bianchi, del potere politico, dell’ambiente

familiare). IL DELINQUENTE RESPONSABILE

1. La libertà morale condizionata

Le scienze criminali permanentemente oscillano tra gli opposti poli della responsabilità e

della irresponsabilità umana. Ciò come naturale riflesso del perenne problema di fondo tra

indeterminismo e determinismo, che da sempre occupa l’antropologia filosofica, non ammette

verifica empirica definitiva ed è insolubile poiché radicato nella perenne antinomia tra le

due categorie, la libertà e la necessità, del pensiero umano, il quale, non potendo mai

uscire da se stesso e giudicare, con i suoi stessi strumenti, della sua validità e pervenire

ad una totale introspezione, riprodurrà sempre, attraverso siffatta conoscenza, tale intima

e irresolubile antinomia.

Sta di fatto però che l’idea della libertà morale e della responsabilità individuale, pur

con tutti i ridimensionamenti, ha sempre retto a tutti gli attacchi.

1. L’imputabilità

Data l’impossibilità di accertare la capacità individuale di agire altrimenti nella

situazione concreta, tale libertà è presunta come presente nel soggetto agente in assenza

delle cause che valgono ad escluderla.

Contro le variabili estremistiche dei delinquenti tutti responsabili o tutti irresponsabili

resta la costante realistica che, accanto ai molti responsabili, residua pur sempre un

nucleo di pochi irresponsabili. L’imputabilità è appunto il presupposto della responsabilità

per la pena e varie sono state in passato le teorie tese a definirne la natura:

• per la teoria della normalità l’imputabilità è concepita come normale facoltà di

determinarsi, per cui imputabile è solo chi reagisce normalmente ai motivi, e quindi,

l’uomo psichicamente sano e maturo;

• per la teoria dell’identità personale l’imputabilità consiste nella appartenenza

dell’atto all’autore e sussiste quando il fatto è espressione della personalità

dell’agente, mentre manca quando viene meno nel soggetto il potere di manifestarsi

secondo il proprio Io;

• per la teoria dell’intimidibilità l’imputabilità è la capacità di sentire l’efficacia

intimidatrice della pena, onde non sono imputabili gli immaturi, gli infermi di mente ed

assimilati perché incapaci di subire la coazione psicologica della pena.

Manifesti sono i vizi e i limiti di tali teorie. Si è perciò cercato di fondare

l’imputabilità sulla concezione comune della responsabilità umana, essendo opinione radicata

nella coscienza collettiva che un uomo, per poter essere chiamato a rispondere dei propri

atti di fronte alla legge penale, deve avere raggiunto un certo sviluppo intellettuale e non

essere infermo di mente.

L’imputabilità non è soltanto capacità alla pena ma è anche e ancor prima capacità alla

colpevolezza, costituendo essa il presupposto di essa: senza imputabilità non vi è

colpevolezza e senza colpevolezza non vi è pena.

1. La capacità di intendere e di volere

In base all’art. 85, un soggetto perché sia imputabile deve possedere:

• la capacità di intendere, cioè l’attitudine del soggetto non solo a conoscere la realtà

esterna, ciò che si svolge al di fuori di lui, ma a rendersi conto del valore sociale,

positivo o negativo, di tali accadimenti e degli atti che egli compie;

• la capacità di volere, cioè l’attitudine del soggetto ad autodeterminarsi, a determinarsi

cioè in modo autonomo tra i motivi coscienti in vista di uno scopo, volendo ciò che

l’intelletto ha giudicato di doversi fare e, quindi, adeguando il proprio comportamento

alle scelte fatte.

La richiesta esistenza dell’imputabilità al momento del fatto sta a significare che essa

deve esistere:

a) con riferimento al singolo fatto concreto, posto in essere dal soggetto, essendo

possibile, stante la c.d. divisibilità della capacità di intendere e di volere, una

imputabilità settoriale rispetto ad un tipo di fatto e non rispetto ad un altro tipo;

b) al tempo della condotta, essendo questo il momento in cui il soggetto si pone contro il

diritto e deve essere, perciò, in grado di comprendere il disvalore del proprio

comportamento e di autodeterminarsi.

Dal combinato disposto dagli artt. 85 e 88 ss. si desume:

a) che l’imputabilità è considerata normalmente esistente;

b) che essa è esclusa o diminuita soltanto in presenza di determinate cause;

c) che, pertanto, il giudice deve accertare non, positivamente, la esistenza della capacità

di intendere e di volere, ma, negativamente, la assenza o il dubbio sulla esistenza per

effetto di dette cause.

1. La incapacità procurata

Oltre che dovuta a cause naturali, la incapacità di intendere e di volere può essere

procurata dallo stesso soggetto o da terzi.

Nel primo caso può trattarsi di una incapacità:

a) incolpevole, perché dovuta a caso fortuito o forza maggiore: trova applicazione il

disposto dell’art. 85;

b) volontaria o colposa, perché voluta dal soggetto o da lui prevedibile o evitabile: la

regola dell’art. 85 è derogata seppur non esplicitamente (come invece nell’ipotesi

successiva sub c). Se l’incapacità è piena, il soggetto risponderà del reato commesso a

titolo di dolo eventuale, se si è posto in stato di incapacità prevedendo ed accettando

il rischio del reato; oppure a titolo di colpa se il reato, nel momento in cui egli si

rese incapace, fu da lui previsto ma non accettato o, comunque, era prevedibile come

conseguenza, sempre che si tratti di reato previsto dalla legge come colposo;

c) preordinata, perché predisposta al fine di commettere un reato o prepararsi un scusa:

l’art. 87 dispone la non applicabilità dell’art. 85.

Occorre tuttavia notare che la permanenza dell’imputabilità nelle ultime due ipotesi non

implica la automatica colpevolezza per ogni fatto commesso in stato di incapacità.

Nel caso di incapacità procurata da terzi, l’art. 613 punisce “chiunque, mediante

suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o

stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone una persona, senza il consenso di lei, in

stato di incapacità di intendere o di volere”. Il soggetto reso incapace senza il suo

consenso sottostà alla comune disciplina degli artt. 88-89, 91, 93, se la incapacità è

procurata rispettivamente con mezzi che producono una infermità di mente, con sostanze

alcoliche o stupefacenti. Sarà perciò non imputabile o semi-imputabile a seconda che la

incapacità sia totale o parziale. Il soggetto reso incapace con il suo consenso e

condividente il fine criminoso è corresponsabile del reato. Quanto al soggetto che ha

determinato in altri la incapacità occorre distinguere. Se ha agito al fine di far

commettere un reato, risponde del reato commesso dalla persona resa incapace; se ha agito

senza fini criminosi, risponderà di eventuali reati commessi dall’incapace secondo le regole

generali sulla colpevolezza: cioè a titolo di dolo eventuale se ne ha previsto e accettato

il rischio oppure a titolo di colpa se il fatto fu da lui previsto ma non accettato oppure

prevedibile e evitabile, sempre che tale fatto sia previsto dalla legge come reato colposo.

1. La responsabilità e la capacità a delinquere

Mentre la imputabilità è il presupposto della responsabilità, la capacità a delinquere serve

a graduare, a individualizzare la responsabilità. Così, per il nostro ordinamento

garantista, l’agente risponde pur sempre di un fatto determinato, ma nei limiti in cui la

commissione di esso è moralmente opera sua, nella misura in cui il reato e la sua concreta

gravità gli appartengono, e pertanto, gli possono essere moralmente rimproverati. A tal

proposito l’art. 133, dopo aver disposto che nella commisurazione della pena il giudice deve

tenere conto della gravità del reato, aggiunge che occorre altresì considerare la capacità a

delinquere del colpevole desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

1. La duplice funzione della capacità a delinquere

La capacità a delinquere ha una funzione bidimensionale che consente di valutare la

personalità nella sua complessità morale e naturalistica, di compromettere il dissidio tra

libertà e necessità, di gettare un ponte tra diritto penale e scienze dell’uomo:

1. una funzione retrospettivo-retributiva, ove va intesa come capacità morale di compiere il

reato commesso;

2. una funzione prognostico-preventiva, in quanto serva ad accertare l’attitudine del

soggetto a commettere nuovi reati.

Quanto agli elementi da cui va desunta la capacità a delinquere, essi sono tutti bivalenti

potendo contribuire a precisare meglio la personalità del soggetto sotto il profilo sia

morale che naturalistico. Per tale ragione debbono essere oggetto di doppia valutazione.

Essi possono così elencarsi:

a) il carattere del reo;

b) i motivi a delinquere, ovvero la causa psichica, conscia o inconscia, della condotta

umana;

c) la vita anteatta, dove rilevano, oltre ai precedenti penali e giudiziari, tutti gli altri

aspetti della condotta di vita del soggetto;

d) il comportamento generale, anteriore, contemporaneo, susseguente al reato;

e) l’ambiente.

1. La recidiva

La recidiva è la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato per un reato con

sentenza passata in giudicato, ne commette un altro: essa costituisce uno dei c.d. effetti

penali della condanna e va inquadrata tra le circostanze inerenti alla persona del

colpevole. La recidiva comporta la possibilità di una aumento di pena.

Si distinguono tre tipi di recidive:

a) semplice: consiste nel semplice fatto di commettere un reato dopo aver subito una

condanna irrevocabile per un altro reato, e può comportare un aumento fino ad un sesto

della pena da infliggere per il nuovo reato;

b) aggravata: si ha quando viene commesso un nuovo reato:

• della stessa indole del precedente (recidiva specifica);

• oppure nei cinque anni dalla condanna precedente (infraquinquennale);

• oppure durante o dopo l’esecuzione della pena, o durante il tempo in cui il condannato

si è sottratto volontariamente all’esecuzione della pena;

comporta un aumento di pena fino ad un terzo se concorre una sola delle tre circostanze

che la determinano e fino alla metà se ne concorre più di una;

c) reiterata: si ha allorché il reato è commesso da chi è già recidivo; comporta un aumento

di pena fino alla metà se la preesistente recidiva è semplice, fino a due terzi se

aggravata specifica o infraquinquennale e da un terzo a due terzi se è aggravata ex art.

99, n. 3.

Con la riforma del D.L. 99/’74 sono stati introdotti due principi:

1. l’aumento di pena non può mai superare il cumulo delle pene risultanti dalle condanne

precedenti alla commissione del nuovo reato;

2. l’aumento di pena è facoltativo e non più obbligatorio.

Per quanto riguarda la natura giuridica della recidiva, il problema consiste nell’inquadrare

la stessa come circostanza in senso tecnico o elemento di commisurazione della pena del tipo

di quelli di cui all’art. 133. Sulla tesi della circostanza resta ferma la giurisprudenza,

per la quale è obbligatoria la contestazione processuale della recidiva e possibile il

bilanciamento con altre circostanze. Per altra più corretta opinione, la riforma ha

ulteriormente rafforzato la tesi per cui la recidiva non può costituire circostanza,

nonostante la classificazione in questo senso del codice, che d’altronde non è vincolante.

Sotto il profilo processuale sono pacifiche:

a) la obbligatorietà della contestazione;

b) la non incidenza della stessa sul regime della procedibilità.

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE

1. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità

La cause che escludono o diminusicono la imputabilità, previste dal codice negli artt. 88-

96, appartengono alle due species:

1. delle alterazione patologiche, dovute ad infermità di mente o all’azione dell’alcool o di

sostanze stupefacenti;

2. della immaturità fisiologica o parafisiologica, dipendenti rispettivamente dalla minore

età e dal sordomutismo.

1. La minore età

Come l’esperienza comune e la scienza insegnano, la capacità di intendere e di volere

presuppone un certo sviluppo fisico-psichico del soggetto. Il codice italiano pone una

triplice distinzione sancendo:

1. per il minore di anni 14 una presunzione assoluta di incapacità, per presunta immaturità,

cioè senza prova contraria;

2. per i maggiori degli anni 18 una presunzione di capacità per presunta maturità, salvo che

si dimostri che tale capacità è esclusa o diminuita da altre cause, patologiche o

parafisiologiche;

3. per il minore fra i 14 e i 18 anni nessuna presunzione, dovendo il giudice (anche

d’ufficio) accertare caso per caso la imputabilità o inimputabilità;

Circa il trattamento, il minore non imputabile viene prosciolto. Per non lasciare la società

indifesa, si applica, al minore che abbia commesso un delitto e sia ritenuto pericoloso, la

misura di sicurezza del riformatorio giudiziario o della libertà vigilata. Se il minore fra

i 14 e i 18 anni è ritenuto imputabile fruisce allora di una diminuzione di pena e di talune

agevolazioni in tema di pene accessorie. Qualora il giudice lo ritenga pericoloso può

ordinare che dopo l’esecuzione della pena, sia sottoposto alle suddette misure di sicurezza.

Quando il minore sia incapace di intendere e di volere anche per ragioni diverse dalla

minore età, si fa luogo al trattamento curativo.

1. Il sordomutismo

Il sordomutismo è previsto tra le cause che escludono o diminuiscono l’imputabilità, in

quanto l’udito e il linguaggio sono essenziali per lo sviluppo del patrimonio psichico

dell’uomo. Nel vigente codice il sordomutismo non comporta alcuna presunzione di

imputabilità, ma deve caso per caso accertarsi se esso incida o meno sulla capacità del

soggetto. Per questo motivo:

• quando si riconosce che la capacità di intendere e di volere era piena, il sordomuto

viene penalmente considerato come una persona normale e ritenuto imputabile;

• se, invece, si accerta che la capacità non sussisteva, egli è parificato alla persona

affetta da vizio totale di mente e ritenuto non imputabile;

• se si accerta, infine, che la capacità era grandemente scemata, è parificato alla persona

affetta da vizio parziale di mente, e quindi, è ritenuto imputabile, ma la pena è

diminuita.

1. Il vizio di mente

Per vizio di mente deve intendersi uno stato mentale patologico, che esclude o diminuisce la

capacità di intendere e di volere. Al fine del giudizio di imputabilità, l’alterazione dello

stato mentale deve esistere al momento del fatto e riguardare lo specifico fatto. Il nostro

codice distingue tra:

a) vizio di mente totale (art. 88), per cui non è imputabile chi, nel momento in cui ha

commesso il fatto era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di

intendere e di volere. L’imputato dichiarato non imputabile è prosciolto ma se pericoloso

è sottoposto alla misura di sicurezza dell’ospedale psichiatrico giudiziario (art. 222);

b) vizio di mente parziale (art. 89 ) che si ha quando la capacità di intendere e di volere,

senza essere esclusa, è grandemente scemata (seminfermità): in tal caso si opera una

diminuzione della pena cui si cumula, di regola, una misura di sicurezza. Gli stati

emotivi e passionali, invece, non escludono né diminuiscono l’imputabilità (art. 90)

sempre che non siano manifestazione di uno stato patologico.

1. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti

Alcolismo ed uso di stupefacenti sono fenomeni che hanno sempre interessato le scienze

criminali per la loro plurima potenzialità offensiva e criminogena. Nella lotta contro tali

fenomeni la nostra legge segue la duplice via:

1. della prevenzione, sia colpendo le attività che favoriscono le autointossicazioni

voluttuarie, sia attraverso interventi informativi ed educativi;

2. della repressione, incriminando ad esempio l’ubriachezza manifesta in luogo pubblico e la

guida in stato di ebbrezza.

Se da un punto di vista medico-legale si dovrebbe concludere che un soggetto privo di

capacità di intendere e di volere a causa dell’uso di dette sostanze sia inimputabile o

semi-imputabile, non è così dal punto di vista giuridico.

Per quanto riguarda l’alcolismo, il nostro codice distingue fra ubriachezza e cronica

intossicazione. Nell’ambito della prima distingue fra:

• ubriachezza accidentale, derivata da caso fortuito o forza maggiore;

• ubriachezza volontaria o colposa a seconda che il soggetto si sia ubriacato

intenzionalmente o abbia comunque accettato il rischio di ubriacarsi, oppure, si sia

ubriacato per negligenza o imprudenza non volendo il fatto ma senza evitare - pur

potendola evitare - tale eventualità;

• ubriachezza preordinata qualora abbia il fine di commettere un reato o prepararsi una

scusa;

• ubriachezza abituale quando il soggetto è dedito all’uso di alcolici e viene spesso a

trovarsi, per tale motivo, in stato di ebbrezza. Oltre a non escludere l’imputabilità, la

ubriachezza abituale comporta un aumento di pena e l’applicazione di una misura di

sicurezza;

Per quanto riguarda la cronica intossicazione da alcool, poiché in tale ipotesi i fenomeni

sono stabili e persistenti anche dopo l’eliminazione dell’alcool, l’art. 95 richiama lo

stesso regime del vizio di mente totale o parziale, per cui l’intossicato è non punibile o

punibile con pena ridotta a seconda che la capacità sia esclusa o grandemente scemata.

Passando all’azione degli stupefacenti, si ravvisa un’identità fra la disciplina dettata per

gli effetti della loro azione e quella dettata per gli effetti dell’alcool. Avremo pertanto

- anche in questo caso - una intossicazione accidentale, volontaria o colposa, preordinata,

abituale e cronica.

IL DELINQUENTE PERICOLOSO

1. La pericolosità criminale

Agli effetti della legge penale, viene definita socialmente pericolosa la persona - anche se

non imputabile o non punibile - che abbia commesso un reato o un “quasi reato”, quando è

probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reati.

Nel nostro diritto la pericolosità rileva a fini diversi: non solo è il presupposto per

l’applicazione e la determinazione della durata delle misure di sicurezza, ma influisce

anche sulla misura della pena ai sensi dell’art. 133.

Nei tempi più recenti la pericolosità è divenuta oggetto di ampio dibattito nell’ambito

della dottrina penalistica fino a proporsi, da parte delle posizioni più radicali, la

eliminazione della stessa dal codice penale. Oggi non pare che il problema della

pericolosità possa essere in tal modo superato in quanto si tratterebbe di un passo indietro

per i vuoti di difesa sociale che ne conseguirebbero rispetto, anzitutto, ai delinquenti

pericolosi non imputabili. Occorre semmai un ridimensionamento del suo tradizionale ruolo

nel senso:

1. che la pericolosità deve essere considerata non una caratteristica indefettibile, ma

soltanto una qualità eventuale dell’autore di un reato;

2. che necessario presupposto minimo del giudizio di pericolosità deve essere la commissione

quanto meno di un illecito penale: nessuno può, pertanto, essere dichiarato socialmente

pericoloso prima della commissione di un illecito penale e, inoltre, senza tenere conto

di esso;

3. che occorre passare dall’attuale pericolosità generica, quale mera probabilità di

commettere nuovi reati da parte dell’autore di un illecito penale, alla pericolosità

specifica, consistente nella probabilità di commettere reati specifici e di particolare

rilevanza;

4. che si pone il problema se restare ancorati al “doppio binario spurio”, rettificandone le

incongruenze, o passare al “doppio binario puro”, limitando la pericolosità sociale e le

misure di sicurezza ai soli soggetti totalmente non imputabili;

1. L’accertamento della pericolosità

Il problema della pericolosità, più che un problema di ammissibilità della categoria dei

soggetti pericolosi, è essenzialmente un problema di accertabilità scientifica.

Il codice del ’30 prevedeva sia ipotesi di pericolosità accertata dal giudice, sia ipotesi

di pericolosità presunta dalla legge. L’art. 31 della L. 663/86, abrogando l’art. 204, ha

disposto invece che “tutte le misure di sicurezza personali sono ordinate previo

accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa”. In

altre parole la pericolosità deve essere accertata di volta in volta dal giudice. Il

giudizio sulla pericolosità si articola in due momenti:

1. l’accertamento delle qualità indizianti, che consente di desumere la probabile

commissione di nuovi reati;

2. la c.d. prognosi criminale, cioè il giudizio sul futuro criminale del soggetto,

effettuato sulla base delle qualità indizianti.

Il giudizio di pericolosità si fonda sulla personalità del soggetto nel suo complesso,

sicché il reato commesso viene in rilievo non come tale, ma insieme a tutti gli elementi

dell’art. 133/2.

1. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza

Il delinquente abituale. La abitualità criminosa indica la qualità personale dell’individuo

che, con la sua persistente attività criminosa, dimostra una notevole attitudine a

commettere reati. L’abitualità presunta ricorre quando trattasi di persona:

a) che è stata condannata alla reclusione in misura superiore complessivamente a cinque anni

per almeno tre delitti non colposi, della stessa indole e commessi non contestualmente,

entro dieci anni;

b) che riporta altra condanna per un delitto non colposo, della stessa indole e commesso

entro dieci anni successivi all’ultimo dei delitti precedenti.

L’abitualità ritenuta dal giudice si ha quando:

a) il reo sia stato condannato per due delitti non colposi;

b) riporti un’altra condanna per delitto non colposo;

c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono

stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre

circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133, ritenga che il colpevole “è dedito al

delitto”.

Il codice prevede anche l’abitualità nelle contravvenzioni che, non mai presunta, deve

essere sempre accertata dal giudice. Essa ricorre quando:

a) il reo sia stato condannato alla pena dell’arresto per tre contravvenzioni della stessa

indole;

b) riporti condanna per un’altra contravvenzione della stessa indole;

c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono

stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre

circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133/2, ritenga che il colpevole sia dedito

al reato.

Il delinquente professionale. La professionalità nel reato si ha quando:

a) il reo riporti una condanna definitiva per altro reato - consumato o tentato - trovandosi

già nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità;

b) si debba ritenere che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del

reato, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del

colpevole e alle altre circostanze di cui all’art. 133/2.

Il delinquente per tendenza. La tendenza a delinquere si ha quando il reo:

a) sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commetta un delitto non

colposo (doloso o preterintenzionale), contro la vita o la incolumità personale;

b) riveli, per sé e unitamente alle circostanze indicate nell’art. 133/2, una speciale

inclinazione al delitto, che trovi la sua causa nell’indole particolarmente malvagia del

colpevole, e quindi non sia originata da infermità totale o parziale di mente.

Gli effetti. Quanto agli effetti, la dichiarazione di abitualità, professionalità o tendenza

a delinquere importa, oltre agli aumenti di pena, dipendenti dalla recidiva o, comunque,

dalla intensa capacità a delinquere, l’applicazione di una misura di sicurezza:

a) della assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro oppure ad una casa di

cura o custodia, se trattasi di semimputabili;

b) del ricovero in un riformatorio giudiziario, se trattasi di minori di anni 18;

c) della libertà vigilata, se trattasi di contravventore abituale o professionale.

La dichiarazione anzidetta produce inoltre i seguenti effetti:

a) l’interdizione perpetua dai pubblici uffici;

b) l’inapplicabilità dell’amnistia o dell’indulto, se il decreto non dispone diversamente;

c) il divieto della sospensione condizionale della pena e del perdono giudiziale;

d) l’esclusione della prescrizione della pena per i delitti e il raddoppio del termine di

prescrizione delle pene per le contravvenzioni;

e) il raddoppio del termine corrente per ottenere la riabilitazione;

f) l’inapplicabilità dell’attenuante dell’art. 62 n.3;

g) il divieto di ricovero in un ospedale civile in caso di infermità psichica sopravvenuta

al condannato.

I contravventori abituali o professionali sottostanno oltre alle misure di sicurezza,

soltanto al divieto della sospensione condizionale della pena e alla inapplicabilità di

detta attenuante. La dichiarazione di abitualità e di professionalità può essere pronunciata

dal giudice in ogni tempo, anche dopo l’esecuzione della pena.

1. Il riesame della pericolosità

Il riesame della pericolosità consiste nel riprendere in esame le condizioni dell’individuo,

che è stato dichiarato pericoloso, per accertare se egli permane tale mentre è sottoposto

alla misura di sicurezza. Esso comporta sempre un accertamento concreto della persistenza o

meno della pericolosità. Oltre alla presunzione di esistenza e persistenza, fu prevista dal

codice del ’30 anche la presunzione di durata della pericolosità, che si identificava, con

il periodo minimo di durata della misura di sicurezza. Essa è stata mutata in presunzione

relativa, in seguito alla sentenza n. 110 del 1974 della Corte Costituzionale: pertanto oggi

è possibile procedere al riesame della pericolosità anche prima della scadenza del periodo

minimo di durata della misura di sicurezza, qualora sussistano fondati motivi per ritenere

che la pericolosità sia cessata.

LE CONSEGUENZE DEL REATO

IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO

1. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche

Accanto al fatto e alla personalità, il terzo pilastro su cui si fonda il diritto penale,

sono le conseguenze penali previste per l’autore del fatto criminoso. Queste non sono altro

che un aspetto del più generale problema della difesa contro il crimine, problema che si

incentra sul quesito di fondo: è il delitto ineliminabile? Oppure può essere eliminato? O è

soltanto contenibile? E con quali mezzi? Dieci sono le “costanti” criminalistiche che in

qualche modo prescindono dall’inquadramento del suddetto problema da ambiti ottimistici,

pessimistici o realistici:

1. la criminalità è una costante della storia umana;

2. il numero di coloro che pervengono al crimine cresce con il decrescere di validi sistemi

di controllo sociale;

3. il problema della politica criminale è quello non dell’eliminazione, ma di un costante

impegno di contenimento della criminalità entro limiti ragionevoli di sopportabilità

sociale;

4. tra il sistema extrapenale e il sistema penale di controllo sociale esiste un rapporto di

proporzione inversa;

5. la politica sociale preventiva è la migliore politica criminale e la pena è la extrema

ratio della politica sociale;

6. la pena è strumento irrinunciabile di controllo sociale;

7. nella politica criminale non si può distruggere senza sostituire;

8. tra garantismo e difesa sociale esiste una potenziale tensione e, oltre certi limiti,

conflitto;

9. tra andamento della criminalità e garantismo esiste un rapporto di proporzione inversa;

10. con l’affievolirsi della difesa statuale contro il crimine, aumentano i fenomeni

dell’autodifesa e dell’autogiustizia.

1. La prevenzione generale

Per i seguaci della teoria della prevenzione generale, scopo della pena è impedire che

vengano commessi in futuro reati: nata nell'ambito dell'ideologia illuministica, questa

teoria attribuisce alla pena un andamento utilitaristico, in quanto essa costituirebbe un

mezzo per distogliere i consociati dal commettere atti criminosi. In particolare, la pena

viene intesa come una controspinta rispetto al desiderio di procurarsi quel piacere che

costituisce la spinta criminosa.

Tale funzione preventiva è assolta sia nel momento in cui la pena viene minacciata dalla

legge, come conseguenza della violazione di un determinato precetto, sia nel momento in cui

essa viene concretamente applicata: se alla minaccia non seguisse anche l’applicazione

contro i trasgressori, la pena perderebbe per il futuro qualsiasi efficacia intimidatrice.

1. La prevenzione speciale

Secondo la teoria della prevenzione speciale, la pena tende ad impedire che colui che si è

reso responsabile di un reato torni a delinquere anche in futuro. Questo effetto positivo

può essere conseguito in tre modi diversi, attraverso l'emenda del reo, la sua rieducazione

o risocializzazione; l'intimidazione e cioè l'efficacia dissuasiva della condanna e dalla

sua esecuzione; la neutralizzazione qualora si tratti di pena detentiva consistente nella

segregazione del reo che gli impedisce di commettere altri reati. Nelle ricostruzioni della

dottrina più recente, la prevenzione speciale assume come criterio-guida la rieducazione,

concepita come risocializzazione, ossia come processo inteso a favorire la riacquisizione

dei valori basilari della convivenza. In quest'ottica deve essere interpretato l’art. 27/3

Cost., secondo cui “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di

umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. La prospettiva della

risocializzazione concerne soprattutto la fase esecutiva della pena, ma svolge un ruolo

importante anche nella fase precedente della inflizione giudiziale: infatti, nella scelta

del tipo e dell'entità della sanzione, il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla

preoccupazione di incidere sulla personalità del reo, in modo da favorirne il recupero.

1. Il problema del trattamento

Nella sua molteplicità differenziata di misure, il trattamento a braccia:

• la pena;

• i trattamenti medici;

• i trattamenti psicologici;

• i trattamenti sociali.

Quanto all'esame scientifico della personalità, esso abbraccia sia la diagnosi criminologica

sia la prognosi criminologica. La diagnosi criminologica consiste in una serie di

accertamenti mirante a definire le caratteristiche della personalità del reo. La prognosi

criminologica della personalità è il complesso di indagine volta a consentire un giudizio di

previsione sul comportamento futuro del reo ed è la premessa essenziale per l'adozione o

meno di determinate misure o per la concessione di determinati benefici nei confronti del

soggetto.

1. La realtà e i miti del trattamento

Gli ultimi lustri hanno segnato anche la caduta dell’ideologia del trattamento. E non solo

perché attaccata da indirizzi contestatori di tipo politico-sociologico. Ma anche e

soprattutto perché si è dovuto constatare che il trattamento umanizzato e risocializzante ha

fallito lo scopo, rivelandosi persino controproducente. Cause determinanti della perdita di

fiducia nel trattamento sono state le statistiche sulla recidiva, l’aumento della

criminalità di pari passo con il miglioramento delle condizioni carcerarie, ecc.

1. Il nostro sistema dualistico

La difesa contro il crimine è affidata dal diritto penale italiano, al pari della maggior

parte delle legislazioni straniere, al sistema dualistico della pena e della misura di

sicurezza. Entrambe perseguono lo scopo di prevenire la commissione di reati. La pena ha

innanzitutto una funzione di prevenzione generale, attraverso la intimidazione connessa alla

sua minaccia e all’esempio della sua applicazione, e di prevenzione speciale, attraverso la

sua concreta applicazione al reo. La misura di sicurezza ha, viceversa, una funzione di

prevenzione speciale, attraverso, oltre che la neutralizzazione, il processo di

risocializzazione che dovrebbe, almeno in teoria, esserle proprio.

Il sistema del doppio binario, pur costituendo un indiscutibile progresso, è tutt’altro che

scevro di inconvenienti. Il dualismo ha una sua coerenza nei casi in cui le pene e le misure

di sicurezza hanno come destinatari soggetti diversi: le prime gli imputabili non pericolosi

e le seconde i non imputabili pericolosi. Si rivela invece gravemente difettoso nei casi in

cui porta ad applicare, pur se in tempi successivi, tanto la pena quanto la misura di

sicurezza al medesimo soggetto, come appunto è previsto rispetto all’imputabile e al

semimputabile socialmente pericolosi.

Benché la Costituzione consideri la pena come elemento non eliminabile del nostro sistema,

si ritiene nondimeno che essa recepisca ma non imponga il sistema del doppio binario. Più

che cristallizzate costituzionalmente il doppio binario, l'art. 25/2 ha la funzione

garantista di sancire la legalità anche in materia di misure di sicurezza qualora esistano.

Ciò significa che, se l'attuale sistema dualistico non è di per se incostituzionale, non per

questo sarebbe tale un sistema che configurasse misure unitarie per i soggetti imputabili o

semimputabili pericolosi, purché esse mantengano ferme, nei termini suddetti, il loro

carattere primario punitivo-intimidativo. LA PENA

ARGOMENTO IN SINTESI. Elemento costitutivo della norma incriminatrice che si affianca al precetto. E’ la sanzione prevista

dall’ordinamento per la violazione del precetto, e consiste, in prima analisi, in una limitazione dei diritti del soggetto colpevole. La pena è una

sanzione di carattere afflittivo. La pena è stata interpretata come castigo divino, come ricompensa del male compiuto, come esigenza della

coscienza umana, riaffermazione dello Stato (teorie retributive); ovvero come mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi, o

per evitare che il reo commetta nuovamente un reato (teorie preventive). La pena è infatti retribuzione, in quanto il carattere afflittivo comporta

il rendere male per male; è prevenzione in quanto è volta a riadattare il soggetto colpevole alla vita sociale.

1. La nozione di pena

Concettualmente la pena è la limitazione dei diritti del soggetto quale conseguenza della

violazione di un obbligo, che è comminata per impedire tale violazione e ha carattere

eterogeneo rispetto al contenuto dell’obbligo stesso.

La pena pubblica abbraccia non solo la pena criminale, ma anche la pena amministrativa. La

pena criminale è la sanzione afflittiva prevista dall’ordinamento giuridico per chi viola un

comando di natura penale.

1. Il fondamento della pena

Le opinioni in materia sono riconducibili alle seguenti quattro teorie fondamentali, che

rappresentano i momenti di una dialettica mai superata.

a) Teoria della retribuzione. Per questa teoria, compendiabile nell’assunto che il bene va

ricompensato con il bene e il male con il male, la pena è un valore positivo che trova in

se stessa la sua ragione e giustificazione. Essa è il corrispettivo del male commesso e

viene applicata a cagione del reato commesso. Si possono distinguere però, due diversi

aspetti:

• la retribuzione morale, secondo la quale la pena è una esigenza etica profonda e

insopprimibile della coscienza umana. Chi bene opera ha diritto di ottenere

dall’ordinamento giuridico un riconoscimento sotto forma di un accrescimento delle sue

possibilità giuridiche (diritto premiale). Chi viola gli imperativi della legge deve

sottostare ad una diminuzione di beni giuridici (diritto penale).

• la retribuzione giuridica, secondo la quale la pena trova il proprio fondamento non al

di fuori, ma all’interno dell’ordinamento giuridico. Poiché il delitto è ribellione

del singolo alla volontà della legge, come tale esige una riparazione, che valga a

riaffermare la autorità della legge e che è data dalla pena.

Caratteri coessenziali della pena retributiva sono:

1. la personalità, in quanto il corrispettivo del male non può che essere applicato

all’autore del male;

2. la proporzionalità, in quanto il male subito costituisce il corrispettivo del male

inflitto se ed in quanto sia a questo proporzionato;

3. la determinatezza, in quanto la pena, dovendo essere proporzionata ad un male

determinato, non può non essere anch’essa determinata;

4. la inderogabilità, nel senso che la pena, in quanto corrispettivo, deve essere

sempre e necessariamente scontata dal reo;

b) Teoria della emenda. Per questa dottrina la pena è protesa verso la redenzione morale del

reo. Per l’analoga teoria della espiazione, la pena ha funzione di purificazione dello

spirito, operando come antidoto contro la immoralità per la forza purificatrice del

dolore.

c) Teoria della prevenzione generale (o della intimidazione). Secondo questa teoria la pena

ha invece un fondamento utilitaristico, costituendo un mezzo per distogliere i consociati

dal compiere atti criminosi.

d) Teoria della prevenzione sociale. Per questa teoria la pena ha la funzione di eliminare o

ridurre il pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada in futuro nel reato.

Le varie teorie peccano, tutte, di assolutezza. La retribuzione e la prevenzione generale

ignorano la realtà dei soggetti che cadono o ricadono nel delitto nonostante la minaccia del

castigo e la sua concreta esecuzione. La prevenzione speciale dimentica, a sua volta, i

soggetti che non abbisognano di una vera e propria opera rieducativa, nei confronti dei

quali la pena non può che avere una funzione retributivo-dissuasiva. La teoria della

retribuzione morale trova, poi, il proprio limite nel fatto che l’imperativo morale di

punire l’autore del male non vale rispetto ai reati che non possono ritenersi in contrasto

con i postulati dell’etica. La teoria della prevenzione generale trova il proprio limite

nell’effettività della pena, per cui di fronte all’aumento della criminalità o della cifra

oscura si dovrebbe pervenire o al terrorismo penale o alla rinuncia della pena. Negli

ordinamenti moderni la pena ha subito continue trasformazioni in cui l’idea centrale

retributiva e intimidativa si combina e si contempera con le istanze preventivo-rieducative,

per cercare di conciliare le varie e complesse esigenze della lotta contro il crimine,

secondo le mutevoli necessità sociali.

1. La pena secondo la Costituzione

Anche per la pena, la Costituzione fissa dei precisi caratteri, che delineano un nuovo

sistema punitivo e rendono incostituzionali le pene che da esso si discostano.

• principio di necessità: per la Costituzione la pena è considerata elemento garantista non

eliminabile del nostro sistema giuridico e, perciò, non sostituibile con “misure di

difesa sociale”;

• principio di legalità: anche per la pena il principio di legalità si articola nei

sottostanti principi della riserva di legge, della tassatività e della irretroattività;

• principio di proporzionalità: rappresenta il limite logico del potere punitivo nello

stato di diritto;

• principio di personalità: con il sancire che “la responsabilità penale è personale”,

l’art. 27 Cost. ha statuito non solo la “personalità dell’illecito penale”, ma anche la

“personalità della sanzione penale”;

• principio dell’umanizzazione: sono banditi tutti i trattamenti disumani e crudeli, ogni

afflizione che non sia inscindibilmente connessa alla restrizione della libertà

personale;

• principio del finalismo rieducativo: in quanto per l’art. 27, “le pene devono tendere

alla rieducazione del condannato”.

1. I tipi di pena nei sistemi differenziati

Nei sistemi sanzionatori differenziati, la strategia contro il crimine si fonda, oltre che

sulla pena detentiva, su pene alternative o sostitutive ad essa. La genesi storica di tali

sistemi è il punto di convergenza di due crisi: della pena detentiva tradizionale e delle

misure clemenziali.

La crisi della pena detentiva scaturisce dalla constatazione che tale sanzione:

a) non è sempre necessaria, poiché lo Stato moderno ha ampie possibilità di creare altri

strumenti sanzionatorio-dissuasivi;

b) può essere controindicata ai fini specialpreventivi ed è, talora, troppo disturbante per

il soggetto (oltre che troppo costosa per la collettività);

Alla crisi della pena detentiva si è accompagnata la crisi delle misure clemenziali che

hanno indebolito la prevenzione generale senza potenziare quella speciale, rivelandosi di

scarsissimo valore emendativo quando non anche degli autentici fattori criminogeni. A questa

duplice crisi si tende a rispondere attraverso il passaggio dal dualismo del diritto

punitivo-diritto clemenziale al dualismo del diritto punitivo-diritto premiale, da attuarsi

nella duplice direttrice:

1. del rinvigorimento del sistema sanzionatorio-dissuasivo nel senso di recuperare quella

concreta punitività della sanzione penale che è andata disperdendosi;

2. del potenziamento del sistema premiale-promozionale, nel senso che la concessione e la

conservazione di ogni beneficio, di ogni misura specialpreventiva, devono fondarsi non su

pseudoscientifici o pseudoumanitari clemenzialismi legislativi ma su ben accertati

presupposti di merito: la fattispecie meritoria sanzionata dal premio.

Le misure alternative, che almeno in astratto cumulano il vantaggio di ridurre l’ambito

applicativo della pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali e di rafforzare la

funzione generalpreventiva del sistema, possono così classificarsi:

1. misure sostitutive della pena detentiva, che comprendono:

• le misure patrimoniali (pene pecuniarie, misure impeditive, cauzioni di buona

condotta);

• pene paradetentive (arresto saltuario, semidetenzione, arresto domiciliare);

• pena del lavoro libero di pubblica utilità;

• misure interdittive;

• sanzioni morali (ammonizione, reprensione giudiziale);

2. misure sospensive in prova, che consistono nella rinuncia totale o parziale alla

punizione detentiva, condizionata al buon esito di un periodo di prova, controllata e

assistita;

3. misure preparatorie alla liberazione, che presuppongono una condanna a pena detentiva e

intervengono nella fase esecutiva (comprendono l’ammissione al lavoro esterno al carcere,

il regime di semilibertà, licenze preliberatorie).

1. I tipi di pena nel nostro diritto

Le pene previste dal nostro ordinamento si distinguono in:

1. pene principali, inflitte dal giudice con sentenza di condanna;

2. pene accessorie, che conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa.

Le pene principali stabilite per i delitti sono:

a) la pena di morte, oggi completamente abolita e assorbita nell’ergastolo sia per i reati

previsti dal codice penale e leggi speciali diverse da quelle militari (L. 224/44, D.Lgs.

21/48) sia per i reati previsti dal codice penale militare di guerra (L. 589/94);

b) l’ergastolo, ovvero la privazione perpetua della libertà personale. Perpetuità, tuttavia,

non assoluta in quanto l’ergastolano può essere ammesso alla liberazione condizionale

quando abbia scontato almeno 26 anni di pena;

c) la reclusione, ovvero la privazione temporanea della libertà personale, per un tempo che

va da 15 giorni a 24 anni (massimo che può essere elevato fino a 30 anni in caso di

concorso di aggravanti o di reati);

d) la multa, consistente nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a L. 10.000 né

superiore a L. 10.000.000;

per le contravvenzioni:

a) l’arresto, che si estende da 5 giorni a 3 anni (massimo elevabile a 5 anni nel concorso

di aggravanti e fino a 6 anni nel concorso di reati);

b) l’ammenda, consistente nel pagamento di una somma non inferiore a L. 4.000 né superiore a

L. 2.000.000.

La commisurazione della pena in concreto avviene secondo il sistema della somma complessiva,

in cui si tiene conto della gravità del reato e della capacità a delinquere, ma altresì

delle condizioni economiche del reo.

L’ordinamento prevede anche la possibilità di convertire in pena detentiva le pene

pecuniarie per insolvibilità del condannato. A tal proposito la L. 689/81 prevede:

a) la conversione della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità, colpevole o

incolpevole, del condannato, nella pena della libertà controllata per un periodo massimo

rispettivamente di un anno e di sei mesi; o la convertibilità, a richiesta del

condannato, nella pena del lavoro sostitutivo qualora non superino 1.000.000 di lire;

b) il ragguaglio tra le suddette pene, calcolando 25.000 lire (o frazione) per ogni giorno

di lavoro sostitutivo, data la maggiore gravosità e capacità stimolante di questa

sanzione;

c) la facoltà di fare cessare la pena sostitutiva pagando la pena pecuniaria, dedotte le

somme corrispondenti alla durata della pena sostitutiva scontata;

d) il limite massimo, in caso di concorso di pene pecuniarie da convertire, della durata

complessiva della libertà controllata, che non può superare i 18 e i 9 mesi a seconda che

la pena convertita sia la multa o l’ammenda, e del lavoro sotitutivo, che non può

superare i 60 giorni;

e) la conversione ulteriore della restante parte della libertà controllata e del lavoro

sostitutivo in egual periodo di reclusione o di arresto, quando il condannato violi anche

una sola delle prescrizioni inerenti alla pena sostitutiva.

Una svolta verso un sistema sanzionatorio differenziato ha avuto inizio con le L. 354/75

(sull’ordinamento penitenziario - misure alternative) e 689/81 (modifiche al sistema penale

- misure sostitutive).

Le misure alternative introdotte, incidenti solo sulla fase esecutiva della pena detentiva,

sono:

a) l’affidamento in prova al servizio sociale, fuori dell’istituto, per un periodo uguale a

quello della pena da scontare;

b) il regime di semilibertà, corrispondente nella concessione di trascorrere parte del

giorno fuori del carcere per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque

utili al reinserimento sociale;

c) la detenzione domiciliare, consistente nell’espiazione della pena nella propria

abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo pubblico di cura o di

assistenza.

Ma la più originale innovazione del nostro sistema sanzionatorio si ha con la L. 689/81 che

ha introdotto, mediante la clausola dell’ultima ratio delle pene detentive brevi e con

frammentarietà sistematica, le seguenti pene sostitutive:

a) la semidetenzione, che comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in un

istituto situato nel comune di residenza del condannato o in un comune vicino e la

limitazione di taluni diritti. E’ sostitutiva delle pene detentive determinabili dal

giudice entro i limiti dei sei mesi;

b) la libertà controllata, che comporta il divieto di allontanarsi dal comune di residenza,

l’obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica

sicurezza, nonché la limitazione di alcuni diritti e la eventuale sottoposizione del

condannato ad interventi dei centri di servizio sociale, idonei al suo reinserimento. E’

sostitutiva delle pene detentive determinabili dal giudice entro i limiti di tre mesi;

c) la pena pecuniaria della multa o dell’ammenda, sostitutiva della pena detentiva

rispettivamente della reclusione o dell’arresto, determinabile dal giudice entro i limiti

di un mese.

Presupposti oggettivi della sostituzione sono altresì:

• l’appartenenza dei reati alla competenza del pretore, anche se giudicati da altro

giudice;

• la non inclusione dei reati tra quelli tassativamente esclusi.

Presupposti soggettivi sono:

• la non commissione del reato nei cinque anni successivi a condanne a pena detentiva

complessivamente superiore a due anni di reclusione, o mentre si è sottoposti a libertà

vigilata o sorveglianza speciale; la non condanna più di due volte per reati della stessa

indole; la non intervenuta revoca di una precedente pena sostitutiva o della semilibertà;

• la non presunzione da parte del giudice che le prescrizioni non saranno adempiute da

parte del condannato.

La legge del 1981 ha introdotto, altresì, la pena del lavoro sostitutivo consistente nella

prestazione di una attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso

lo Stato o un ente minore per una giornata lavorativa alla settimana.

Infine, sull’esempio del plea bargaining anglosassone è stata prevista anche l’applicazione

della pena su richiesta della parte (patteggiamento).

1. Le pene accessorie

Le pene accessorie sono misure afflittive, che comportano una limitazione di capacità,

attività o funzioni, ovvero accrescono l’afflittività della stessa pena principale, e

presuppongono sempre la condanna ad una pena che sia l’ergastolo, la reclusione, l’arresto,

la multa o l’ammenda. Possono essere perpetue o temporanee. Ne sono caratteri normali:

a) l’automaticità, poiché di regola conseguono di diritto alla condanna principale;

b) l’indefettibilità, nel senso che una volta irrogate sono sempre scontate non estendendosi

ad esse la sospensione condizionale della pena principale.

Vediamole da vicino:

• l’interdizione dai pubblici uffici: priva il condannato di ogni diritto politico; di ogni

pubblico ufficio o incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio; dei gradi e dignità

accademiche, titoli e decorazioni ecc;

• l’interdizione da una professione o arte: consiste nella perdita, durante l’interdizione,

della capacità di esercitare una professione, arte, industria, commercio o mestiere, per

cui è concesso uno speciale permesso, licenza ecc;

• la sospensione dall’esercizio di una professione o arte: a differenza dell’interdizione

comporta solo il divieto di esercitare una certa attività;

• la interdizione legale: comporta la perdita della capacità di agire, applicandosi al

condannato interdetto le norme della legge civile per l’interdizione giudiziale in ordine

alla disponibilità e amministrazione dei beni e alla rappresentanza negli atti relativi;

• la interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e imprese: priva

temporaneamente il condannato della capacità di esercitare, durante l’interdizione,

l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e direttore generale, nonché ogni altro

ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o dell’imprenditore;

• la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;

• la incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione, importa il divieto di

concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le

prestazioni di un pubblico servizio;

• la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori: la decadenza

consegue all’ergastolo e agli altri casi determinati dalla legge; la sospensione, per un

tempo pari al doppio della pena inflitta, consegue alla condanna per delitti commessi con

abuso della potestà dei genitori;

• la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

1. Il problema della commisurazione della pena

La teoria della commisurazione giudiziale della pena riguarda sia la determinazione della

misura concreta della pena entro i limiti fissati dalla legge, sia la scelta tra pene di

specie diversa. Nel quadro della razionalizzazione di tale commisurazione, il problema

dibattuto dalla dottrina è quello di:

• determinare, innanzitutto, i criteri finalistici di valutazione, cioè i fini che

l’ordinamento assegna alla pena nella fase della sua irrogazione;

• individuare, conseguentemente, gli elementi di fatto da valutare alla stregua dei criteri

finalistici adottati;

• tradurre in ammontare di pena le valutazioni effettuate.

1. La soluzione dell’art. 133 c.p.

Nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tenere conto dei dati fattuali della

gravità del reato e, altresì, della capacità a delinquere del reo. La gravità del reato va

desunta:

a) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra

modalità dell’azione.;

b) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

c) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

La capacità a delinquere va desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo,

antecedenti al reato;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La Corte Costituzionale ha più volte ribadito che l’art. 133 c.p. svolge la funzione di

garantire, ai fini di una più efficiente ed equilibrata giustizia, il processo di

individualizzazione della pena. La pena deve pertanto risultare a misura dell’individuo così

come il reato, in tutto il suo complesso atteggiarsi, ne è stata l’espressione.

1. Gli aumenti e le diminuzioni di pena

In caso di circostanze, la legge può:

• determinare l’aumento o la diminuzione di pena in rapporto alla pena del reato semplice;

• determinare la misura della pena in modo indipendente da quella del reato semplice;

• stabilire una pena di specie diversa.

Circa l’applicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena, ai sensi dell’art. 132/2

essi innanzitutto non possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena,

salvo i casi espressamente determinati dalla legge.

Gli art. 63-65 dispongono:

a) quando la legge non determina l’aumento o la diminuzione della pena derivanti dalle

circostanze:

• se si tratta di aggravanti, la pena è aumentata fino ad un terzo;

• se si tratta di attenuanti, la pena è diminuita fino ad un terzo;

in ogni caso la pena della reclusione non può superare i trenta anni, mentre, se si

tratta di attenuanti, all’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni;

b) quando la pena è aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la

diminuzione operano sulla pena base;

c) concorrendo più aggravanti o più attenuanti, ogni aumento o ogni diminuzione opera sulla

quantità di pena risultante dall’aumento o diminuzione precedente. Se si tratta di reati

commessi per finalità di terrorismo o eversione dell’ordinamento costituzionale, si

applica per primo l’aumento di pena previsto dall’art. 1 L. 15/80;

d) quando per una circostanza la legge prevede una pena di specie diversa o si tratta di

circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non

opera sulla pena ordinaria del reato, ma su quella stabilita per la circostanza

anzidetta. Se concorrono più circostanze aggravanti o attenuanti di tal genere, si

applica soltanto, rispettivamente, la pena stabilita per la circostanza aggravante più

grave o la pena meno grave stabilita tra quelle previste per le circostanze attenuanti,

ma il giudice può, rispettivamente, aumentarla o diminuirla fino ad un terzo.

1. Il concorso di pene

Si ha concorso di pene quando al medesimo soggetto vengono applicate più pene. Esso si

verifica in caso di concorso materiale di reati, per il quale vige il sistema del cumulo

materiale temperato. Ai sensi dell’art. 78:

a) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive o pecuniarie della stessa

specie, la pena da applicare cumulando le condanne non può mai essere superiore al

quintuplo della più grave fra le pene concorrenti, né comunque eccedere:

1. i 30 anni per la reclusione;

2. i 6 anni per l’arresto;

3. i 30 milioni per la multa;

4. i 6 milioni per l’ammenda.

b) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive diverse, la durata della

pena da applicare non può comunque superare gli anni 30; la parte di pena eccedente tale

limite è detratta in ogni caso dall’arresto.

La legge prevede poi delle sostituzioni quando è impossibile cumulare le varie pene da

infliggere.

1. Gli effetti penali

Per effetti penali della condanna si intendono la conseguenze negative che derivano de jure

dalla condanna stessa, diverse dalla pene principali, dalle pene accessorie e dalle misure

di sicurezza. Si distinguono, in senso tecnico, dalle pene, perché sono una conseguenza

della condanna a una pena, ma non coincidono con la stessa.

Tra gli effetti penali rientrano:

• l’impossibilità di godere della sospensione condizionale da parte di chi ha già

usufruito, al massimo per due volte, del beneficio;

• l’acquisto della qualifica di recidivo o di delinquente abituale o professionale;

• l’impossibilità di partecipare a pubblici concorsi, o di esercitare determinate attività;

• l’iscrizione al casellario giudiziale.

Gli effetti penali della condanna non vengono meno in presenza di cause di estinzione del

reato o della pena, ma soltanto per effetto della riabilitazione.

1. L’esecuzione della pena

L’esecuzione della pena costituisce un momento fondamentale, poiché è nella fase esecutiva

che vengono o meno attuate le finalità astrattamente assegnate alla pena.

1. La disciplina dell’esecuzione

La disciplina dell’esecuzione è stata profondamente rinnovata con il nuovo ordinamento

penitenziario seguendo i principi:

a) della finalità rieducativa del trattamento penitenziario;

b) della individualizzazione del trattamento;

c) della separazione dei detenuti

d) della istruzione e del lavoro;

e) delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio sociale,

semilibertà, liberazione anticipata);

f) delle premiali della licenza e del permesso;

g) del regime di sorveglianza particolare;

h) del rinvio e della sospensione dell’esecuzione;

i) della sorveglianza del giudice;

j) dell’istituzione dei Centri di servizio sociale e dei Consigli di aiuto sociale.

LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE

1. Le condizioni oggettive di punibilità

Attorno alla categoria della punibilità, quale possibilità giuridica di applicare la pena

minacciata, possono raggrupparsi tre istituti diversi, di non facile e controverso

inquadramento dogmatico:

1. le condizioni obiettive di punibilità;

2. le cause di esclusione della pena;

3. le cause di estinzione del reato o della pena.

Sotto la rubrica “condizioni obiettive di punibilità” l’art. 44 statuisce: “Quando, per la

punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole

risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è

da lui voluto”.

Circa la natura, sostanziale o processuale, si esclude, oggi concordemente, che le

condizioni dell’art. 44 siano condizioni di procedibilità, riferendosi queste all’esercizio

dell’azione penale ed impedendo il loro difetto non già la punibilità del reato, ma la

cognizione di esso da parte del giudice.

Circa i rapporti con il fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilità va intesa

come un avvenimento esterno, successivo o concomitante, al fatto di reato, perciò distinto

sia dalla condotta criminosa che dall’evento tipico e che può essere causato da azione,

volontaria o involontaria del colpevole, oppure di terzi. Pertanto il reato è già perfetto

ma per motivi di opportunità il legislatore ne subordina la punibilità al verificarsi di una

determinata condizione.

Circa i criteri di distinzione tra elementi e condizioni, mentre i primi rendono il fatto

meritevole di pena (perché sufficientemente offensivo), i secondi lo rendono anche bisognoso

di pena. Debbono essere considerati elementi costitutivi gli accadimenti che attengono alla

offesa del bene protetto e accentrano in sé l’offensività del fatto e, quindi, la ragione

stessa dell’incriminazione. Debbono, viceversa, considerarsi condizioni di punibilità gli

accadimenti estranei alla sfera dell’offesa del reato ma che rendono opportuna la punibilità

e gli accadimenti che arricchiscono la sfera dell’offesa del reato.

1. Le cause di esclusione della pena. Le immunità

Sono cause di esclusione della pena quelle particolari situazioni esterne al fatto tipico,

che non escludono il reato ma in presenza delle quali il legislatore ritiene, per ragioni di

mera opportunità, che non si debba applicare la pena e ogni altra conseguenza penale. La

loro presenza esclude non la illiceità, ma soltanto la punibilità del fatto.

Tipiche ipotesi sono quelle dei rapporti di parentela di cui all’art. 649 e delle immunità

derivanti dal diritto pubblico interno:

1. le immunità del Capo dello Stato, che non è responsabile degli atti compiuti

nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla

Costituzione;

2. le immunità dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri regionali, dei membri

del CSM e dei giudici della Corte Costituzionale, i quali non possono essere perseguiti

per le opinioni espresse e per i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni;

e internazionale:

1. la persona del Sommo Pontefice;

2. i Capi di Stato esteri e i Reggenti;

3. gli organi di Stati esteri;

4. gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, che godono di immunità

assoluta, sostanziale e processuale;

5. gli agenti diplomatici e gli invitati presso la Santa Sede;

6. i Consoli, Viceconsoli e gli Agenti Consolari, nei limiti dei trattati internazionali;

7. i giudici della Corte dell’Aja;

8. i membri del Parlamento Europeo;

9. gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe straniere, che si trovano nel territorio

dello Stato con autorizzazione di questo;

10. i membri delle istituzioni specializzate dell’ONU e dei rappresentanti delle Nazioni

Unite;

11. i membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della NATO di stanza nel

territorio italiano.

1. Le cause di estinzione della punibilità

Le cause estintive sopravvengono dopo che il reato è già perfetto ed incidono sulla sola

punibilità per ragioni estranee o contrastanti con la tutela del bene protetto dalla norma.

Sono applicabili senza il previo accertamento dell’esistenza e punibilità del reato, ma

sulla mera supposizione della sua esistenza; impediscono l’applicazione delle misure di

sicurezza. Dalle cause estintive parte della dottrina distingue le cause sopravvenute di non

punibilità, che escludono la punibilità per ragioni di tutela del bene protetto, costituendo

esse l’estremo mezzo di tutela predisposto per il caso in cui la norma incriminatrice non

abbia in concreto funzionato.

Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e cause di

estinzione della pena, a seconda che sopravvengano prima che intervenga o dopo che sia

intervenuta la sentenza definitiva di condanna. Il codice vigente ha proceduto alla suddetta

distinzione con una terminologia però non felice. Come tutti riconoscono, è quanto meno

inesatto parlare di causa estintiva del reato: questo, una volta commesso è un dato

storicamente acquisito. Il reato c.d. estinto continua, infatti, a produrre alcuni suoi

effetti giuridici, perché se ne tiene conto ai fini della recidiva e della abitualità e

professionalità nel reato, come pure della aggravante della connessione. Una causa vera e

propria di estinzione del reato si ha soltanto con l'abrogazione della legge incriminatrice,

che cancella il fatto dal novero dei reati con tutti i possibili effetti penali.

Secondo la opinione corrente le cause estintive del reato sono quelle che estinguono la

potestà statale di applicare la pena minacciata, la c.d. punibilità in astratto, cioè la

possibilità giuridica di applicare le conseguenze penali del reato o talune di esse. Le

cause estintive della pena estinguono, invece, la c.d. punibilità in concreto, cioè

concretizzatasi nella pena irrogata con la sentenza di condanna esecutiva. Nel primo caso lo

Stato rinuncia ad applicare la sanzione penale minacciata dalla norma, nel secondo alla

esecuzione della pena inflitta dal giudice. Le cause estintive, come pure le cause

sopravvenute di non punibilità possono essere:

a) generali, che sono previste nella parte generale del codice e sono applicabili a tutti o

a un numero indeterminato di reati;

b) speciali, che sono previste nella parte speciale o nelle leggi speciali e sono

applicabili a uno o più reati determinati.

Gli effetti estintivi sono più o meno radicali a seconda che si tratti di cause di

estinzione del reato o della pena. Regole comuni delle cause estintive del reato e delle

cause estintive della pena, fissate dagli artt. 182 e 183 sono:

a) l’efficacia personale;

b) la prevalenza della causa estintiva del reato;

c) il cumulo degli effetti estintivi, nel senso che, in caso di concorso in tempi diversi di

cause estintive del reato o della pena, la causa antecedente estingue il reato o la pena

e quelle successive agiscono sugli eventuali effetti residui;

d) la estinzione, ad opera della causa più favorevole, del reato o della pena, in caso di

concorso contemporaneo di più cause estintive, valendo per gli effetti residui la regola

precedente;

e) la non estinzione delle obbligazioni civili;

f) l’immediatezza della dichiarazione della causa estintiva, in qualsiasi stato e grado del

procedimento, anche il caso di dubbio sulla loro esistenza.

Regole esclusive sono previste per le sole cause di estinzione del reato e per le sole cause

di estinzione della pena, cioè per quelle cause previste, rispettivamente, negli artt. 150-

160 e negli artt. 171-181 e in tutti gli altri casi in cui la legge parli di «estinzione del

reato» o di «estinzione della pena».

L'estinzione del reato:

a) ha come effetto minimo comune, a tutte le cause, di impedire l'applicazione della pena

principale e delle misure di sicurezza e di farne cessare l'esecuzione (art. 210/1);

b) non si estende né al reato principale (es.: ricettazione), qualora il reato estinto ne

sia presupposto (es.: il delitto, da cui proviene la cosa ricettata); né al reato

complesso (es.: rapina), qualora il reato estinto ne sia elemento costitutivo o

circostanza aggravante (es.: furto);

c) non esclude l'aggravamento della pena derivante dalla connessione per i reati non

estinti, qualora si estingua taluno tra più reati connessi (es.: per l'omicidio, commesso

per compiere un furto, se questo è poi amnistiato).

Le cause di estinzione della pena operano sulla pena di volta in volta considerata

(principale o accessoria) ed impediscono, altresì, l'applicazione delle misure di sicurezza,

eccetto però quelle per le quali la legge stabilisce che possono essere ordinate in ogni

tempo, ma non impediscono l'esecuzione delle misure di sicurezza già ordinate dal giudice

come misure accessorie di una condanna alla pena della reclusione superiore a dieci anni.

Nondimeno alla colonia agricola e alla casa di lavoro è sostituita la libertà vigilata.

Fra le cause generali di estinzione del reato il codice comprende:

a) la morte dell'imputato prima della condanna definitiva;

b) l'amnistia propria;

c) la remissione della querela;

d) la prescrizione;

e) la oblazione nelle contravvenzioni;

f) la sospensione condizionale della pena;

g) il perdono giudiziale.

Sono invece considerate cause generali di estinzione della pena:

a) la morte del reo dopo la condanna definitiva;

b) l'amnistia impropria;

c) l'estinzione della pena per decorso del tempo;

d) l'indulto;

e) la grazia;

f) la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale;

g) la liberazione condizionale;

h) la riabilitazione.

1. La morte del reo e la prescrizione

La morte del reo, avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato, mentre

estingue la pena, se avvenuta dopo la condanna. La morte estingue tutti gli effetti penali

del reato, incluse le pene principali e accessorie; ad essa, sopravvivono solamente le

conseguenze civili, il pagamento delle spese processuali e di mantenimento in carcere, e

l’esecuzione della confisca: tutte obbligazioni inerenti al patrimonio del defunto.

La prescrizione è una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste nella rinuncia

dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva, in considerazione del lasso di tempo

trascorso dalla commissione di un reato. Può estinguere il reato o soltanto la pena.

Nel caso che estingua il reato, la prescrizione presuppone che non sia intervenuta una

sentenza definitiva di condanna. Il tempo necessario per la prescrizione è di:

a) 20 anni per la reclusione non inferiore a 24 anni;

b) 15 anni per la reclusione non inferiore a 10 anni;

c) 10 anni per la reclusione non inferiore a 5 anni;

d) 5 anni per la reclusione inferiore a 5 anni o la multa;

e) 3 anni per l’arresto;

f) 2 anni per l’ammenda;

Per il computo della pena ai fini della prescrizione si considera la pena edittale e,

precisamente, il massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato,

tenuto conto degli aumenti e delle diminuzioni dipendenti dalle circostanze aggravanti e

attenuanti.

Il termine della prescrizione decorre:

a) per il reato consumato, dal giorno della consumazione;

b) per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività criminosa;

c) per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui è cessata la permanenza o

continuazione;

d) per il reato condizionato, dal giorno in cui la condizione si è verificata;

e) per i reati punibili a querela, richiesta od istanza, dal giorno del commesso reato.

Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere, di

questione deferita ad altro giudizio e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento

penale o dei termini di custodia cautelare è imposta dalla legge. La prescrizione riprende

il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione: il tempo decorso

anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma con il tempo decorso dopo che

tale causa è venuta meno. Si ha interruzione della prescrizione quando intervengono le cause

previste dall’art. 160, e cioè la sentenza di condanna, il decreto di condanna, l’ordinanza

applicativa di misure cautelari personali, quella di convalida del fermo o dell’arresto in

flagranza, l’interrogatorio reso dinanzi al P.M. od al giudice, la richiesta di rinvio a

giudizio, il decreto di fissazione dell’udienza preliminare, il decreto che dispone il

giudizio. Con l’interruzione, il periodo di tempo in precedenza trascorso viene annullato, e

la prescrizione ricomincia a decorrere da capo dal giorno dell’interruzione. La prescrizione

è rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent. 275/90 dichiarato illegittimo

l’art. 157 nella parte in cui non prevedeva la rinunciabilità della prescrizione.

Rinunciando l’imputato può essere assolto ma anche condannato.

Nel caso che estingua invece la pena, la prescrizione presuppone che sia intervenuta una

sentenza definitiva di condanna. Ha per oggetto soltanto le pene principali. Non si

estinguono le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. E’ sempre esclusa

per l’ergastolo. La pena della reclusione si estingue in un tempo pari al doppio della pena

inflitta e in ogni caso non superiore a 30 anni né inferiore a 10. La pena della multa si

estingue dopo il decorso di 10 anni; la pena dell’arresto o dell’ammenda dopo 5 anni. La

prescrizione della pena decorre dal giorno del giudicato di condanna. Sono esclusi dal

beneficio i recidivi aggravati, i delinquenti abituali, professionali, per tendenza.

1. L’amnistia

L’amnistia è un atto con cui lo Stato rinuncia all’applicazione della pena. La titolarità

del potere di clemenza è assegnata dalla Costituzione al Presidente della Repubblica, che lo

esercita su legge di delegazione delle Camere.

Si distingue tra:

a) amnistia propria: riguarda i reati il cui accertamento giurisdizionale è ancora in corso

ed estingue del tutto il reato;

b) amnistia impropria: interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna.

Fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia sussistere quegli

effetti penali che non rientrano tra le pene accessorie (recidiva, abitualità,

professionalità). Ai fini dell’amnistia si deve considerare la pena astrattamente comminata

per i reati contemplati nel provvedimento (c.d. pena edittale). L’amnistia può essere

sottoposta a condizioni ed obblighi. Non si applica a delinquenti abituali, professionali e

per tendenza ai recidivi aggravati e reiterati, salvo che il decreto disponga diversamente.

E’ possibile rinunciare all’amnistia in quanto la legge deve consentire all’imputato che lo

chiede di dimostrare la propria innocenza.

1. L’indulto

Al pari dell’amnistia, è un provvedimento di carattere generale, ma ne differisce perché

opera esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in tutto o in parte condonata

oppure commutata in altra specie di pena, fra quelle consentite dalla legge. Non estingue,

pertanto, le pene accessorie, salvo che il decreto disponga in modo diverso (il che è

avvenuto nei più recenti provvedimenti di clemenza), e a maggior ragione lascia sussistere

gli altri effetti penali della condanna. L’indulto non presuppone una condanna irrevocabile,

potendo essere applicato in previsione del passaggio in giudicato della sentenza. Come per

l’amnistia, la sua efficacia è di regola circoscritta ai reati commessi a tutto il giorno

precedente alla data del decreto; può essere sottoposto a condizioni od obblighi e, salvo

particolari disposizioni, non si applica nei casi di recidiva aggravata o reiterata, di

abitualità e professionalità nel reato, nonché di tendenza a delinquere. Nel concorso di più

reati l’indulto si applica una sola volta, dopo cumulate le pene.

1. La grazia

E’ un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del Presidente

della Repubblica con il quale viene condonata in tutto o in parte la pena principale

inflitta per uno o più reati nei confronti di una persona. Il provvedimento è adottato con

decreto su proposta del Ministro di grazia e giustizia. Trattasi pertanto di un

provvedimento a carattere singolare, avente cioè per destinatario un singolo individuo, e,

in ciò differisce dall’amnistia e dall’indulto che sono contenuti in un provvedimento

legislativo avente carattere generale e cioè indirizzato alla generalità dei cittadini.

Quanto alla forma la domanda di grazia, non soggetta a particolari vincoli di forma o di

bollo deve essere diretta al Presidente della Repubblica e deve essere sottoscritta dal

condannato da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che esercita sul condannato la

tutela o la cura, ovvero da un avvocato o da un procuratore legale. La grazia, al pari

dell’indulto intervenendo solo sulla pena principale lascia sussistere le pene accessorie e

gli altri effetti penali della condanna. In tema di grazia sottoposta a condizioni si è

rilevato che non è incostituzionale la sottoposizione della grazia alla condizione di pagare

una determinata somma alla cassa delle ammende.

1. La sospensione condizionale della pena

L’istituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia nel lontano

1904 con l’esigenza di sottrarre all’ambiente deleterio e pericoloso del carcere chi mai ne

abbia varcato le soglie e di curare in siffatta guisa l’emenda del colpevole. Quindi

l’istituto trae la sua ragione iniziale dalla necessità di evitare al condannato a pene

detentive di breve durata il contagio con l’ambiente carcerario che, per esperienza

acquisita, tende a desocializzarlo. L’istituto tende, inoltre, attraverso la prospettata

minaccia di esecuzione della pena inflitta, a distogliere il reo dalla commissione di

ulteriori reati. La sospensione condizionale è disciplinata dagli artt. 163-168 del c.p.,

che varie modifiche hanno subito nel corso degli anni, dapprima con la l. n. 191 del 1962 e

dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della sospensione condizionale

l’elemento essenziale è dato dalla c.d. prognosi di ravvedimento, consistente in quella

presunzione che il colpevole si asterrà dal commettere

ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto occorre verificare la sussistenza di

determinati presupposti o condizioni precostituiti ex lege. Il giudice solo dopo aver

proceduto a tale accertamento può porsi il problema del se la prognosi sia o meno

favorevole. Tali presupposti sono:

a) entità della pena. La sospensione condizionale può essere concessa quando vi è una

sentenza di condanna a pena detentiva non superiore ai due anni, ovvero a pena pecuniaria

che, sola o congiunta a quella detentiva e ragguagliata a norma dell’art. 135, sia

equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel

complesso, a due anni. Il suddetto limite è elevato ai tre anni se si tratta di minori

degli anni diciotto e ai due anni e sei mesi se si tratta di giovani di età compresa tra

i diciotto ed i ventuno anni o di ultrasettantenni;

b) precedenti condanne. La sospensione condizionale non può essere concessa a chi ha

riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta

riabilitazione, ne sia delinquente o contravventore abituale o professionale. In questo

caso è lo stesso legislatore ad operare una prognosi negativa per colui che, avendo una

precedente condanna alla reclusione, riporti un’altra condanna;

c) non ripetibilità del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia già usufruito della

sospensione condizionale per un altro reato, non potendo essere concessa più di una

volta. Tuttavia il giudice può concedere nuovamente la sospensione condizionale quando la

pena da infliggere con la nuova condanna, cumulata con quella precedentemente irrogata,

non sia comunque superiore al limite dei due anni;

d) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza personale.

La concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e delle pene

accessorie per un periodo di cinque anni, nel caso di delitti, e di due anni nel caso di

contravvenzioni. Se durante questo periodo il condannato non commette un altro delitto o

un’altra contravvenzione della stessa indole ed adempie agli obblighi imposti, il reato è

estinto. Restano, invece in vita gli altri effetti penali e le obbligazioni civili. La

sospensione condizionale è revocata di diritto nei seguenti casi:

a) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una nuova

contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva;

b) se non adempie agli obblighi impostigli;

c) se riporta un’altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata

con quella precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti dall’art. 163 c.p.. Se tali

limiti non sono superati, il giudice, tenuto conto dell’indole e della gravità del reato,

può revocare la sospensione.

1. Il perdono giudiziale

Il perdono giudiziale è una causa di estinzione del reato, applicabile al solo diritto

minorile, che ricorre nel caso in cui il colpevole:

a) al tempo della commissione del reato non avesse compiuto i diciotto anni;

b) che questi non sia stato condannato in precedenza a pene detentive per delitto, in chi

sia delinquente abituale o professionale;

c) che il minore non abbia già goduto del perdono giudiziale;

d) che il giudice ritenga di potere applicare una pena, pecuniaria o detentiva contenuta

entro certi limiti;

e) che il giudice in base a determinate circostanze, presuma che il colpevole si asterrà dal

commettere ulteriori reati.

Il perdono giudiziale consente di evitare il rinvio a giudizio, ovvero la condanna del

minore, e quindi può essere concesso sia all’udienza preliminare sia al dibattimento.

L’applicazione del perdono giudiziale presuppone un accertamento della responsabilità penale

del minore; per tale motivo la sentenza che applica il perdono giudiziale può essere

soggetta ad impugnazione.

1. La liberazione condizionale

La liberazione condizionale è prevista dall’art. 176 c.p.. I presupposti di applicazione di

questo istituto sono così riassumibili:

• il condannato deve aver scontato un certo periodo di pena (per i minori questo requisito

non è necessario) consistente in trenta mesi o almeno la metà della pena inflitta, se si

tratta di delinquente primario o recidivo semplice, di quattro anni o almeno tre quarti

della pena inflitta se si tratta di recidivo qualificato;

• la pena residua non deve superare i cinque anni;

• il condannato deve aver tenuto, durante il periodo in cui è stato in carcere, un

comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento;

• è necessario, inoltre, che il condannato non abbia già usufruito del beneficio per la

medesima pena e che abbia adempiuto le obbligazioni civili (tranne che dimostri di

esserne impossibilitato).

Per quanto riguarda l’ergastolano, l’art. 28 della l. 10 ottobre 1986, n. 663, ha previsto

l’estensione della misura anche nei suoi confronti, purché abbia scontato almeno 26 anni di

pena (previo sempre l’adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato). La

concessione della libertà condizionale fa cessare lo stato di detenzione e comporta

l’applicazione della misura di sicurezza della libertà vigilata assistita dal servizio

sociale. La pena si considera estinta e cessa la misura di sicurezza non il decorso della

pena inflitta; per gli ergastolani, invece, tale effetto si verifica col decorso di cinque

anni dalla data del provvedimento.

1. L’oblazione

E’ una delle cause di estinzione del reato più frequentemente applicate riguardante le sole

contravvenzioni; il c.p. contempla due tipi di oblazione, una ex art. 162 c.p. (c.d.

oblazione comune), e l’altra, introdotta dalla l. n. 689 del 1981 con l’art. 162 bis (c.d.

oblazione speciale).

• Oblazione comune: bisogna innanzitutto precisare che questo tipo di oblazione non va

confusa né con l’oblazione in via amministrativa (che si esegue presso l’Autorità

amministrativa), né con l’oblazione in via breve contemplata dal codice della strada e da

alcune leggi finanziarie. L’oblazione comune (detta anche giudiziale) può applicarsi, in

base all’art. 162 c.p. a condizione che:

a) si tratti di una contravvenzione per la quale sia prevista la sola pena

dell’ammenda (di qualunque importo);

b) che il contravventore presenti domanda di ammissione all’oblazione prima

dell’apertura del dibattimento o del decreto penale di condanna;

c) che il contravventore adempia all’obbligo.

In presenza di queste condizioni, l’oblazione si applica automaticamente, ed il reato si

considera estinto.

• Oblazione speciale: condizione generale richiesta perché il soggetto sia ammesso, su

domanda, al beneficio, è che si tratti di contravvenzione punita con la pena alternativa

all’arresto o dell’ammenda; inoltre l’applicazione è rimessa alla discrezionalità del

giudice. I termini per la presentazione della domanda sono gli stessi dell’oblazione

comune, con la possibilità però di riproposizione prima della discussione finale del

dibattimento di primo grado. D’altro canto, sono previste vere e proprie ipotesi di

esclusione del beneficio per la recidiva reiterata, per l’imputato dichiarato

contravventore abituale oppure delinquente o contravventore professionale, ed inoltre

nell’ipotesi che permangono conseguenze dannose o pericolose del reato che siano

eliminabili da parte del contravventore. La somma che il contravventore è eventualmente

ammesso a pagare corrisponde alla metà del massimo dell’ammenda prevista ex lege, oltre

alle spese del procedimento. Le critiche all’oblazione speciale sono state numerose e

soprattutto rivolte alla discrezionalità del sistema previsto, che in pratica affida al

giudice il compito di depenalizzare a piacere reati spesso anche di una certa gravità.

1. La riabilitazione

La funzione di tale istituto consiste nella reintegrazione del condannato, che abbia già

scontato la pena principale, in tutte le facoltà e diritti, preclusi per effetto dalla

condanna (art. 178 c.p.). Importa l’estinzione della pena accessoria e di ogni altro effetto

penale della condanna. Ha lo scopo, specialpreventivo, di sottrarre il condannato, che si

sia ravveduto, a quegli effetti penali che possono pregiudicare il reinserimento sociale.

Condizione per la sua concessione sono:

a) che siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si

è in altro modo estinta;

b) che il condannato abbia dato “prove effettive e costanti di buona condotta” per i

suddetti periodi;

c) che egli non sia stato sottoposto a misura di sicurezza o, se sottoposto, il

provvedimento sia stato revocato;

d) che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che dimostri di

trovarsi nell’impossibilità di adempierle.

Verificatesi le suddette condizioni, la riabilitazione costituisce un vero e proprio diritto

del condannato e non un semplice interesse. Ed il giudice ha il dovere di concederla non

potendo escluderla a propria discrezione.

1. La non menzione della condanna

La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale è specificamente

contemplata all’art. 175 c.p. e prevede diverse condizioni per la concessione del beneficio:

a) che si tratti della prima condanna;

b) che la pena inflitta sia:

• se detentiva, non superiore a due anni;

• se pecuniaria, non superiore al massimo di pena detentiva conteggiata ex art. 135 c.p.

(secondo quanto stabilito con sentenza della Corte Costituzionale n. 304 del 17

dicembre 1988);

• se congiunta, la pena detentiva non deve essere superiore a due anni e quella

pecuniaria deve essere tale che, conteggiata a norma dell’art. 135 c.p. e sommata con

quella detentiva, non porti il condannato ad essere privato della libertà personale

per più di trenta mesi.

Sotto l’aspetto dell’applicazione concreta, la non menzione della condanna è rimessa

all’apprezzamento discrezionale del giudice, che la concede basandosi sulle circostanze

indicate nell’art. 133 c.p.; il beneficio non può concedersi se la condanna derivi da reati

elettorali, ed è revocato nel caso in cui il condannato commetta un delitto. Nel 1984 la

Corte Costituzionale, con sent. n. 155 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 175 c.p.

nella parte in cui prevede che il beneficio in oggetto possa essere concesso anche più di

una volta, fino a quando il cumulo delle pene detentive non risulti superiore ai due anni.

1. La cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento penitenziario

L’introduzione degli istituti dell’affidamento in prova e della liberazione anticipata da

parte della L. 345/75 sull’ordinamento penitenziario, pongono delicati problemi di

coordinamento con le cause sospensive ed estintive, previste dal codice penale.

• L’affidamento in prova al servizio sociale per un periodo uguale a quello della pena da

scontare costituisce una probation c.d. penitenziaria, che viene concessa ricorrendo le

condizioni di legge già viste. L’affidamento è revocato qualora il comportamento del

soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la

prosecuzione della prova. L’esito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni

altro effetto penale, non le pene accessorie e le obbligazioni civili.

• La liberazione anticipata consiste nella remissione di una parte della pena quale momento

del trattamento progressivo. Essa concede una detrazione di quarantacinque giorni per

ogni singolo semestre di pena scontata, al condannato che abbia dato prova di

partecipazione all’opera di rieducazione. Questa misura, in realtà, piuttosto che da una

funzione rieducativa, è connotata da un aspetto premiale, dato che consiste

nell’incentivare il detenuto a partecipare al trattamento rieducativo con lo stimolo di

una liberazione anticipata. LE MISURE DI SICUREZZA

ARGOMENTO IN SINTESI. L’introduzione delle misure di sicurezza rappresenta sicuramente una delle innovazioni più importanti del codice

Rocco del 1930. Con la creazione di tali misure è nato quello che viene definito il sistema del doppio binario che pone, accanto ad una pena

detentiva che ricomprende in sé funzioni di carattere retributivo e general-preventivo, una misura di carattere special-preventivo volta alla

rieducazione e alla cura del soggetto socialmente pericoloso. Inizialmente alle misure di sicurezza veniva attribuita natura amministrativa ma,

nell’attuale momento storico, quasi tutta la dottrina respinge tale tesi e le considera sanzioni criminali di competenza del diritto penale, tanto

più che esse vengono applicate mediante un procedimento giurisdizionale. Destinatari delle misure di sicurezza sono sia i soggetti imputabili

che i soggetti semi-imputabili e non imputabili; alle prime due categorie di individui le misure di sicurezza si applicano cumulativamente alla

pena, dando così vita al sistema del doppio binario, alla terza si applicano in modo esclusivo. Presupposti di applicazione sono la pericolosità

sociale del soggetto, desunta dai parametri previsti dall’art. 133 c.p. e la commissione di un reato. Tuttavia, quest’ultimo requisito subisce due

eccezioni tassativamente previste dalla legge: il giudice infatti può, nelle ipotesi di quasi-reato ex art. 115 c.p. (accordo criminoso non eseguito

o istigazione a commettere un delitto non accolta, o accolta, ma non seguita dalla commissione del delitto) e di delitto impossibile ex art. 49

c.p., comminare l’applicazione di una misura di sicurezza a prescindere dalla commissione di un vero e proprio reato. Ai sensi dell’art. 203 c.p.

deve ritenersi socialmente pericolosa la persona che è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reato. A tal proposito, la l.

n. 663 del 1986 (legge Gozzini) ha provveduto ad abolire ogni forma di presunzione legale di pericolosità, abrogando l’art. 204 c.p. e statuendo

che tutte le misure di sicurezza personali possono essere applicate solo previo accertamento che colui che ha commesso il reato sia una persona

socialmente pericolosa. Le misure di sicurezza vengono applicate dopo l’esecuzione della pena e sono indeterminate nel massimo essendo la

loro durata collegata al protrarsi o alla cessazione della pericolosità sociale; ne è però fissata dalla legge un durata minima, ma il Tribunale di

sorveglianza può, ricorrendone i presupposti, revocare la misura anche prima che sia decorso il tempo corrispondente a tale durata. Il c.p.

distingue le misure di sicurezza in due categorie: personali e patrimoniali. Le misure di sicurezza personali si distinguono, poi, in detentive e

non detentive. Sono misure di sicurezza detentive: 1) l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Le misure di sicurezza in

questione si applicano ai soggetti imputabili e pericolosi, generalmente a coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali professionali o

per tendenza, oltre a chi si trova nelle situazioni descritte dall’art. 216 c.p.. La distinzione tra queste due misure di sicurezza dovrebbe essere

colta in relazione al tipo di attività che vi si svolge: agricolo nella prima, artigianale o industriale nella seconda, ma tale differenziazione non

ha trovato riscontro pratico. 2) Il ricovero in una casa di cura e di custodia. Questa misura ricomprende in sé sia istanze curative che

custodialistiche ed è prevista principalmente per i condannati ad una pena diminuita per infermità psichica, per cronica intossicazione da

alcool o da sostanze stupefacenti, ovvero per sordomutismo. 3) Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. Il manicomio giudiziario si

applica: a) ai prosciolti per infermità psichica o per intossicazione cronica da alcool o da stupefacenti ovvero per sordomutismo, salve le

eccezioni previste dalla legge; b) ai minori degli anni quattordici e ai minori tra gli anni quattordici e diciotto prosciolti per incapacità di

intendere e di volere che abbiano commesso un reato negli stati di cui sopra; c) ai sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva colpiti da

una infermità psichica tale da richiedere il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. 4) Il ricovero in un riformatorio giudiziario. Il

ricovero nell’istituto in esame è riservato ai minori di età. Esso si prescrive: a) ai minor degli anni quattordici e ai minori degli anni diciotto

riconosciuti non imputabili ex art. 98 c.p., che abbiano commesso un delitto doloso, preterintenzionale o colposo e siano considerati

socialmente pericolosi; b) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto riconosciuti imputabili condannati a pena diminuita; c) ai minori degli

anni diciotto dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza; d) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto condannati per delitto

durante l’esecuzione di una misura di sicurezza precedentemente applicata per difetto di imputabilità; e) ai minori degli anni diciotto

nell’ipotesi contemplata dall’art. 212 c.p. terzo comma. Sono misure di sicurezza non detentive: 1) la libertà vigilata: consiste in una serie di

limitazioni della libertà personale del reo mediante prescrizioni di carattere sia positivo che negativo, aventi come scopo il reinserimento

sociale dell’individuo e l’impedimento della commissione di nuovi reati. La sorveglianza della persona in stato di libertà vigilata è affidata

all’autorità di pubblica sicurezza; 2) il divieto di soggiorno in uno o di più comuni o in una o più province: questa misura si applica

facoltativamente a coloro che abbiano commesso un delitto contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, oppure, nel caso di

delitti politici o occasionati da particolari condizioni morali o sociali esistenti in un determinato luogo; 3) il divieto di frequentare osterie o

pubblici spacci di bevande alcooliche: destinatari sono i condannati per ubriachezza abituale o per reati commessi in stato di ubriachezza,

sempre che questa sia abituale; 4) l’espulsione dello straniero dallo Stato: si applica agli stranieri condannati alla reclusione per un periodo

non inferiore a dieci anni ed alla reclusione, quale che sia la pena inflitta, per un delitto contro la personalità dello Stato. Sono misure di

sicurezza patrimoniali: 1) la cauzione di buona condotta: ai sensi della l. n. 689 del 1981, la cauzione di buona condotta è data mediante

deposito, nella Cassa delle ammende, di una somma non inferiore al lire duecentomila, né superiore a quattro milioni ovvero nella prestazione

di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale; 2) la confisca: questa misura di sicurezza patrimoniale consiste nella espropriazione

da parte dello Stato delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. La

confisca, generalmente facoltativa, è invece obbligatoria qualora si tratti di cose che costituiscono il prezzo del reato; di cose la cui

fabbricazione, uso, porto, detenzione, o alienazione costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna.

1. La nozione

A seconda che la prevenzione sia rivolta ad impedire che il soggetto pericoloso commetta o

ricommetta reati, occorre distinguere rispettivamente fra misure di prevenzione e misure di

sicurezza. Quest’ultime hanno una finalità terapeutica, rieducativo-risocializzatrice , e

sono applicabili ai soggetti pericolosi che hanno già commesso un fatto penalmente

rilevante.

Le misure di sicurezza si differenziano dalle pene, poiché sono la conseguenza di un

giudizio non di riprovazione per la violazione di un comando, ma di pericolosità, non di

responsabilità, ma di probabilità di futura recidiva. Non hanno perciò carattere punitivo,

ma tendono a modificare i fattori predisposti all’atto criminale.

1. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione

La Costituzione fissa i caratteri delineanti il nostro sistema preventivo.

Il primo principio è quello della legalità delle misure di sicurezza: nello Stato di diritto

le garanzie della libertà contro l'arbitrium judicis non possono non estendersi al temibile

campo della prevenzione. Con l’affermare che «Nessuno può essere sottoposto a misure di

sicurezza se non nei casi previsti dalla legge», l'art. 25/3 consacra il principio già

sancito dagli artt. 199 e 236 c.p., per i quali «Nessuno può essere sottoposto a misure di

sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge

stessa preveduti».

Due sono i presupposti soggettivi e oggettivi previsti dal codice per l’applicazione delle

misure di sicurezza e che debbono ritenersi accolti anche dalla Costituzione, pur se da essa

non espressamente contemplati. E cioè:

a) la pericolosità sociale del soggetto, consistente nella probabilità di commettere nuovi

reati

b) la commissione di un fatto penalmente rilevante, cioè un reato oppure un c.d. quasi-

reato, indicandosi con questa espressione le ipotesi contemplate negli artt. 49 (reato

impossibile) e 115 (istigazione a commettere un delitto non accolta, istigazione accolta

o accordo per commettere un delitto, quando il delitto non sia commesso).

Benché la ragione delle misure di sicurezza stia nella pericolosità, tuttavia per esigenze

garantiste si richiede che la pericolosità non sia soltanto temuta, ma si sia manifestata in

comportamento indizianti, consista cioè in una situazione soggettiva di cui è componente

sintomatica anche la commissione di reato o quasi-reato. E questi fatti debbono essere

accertati giudizialmente. Anche nei confronti dei soggetti prosciolti per incapacità di

intendere e di volere deve essere, ovviamente, acquisita la certezza giurisdizionale che il

fatto sussiste e che è attribuibile materialmente e psicologicamente all’incapace. Nei loro

confronti è escluso, per assenza di imputabilità, ogni giudizio di colpevolezza, ma

l'atteggiamento psichico dell'incapace ben potrà essere considerato ai fini

dell'accertamento della pericolosità.

Rispetto alla durata della misura di sicurezza si manifesta una ulteriore attenuazione della

tassatività. Come in genere le legislazioni che prevedono le misure di sicurezza, anche il

nostro codice stabilisce una durata determinata nel minimo e indeterminata nel massimo. Gli

artt. 207 e 208 dispongono infatti che:

a) per ciascuna misura è stabilita una durata minima, rispondente ad una presunzione di

durata della pericolosità;

b) la misura non può essere revocata se la persona ad essa sottoposta non ha cessato di

essere socialmente pericolosa (art. 207);

c) la misura è revocata se è decorso un tempo corrispondente alla durata minima o anche

prima, se risulti che la pericolosità è cessata;

d) il giudice fissa un nuovo termine per un ulteriore esame della pericolosità, qualora la

persona risulti ancora pericolosa, e può procedere ad un riesame in ogni tempo se vi è

ragione di ritenere che la pericolosità sia cessata.

Circa la irretroattività, non espressamente sancita dalla Costituzione, va condivisa la

dominante tesi secondo la quale non potrà mai applicarsi una misura di sicurezza per un

fatto che al momento della sua commissione non costituiva reato (o quasi-reato).

Il secondo principio è quello della giurisdizionalità del processo di sicurezza, del

procedimento cioè attraverso il quale vengono applicate, modificate, sostituite o revocate

le misure di sicurezza. Anche a seguito di alcune sentenze della Corte cost. il processo di

sicurezza, pur mantenendo alcune sue caratteristiche particolari, va assimilandosi sempre

più al processo giurisdizionale con le correlative garanzie.

Il terzo principio è quello della funzione specialpreventiva delle misure di sicurezza,

conformemente alla loro genesi storica, alla loro ratio e alla tradizione, non essendo esse

dirette a punire l'autore di una riprovevole violazione di' un comando, ma a prevenire la

probabile recidiva.

Il quarto principio è quello della tutela della dignità dell'uomo, a proposito del quale

vale sostanzialmente quanto già detto in merito al trattamento e alla pena, specie per

quanto riguarda i trattamenti pericolosi per la vita e l'integrità psico-fisica del soggetto

(interventi di psicochirurgia, misura della evirazione anche coattiva). Per evitare

utilizzazioni aberranti le misure di sicurezza vanno concepite ed applicate alla luce del

principio personalistico, concependo l'uomo non come «entità naturalistica» ma come

«valore». Le garanzie sopraelencate valgono quale che sia la risposta che si intenda dare al

problema della natura, penale o amministrativa, delle misure di sicurezza.

1. Le misure di sicurezza personali detentive

Nel nostro codice le misure di sicurezza si distinguono in misure personali (detentive e non

detentive) e misure patrimoniali. Le misure personali detentive sono:

a) l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro, adottata per i

delinquenti imputabili e pericolosi. La durata minima è di un anno; per i delinquenti

abituali di due anni, per i professionali di tre e per delinquenti per tendenza di

quattro;

b) il ricovero in una casa di cura e di custodia, prevista per i condannati ad una pena

diminuita per ragione di infermità psichica, cronica intossicazione o sordomutismo; in

questi casi la durata minima è di tre anni o di un anno a seconda che per il delitto

commesso sia prevista una pena di durata minima superiore a 10 anni o inferiore a 10 ma

superiore a 5;

c) il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, prevista per gli imputati prosciolti

per infermità psichica, cronica intossicazione o sordomutismo;

d) il ricovero in un riformatorio giudiziario, prevista per i minori;

1. Le misure di sicurezza personali non detentive

Le misure di sicurezza personali non detentive sono le seguenti:

a) la libertà vigilata, consiste in una limitazione della libertà, diretta ad evitare le

occasioni di nuovi reati, e in interventi di sostegno e di assistenza, svolti dal

servizio sociale. La durata minima e solitamente di un anno.

b) il divieto di soggiorno, consiste nel divieto di soggiornare in uno o più comuni o

province, designati dal giudice. Si applica facoltativamente al colpevole di un delitto

contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, ovvero di un delitto

commesso per motivi politici;

c) il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche, sempre aggiunto

alla pena quando si tratti di condannati per ubriachezza abituale;

d) l’espulsione dello straniero dallo Stato, ordinata quando lo straniero sia condannato

alla reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni;

1. Le misure di sicurezza patrimoniali

Le misure di sicurezza patrimoniali sono le seguenti:

a) la cauzione di buona condotta, consiste nel deposito, presso la Cassa delle Ammende, si

una somma che non può essere inferiore a L. 200.000, né superiore a L. 4.000.000, oppure

nella prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale. Essa intende

operare come remora a commettere nuovi reati per il timore della perdita della somma o

della escussione della garanzia;

b) la confisca, consiste nella espropriazione delle cose attinenti al reato. Solitamente è

facoltativa e può essere applicata solo con la sentenza di condanna;

1. L’applicazione e l’esecuzione

Come le pene, le misure di sicurezza si applicano a tutti coloro che abbiano commesso il

fatto nel territorio dello Stato, e quindi anche agli stranieri. Per questi è prevista anche

la misura di sicurezza della espulsione dallo Stato, a pena espiata o estinta e nei casi

indicati dalla legge. L'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce

l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza.

Le misure di sicurezza si applicano anche, secondo la legge italiana, per i fatti commessi

all'estero, quando si procede o si rinnova il giudizio nello Stato. L'applicazione di esse è

sempre subordinata all'accertamento della pericolosità quando, secondo la legge italiana, si

dovrebbe sottoporre il condannato o il prosciolto dalla sentenza straniera, che si trova nel

territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali. Le misure di sicurezza sono

ordinate, di regola, dal giudice nella stessa sentenza di condanna o di proscioglimento. O

anche con provvedimento successivo dal magistrato di sorveglianza:

1. nel caso di condanna, durante l'esecuzione della pena o il tempo in cui il condannato si

sottrae volontariamente all'esecuzione della pena;

2. nel caso di proscioglimento, qualora si tratti delle ipotesi di pericolosità ritenuta

presunta prima della riforma del 1986 (ed ora da accertarsi in concreto), e non sia

decorso un tempo corrispondente alla durata minima della relativa misura di sicurezza;

3. in ogni tempo, nei casi stabiliti dalla legge.

Per la confisca, non disposta dalla sentenza di condanna o di proscioglimento, provvede il

giudice dell'esecuzione, con le forme non del processo di sicurezza ma degli incidenti di

esecuzione (art. 655 c.p.p.). Durante l'istruzione o il giudizio è ammessa l'applicazione

provvisoria delle misure di sicurezza (riformatorio, ospedale psichiatrico giudiziario, casa

di cura e custodia) per i minori, per gli infermi di mente, per gli ubriachi abituati e per

le persone dedite all'uso di sostanze stupefacenti o in stato di cronica intossicazione

prodotta da alcool o da stupefacenti. Il giudice revoca l'ordine di ricovero, quando ritenga

che tali persone non siano più socialmente pericolose. Il tempo dell'esecuzione provvisoria

è computato nella durata minima di essa (art. 206). In caso di concorso di più misure di

sicurezza della stessa specie, ne è disposta una sola (unificazione). Nel caso siano di

specie diverse, il giudice valuta il caso concreto e dispone l’applicazione di una o più

misure contemporaneamente.

Circa il momento dell’esecuzione, le misure di sicurezza sono eseguite:

1. immediatamente, se applicate con sentenza di proscioglimento;

2. dopo che la sentenza è divenuta irrevocabile, se aggiunte a pena non detentiva;

3. dopo che la pena è stata scontata o estinta, se aggiunte a pena detentiva.

Qualora per effetto di grazia o indulto non debba essere eseguita in tutto o in parte la

pena dell’ergastolo, il condannato è sottoposto a libertà vigilata per un tempo non

inferiore a tre anni. LE MISURE DI PREVENZIONE

ARGOMENTO IN SINTESI. Le misure di prevenzione, alle quali viene generalmente attribuita natura amministrativa, sono dirette ad evitare

la commissione di reati da parte di determinate categorie di soggetti considerati socialmente pericolosi. La loro peculiarità è che esse vengono

applicate a prescindere dalla commissione di un fatto previsto dalla legge come reato: per questo motivo vengono anche definite misure “ante

delictum”. Per questa caratteristica esse si distinguono dalle misure di sicurezza le quali, invece, sono applicabili ai soggetti pericolosi che

abbiano già commesso un reato. Tuttavia, proprio a causa del fatto che le misure di prevenzione possono essere applicate a prescindere dalla

commissione di un reato, sussistono notevoli dubbi e contrasti sulla loro legittimità nell’ambito di uno Stato di diritto; si ritiene infatti da più

parti che tali misure, poiché comminate solo sulla base di indizi o sospetti di pericolosità, come la compagnia di pregiudicati, la mancanza di

lavoro stabile ed il tenore di vita superiore alle proprie possibilità economiche, siano connotate da elementi di arbitrarietà e si risolvano, in

ultima analisi, in pene del sospetto. Le misure di prevenzione furono introdotte con la l. n. 1453 del 1956 ma, in materia, gli interventi legislativi

sono stati molteplici. La l. n. 575 del 1965 ha esteso le misure di prevenzione personali della sorveglianza speciale e dell’obbligo e divieto di

soggiorno agli indiziati di appartenere ad associazioni mafiose. La l. n. 152 del 1975 (c.d. legge Reale) ha esteso le predette misure ai soggetti

ritenuti politicamente pericolosi. La L. n. 646 del 1982 (c.d. Rognoni-La Torre) ha introdotto, potenziando il sistema antimafia, le misure

patrimoniali della confisca e del sequestro. Infine, la l. n. 327 del 1988 ha eliminato gli aspetti più discutibili e intollerabili delle tradizionali

misure di sicurezza personali. Ai sensi dell’art. 1 l. n. 1423 del 1956, così come modificato dalla l. n. 327 del 1988, le misure di prevenzione si

applicano a tre categorie di individui:

1. a coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano abitualmente dediti a traffici delittuosi;

2. a coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente anche in parte,

con i proventi di attività delittuose;

3. a coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano dediti alla commissione di reati che

offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la società, la sicurezza o la tranquillità pubblica.

Le misure di prevenzione personali sono:

sostituisce la diffida, eliminata dal legislatore dell’88, e consiste in un invito orale a cambiare vita. Ha, in pratica, la

1. l’avviso orale:

sola funzione di costituire il presupposto per l’applicazione della sorveglianza speciale nei confronti di coloro che non si siano attenuti

all’ingiunzione di modificare il loro stile di vita. L’avviso orale ha un’efficacia temporanea di tre anni;

è una misura che viene adottata nei confronti degli individui che siano socialmente

2. il rimpatrio con foglio di via obbligatorio:

pericolosi per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai luoghi di residenza. Il questore può rinviarveli con foglio di via obbligatorio

inibendo loro di tornare senza preventiva autorizzazione ovvero per un periodo non superiore a tre anni;

questa misura è prevista per le persone, ritenute pericolose per la sicurezza pubblica,

3. la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza:

che non abbiano cambiato condotta nonostante l’avviso orale. Essa può essere applicata solo mediante un procedimento giurisdizionale ed

è accompagnata da una serie di prescrizioni. Alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza può essere aggiunto il divieto di soggiorno in

una o più province o in uno o più comuni, ove le circostanze lo richiedano, e l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora

abituale, nei casi in cui le altre misure di prevenzione non garantiscano adeguatamente la sicurezza pubblica;

questa misura di prevenzione di carattere patrimoniale è disposta dal tribunale qualora, sulla base di sufficienti indizi, si

4. il sequestro:

sospetti che i beni di cui dispone l’indiziato siano frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego;

costituisce un provvedimento ablativo da parte dello Stato e riguarda quei beni dei quali il possessore non sia in grado di

5. la confisca:

dimostrare la legittima provenienza. Tale misura suscita perplessità in ordine alla sua legittimità costituzionale in quanto finisce per

introdurre una inversione dell’onere della prova e, di conseguenza, una violazione dei principi della difesa e della presunzione di non

colpevolezza. LE CONSEGUENZE CIVILI

ARGOMENTO IN SINTESI. Oltre che alla pena e alla misura di sicurezza, dal reato derivano anche conseguenze di ordine civile: tra queste,

il c.p. prevede:

1. obbligazioni verso lo Stato;

2. obbligazioni verso le vittime del reato.

Rientra nel primo gruppo l’obbligo del condannato a rimborsare all’Erario le spese per il suo mantenimento in carcere, obbligo del quale

risponde con tutti i suoi beni, in base alle leggi civili (art. 188 c.p.).

Del secondo gruppo fanno parte:

1. l’obbligo delle restituzioni ex art. 185 c.p., consistente nel ripristino della situazione di fatto preesistente rispetto alla commissione del

reato: è chiaro che tale ripristino deve essere possibile sia sotto l’aspetto giuridico che sotto l’aspetto naturalistico;

2. l’obbligo del risarcimento del danno, che grava sul colpevole e sulle persone che, in base alle leggi civili, devono rispondere per il

fatto di lui (art. 185 c.p.).

Il danno patrimoniale è costituito dai tradizionali elementi del danno emergente e del lucro cessante; il danno non patrimoniale è il turbamento

morale derivato dalla commissione del reato (offesa, angoscia ecc.). In base all’art. 1223 c.c., il danno (patrimoniale e non) per essere

risarcibile deve porsi in rapporto di immediatezza col reato; inoltre nelle posizione di debitore si trova non solo il colpevole, ma anche il

responsabile civile, nel caso che ci sia; d’altro canto nella posizione di creditore si trova il danneggiato, che può essere persona diversa dal

soggetto passivo del reato. Gli artt. 186 e 187 c.p. contemplano inoltre la possibilità che il colpevole sia tenuto alla pubblicazione a sue spese

della sentenza di condanna, qualora la pubblicazione costituisca mezzo ritenuto adeguato a riparare il danno non patrimoniale determinato dal

reato (tale pubblicazione va distinta da quella prevista dall’art. 19 c.p., che costituisce una pena accessoria). Nel caso che il condannato alla

pena pecuniaria sia insolvibile, l’art. 196 c.p. prevede l’obbligazione sussidiaria al pagamento, a carico della persona rivestita dell’autorità o

incaricato della direzione o della vigilanza sul soggetto condannato. Infine, si ricordi che in base all’art. 198 c.p., l’estinzione del reato o della

pena non estingue le obbligazioni civili derivanti dal reato, ad eccezione delle obbligazioni civili per le ammende ex artt. 196 e 197 c.p..

1. Le obbligazioni verso la vittima del reato

Le obbligazioni civili a favore della vittima sono le restituzioni ed il risarcimento del

danno. Per quanto riguarda la restituzione, l’art. 185/1 stabilisce che “Ogni reato obbliga

alle restituzioni, a norma delle leggi civili”. Quanto al risarcimento del danno, l’art.

185/2 stabilisce che “Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale, o non

patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi

civili, debbono rispondere per il fatto di lui”.

Nel nostro paese l’effettività del risarcimento dei danni da reato è rinforzata dagli

istituti complementari:

1. dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per danni derivanti dalla

circolazione stradale;

2. della Cassa per il soccorso e l’assistenza alle vittime del delitto.

1. I rapporti tra reato e danno risarcibile

Il danno risarcibile, detto anche danno civile, si differenzia dal c.d. danno criminale,

cioè dalla offesa necessaria per l’esistenza del reato. Nelle lesioni personali, ad es.,

mentre l’offesa tipica è la lesione della integrità fisica, il danno risarcibile è

rappresentato dalle perdite patrimoniali, dal pregiudizio alla salute e dalle sofferenze,

patite dalla vittima.

Da quanto sopra precisato deriva altresì che la figura del danneggiato civilmente non

coincide necessariamente con quella del soggetto passivo del reato.

1. Le obbligazioni verso lo Stato

Verso lo Stato il condannato è obbligato al rimborso delle spese per il mantenimento negli

istituti di pena, durante l’esecuzione della pena e durante la custodia preventiva.

L’obbligazione non si estende alla persona civilmente responsabile e non si trasmette agli

eredi del condannato.

Accanto a questa obbligazione è prevista anche quella del rimborso allo Stato delle spese

processuali penali, stabilita dall’art. 535 e disciplinata dagli artt. 691-695 c.p.p. I

condannati per lo stesso reato o per reati connessi sono obbligati in solido.

L’art. 56 del nuovo Ordinamento penitenziario prevede la possibilità di remissione del

debito per le spese del procedimento e del mantenimento “nei confronti dei condannati e

degli internati che versino in disagiate condizioni economiche e si siano distinti per

regolare condotta”.

1. Le garanzie per le obbligazioni civili

Il codice ha previsto particolari garanzie per le obbligazioni civili da reato:

• l’ipoteca legale dello Stato sui beni immobili dell’imputato garantisce il pagamento:

a) delle pene pecuniarie;

b) delle spese del procedimento;

c) delle spese di mantenimento;

d) delle spese sostenute dal pubblico istituto sanitario;

e) delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno;

f) delle spese anticipate dal difensore e delle somme a lui dovute a titolo di

onorario;

• il sequestro conservativo penali dei beni mobili dell’imputato può essere ordinato se vi

è ragione di temere che manchino o si disperdano le garanzie delle obbligazioni per le

quali è ammessa l’ipoteca legale;

• l’azione revocatoria costituisce una ulteriore garanzia stabilendo l’inefficacia rispetto

ai creditori indicati nell’art. 189:

a) degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato;

b) degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedano la semplice

amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio, i quali pure si presumono

fatti in frode rispetto ai creditori, sempre che sia fornita la prova della malafede

dell’altro contraente;

c) degli atti a titolo gratuito compiuti nell’anno anteriore al reato, qualora si

provi che furono compiuti dal colpevole in frode;

d) degli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore al reato, che eccedono la

semplice amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio, sempre che vi

sia la prova della malafede dell’altro contraente;

• il prelievo sulla remunerazione per il lavoro prestato dai condannati viene effettuato

sui due quinti della medesima e salvo che l’adempimento delle obbligazioni sia altrimenti

eseguito.

1. Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie

Il codice vigente ha disposto particolari ipotesi di obbligazioni civili per le multe e le

ammende:

• l’obbligazione civile per le pene pecuniarie inflitte a persona dipendente: è prevista

dall’art. 196 nei confronti della persona rivestita della autorità o incaricata della

direzione o vigilanza su altro soggetto;

• l’obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle pene pecuniarie: è

prevista dall’art. 197 per gli enti forniti di personalità giuridica (eccettuati lo

Stato, le Province, i Comuni);

• l’obbligazione civile per il pagamento delle multe inflitte per i delitti di

contrabbando: prevede l’obbligazione civile di determinate persone ed enti per il

pagamento delle multe inflitte per delitti di contrabbando, se il condannato è

insolvibile.

I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO

PENALE

IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE

1. La nozione

Il diritto penale internazionale sta ad indicare il complesso di norme di diritto interno

con cui ogni Stato risolve i problemi che ad esso si pongono per il fatto di coesistere con

altri Stati sovrani nella superiore comunità internazionale. Esso abbraccia fondamentalmente

le norme che regolano il campo di applicazione della legge penale nazionale nello spazio e

le norme che regolano l’attività di collaborazione dello Stato con gli altri Stati in

materia penale.

I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE

1. I principi di universalità, di territorialità, di personalità, di difesa

Quattro sono i criteri astrattamente ipotizzabili per determinare il campo di applicazione

della legge penale nazionale, e precisamente:

1. il principio di universalità, secondo il quale la legge penale nazionale dovrebbe

applicarsi a tutti gli uomini e che riconosce al giudice del luogo d’arresto il potere di

giudicare tutti i reati, ovunque commessi;

2. il principio di territorialità, per il quale la legge nazionale obbliga tutti coloro che

si trovano nel territorio dello Stato;

3. il principio della personalità attiva del reo, per il quale ad ogni autore di reato

dovrebbe applicarsi la legge dello Stato a cui appartiene;

4. il principio della difesa che comporta l’applicazione della legge dello Stato, cui

appartengono gli interessi offesi oppure il soggetto passivo del reato.

La maggior parte degli Stati adotta solitamente un principio base (normalmente quello

territoriale) temperato dalla adozione parziale di altri principi.

1. Il principio di territorialità quale principio base del nostro codice

Il codice penale italiano accoglie, dichiaratamente (art. 6/1: “chiunque commette un reato

nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana”), il principio della

territorialità temperato dal principio della universalità.

1. Le deroghe: i reati commessi all’estero punibili incondizionatamente

L’art. 7 prevede alcune ipotesi di reati punibili incondizionatamente la maggior parte delle

quali ispirate al principio di difesa dello Stato.

1. I delitti politici commessi all’estero

Il c.p. prevede due tipi di delitto politico. Esso può essere inteso in senso oggettivo ed è

tale in base alla stessa natura del bene o interesse leso. Si tratta di un delitto che

offende un interesse politico dello Stato, che attiene alla vita dello Stato nella sua

essenza unitaria (integrità del popolo e del territorio, indipendenza, pace esterna, forma

di governo). Rientrano in questa nozione i delitti contro la personalità dello Stato e

quelli previsti dalla legislazione speciale, che aggrediscono lo Stato in una delle predette

componenti. Delitto oggettivamente politico è anche, secondo il codice,

quello che offende un diritto politico del cittadino: cioè il diritto che il cittadino ha di

partecipare alla vita dello Stato e di contribuire alla formazione della sua volontà (es.

diritto di elettorato attivo e passivo). In senso soggettivo, il delitto politico è inteso

come delitto comune determinato da motivi politici, che vanno opportunamente differenziati

dai meri motivi sociali: per motivo politico si intende ogni motivo del reato che determina

la condotta in funzione di una concezione ideologica attinente alla struttura dei poteri

dello Stato e ai rapporti tra Stato e cittadino; mentre di considera motivo sociale quello

che determina la condotta dell’agente in funzione di una visione dei rapporti umani, che non

si riflette necessariamente sulla struttura dello Stato.

1. I delitti comuni commessi all’estero

La legge italiana si applica anche ai reati comuni commessi all’estero, sia da cittadini che

da stranieri. Condizione comune è che l’autore sia presente nel territorio italiano, almeno

nel momento in cui viene esercitata l’azione penale. In particolare:

a) delitti comuni commessi dal cittadino all’estero: per l’art. 9 è punito secondo la legge

italiana il cittadino che commette in territorio estero un delitto, a danno dello Stato o

di un cittadino italiano, per il quale la legge preveda l’ergastolo o la reclusione non

inferiore nel minimo a tre anni - oppure - un delitto a danno di uno Stato estero o di

uno straniero per il quale siano previste le pene suddette e sempre che, ci sia la

richiesta del Ministro e non sia stata concessa l’estradizione;

b) delitti comuni commessi dallo straniero all’estero. Per l’art. 10 è punito secondo la

legge italiana lo straniero che commette in territorio estero un delitto a danno dello

Stato o di un cittadino italiano per il quale sia prevista la pena dell’ergastolo o la

reclusione non inferiore nel minimo ad un anno, sempre che vi sia richiesta del Ministro

ovvero istanza o querela della persona offesa - oppure - un delitto a danno di uno Stato

o un cittadino estero, per il quale sia prevista la pena dell’ergastolo o la reclusione

non inferiore nel minimo a tre anni sempre che ci sia la richiesta del Ministro e non sia

stata concessa l’estradizione.

1. Il rinnovamento del giudizio

L’art. 11 dispone che il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato all’estero, deve

essere nuovamente giudicato in Italia. Le sentenze straniere non hanno alcuna efficacia

preclusiva di un nuovo giudizio in Italia e, a fortiori, non hanno alcuna efficacia

esecutiva. Tuttavia, al fine di adeguare il diritto penale italiano alla personalità etico-

criminologica del delinquente, l’art. 12 ammette il riconoscimento della sentenza straniera

per fini secondari e precisamente:

1. per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna;

2. quando la condanna comporterebbe per la legge italiana una pena accessoria;

3. quando secondo la legge italiana si dovrebbe sottoporre la persona interessata a misure

di sicurezza personali;

4. quando la sentenza straniera comporta effetti civili.

Il riconoscimento presuppone le seguenti condizioni:

1. che si tratti di un delitto;

2. che esista con lo Stato interessato un trattato di estradizione;

3. che se tale trattato non esiste vi sia richiesta del ministro della Giustizia.

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE

1. L’estradizione

E’ la consegna di un individuo da parte di uno Stato ad altro Stato, al fine della

sottoposizione di esso alla giurisdizione penale dello Stato richiedente. E’ prevista

esclusivamente da norme convenzionali, quali la Convenzione europea di Parigi del 13

dicembre 1957 e disciplinata nell’ambito dei singoli ordinamenti interni. Lo Stato italiano

la distingue in attiva (quando esso è il richiedente) e passiva (quando il richiedente è uno

Stato estero), ponendo la condizione per quest’ultima che il fatto che forma oggetto della

domanda sia previsto come reato sia dalla legge straniera che da quella italiana. Per quanto

concerne la disciplina codicistica dell’estradizione verso l’estero (passiva) si può

affermare che essa contempla le ipotesi della condanna irrevocabile o del provvedimento

cautelare comportanti limitazioni o privazioni della libertà personale: in base a ciò appare

evidente la non applicabilità delle garanzie per procedimenti o provvedimenti non incidenti

sulla libertà personale, adottati da autorità estere nei riguardi di persone, cittadini o

stranieri che siano, presenti in Italia. In dottrina si registra comunemente l’affermazione

secondo cui la procedura di estradizione passiva avrebbe carattere misto: amministrativo e

giurisdizionale. La fase di carattere più strettamente amministrativo è di competenza del

Ministro di grazia e giustizia: è a questo soggetto, infatti, che spetta l’iniziale potere

di impulso, costituito dalla presentazione della domanda estera di estradizione al

procuratore generale presso la Corte di appello, individuato in base alla residenza, dimora

o domicilio del condannato da sottoporre a estradizione. Il procuratore generale, compiuti i

necessari accertamenti preliminari sulla base del fascicolo pervenuto dall’estero, presenta

la sua requisitoria alla corte (art. 703 c.p.p.). Da questo momento in avanti ha inizio la

fase giurisdizionale nella quale saranno pienamente tutelati i diritti della difesa (art.

701 c.p.p.). Infatti, compito della corte è in primo luogo verificare se all’attività di

estradizione sono di ostacolo principi fondamentali in materia di reati politici o lesioni

di diritti fondamentali della persona. A questo scopo si procederà ad un’apposita udienza,

in camera di consiglio, con la presenza necessaria di un difensore (eventualmente d’ufficio)

e del p.m., dello stesso estradando e del rappresentante dello Stato richiedente (la

presenza di questi ultimi due soggetti non è però obbligatoria). La corte emetterà sentenza

favorevole o contraria all’estradizione e contro di essa potrà presentarsi ricorso per

Cassazione (art. 706 c.p.p.). C’è da rilevare come la decisione favorevole possa comportare

anche l’immediata riduzione in vinculis dell’estradando. Per quanto concerne il procedimento

di estradizione passiva è necessario sottolineare che la sentenza favorevole del giudice ha

valore di condizione necessaria ma non sufficiente per l’estradizione, costituendo in

pratica una semplice autorizzazione per il Ministro: infatti spetterà poi a costui adottare

la decisione finale entro un limite temporale prefissato, ed eventualmente curare la

consegna dell’interessato allo Stato estero. C’è da notare infine che la estradizione

concessa risulta vincolata al c.d. principio di specialità: essa infatti vale solo per il

fatto per cui è stata concessa ed è ostativa a restrizioni di libertà (cautelari o

definitive) per altra causa.

Passando ora ad analizzare la c.d. estradizione attiva o dall’estero, si può ribadire che

essa mira a conseguire la disponibilità fisica dell’estradato su richiesta del nostro Stato,

tramite un procedimento di tipo amministrativo: in Italia non è infatti previsto un

procedimento preventivo di garanzia giurisdizionale a favore dell’estradando, dal momento

che questi potrà eventualmente valersi di un simile beneficio tramite le apposite garanzie

estere. Trattandosi di scelte che possono basarsi su valutazioni politiche attinenti a

rapporti internazionali spetterà al Ministro per la giustizia formulare la richiesta di

estradizione o differirne la presentazione, anche se richiesto dall’autorità giudiziaria, e

accettare o meno le condizioni eventualmente apposte dallo Stato estero. Anche per

l’estradizione in Italia dall’estero vige il limite dell’esperibilità in correlazione

all’espiazione di pena detentiva in forza di sentenza irrevocabile o all’esecuzione di una

misura di custodia cautelare detentiva. Infine c’è da rilevare che anche per l’estradizione

attiva vige il c.d. principio di specialità con il conseguente divieto di riduzione in

vinculis per ipotesi di reato differenti da quelle previste nella estradizione conseguita.

1. I limiti dell’estradizione

L’estradizione sottostà a particolari limiti, attinenti al soggetto, al reato, alla pena e

al trattamento. In particolare:

a) l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressamente

prevista dalle convenzioni internazionali;

b) non può essere concessa l’estradizione per i delitti politici;

c) molte convenzioni escludono la estradizione per i reati militari e fiscali;

d) non può essere concessa l’estradizione per un paese in cui vige la pena di morte se lo

stesso paese non dà sufficienti assicurazioni sul fatto che la pena capitale non sarà

applicata;

e) può non concedersi l’estradizione se esiste il fondato timore che il soggetto possa

essere sottoposto a trattamenti disumani.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE

1. La nozione e l’evoluzione

Si parla di diritto internazionale penale per designare quel complesso di norme del diritto

internazionale generale, che sanciscono la responsabilità penale degli individui per quei

fatti che turbano l’ordine pubblico internazionale e costituiscono crimini contro il diritto

delle genti. Tali crimini internazionali sono:

a) i crimini contro la pace;

b) i crimini di guerra (sia per quanto riguarda le regole da seguirsi in combattimento, sia

per la protezione delle popolazioni civili);

c) i crimini contro l’umanità.

IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO

1. La nozione

Il sistema del diritto punitivo si sta sempre più articolando sul doppio binario dei due

sottosistemi del diritto penale in senso stretto e del diritto penale amministrativo. Fonte

di questa nuova branca del diritto è costituita dalla L. 689/81 che prevede appunto gli

illeciti perseguiti con la “sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro”,

siano essi o meno illeciti amministrativi da decriminalizzazione.

1. Il principio di legalità

Anche in materia di diritto penale amministrativo tale principio si articola nei sottostanti

principi:

1. della riserva di legge, non solo statale ma anche regionale e delle province di Trento e

Bolzano;

2. della irretroattività;

3. della tassatività-determinatezza.

1. Il fatto illecito

Rispetto all’illecito amministrativo si è avvertita la duplice esigenza di individuare i

criteri distintivi tra illecito penale e illecito amministrativo e di determinare la

struttura dell’illecito amministrativo.

Quanto all’elemento oggettivo, ci si può tendenzialmente richiamare alla teoria generale

dell’illecito penale per ciò che riguarda sia gli elementi positivi, sia gli elementi

negativi. Quanto all’elemento soggettivo, la legge del 1981, eliminando il dubbio che

l’illecito penale amministrativo fosse imputabile obiettivamente secondo un principio

tradizionalmente affermato per l’illecito amministrativo in genere, ha anche per esso

espressamente previsto come essenziale l’elemento psicologico.

Circa le forme di manifestazione dell’illecito amministrativo, si può rilevare:

1. che la legge del 1981 non ha provveduto né ad una tipizzazione di circostanze comuni, né

ad una disciplina delle circostanze, per cui circostanze del tipo di quelle degli artt.

61 e 62 potranno rilevare solo ai fini della commisurazione in concreto della pena

pecuniaria amministrativa;

2. che tale legge non prevede la punibilità del tentativo;

3. che, per quanto riguarda il problema della univocità o pluralità di illeciti

amministrativi, occorre anche qui distinguere tra il problema della violazione una sola

volta o più volte della stessa norma e il problema della violazione di una sola norma o

più norme diverse che vanno risolte alla stregua della disciplina penalistica;

4. che tale legge ha previsto la punibilità del concorso di persone nell’illecito

amministrativo, adottando anche qui opportunamente il principio della pari

responsabilità.

1. L’autore

Il diritto penale amministrativo si incentra non sul sistema del doppio binario, ma sul solo

principio della responsabilità personale. Rinviando a quanto già esposto per la imputabilità

penale, va qui precisato:

1. che la minore età prevista come causa di esclusione della imputabilità è elevata a 18

anni;

2. che la assoggettabilità alla pena amministrativa non è esclusa dalla incapacità

preordinata o dovuta a colpa;

3. che per l’illecito amministrativo commesso dal non imputabile risponde chi era tenuto

alla sorveglianza del medesimo, salvo che provi di non avere potuto impedire il fatto.

1. La sanzione

Nel disciplinare l’aspetto sanzionatorio dell’illecito amministrativo, la legge del 1981 ha

previsto due tipi di sanzioni:

1. la pena amministrativa pecuniaria quale sanzione principale, consistente nel pagamento di

una somma di denaro che deve essere contenuta entro limiti edittali minimi e massimi, non

potendo essere inferiore a L. 4.000 né superiore a L. 20.000.000.

2. le sanzioni amministrative accessorie, costituite:

a) dalle originarie sanzioni penali accessorie;

b) dalla confisca amministrativa;

c) dalle sanzioni amministrative accessorie previste per specifici illeciti,

consistenti nella confisca del veicolo o natante e nella sospensione della licenza.

Quanto ai criteri per la commisurazione della pena amministrativa pecuniaria e per

l’applicazione delle pene accessorie facoltative, la legge del 1981 ha disposto che bisogna

avere riguardo:

a) alla gravità dell’illecito;

b) all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze

dell’illecito;

c) alla personalità dello stesso;

d) alle sue condizioni economiche.

La morte del trasgressore comporta l’estinzione della sanzione amministrativa con la

relativa intrasmissibilità agli eredi di pagare la pena pecuniaria. Circa la prescrizione

del diritto a riscuotere la somma dovuta per le violazioni commesse, il termine è di 5 anni

dal giorno della commissione delle medesime.

1. I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo

Il problema dei rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo va correttamente

impostato e risolto distinguendo tra:

1. il concorso di norme sull’illecito penale e sull’illecito amministrativo di natura

eterogenea dove entrambe le norme devono trovare applicazione perché nessuna delle due

esaurisce integralmente l’intero disvalore del fatto e le diverse finalità da esse

perseguite;

2. il concorso di norme sull’illecito penale e sull’illecito amministrativo di natura

omogenea, stante la primaria finalità punitiva delle rispettive sanzioni, il quale

sottostà al generale principio del ne bis in idem sostanziale.

La legge del 1981 ha quindi espressamente sancito:

a) la prevalenza, come regola, della norma speciale, sia essa penale o amministrativa;

b) la prevalenza, come eccezione, della norma penale, anche se generale, sulle concorrenti

norme amministrative regionali o delle province autonome: ciò per evitare che il

legislatore regionale incida direttamente sulla legislazione penale, con violazione della

riserva di legge statuale in campo penale;

c) la prevalenza altresì delle norme penali generali degli artt. 5, 6, 9, 13 L. 283/62 sulla

disciplina igienica degli alimenti anche quando i fatti stessi siano puniti da

disposizioni amministrative sostituenti disposizioni penali speciali.

APPENDICE

Caratteri specifici delle contravvenzioni

Il carattere contravvenzionale di un reato rileva sotto diversi profili:

• come detto, le contravvenzioni sono punite con le pene dell’arresto o dell’ammenda

(congiunte o disgiunte);

• la procedibilità è d’ufficio;

• la competenza è del Pretore (salve alcune ipotesi previste da leggi speciali);

• non è consentito l’arresto in flagranza, né il fermo, né l’applicazione di misure

cautelari personali;

• ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo, sono di norma sufficienti,

indifferentemente sia il dolo che la colpa;

• il tentativo non è configurabile;

• per il concorso di persone nelle contravvenzioni, mentre da un lato si ritiene pacifica

l’ammissibilità del concorso nelle contravvenzioni dolose, da un altro nascono problemi

per le contravvenzioni colpose;

• sono applicabili l’oblazione e la sospensione condizionale della pena;

• è possibile la dichiarazione di abitualità nelle contravvenzioni;

• non si applicano alcune circostanze riferite espressamente dal legislatore ai soli

delitti;

• i termini di prescrizione sono fissati dall’art. 157 cp in tre o due anni, salvo

l’aumento previsto dall’art. 160, a seconda che la pena sia l’arresto o l’ammenda;

• la pena dell’arresto può essere scontata interamente in regime di semilibertà;

• per tutte le contravvenzioni punibili con l’arresto sono, in generale, applicabili le

sanzioni sostitutive previste dalla L. 689/81;

• il riconoscimento della sentenza straniera è possibile solo per i delitti e non per le

contravvenzioni. INDICE GENERALE

INTRODUZIONE 1IL DIRITTO PENALE1

1. I tre aspetti del diritto penale moderno 1

2. Il fatto criminoso 1

3. La personalità dell’autore 2

4. Le conseguenze penali 3

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE 3

5. Il diritto penale dell’oppressione 3

6. Il diritto penale del privilegio 3

7. Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà 3

8. La costituzione e il nuovo diritto penale 4

9. Gli aspetti autoritari del codice penale 4

10. Gli aspetti anacronistici del codice penale 4

11. Le riforme effettuate e preannunciate 5

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’ 5IL PROBLEMA DELLA LEGALITA’6

12. La legalità formale 6

13. La legalità sostanziale 6

14. I vantaggi e gli inconvenienti 6

15. La concezione formale del reato 6

16. La concezione sostanziale del reato 7

17. La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione 7

IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE 7

18. Cenni storici 7

19. Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici 7

20. La situazione attuale della scienza penale 8

IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE 8

21. Il problema delle fonti, formali e sostanziali 9

22. La funzione della riserva di legge 9

23. La consuetudine 9

24. La riserva relativa e assoluta 9

25. Le fonti del diritto penale italiano 11

26. I principali testi legislativi 11

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ 12

27. La funzione della tassatività 12

28. La determinatezza della fattispecie 12

29. L’analogia 13

30. L’analogia a sfavore del reo 13

31. L’analogia a favore del reo 13

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’ 13

32. Il problema della validità nel tempo della legge penale 13

33. L’irretroattività ex art. 25 Cost. 14

34. La disciplina dell’art. 2 c.p. 14

35. Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie 15

36. I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali 15

37. Il tempo del commesso reato 16

IL REATO 16L’ANALISI DEL REATO18

38. Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti 18

39. La concezione analitica e la concezione unitaria del reato 19

40. La tripartizione e la bipartizione del reato 19

41. L’antigiuridicità formale e l’antigiuridicità sostanziale 19

42. Il soggetto attivo del reato 20

43. Il problema delle persone giuridiche 20

44. I responsabili negli enti e imprese 20

IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’ 21

LA CONDOTTA 21

45. Il principio di materialità e il principio di soggettività 21

46. La condotta in generale 22

47. L’azione 22

48. L’omissione 23

49. I presupposti e l’oggetto materiale della condotta 23

L’EVENTO 23

50. La concezione naturalistica 24

51. La concezione giuridica 24

IL RAPPORTO DI CAUSALITA’ 25

52. Il problema della causalità 27

53. Le teorie della causalità naturale, adeguata, umana 27

54. La causalità scientifica 27

55. La causalità nel codice 28

56. Il caso fortuito e la forza maggiore 28

57. La causalità dell’omissione 29

58. L’obbligo di impedire l’evento 29

59. Gli obblighi di protezione e di controllo 29

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’ 30

L’OGGETTO GIURIDICO E L’OFFESA 30

60. Il reato come offesa o come disubbidienza 30

61. Il reato come “fatto offensivo tipico” secondo la Costituzione 30

62. La necessaria offensività del reato secondo l’art. 49/2 c.p. 30

63. L’oggetto giuridico del reato 31

64. La funzione politico-garantista dell’oggetto giuridico 31

65. I valori costituzionali come oggettività giuridica primaria 31

66. La funzione dogmatico-interpretativa dell’oggetto giuridico 32

67. L’offesa del bene giuridico 32

68. La funzione politico-garantista dell’offesa 34

69. I reati senza bene giuridico 34

70. I reati senza offesa 35

71. Il momento consumativo del reato 36

IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO 36

72. La nozione 36

73. La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale 36

74. La rilevanza criminologica del soggetto passivo. La vittimologia 37

75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo 37

LE SCRIMINANTI 38

76. La definizione e il fondamento 38

77. L’adempimento del dovere 38

78. L’esercizio del diritto 39

79. Il consenso dell’avente diritto 39

80. La legittima difesa 40

81. Lo stato di necessità 40

82. L’uso legittimo delle armi 41

83. Il problema delle scriminanti tacite 42

84. La disciplina delle scriminanti 42

IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’ 43

LA COLPEVOLEZZA 43

85. L’evoluzione della responsabilità penale 43

86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo 43

87. La colpevolezza in senso personale 43

88. Il principio costituzionale della responsabilità personale 44

89. Colpevolezza e imputabilità 44

90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto 44

91. L’inesigibilità 45

LA “SUITAS” DELLA CONDOTTA 45

92. La coscienza e volontà della condotta 45

93. L’impedibilità della condotta 46

94. La esclusione della “suitas” della condotta 46

IL DOLO 46

95. La nozione 46

96. La struttura del dolo 46

97. L’oggetto del dolo 47

98. L’accertamento del dolo 47

99. Le forme del dolo 48

100. L’intensità del dolo 48

LA COLPA 48

101. La nozione 48

102. La mancanza di volontà del fatto 49

103. L’inosservanza delle regole di condotta 50

104. L’attribuibilità dell’inosservanza all’agente 50

105. Le forme e il grado della colpa 51

LA PRETERINTENZIONE 52

106. La definizione e la struttura 52

L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI 52

107. La particolare disciplina dell’art. 42/4 c.p. 52

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA 53

108. L’errore in generale 53

109. Il problema dell’errore 53

110. L’errore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o extrapenale 53

111. L’errore sul fatto dovuto ad errore di fatto 54

112. L’errore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale 54

113. Il reato putativo 55

114. L’aberratio 55

LA RESPONSABILITA' OGGETTIVA 56

115. La nozione 56

116. I reati qualificati dall’evento 56

117. I reati di stampa 57

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO 58

IL REATO CIRCOSTANZIATO 58

118. Le circostanze 58

119. L’individuazione delle circostanze 58

120. La classificazione delle circostanze 59

121. Le aggravanti comuni 59

122. Le attenuanti comuni 60

123. Le c.d. attenuanti generiche 61

124. L’imputazione delle circostanze 61

125. Il concorso di circostanze 61

IL DELITTO TENTATO 61

126. L’iter criminis 61

127. Il problema della punibilità del tentativo 62

128. Il problema dell’inizio del tentativo punibile 62

129. La soluzione del nostro codice 63

130. L’elemento soggettivo 63

131. L’elemento oggettivo 63

132. La necessaria pericolosità del tentativo 64

133. La idoneità degli atti 64

134. La univocità degli atti 65

135. Il tentativo nei singoli delitti 65

136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato 66

137. La desistenza e il recesso volontari 66

138. Il reato impossibile 67

L’UNITA' E LA PLURALITA' DI REATI 68

139. Il concorso di reati 68

140. Il concorso materiale e il concorso formale 68

141. Il problema della unità e pluralità di reati 69

142. Il concorso apparente di norme 69

143. Le teorie monistiche e pluralistiche 70

144. Il principio del ne bis in idem 71

145. La norma prevalente 72

146. I reati a struttura complessa 72

147. Il reato complesso 73

148. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa 73

149. Il reato continuato 74

150. Il reato abituale 75

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO 75

151. Il fondamento della punibilità del concorso 75

152. Il problema della responsabilità dei concorrenti 76

153. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti 77

154. La realizzazione di un reato 77

155. Il contributo dei concorrenti 77

156. L’elemento soggettivo: il concorso doloso 78

157. Il concorso colposo 79

158. La responsabilità del concorrente per il reato diverso 80

159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato 81

160. Le circostanze del concorso 81

161. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena 82

162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo 83

LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE 83CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE8

163. Il fatto e l’autore 83

164. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità 84

165. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità 85

166. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-pericolosità 85

167. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della personalità 86

168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano 86

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’ 86

169. L’indirizzo individualistico biologico 86

170. L’indirizzo individualistico psichiatrico 87

171. L’indirizzo individualistico psicogenetico 87

172. L’indirizzo individualistico psicosociale 88

173. L’indirizzo sociologico 88

174. L’indirizzo multifattoriale 89

175. La classificazione dei delinquenti 89

IL DELINQUENTE RESPONSABILE 90

176. La libertà morale condizionata 90

177. L’imputabilità 90

178. La capacità di intendere e di volere 90

179. La incapacità procurata 91

180. La responsabilità e la capacità a delinquere 92

181. La duplice funzione della capacità a delinquere 92

182. La recidiva 92

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE 93

183. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità 93

184. La minore età 93

185. Il sordomutismo 94

186. Il vizio di mente 94

187. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti 94

IL DELINQUENTE PERICOLOSO 95 188. La pericolosità criminale95

189. L’accertamento della pericolosità 96

190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza 96

191. Il riesame della pericolosità 97

LE CONSEGUENZE DEL REATO 98IL PROBLEMA DELLA DIFESA CON

192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche 98

193. La prevenzione generale 98

194. La prevenzione speciale 99

195. Il problema del trattamento 99

196. La realtà e i miti del trattamento 99

197. Il nostro sistema dualistico 99

LA PENA 100

198. La nozione di pena 100

199. Il fondamento della pena 100

200. La pena secondo la Costituzione 101

201. I tipi di pena nei sistemi differenziati 102

202. I tipi di pena nel nostro diritto 102

203. Le pene accessorie 104

204. Il problema della commisurazione della pena 105

205. La soluzione dell’art. 133 c.p. 105

206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena 105

207. Il concorso di pene 106

208. Gli effetti penali 107

209. L’esecuzione della pena 107

210. La disciplina dell’esecuzione 107

LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE 107

211. Le condizioni oggettive di punibilità 107

212. Le cause di esclusione della pena. Le immunità 108

213. Le cause di estinzione della punibilità 109

214. La morte del reo e la prescrizione 110

215. L’amnistia 111

216. L’indulto 112

217. La grazia 112

218. La sospensione condizionale della pena 112

219. Il perdono giudiziale 113

220. La liberazione condizionale 114

221. L’oblazione 114

222. La riabilitazione 115

223. La non menzione della condanna 115

224. La cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento penitenziario 116

LE MISURE DI SICUREZZA 116

225. La nozione 117

226. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione 118

227. Le misure di sicurezza personali detentive 119

228. Le misure di sicurezza personali non detentive 120

229. Le misure di sicurezza patrimoniali 120

230. L’applicazione e l’esecuzione 120

LE MISURE DI PREVENZIONE 121

LE CONSEGUENZE CIVILI 122

231. Le obbligazioni verso la vittima del reato 123

232. I rapporti tra reato e danno risarcibile 123

233. Le obbligazioni verso lo Stato 123

234. Le garanzie per le obbligazioni civili 123

235. Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie 124

I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PENALE 124IL DIRITTO PENALE

INTERNAZIONALE 124

236. La nozione 124

I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE 125

237. I principi di universalità, di territorialità, di personalità, di difesa 125

238. Il principio di territorialità quale principio base del nostro codice 125

239. Le deroghe: i reati commessi all’estero punibili incondizionatamente 125

240. I delitti politici commessi all’estero 125

241. I delitti comuni commessi all’estero 126

242. Il rinnovamento del giudizio 126

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE 126

243. L’estradizione 126

245. I limiti dell’estradizione 127

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE 128

247. La nozione e l’evoluzione 128

IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO 128 251. La nozione128

252. Il principio di legalità 128

253. Il fatto illecito 128

254. L’autore 129

255. La sanzione 129

256. I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo 130

DIRITTO PENALE

Parte speciale

DELITTI CONTRO LA PERSONALITA’ DELLO STATO

NOZIONI GENERALI

Al primo posto, nella gerarchia dei beni protetti nella parte speciale del codice penale, il legislatore del ’30 ha collocato i delitti politici,

intitolandoli “delitti contro la personalità dello Stato”. Più in particolare, il titolo primo del libro secondo ricomprende a sua volta, nella

predetta intitolazione, cinque capi così distinti:

1) Delitti contro la personalità internazionale dello Stato (art. 241 a 275);

2) Delitti contro la personalità interna dello Stato (art. 276 a 293);

3) Delitti contro i diritti politici del cittadino (art. 294);

4) Delitti contro gli Stati esteri, i loro Capi e i loro rappresentanti (art. 295 a 300);

5) Disposizioni generali e comuni ai capi precedenti (301 a 313).

Una tale scelta sistematica sottintende una corrispondente opzione di valore. Collocando al primo posto la tutela della personalità dello

Stato, il codice Rocco ha voluto anche simbolicamente evidenziare l’importanza prioritaria che la tutela penale dello Stato rivestiva specie

nell’ambito della concezione fascista allora dominante.

Le maggiori innovazioni legislative sono frutto della legislazione dell’emergenza emanata per fronteggiare la criminalità terroristica

dilagante nel nostro paese sul finire degli anni settanta. Vengono introdotte nel codice le seguenti nuove fattispecie di reato:

• Sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione dell’ordine (art. 289 bis);

• Associazione con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico (art. 270 bis);

• Attentato per finalità terroristiche o di eversione (art. 280).

Lo Stato ha inteso innanzitutto rassicurare la collettività circa la volontà politica di combattere efficacemente il terrorismo ; nello stesso

tempo, lo Stato democratico ha voluto munirsi di strumenti repressivi diversi dalle fattispecie del codice Rocco. Le novità sono risultate

più di forma che di sostanza.

I DELITTI DI ATTENTATO

Il delitto di attentato prende anche il nome di delitto a consumazione anticipata: il reato è cioè perfetto già in presenza del fatto diretto a

realizzare l’obbiettivo preso di mira, senza che ne sia necessario l’effettivo conseguimento. Il codice penale non contiene una disciplina

generale della figura in esame, limitandosi a prevedere singole ipotesi di attentato soprattutto nell’ambito dei delitti contro la personalità

dello Stato. Le fattispecie di attentato sono tornate al centro del dibattito penalistico a seguito della loro riscoperta applicativa sul finire

degli anni cinquanta e, più di recente, nel contesto dell’emergenza terroristica. Tale riscoperta ha finito con il riproporre le obiezioni che

da sempre il delitto in esame aveva suscitato. Tali obiezioni si riferiscono soprattutto all’originario modello storico di attentato, quale

fattispecie criminosa diretta a reprimere remoti atti preparatori lontani dalla soglia di punibilità del tentativo: l’illiberalità insita in questa

fattispecie deriverebbe, appunto, dalla sua attitudine a incriminare proposito delittuosi non ancora tradotti in fatti oggettivamente idonei a

minacciare gli obbiettivi presi di mira.

La riscoperta del principio di idoneità ex art. 49 comma 2 ed il riconoscimento del suo carattere di generalissimo principio informatore

della struttura di tutte le fattispecie incriminatrici, non potevano non avere come conseguenza il rifiuto delle incriminazioni poggiate su

una mera direzione soggettiva della volontà. Di qui la ritenuta esigenza di ricostruire le stesse fattispecie di attentato, arricchendole del

requisito non scritto della idoneità: l’espressione “fatto diretto a” diventa “fatto idoneo diretto a”. è però da escludere che attraverso

l’introduzione di un simile correttivo sia raggiungibile un livello ottimale di garanzia. E ciò perché la gran parte delle fattispecie di

attentato contenute nell’ordinamento positivo sono incentrate su eventi di così grandi proporzioni, da rendere problematico il giudizio

circa l’idoneità delle singole condotte incriminabili a provocarne la verificazione.

DELITTI DI ASSOCIAZIONE POLITICA

Un’importante modello delittuoso tipico del diritto penale politico è quello del reato associativo. Nel nostro ordinamento, la legittimità

costituzionale del reato associativo è subordinata ad alcune irrinunciabili condizioni. Posto innanzitutto che la Costituzione tutela la

libertà di associazione, il legislatore penale non può mai criminalizzare fatti che costituiscono libero esercizio del diritto di associarsi. I

criteri di una legittima criminalizzazione di fatti associativi non possono, perciò, che essere dedotti dai limiti che lo stesso art. 18 Cost.

pone alla libertà associativa: detta disposizione invero subordina il diritto di associazione al perseguimento di “fini che non sono vietati ai

singoli dalla legge penale” e, inoltre, proibisce “le associazioni segrete e quelle che perseguono, anche indirettamente, scopi politici

mediante organizzazioni di carattere militare”. Ne consegue che sono legittimamente incriminabili:

• Le associazioni che perseguono un programma criminoso;

• Le associazioni che perseguono scopi leciti mediante mezzi vietati.

Alla stregua del principio della personalità della responsabilità penale, il legislatore è tenuto a costruire la fattispecie in modo tale che

ciascun associato sia chiamato a rispondere nei limiti del contributo personalmente arrecato all’associazione.

Nell’ambito della normativa penale vigente, il modello del reato associativo si articola in maniera diversificata, in funzione della tecnica

di tipizzazione utilizzata dal legislatore. Alcune ipotesi di reato presentano una struttura essenziale e scarna, perché ruotano

fondamentalmente attorno al mero fatto associativo. Altre fattispecie specificano meglio le caratteristiche dell’apparato strumentale di cui

l’associazione deve dotarsi per raggiungere gli obbiettivi perseguiti: ad es. la nuova fattispecie dell’associazione segreta introdotta con la

legge n. 17 dell’82 tipicizza le modalità di svolgimento delle attività sociali; analogamente l’art. 416 bis tipicizza il metodo mafioso.

Proprio queste fattispecie incriminatrici caratterizzate dalla tipizzazione più dettagliata degli elementi strutturali del reato associativo,

sono quelle che meglio si conformano ai principi costituzionali in materia penale. Essendo irrealistica la prospettiva di una completa

abolizione dei reati associativi in sede di riforma dell’attuale sistema penale, è auspicabile che il futuro legislatore ne perfezioni la

struttura arricchendola il più possibile di elementi che ne incrementino il livello di determinatezza e l’attitudine offensiva.

Nel tipizzare le condotte associative, il legislatore è solito utilizzare una tecnica incriminatrice imperniata sulla distinzione tra attività di

rango superiore e attività di semplice partecipazione. I ruoli di rango superiore ricomprendono, a loro volta, le seguenti attività:

promozione, costituzione, organizzazione, direzione. Tali attività, punite con sanzione equivalente e comunque più grave rispetto alla

semplice partecipazione, configurano di regola rispetto a quest’ultima un titolo autonomo. È promotore colui il quale prende l’iniziativa

per la creazione dell’associazione, portando a conoscenza dei terzi il programma sociale. È costitutore chi crea l’associazione, facendola

venire a esistenza nel mondo esterno mediante il reclutamento del personale e il reperimento dei mezzi. Si definisce ancora organizzatore

colui il quale fornisce una struttura operativa al sodalizio criminoso, agendo con autonomo potere decisionale. È infine direttore chi

svolge funzioni di guida e di gestione. Controversa è la figura di partecipazione. Tale nozione ha un indubbio contenuto minimo e

carattere psicologico, consistente nella coscienza e volontà di essere membro dell’associazione criminosa e di farne proprie le finalità e gli

obbiettivi. Di solito la giurisprudenza definisce il contenuto della partecipazione in forma negativa, e cioè includendo in tale concetto tutti

i comportamenti diversi dalla promozione, costituzione e organizzazione. Così ad es. si è sostenuto che è partecipe colui che svolge

compiti meramente esecutivi e non rilevanti ai fini della vita e della sopravvivenza dell’associazione sovversiva o colui che svolge attività

perfettamente fungibile, priva di rilevanza risolutiva nella struttura dell’organizzazione. Correttamente intesa, la condotta di

partecipazione implica la realizzazione di attività materiali, di ordine esecutivo, finalizzate alla sopravvivenza della associazione e/o al

perseguimento degli scopi sociali.

Uno dei nodi cruciali dell’intera problematica dei reati associativi riguarda il rapporto tra il fatto dell’appartenenza all’associazione ed il

concorso nei reati oggetto del programma dell’associazione criminosa. Si tratta di stabilire se la partecipazione alla deliberazione del

programma sociale criminoso implichi per ciò solo la responsabilità per i singoli delitti programmati. Dottrina e giurisprudenza sono

tendenzialmente orientate ad escluderlo, ritenendo insufficiente la semplice partecipazione alla associazione ai fini della responsabilità

concorsuale. Una corretta impostazione del problema non può partire dalla semplice appartenenza all’associazione, ma dall’attività svolta

all’interno dell’associazione.

Leggere articoli 270, 270 bis, 271, 304, 305, 306 e 307.

DELITTI CONTRO I SEGRETI DI STATO

Il legislatore del ’30, in conformità con l’ideologia fascista, volle tutelare sia la sicurezza dello Stato sia tutti gli altri interessi politici

fondamentali, dalla saldezza economica al migliore assetto sociale della nazione. Il codice razionalizza e completa la tutela delle notizie

riservate, già introdotta con la legislazione speciale in epoca prossima all’entrata dell’Italia nel primo conflitto mondiale, con l’obbiettivo

di vietare la divulgazione di notizie attinenti alla forza, alla preparazione o alla difesa militare dello Stato. La distinzione tra le notizie

segrete e le notizie riservate è il perno della originaria disciplina codicistica. Le notizie segrete costituiscono il segreto di Stato in senso

stretto. Il segreto può essere sia politico che militare. Le notizie riservate sono invece quelle che, pur conosciute da un numero

indeterminato di persone, non devono essere divulgate per decisione della competente autorità amministrativa, sia centrale che periferica.

La disciplina del codice è stata riformata, ancorché non integralmente ed organicamente, con la legge n. 801 del 1977, che provvede a

ridefinire la nozione di segreto di Stato. L’art. 12 comma 1 di questa legge statuisce che “sono coperti da segreto di Stato gli atti, i

documenti, le notizie, le attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare danno alla integrità dello Stato democratico anche in

relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, al libero esercizio delle

funzioni degli organi Costituzionali, alla indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e alla

difesa militare dello Stato. In nessun caso possono essere oggetto di segreto fatti eversivi dell’ordine costituzionale”. A questa definizione

di segreto si deve far ora riferimento per interpretare le fattispecie del codice penale. Le singole ipotesi di reato poste a tutela del segreto

si distinguono in due grandi categorie: quelle di procacciamento e quelle di divulgazione delle notizie segreti. I reati di procacciamento

sono tre: il procacciamento di notizie concernenti la sicurezza dello Stato, lo spionaggio politico o militare e l’agevolazione colposa.

Leggere gli articoli 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262 e 263.

I DELITTI DI APOLOGIA E ISTIGAZIONE

Nell’ambito dei delitti contro la personalità dello Stato, un ruolo non secondario è stato attribuito alla fattispecie di apologia e di

istigazione dal legislatore del ’30. La rilevanza penale delle condotte apologetiche e istigatrici appare invece oggi assai problematica,

giacché si tratta di forme di comportamento che in ogni caso interferiscono con l’esercizio del diritto alla libera manifestazione del

pensiero: di qui il problema dei limiti di compatibilità tra le norme che incriminano le condotte predette e l’articolo 21 della Costituzione.

La nozione di apologia è controversa già sul piano definitorio: nel linguaggio comune, il termine allude a un discorso tendente a

difendere o esaltare una persona o una dottrina o un fatto. Il codice ha omesso di definire l’apologia. Di conseguenza, la determinazione

della nozione giuridico-penale di apologia è rimasta affidata alla giurisprudenza, la quale ha tradizionalmente sostenuto che essa consiste

in un discorso tendente a persuadere un gran numero di persone mediante l’uso di un linguaggio articolato e suggestivo: la Cassazione a

Sezioni Unite, in una sentenza della fine degli anni cinquanta, è giunta addirittura a sostenere che per aversi apologia è sufficiente la

formulazione di un giudizio favorevole che implichi l’approvazione convinta dell’episodio verificatosi e per conseguenza l’adesione

spirituale ad esso da parte del dichiarante che lo considera come proprio. Quanto alla istigazione, essa viene solitamente definita, secondo

una accezione abbastanza lata, come qualsiasi condotta diretta a eccitare, determinare, rafforzare o alimentare l’altrui risoluzione.

Quanto ai rapporti tra istigazione e libera manifestazione del pensiero, vanno subito richiamate le prese di posizione della Corte

Costituzionale. Nella sentenza 16/’73, la corte ha escluso che l’istigazione rappresenti una forma di manifestazione del pensiero rientrante

nell’area di tutela dell’art. 21 Cost.; questa piuttosto costituirebbe “azione e diretto incitamento all’azione”, e questa sua caratteristica ne

determinerebbe la illiceità. Un tale punto di vista non è però accettabile. È infatti arbitrario delimitare l’area della manifestazione del

pensiero alla sola comunicazione di conoscenze astratte prive di conseguenze pratiche. Nella successiva sentenza n. 108/’74, la illiceità

della istigazione è stata invece subordinata alla sua attitudine a rappresentare un “pericolo concreto”, in quanto suscettibile di provocare,

attraverso l’azione sulla psiche dei destinatari, comportamenti lesivi di beni dotati di rilevanza costituzionale. Questa soluzione è più in

linea con l’ispirazione di fondo dell’ordinamento democratico. Penalmente rilevante è la istigazione che, secondo un giudizio ex ante e in

concreto, si riveli idonea a commettere un determinato reato.

Al fine di rendere compatibile l’incriminazione dei fatti di apologia o di istigazione con l’art. 21 Cost., la Corte Costituzionale con

sentenza n. 65/’70 ha fissato il principio per cui l’apologia punibile “non è la manifestazione del pensiero pura e semplice, ma quella che

per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti”.

Leggere gli articoli 266, 272, 302 e 303.

DELITTI DI VILIPENDIO POLITICO

Sotto la denominazione di delitti di vilipendio politico vengono ricomprese le figure previste negli articoli 290 (vilipendio della

Repubblica, delle istituzioni costituzionali e delle forze armate”, 291 (vilipendio alla nazione italiana) e 292 (vilipendio alla bandiera o ad

altro emblema dello Stato) del codice penale. Si tratta di ipotesi di reato che si ispirano alla medesima ratio di tutela, quella cioè di evitare

che determinate istituzioni possano essere scalfite nella loro considerazione generale e che possa essere conseguentemente pregiudicato il

principio di autorità. Dal punto di vista definitorio, la nozione di vilipendio è ambigua e controversa: vilipendere equivale a “tenere a

vile”, ad esprimere cioè disprezzo per una persona o per una cosa.

La compatibilità dei reati di vilipendio politico con i principi fondamentali dello Stato democratico è stata contestata con una intensità e

forza sempre crescenti, ed in ogni caso direttamente proporzionali alla maturazione politica che si andava conseguendo nel paese. Ma con

pari energia parte della dottrina e la stessa Corte Costituzionale si sono sforzate di dimostrare che i vilipendi politici sono conformi a

Costituzione, ma nessuno degli orientamenti è riuscito a dimostrarlo in modo convincente. I vilipendi non sono dunque compatibili con la

libertà di manifestazione del pensiero. Questa conclusione non muta neppure se si interpreti additivamente il concetto di vilipendio con

l’aggiunta dell’elemento del pericolo della disobbedienza quale effetto del disprezzo espresso (cosa che ha fatto la Corte Costituzionale

con sentenza n. 20 del 1974). Negli ultimi anni si è tentato di eliminare dal nostro ordinamento penale i vilipendi politici mediante

proposte di legge in senso abrogativo e richieste di referendum abrogativo. Tutte queste iniziative sono però rimaste senza esito.

Leggere gli articoli 290, 291 e 292.

OFFESE AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Gli articoli da 276 a 279 incriminano alcuni comportamenti lesivi della persona del Capo dello Stato. Nella versione originaria del codice,

queste fattispecie proteggevano la persona del Sovrano ma, a seguito del mutamento istituzionale, alla persona del Re è stata sostituita

quella del Presidente della Repubblica. Ciò ha modificato in qualche modo il senso della tutela, la quale è oggi predisposta in

considerazione della altissima funzione che svolge il Capo dello Stato quale rappresentante della suprema unità della Repubblica.

L’entrata in vigore del nuovo Concordato tra l’Italia e la Santa Sede ha modificato la disciplina della tutela penale della persona del

Sommo Pontefice. Ed invero, oggi la persona del Sommo Pontefice è tutelata nella sua qualità di Capo di uno Stato estero.

Leggere gli articoli 276, 277, 278 e 279.

OFFESE CONTRO GLI STATI ESTERI

I delitti contro gli Stati esteri, i loro Capi e rappresentanti pongono in pericolo, secondo il legislatore del ’30, la sicurezza politica e/o

militare dello Stato e non già soltanto i beni personali del soggetto che riveste la carica. Partendo da questo presupposto, si è sostenuto

che i fatti in essi contenuti devono essere prevenuti per impedire “le gravissime ripercussioni che possono produrre nei rapporti

internazionali”. Le fattispecie di reato di cui agli articoli 295-299 tutelerebbero così un bene giuridico nazionale, mentre l’oggetto

materiale sarebbe per così dire straniero. I fatti incriminati da tali articoli sono punibili solo in presenza di alcuni presupposti, e cioè:

• Che siano commessi nel territorio dello Stato: si tratta di un elemento costitutivo della fattispecie;

• Che vi sia la condizione di reciprocità: questa sussiste non solo quando nell’ordinamento straniero sia presente la corrispondente

fattispecie, ma anche quando il fatto dia luogo ad un diverso titolo di reato ovvero integri una circostanza aggravante;

• Che vi sia la richiesta del Ministro di Grazia e Giustizia (salvo che si tratti di un attentato alla vita, all’incolumità o alla libertà

personale).

Leggere gli articoli 297, 298 e 299.

DELITTI DI INFEDELTA’

In questa sezione sono raggruppate alcune fattispecie incriminatrici previste nei primi due capi del titolo relativo ai delitti contro la

personalità dello Stato, le quali presentano una duplice comune caratteristica. Da un lato, si tratta di figure di reato genericamente ruotanti

attorno al paradigma concettuale della infedeltà del cittadino nei confronti dello Stato. Dall’altro lato, le fattispecie in questione appaiono

tra le più datate, appunto perché manifestamente influenzate dall’ideologia dominante in epoca fascista. Sicché, si tratta della parte più

caduca dell’intera materia dei delitti politici, come è anche dimostrato dalla quasi totale mancanza di applicazioni giurisprudenziali.

Leggere gli articoli da 242 a 254, da 264 a 269, 275, 287 e 288. Leggere inoltre gli articoli 289 bis e 294.

DISPOSIZIONI COMUNI

Il titolo primo del libro secondo contiene norme di varia natura che possono essere considerate come disposizioni comuni a tutti i reati o

ad almeno un gruppo dei reati contro la Personalità dello Stato.

Una circostanza attenuante comune a tutte le fattispecie poste a tutela della Personalità dello Stato è prevista nell’art. 311, per il quale “le

pene comminate per i delitti preveduti in questo titolo sono diminuite quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze

dell’azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulta essere di lieve entità”.

La misura di sicurezza personale dell’espulsione dallo Stato è prevista dall’art. 312 nei confronti dello straniero condannato a una pena

restrittiva della libertà personale per taluno dei delitti contro la personalità dello Stato.

La condizione di procedibilità dell’autorizzazione a procedere o della richiesta di procedimento prevista dall’art. 313 per alcuni reati che

investono gli organi Costituzionali. L’autorizzazione del Ministro per la giustizia è necessaria per procedere per i delitti di cui agli articoli

244, 245, 265, 267, 269, 277, 278, 279, 287 e 288 nonché per quelli preveduti dagli articoli 247, 248, 249, 250, 251 e 252 quando sono

commessi a danno di uno Stato estero associato o alleato, a fine di guerra, allo Stato italiano.

Una particolare disciplina del concorso di reati è introdotta dall’articolo 301, per il quale “quando l’offesa alla vita, alla incolumità, alla

libertà o all’onore, indicata negli articoli da 276 a 278 e da 295 a 298, è considerata dalla legge come reato anche in base a disposizioni

diverse da quelle contenute nei capi precedenti, si applicano le disposizioni che stabiliscono la pena più grave. Nondimeno, nei casi in cui

debbono essere applicate disposizioni diverse da quelle contenute nei capi precedenti, le pene sono aumentate da un terzo alla metà.

Quando l’offesa alla vita, alla incolumità, alla libertà o all’onere è considerata dalla legge come elemento costitutivo o circostanza

aggravante di un altro reato, questo cessa dal costituire un reato complesso, e il colpevole soggiace a pene distinte, secondo le norme sul

concorso dei reati, applicandosi, per le dette offese, le disposizioni contenute nei capi precedenti”.

LA LEGISLAZIONE DELL’EMERGENZA

La disciplina codicistica dei delitti contro la personalità dello Stato ha subito una serie di innesti, anche di durata determinata, ad opera

della legislazione dell’emergenza agli inizi degli anni ottanta.

Le circostanze attenuanti sono le tre seguenti:

1) La prima forma di dissociazione dal terrorismo è prevista dall’art. 4 della legge n. 15 del 1980, il quale così dispone: “per i delitti

commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, salvo quanto disposto dall’art. 299 bis del codice penale,

nei confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze

ulteriori, ovvero aiuta concretamente l’autorità di polizia e l’autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l’individuazione

o la cattura dei concorrenti, la pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione da dodici a venti anni e le altre pene sono

diminuite da un terzo alla metà. Quando ricorre la circostanza di cui al comma precedente non si applica l’aggravante di cui all’art. 1

del presente decreto”.

2) La seconda forma di dissociazione dal terrorismo è disciplinata dall’art. 2 della legge n. 309 del 1982, per il quale, salvo quanto

disposto dall’art. 289 bis, la pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione da quindici a ventuno anni e le altre sono

diminuite di un terzo, ma non possono superare, in ogni caso, i quindici anni per gli imputati di uno o più reati commessi per finalità

di terrorismo o di eversione dell’ordine costituzionale, i quali, tenendo, prima della sentenza definitiva di condanna, uno dei

comportamenti previsti dall’art. 1, commi 1 e 2, rendano, in qualsiasi fase o grado del processo, piena confessione di tutti i reati

commessi e si siano adoperati o si adoperino efficacemente durante il processo per elidere o attenuare le conseguenze dannose o

pericolose del reato o per impedire la commissione di reati connessi a norma del numero 2 dell’art. 61.

Quando ricorrano le circostanze di cui al precedente comma non si applica l’aggravante di cui all’art. i D.L. 15 dicembre 1979, n.

625, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 6 febbraio 1980, n. 75”.

3) La terza circostanza attenuante è la c.d. fattiva collaborazione ed è prevista dall’art. 3 1. 29 maggio 1982, n. 304, per il quale, “salvo

quanto disposto dall’art. 289 bis c.p., per i reati commessi per finalità di terrorismo o eversione dell’ordinamento costituzionale la

pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione da dieci a dodici anni e le altre pene sono diminuite della metà, ma non

possono superare, in ogni caso, i dieci anni, nei confronti dell’imputato che, prima della sentenza definitiva di condanna, tiene i

comportamenti previsti dall’art. 1, primo e secondo comma, rende piena confessione di tutti i reati commessi e aiuta l’autorità di

polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per la individuazione o la cattura di uno o più autori di reati commessi

per la medesima finalità ovvero fornisce comunque elementi di prova rilevanti per l’esatta ricostruzione del fatto e la scoperta degli

autori di esso.

Quando i comportamenti previsti dal comma precedente sono di eccezionale rilevanza, le pene sopraindicate sono ridotte fino ad un

terzo.

Quando ricorrono le circostanze di cui ai precedenti commi non si applicano gli articoli 1 e 4 del D.L. 15 dicembre 1979 n. 625,

convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 6 febbraio 1980, n. 15”.

La circostanza aggravante della finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico è stata introdotta dall’art. 1 della 1. 6

febbraio 1980, n. 15, secondo il quale “per i reati commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, punibili con

pena diversa dall’ergastolo, la pena è aumentata della metà, salvo che la circostanza sia elemento costitutivo del reato.

Quando concorrono altre circostanze aggravanti, si applica per primo l’aumento di pena previsto per la circostanza aggravante di cui al

comma precedente.

Le circostanze attenuanti concorrenti con l’aggravante di cui al primo comma non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto

a questa ed alle circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura in modo

indipendente da quella ordinaria del reato”.

CAUSE DI NON PUNIBILITA’

La prima causa di non punibilità prevista dalla legislazione dell’emergenza è costituita dal recesso attivo ex art. 5 della legge 1980 n. 15,

per il quale, “fuori dei casi previsti dall’ultimo comma dell’art. 56 del codice penale, non è punibile il colpevole di un delitto commesso

per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico che volontariamente impedisce l’evento e fornisce elementi di prova

determinanti per l’esatta ricostruzione del fatto e per l’individuazione degli eventuali concorrenti”.

L’art. 11. 29 maggio 1982, n. 304, prevede ben quattro cause di non punibilità per i reati associativi e per quelli ad essi connessi, costruite

sul modello del ravvedimento-collaborazione processuale proprio delle figure di dissociazione.

In forza dell’art. 1, “non sono punibili coloro che, dopo aver commesso, per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento

costituzionale, uno o più fra i reati previsti dagli articoli 270, 270 bis, 304, 305 e 306 del codice penale e, salvo quanto previsto dal 30

comma del presente articolo e dal secondo comma dell’art. 5, non avendo concorso alla commissione di alcun reato connesso all’accordo,

alla associazione o alla banda, prima della sentenza definitiva di condanna concernente i medesimi reati: a) disciolgono, o comunque

determinano lo scioglimento dell’associazione o della banda; b) recedono dall’accordo, si ritirano dall’associazione o dalla banda, ovvero

si consegnano senza opporre resistenza o abbandonando le armi e forniscono in tutti i casi ogni informazione sulla struttura e sulla

organizzazione dell’associazione o della banda.

Non sono parimenti punibili coloro i quali impediscono comunque che sia compiuta l’esecuzione dei reati per cui l’associazione o la

banda è stata formata.

Non sono altresì punibili: a) sussistendo le condizioni di cui al primo comma, coloro che hanno commesso i reati connessi concernenti

armi, munizioni od esplosivi, fatta eccezione per le ipotesi di importazione, esportazione, rapina e furto, i reati di cui ai capi secondo,

terzo e quarto titolo settimo del Libro secondo del codice penale, i reati di cui agli articoli 303 e 414 del c.p., nonché il reato di cui all’art.

648 del codice penale avente per oggetto armi, munizioni, esplosivi, documenti; b) coloro che hanno commesso uno dei reati previsti

dagli articoli 307, 378 e 379 del codice penale nei confronti di persona imputata di uno dei delitti indicati nel primo comma, se forniscono

completa informazione sul favoreggiamento commesso. La non punibilità è dichiarata con sentenza del giudice del dibattimento, previo

accertamento della non equivocità ed attualità della condotta di cui al primo ed al secondo comma.

Non si applicano gli articoli 308 e 309 del codice penale”.

L’art. 5 della legge 29 maggio 1982, n. 304, prevede una causa di non punibilità per il tentativo e i delitti di attentato.

Dispone questa norma che “per i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento costituzionale non è punibile

colui che, avendo compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere il delitto, volontariamente impedisce l’evento e

fornisce comunque elementi di prova rilevanti per la esatta ricostruzione del fatto e per la individuazione degli eventuali concorrenti.

Se il colpevole di uno dei delitti previsti dagli articoli 241, 276, 280, 284, 285, 286, 289 e 295 del c.p. coopera efficacemente ad impedire

l’evento cui gli atti da lui commessi sono diretti soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un

reato diverso.

Non si applica l’art. 5 del D.L. 15 dicembre 1979 n. 625, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 6 febbraio 1980 n. 15”.

REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

CONTENUTO DELLA CLASSE

Il titolo del secondo libro del codice contempla i delitti contro la pubblica Amministrazione. Il concetto di pubblica Amministrazione

comprende tutta l’attività dello stato. Viene, quindi, tutelata l’attività legislativa e giudiziaria. Sono delitti contro la pubblica

Amministrazione tutti quelli che colpiscono l’attività funzionale dello Stato. I delitti che ci accingiamo ad analizzare sono distinti dal

codice in due classi:

1) Delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione;

2) Delitti dei privati contro la pubblica Amministrazione.

Nei reati della prima classe l’offesa implica sempre una violazione dei doveri funzionali delle persone che esercitano mansioni pubbliche;

nei delitti della seconda classe, invece, il turbamento è recato da individui che sono estranei all’attività funzionale colpita dall’azione

criminosa. Il capo primo e il capo terzo, ove compaiono le nozioni di pubbliche e incaricato di pubblico servizio, hanno subito notevoli

modificazioni per effetto della legge 26 aprile 1990 n. 86. La riforma ha impegnato il parlamento per molto tempo. Sono state definite le

nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio (art. 357 e 358); sono state estese agli incaricati di pubblico servizio le

incriminazioni per concussione (art. 317) e per abuso di ufficio (art. 323) prevedendosi per quest’ultimo reato una nuova formula che si

assume capace di ricomprendere elementi di disvalore delle ipotesi del peculato per distrazione ed interesse privato in atti d’ufficio. I

primi commenti della dottrina hanno evidenziato più dissensi che consensi.

I SOGGETTI INVESTITI DI MANSIONI DI INTERESSE PUBBLICO

Il codice Zanardelli delineava unicamente la figura del pubblico ufficiale, stabilendo all’art. 207 che per gli effetti della legge penale sono

considerati pubblici ufficiali:

• Coloro che sono rivestiti di pubbliche funzioni, anche temporanee, stipendiate o gratuite, a servizio dello Stato, delle provincie o dei

comuni, o di un istituto sottoposto per la legge alla tutela dello stato, di una provincia o di un comune;

• I notai;

• Gli agenti della forza pubblica e gli uscieri addetti all’ordine giudiziario.

Ai pubblici ufficiali erano equiparati per espressa previsione di legge, i giurati, gli arbitri, i periti, gli interpreti e i testimoni, durante il

tempo in cui sono chiamati ad esercitare le loro funzioni.

Il codice Rocco ha distinto tre figure giuridiche; quella del pubblico ufficiale, quella dell’incaricato di un pubblico servizio e quella

dell’esercente un servizio pubblica necessità. L’art. 357 prima della citata riforma, recava: “Agli effetti della legge penale sono pubblici

ufficiali:

• Gli impiegati dello stato o di un altro ente pubblico che esercitano, permanentemente o temporaneamente, una pubblica funzione,

legislativa, amministrativa o giudiziaria;

• Ogni altra persona che esercita, permanentemente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per

obbligo, una pubblica funzione, legislativa, amministrativa o giudiziaria”.

L’art. 358 stabiliva: “Agli effetti della legge penale, sono persone incaricate di un pubblico servizio:

• Gli impiegati dello Stato o di un altro ente pubblico, i quali prestano, permanentemente o temporaneamente, un pubblico servizio;

• Ogni altra persona che presta, permanentemente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per

obbligo, un pubblico servizio”.

Infine, l’art. 359 tuttora dispone: “Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

• I privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale

abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;

• I privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di

pubblica necessità mediante un atto della pubblica Amministrazione”.

Così stando le cose la legge 26 aprile 1990 n. 86 si diede espressamente carico di mettere ordine nella materia con gli art. 17 e 18 con i

quali si fornivano nuove definizioni legislative, mantenendosi le qualifiche soggettive di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico

servizio. All’art. 17, che sostituisce l’art. 357, si stabilisce che: “Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali

esercitano una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa

disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della

pubblica Amministrazione e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”. L’art. 18, costituente il nuovo art. 358 del

codice, precisa: “Agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un

pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma

caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della

prestazione di opera meramente materiale”.

PUBBLICI UFFICIALI E INCARICATI DI PUBBLICO SERVIZIO

Le due categorie non esigono quel rapporto che sorge quando una persona mette volontariamente la propria attività a servizio di altri a

fine professionale, e cioè in modo continuativo, contro una determinata retribuzione. In ogni caso è indifferente che l’esercizio della

funzione o del servizio sia permanente o temporaneo, e per i privati è pure indifferente che l’esercizio stesso sia già gratuito o retribuito,

volontario od obbligatorio. La distinzione tra le due categorie nel sistema del codice dipende dalla distinzione tra pubblica funzione e

pubblico servizio. Le originarie formule del codice Rocco non rispondevano all’interrogativo sul modo in cui si distinguevano tale

mansioni e nella Relazione Ministeriale sul progetto si afferma che ciò era stato fatto mediatamente, perché si riteneva che i concetti di

pubblica funzione e di pubblico servizio non potessero essere diversi da quelli forniti dalla dottrina, e, quindi, la risoluzione dei problemi

relativi esulasse dal compito della legiferazione penale, dovendo ritenersi riservata alla scienza del diritto penale. Senza dire che questa

distinzione, di particolare importanza per il penalista risulta esserlo assai meno per i cultori del diritto amministrativo.

A nostro modo di vedere, le difficoltà che si presentano per tracciare una linea netta di demarcazione tra la pubblica funzione e il servizio

pubblico e, quindi, tra la categoria del pubblico ufficiale e quella dell’incaricato di pubblico servizio, non sono superabili. La ragione di

ciò deve ravvisarsi nel fatto che si tratta sempre di mansioni pubbliche, le quali assumo le forme più diverse con gradazioni innumerevoli.

Le difficoltà sono accresciute dal fatto che la distinzione delle mansioni, specie ai fini penali, è stata adottata in vista di due finalità

diverse: da un lato per stabilire a carico dei pubblici ufficiali una maggiore responsabilità nel caso di violazione dei rispettivi doveri;

dall’altro per assicurare ad essi una maggiore protezione di fronte alle possibili offese degli estranei. Accanto alla larga classe delle

persone che formano o concorrono a formare la volontà dell’ente pubblico o in qualsiasi modo lo impersonano di fronte agli estranei, la

qualifica di pubblico ufficiale, come già da noi sostenuto in passato, va riconosciuta a due altre categorie di individui:

• Coloro che sono muniti di poteri autoritari, e particolarmente delle facoltà di procedere all’arresto o di contestare contravvenzioni

(capitani di nave);

• Coloro che sono muniti di poteri di certificazione, vale a dire le persone che hanno la facoltà di rilasciare documenti che nel nostro

ordinamento giuridico hanno efficacia probatoria (notai).

Il nuovo testo dell’art. 357 ha ciò riconosciuto quando ha accennato a quella caratteristica della funzione amministrativa che è il suo

svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. Tutte le altre persone investite di mansioni di interesse pubblico che non

appartengano alla categoria degli esercenti un servizio di pubblica necessità, a nostro parere vanno considerate come incaricati di un

pubblico servizio.

PERSONE ESERCENTI UN SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITA’

Come risulta dal testo dell’art. 359 che sopra abbiamo riferito, questa categoria comprende due gruppi di persone. Il primo è costituito dai

privati che esercitano professioni il cui esercizio non è consentito senza una speciale abilitazione da parte dello Stato, sempre che

dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi. Le principali professioni per le quali la legge prescrive una speciale

abilitazione sono quelle di avvocato e procuratore, notaio, medico, chirurgo, veterinario, chimico, farmacista, levatrice, ingegnere,

architetto, agronomo, perito industriale o agrario. Il secondo gruppo di esercenti un servizio di pubblica necessità è costituito dai privati

che, senza esercitare una pubblica funzione né prestare un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità

mediante un atto della Pubblica Amministrazione.

RAPPORTO TRA LA QUALIFICA E IL FATTO DELITTUOSO

La speciale qualifica di regola non è sufficiente; occorre anche un particolare rapporto tra il fatto criminoso e le attività che giustificano la

qualifica stessa. Talora si richiede la contestualità del fatto con l’esercizio delle funzioni o dei servizi, e cioè che il fatto sia commesso

durante questo servizio. In altri casi l’esercizio delle mansioni figura come elemento determinate. Sono le ipotesi nelle quali il fatto deve

verificarsi a causa delle funzioni o dei servizi. In altri si postula un nesso finalistico tra il fatto e le mansioni. Così nel reato di cui all’art.

318 si esige che il pubblico ufficiale si lasci corrompere per compiere un atto del suo ufficio. Importanti sono gli effetti della cessazione

della speciale qualifica. Il codice nell’art. 360 stabilisce a proposito: “Quando la legge considera la qualità di pubblico ufficiale, o di

incaricato di pubblico servizio, o di esercente un servizio di pubblica necessità, come elemento costitutivo o come circostanza aggravante

di un reato, la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l’esistenza di questo né la circostanze

aggravante, se il fatto si riferisce all’ufficio o al servizio esercitato”.

DELITTI DEI PUBBLICI UFFICIALI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

PECULATO

Il peculato, inteso in senso lato, in sostanza non è altro che un’appropriazione indebita commessa da un pubblico funzionario. Questo tipo

di delitto, era spezzato nel nostro codice in tre distinte figure autonome: il peculato, la malversazione a danno dei privati e il peculato

mediante profitto dell’errore altrui. Dopo la riforma con la legge 26 aprile 1990 n. 86, abrogato il delitto di malversazione, residuano le

due figure del peculato e del peculato mediante profitto dell’errore altrui. Ad esse il legislatore della riforma a ritenuto opportuno di

introdurre la previsione espressa del peculato d’uso.

PECULATO (art. 314). Consiste nel fatto del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, “avendo per ragione del suo

ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria”. Presupposto del delitto

è che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio abbia, per ragione di ufficio, il possesso o comunque la disponibilità della

cosa o del denaro. Il possesso, come inteso dalla norma, consiste nella possibilità di disporre, al di fuori della sfera altrui di vigilanza,

della cosa sia in virtù di una situazione di fatto, sia in conseguenza della funzione giuridica esplicata dall’agente nell’ambito della

Pubblica Amministrazione. Incertezze sorgono anche nel percepire quando si abbia la ragion d’ufficio come titolo di possesso. In senso

stretto, questa espressione esige che tra la funzione pubblica ed il possesso della cosa o del denaro intercorra un rapporto di dipendenza

immediata. Intesa invece in senso ampio, la ragione d’ufficio diventa equivalente di occasione, in modo da comprendere ogni possesso

che comunque tragga origine dalla funzione pubblica esercitata dal soggetto. La cosa, o il denaro devono essere altrui cioè possono

appartenere alla Pubblica Amministrazione, o a qualsiasi altro soggetto privato. La giurisprudenza è da tempo orientata nel senso di una

maggiore estensione del concetto di appartenenza. In particolare, fin dalla sentenza 9 novembre del 1948 la Cassazione ha affermato che

nell’ambito del diritto pubblico il concetto anzidetto comprende non solo i poteri che derivano da rapporti di natura patrimoniale, ma

anche da rapporti di altre indole che, comunque, importino la facoltà di disporre della cosa per destinarla al conseguimento di particolari

scopi. Il vincolo, quindi, può essere puramente personale.

Il fatto materiale consiste nell’appropriarsi, il denaro o la cosa mobile altrui posseduti per ragione di ufficio o servizio. Appropriarsi di

una cosa significa esercitare su di essa atti di dominio incompatibili con il titolo che ne giustifica il possesso. Il reato si consuma nel

momento in cui si realizzano gli atti di appropriazione. Trattandosi però di c.d. “vuoto di cassa”, la consumazione non si verifica prima

della messa in mora o della scadenza del termine prescritto per il versamento da parte del pubblico funzionario. In tali casi però, se non si

perfeziona il delitto in esame, potrà sussistere il peculato d’uso. L’elemento soggettivo consiste nella coscienza e volontà di porre in

essere un comportamento di appropriazione nel significato sopra descritto, al fine di ricavarne un profitto per sé o per altri.

PECULATO D’USO (art. 314 comma 2). Ai sensi di tale articolo “Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il

colpevole ha agito col solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente

restituita”. Trattasi per certo di reato autonomo non circostanza attenuante dell’ipotesi di cui al primo comma. La cosa usata deve essere

di natura tale da non perdere consistenza economica per effetto dell’uso e il precetto esprime un principio già evidenziato dalla

giurisprudenza. La durata maggiore o minore dell’uso può incidere soltanto sulla pena, non sull’esistenza del reato. Ma i limiti dell’uso

momentaneo restano affidati di volta in volta all’equo apprezzamento del giudice. Pur se il tentativo sarà di difficilmente ipotizzabile, non

vi sono ragioni per escluderne la possibilità. Il dolo consiste nella volontà di far uso della cosa, qualificato dallo scopo che tale uso è

soltanto momentaneo.

PECULATO MEDIANTE PROFITTO DELL’ERRORE ALTRUI (art. 316). Concrea questo reato il fatto del pubblico ufficiale o

dell’incaricato di un pubblico servizio, il quale “nell’esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell’errore altrui, riceve o ritiene

indebitamente per sé o per un terzo, denaro o altra utilità”. È dovere del pubblico funzionario non accettare cose che gli siano consegnate

per errore e restituirle subito dopo essersi accorto dell’errore stesso, se le ha ricevute in buona fede. La violazione di questo obbligo

costituisce l’essenza del reato. L’ipotesi in esame costituisce una forma attenuata del peculato. In ordine all’elemento oggettivo si osserva

che ricevere significa accettare una cosa, mentre ritenere importa la non restituzione della cosa ricevuta. La indebita ritenzione si ha

anche nella mancata consegna di ciò che, per errore, non si sia richiesto nell’atto di una riscossione. Il dolo esige la consapevolezza

dell’errore altrui e la volontà di ricevere o di ritenere indebitamente dopo la scoperta dell’errore.

MALVERSAZIONE A DANNO DEI PRIVATI (art. 315 abrogato). L’art. 315 chiamava a rispondere di questo delitto “il pubblico

ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che si appropria o, comunque, distrae, a profitto proprio o di un terzo, denaro o qualsiasi

cosa mobile non appartenente alla Pubblica Amministrazione, di cui egli ha il possesso per ragione del suo ufficio o servizio”. Il delitto è

stato espressamente abrogato dall’art. 20 della legge 26 aprile 1990 n. 86.

MALVERSAZIONE A DANNO DELLO STATO

L’art. 316 bis, introdotto nel codice dall’art. 3 della legge 26 aprile 1990 n. 86, e modificato nel 1992, contempla il fatto di “chiunque,

estraneo alla Pubblica Amministrazione, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità Europee contributi,

sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico

interesse, non li destina alle predette finalità”. Con questo reato si è inteso tutelare l’interesse dello Stato e degli enti pubblici minori a far

sì che gli interventi economici di sostegno ad opere o attività di pubblico interesse non siano messi nel nulla o indeboliti dall’inerzia dei

beneficiari. Con la formula contributi, sovvenzioni o finanziamenti si è voluta intendere ogni forma di intervento economico, così che

devono ritenersi compresi nella sfera di azione della norma anche i mutui agevolati cui accenna l’articolo 640 bis. Si è scritto che il

riferimento ad opere o attività di pubblico interesse è piuttosto vago e incerto. Ma a noi sembra che la formula normativa abbia riguardo

non tanto alla natura dell’opera o dell’attività in sé e per sé considerate, quanto piuttosto allo scopo perseguito dall’ente erogante. La

condotta si sostanzia nella mancata destinazione dei benefici economici ottenuti. Trattandosi di comportamenti omissivi e non risultando

fissato un termine per la loro attuazione, sorgerà di frequente il problema del momento consumativo del reato. Se il provvedimento che

autorizza l’erogazione e l’atto che la rende operante, specificano sia l’opera sia il termine massimo di adempimento, è a tale termine che

bisognerà avere riguardo. In difetto e quando il termine, se pur inespresso, non possa essere desunto interpretando i provvedimenti o le

normative di massima dell’ente pubblico erogante, il che dovrebbe avvenire assai di rado, dovrà il magistrato accertare se il contributo

non sia stato in concreto destinato ad opera diversa, a nulla rilevando che l’opera diversa possa presentare profili di pubblico vantaggio.

Quando, prima della scadenza del termine, risultino compiuti atti idonei diretti in modo non equivoco ad escludere la destinazione del

finanziamento per scopi di pubblica utilità, sarà ravvisabile il tentativo. Se il finanziamento è stato ottenuto con artifizi o raggiri che

hanno indotto in errore l’ente pubblico e successivamente l’opera o l’attività non siano state compiute è ravvisabile il concorse del delitto

in esame con quello di cui all’art. 640 bis. L’art. 640 bis guarda al momento dell’acquisto delle erogazioni e il delitto in esame al mancato

adempimento del vincolo di destinazione.

Il dolo è generico e consiste nella coscienza e volontà dell’omessa destinazione dei benefici ottenuto dall’ente pubblico alle opere o

attività di pubblico interesse previste.

CONCUSSIONE

Per l’art. 317 del codice, così come sostituito dall’art. 4 della legge del 1990 n. 86, si ha concussione allorché il pubblico ufficiale o

l’incaricato di pubblico servizio abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere

indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altruità. Lo scopo dell’incriminazione è duplice: da un lato tutelare l’interesse

dell’Amministrazione alla imparzialità, correttezza e buona reputazione dei pubblici funzionari; dall’altro, impedire che gli estranei

subiscano delle sopraffazioni e, in generale, danni per gli abusi di potere dei funzionari medesimi. Ci troviamo di fronte ad un reato

plurioffensivo. Soggetto attivo del reato era in passato soltanto il pubblico ufficiale e non l’incaricato di pubblico servizio. La legge del

’90 ha provveduto a inserire questi tra i soggetti attivi del reato. Soggetto passivo, oltre alla Pubblica Amministrazione, è la persona che

subisce il danno particolare derivante dall’azione criminosa. A costituire la fattispecie in oggettiva del delitto concorrono vari elementi

che è necessario analizzare separatamente. Anzitutto si esige che l’agente abusi della sua qualità o dei suoi poteri. Si ha abuso dei poteri

tutte le volte che questi sono esercitati fuori dei casi stabiliti dalla legge, dai regolamenti e dalle istruzioni di servizio o senza le forme

prescritte. Occorre tenere presente che si ha vi è abuso di potere anche quando il funzionario fa uso di un potere che gli spetta e con le

forme dovute, ma lo adopera per conseguire un fine illecito. L’abuso delle qualità ricorre quando gli atti compiuti dal soggetto non

rientrano nella sfera della sua competenza funzionale o territoriale, ma egli fa valere la sua qualità di pubblico ufficiale o incaricato di

pubblico servizio per conseguire il suo scopo illecito. L’abuso di cui si è parlato deve avere per effetto il costringimento o l’induzione

della vittima alla dazione o promessa a cui tende il funzionario. A seconda che si verifichi l’uno o l’altra si parla in dottrina di

concussione esplicita e di concussione implicita. Costringere vuol dire esercitare con violenza o minaccia una pressione su una persona. Il

significato di induzione è assai ampio, comprendendo ogni comportamento che abbia per risultato di determinare il paziente ad una data

condotta. La concussione può essere realizzata anche mediante omissione (inerzia) e persino col silenzio. Il costringimento o l’induzione

deve avere per effetto una dazione o una promessa indebita. Nel concetto di dazione, per ovvie ragioni, rientra anche la ritenzione, come

nel caso del pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità si faccia regalare da un privato un oggetto che gli era stato consegnato

semplicemente in visione o in prova. La promessa è l’impegno di eseguire una prestazione futura. Oggetto della dazione o promessa può

essere tanto il denaro quanto altra utilità. La prestazione è indebita quando, in tutto o in parte, non è dovuta, per legge o per

consuetudine, né al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, né alla Pubblica Amministrazione. La concussione sussiste anche

nel caso in cui il pubblico ufficiale abusi dei suoi poteri per costringere o indurre taluno a corrispondergli una somma che gli è dovuta

come privato, perché egli per soddisfare il suo credito doveva avvalersi della sua posizione. Per l’incontro il delitto de quo deve

escludersi nel caso che la prestazione sia dovuta alla Pubblica Amministrazione. Il funzionario che la ottenga con abuso dei poteri,

risponderà di peculato se la converte in proprio profitto, mentre se nessun vantaggio personale trae dalla sua azione, incorrerà in sanzioni

disciplinari, non essendo possibile ravvisare nel fatto gli estremi del reato di cui all’art. 323 (abuso d’ufficio), specie quando esso è

dovuto ad eccesso di zelo. Il reato si consuma nel momento in cui ha luogo la dazione o la promessa. In ordine all’elemento psicologico,

il dolo deve investire tutti gli elementi del reato e, quindi, esige anche la conoscenza del carattere indebito della dazione o promessa.

LA CORRUZIONE IN GENERALE

La corruzione consiste in un accordo tra un pubblico funzionario e un privato, in forza del quale il primo accetta dal secondo, per un atto

relativo all’esercizio delle sue attribuzioni, un compenso che non gli è dovuto. Lo Stato lo vieta, assoggettando a pena ambedue le parti

del reato. La dottrina prevalente ravvisa nel fatto due reati distinti: l’uno commesso dal funzionario e l’altro commesso dal privato. Il

primo viene denominato corruzione passiva e il secondo corruzione attiva. Tale concezione non tiene però conto della compartecipazione

che dicesi concorso necessario e che è caratterizzata dal fatto che una pluralità di agenti è richiesta come elemento essenziale della

fattispecie criminosa. Riteniamo, pertanto, che la distinzione dottrinaria tra corruzione passiva e corruzione attiva non possa affermare

l’esistenza di due distinti reati, ma semplicemente di due aspetti di un fatto criminoso unitario.

Il codice configura due distinte figure di corruzione. La prima avente ad oggetto un atto d’ufficio, è generalmente denominata corruzione

impropria; la seconda, che ha per oggetto un atto contrario ai doveri d’ufficio e che, perciò, è evidentemente più grave, viene detta

corruzione propria. Nell’ambito di queste due forme di corruzione, il codice fa una ulteriore distinzione, la cui necessità è piuttosto

discutibile, delineando le figure della corruzione antecedente e susseguente. La prima si ha quando il mercimonio si riferisce ad un atto

futuro del funzionario; l’altra allorché il mercimonio riguarda un atto già compiuto. L’elemento differenziante tra la corruzione e la

concussione è costituito dal fatto che nelle prima l’iniziativa è presa dal privato, mentre nella seconda dal pubblico funzionario. Questo

criterio distintivo è stato giustamente criticato, perché la concussione può essere realizzata anche senza una vera e propria richiesta del

funzionario, come nel caso che costui, con un comportamento volutamente ostruzionistico, spinga il privato a corrispondergli una somma.

In base a questi rilievi, la dottrina e la giurisprudenza si sono orientate per un diverso criterio, individuando l’essenza della corruzione nel

libero accordo tra il pubblico funzionario e il privato, i quali pongono in essere un vero e proprio pactum sceleris. Quindi la corruzione è

caratterizzata da una posizione di parità tra le parti, mentre la concussione è contraddistinta dalla superiorità del funzionario, alla quale

corrisponde di regola nel privato una situazione di metus. Con la legge 1990 n. 86, le fattispecie di corruzione sono state in parte riscritte,

ma la riforma è stata assai meno incisiva del previsto, tanto la dottrina non vi ha ravvisato modificazioni di rilievo. In sintesi tali

modifiche si concretano:

• Nella previsione di una figura di istigazione commessa dal pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio con pene uguali a

quelle comminate per l’istigazione commessa dal privato (art. 322);

• Nella previsione della corruzione per atti giudiziari (art. 319 ter), con pena accresciuta;

• Nell’equiparazione, dal punto di vista sanzionatorio, della corruzione propria antecedente a quella susseguente (art. 319);

• Nell’inserimento in un distinto articolo (art. 319 bis) delle circostanze aggravanti per la corruzione propria;

• Nel richiedere un minimo di pena detentiva di sei mesi di reclusione per la corruzione impropria (art. 318);

• Nell’eliminare tutte le previsioni di pena pecuniaria.

LE VARIE FIGURE DI CORRUZIONE

CORRUZIONE IMPROPRIA. Risulta dagli art. 318, 320 e 321. Il primo articolo prevede due ipotesi:

1) Il fatto del pubblico ufficiale che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro o altra utilità, una

retribuzione che non gli è dovuta, o ne accetta la promessa (corruzione impropria antecedente);

2) Il fatto del pubblico ufficiale che riceve la retribuzione per un atto d’ufficio da lui già compiuto (corruzione impropria susseguente).

L’art. 320, d’altro canto, stabilisce al primo comma che le disposizioni dell’art. 318 si applicano anche se il fatto è commesso da persona

incaricata di un pubblico servizio, qualora rivesta la qualità di pubblico impiegato.

L’art. 321, infine, dispone che le pene stabilite nel primo comma del predetto art. 318 si applicano anche a chi dà o promette al pubblico

ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio il denaro o altre utilità. Il privato non è punibile nella corruzione susseguente, e cioè

allorché dà o promette al funzionario denaro o altra utilità per un atto d’ufficio che è già stato compiuto. L’atto d’ufficio, che deve essere

oggetto dell’accordo criminoso, è l’atto legittimo compiuto nell’esercizio della pubblica mansione è che perciò rientra nella sfera di

competenza del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio. L’accordo dei soggetti deve riguardare, direttamente o

indirettamente, uno o più atti determinati. Il compenso che il privato dà al funzionario è indicato dalla legge come retribuzione. Questa

consiste in ogni prestazione in denaro od altra utilità che abbia il carattere di corrispettivo per l’atto compiuto dal funzionario. Si richiede

che la retribuzione non sia dovuta, il che si verifica non solo quando è espressamente vietata dall’ordinamento giuridico, ma anche

quando non è espressamente consentita dal medesimo. Si domanda se sia lecita la retribuzione per servizi straordinari. La legittimazione

di una tale retribuzione può ammettersi a due condizioni:

• Che il funzionario non sia obbligato a prestare la prestazione a titolo gratuito o a tariffa fissa;

• Che la prestazione non cagioni l’omissione o il ritardo di altri atti d’ufficio.

Anche verificandosi tali condizioni, però, la retribuzione deve ritenersi illecita se l’accettazione di essa nuoce in modo sensibile al

prestigio del funzionario. Il delitto si consuma nel momento in cui il funzionario accetta la retribuzione o la promessa di retribuzione. Il

dolo del funzionario è costituito dalla coscienza e volontà di ricevere, per sé o per altri, una retribuzione non dovuta, con la

consapevolezza che essa viene prestata per ottenere il compimento di un atto d’ufficio e con la consapevolezza che la retribuzione è data

per un atto d’ufficio già compiuto.

CORRUZIONE PROPRIA. Vi si riferiscono gli art. 319, 320 e 321. L’art. 319, analogamente all’articolo precedente, contempla il fatto

del pubblico ufficiale “che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, riceve per sé o per il terzo,

denaro o altra utilità, o ne accetta la promessa”. Ai sensi dell’articolo 320 le disposizioni ora riportate “si applicano anche all’incaricato di

un pubblico servizio”. L’art. 321, da ultimo, sancisce l’estensione delle pene stabilite negli art. 319 e 320 al corruttore. Risulta da queste

norme che del reato di corruzione propria possono rendersi responsabili tutti indistintamente gli incaricati di un pubblico servizio, anche

se non rivestano la qualità di pubblici impiegati, e che il privato è punito non solo nel caso di corruzione antecedente, ma anche in quello

di corruzione susseguente. Affinché ricorra il delitto di corruzione propria è necessario che il compenso sia dato o promesso per uno di

questi due scopi:

• Omettere o ritardare un atto d’ufficio;

• Compiere un atto contrario ai doveri d’ufficio.

L’art. 319 bis comprende due aggravanti speciali in relazione al fatto di cui all’art. 319 e cioè alla corruzione propria. In antecedenza le

aggravanti si applicavano soltanto al pubblico ufficiale e non all’incaricato di pubblico servizio e si riferivano anche all’ipotesi di

corruzione in atti giudiziari. Ora, dopo la legge n.86 del ’90, quest’ultima ipotesi è stata prevista in autonomo articolo (319 ter) ed è sorto

il problema se le aggravanti residue dell’art. 319 bis siano oggi estese all’incaricato di pubblico servizio. A favore della soluzione positiva

si osserva che il nuovo articolo contempla un aumento di pena per il fatto di cui all’art. 319 e questo, come emerge dall’art. 320 è

riferibile altresì all’incaricato di pubblico servizio. La soluzione è ragionevole anche se, almeno per quanto attiene al caso di corruzione

per la stipulazione dei contratti, l’ultima parte dell’art. 319 bis accenna soltanto al pubblico ufficiale.

CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI. L’art. 319 ter, inserito nel codice dall’art. 9 della legge n. 86 del ’90, reca: “Se i fatti indicati

negli articoli 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la

pena della reclusione da tre a otto anni. Se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la

pena è della reclusione da quattro a dodici anni; se deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la

pena è della reclusione da sei a venti anni.

ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE. L’art. 322, come sostituito dall’art. 7 n. 181 del ’92, prevede le seguenti ipotesi:

• L’offerta o la promessa di denaro o altra utilità non dovuti, ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di pubblico servizio che rivesta

la qualità di pubblico impiegato, per indurlo a compiere un atto dell’ufficio o servizio, qualora l’offerta o la promessa non sia

accettata (istigazione alla corruzione impropria);

• L’offerta o la promessa fatte per indurre un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio ad omettere o ritardare un atto

dell’ufficio o servizio, ovvero a fare un atto contrario ai propri doveri, qualora l’offerta o la promessa non sia accettata (istigazione

alla corruzione propria);

• La richiesta della promessa o dazione di denaro o altra utilità fatta da un privato per compiere un atto di ufficio, e posta in essere dal

pubblico ufficiale o da incaricato di pubblico servizio che rivesta la qualità di impiegato;

• La analoga richiesta, da parte di un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio per omettere o ritardare un atto di ufficio,

ovvero per compiere un atto contrario ai doveri d’ufficio.

ABUSI D’UFFICIO

1. L'EVOLUZIONE DELLA NORMA

Il codice Rocco prevedeva originariamente, sotto la dizione di "abuso d'ufficio in casi non previsti dalla legge", la punibilità del pubblico

ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commette, per recare ad altri un vantaggio o per procurargli un profitto,

qualsiasi fatto non previsto come reato da una particolare disposizione di legge. La norma, rimasta in vigore fino al 1990, aveva dunque

natura residuale, escludeva dalla condotta punibile le attività compiute dall'incaricato di pubblico servizio e non riguardava le ipotesi in

cui il pubblico ufficiale avesse agito per un interesse personale: in tali casi infatti la condotta era sanzionata dall'art. 324 c.p. (interesse

privato in atti d'ufficio). Il reato era connotato dal dolo specifico consistente nell'intenzione di arrecare ad altri un danno o un vantaggio,

senza che si richiedesse che tale vantaggio o tale danno fossero ingiusti. Ciò comportava ad esempio che un Sindaco potesse essere

ritenuto responsabile del reato per aver rilasciato una concessione edilizia in assenza dei prescritti pareri tecnici anche se quella

concessione avrebbe potuto comunque essere rilasciata essendo il progetto conforme agli strumenti urbanistici, e si perseguì (fin quando

la Cassazione non escluse la sussistenza del reato) un funzionario che aveva concesso dei sussidi a persone effettivamente bisognose di

assistenza ma che non avevano presentato domanda come invece stabilito. La formulazione della norma era oggetto di aspre critiche per il

suo contenuto estremamente indeterminato che in definitiva consentiva una forte ingerenza dell'autorità giudiziaria nelle scelte della P.A.

Nel 1990 si arrivò, dopo un lungo e travagliato dibattito, alla organica modifica dei delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.

riformulando così anche l'art. 323 c.p. la cui rubrica divenne semplicemente "Abuso d'ufficio". La riforma del reato avrebbe dovuto

mirare a dare concretezza alla condotta punita e a delineare più efficacemente le ipotesi rientranti nella previsione normativa, ma di fatto

ciò non avvenne. Anzi, in definitiva, ci si ritrovò con una disposizione di portata per certi versi più ampia della precedente, tanto che da

più parti si sottolineò come la riforma dell'abuso d'ufficio operata nel 1990 avesse fallito il suo scopo.

La riformulazione del reato comprendeva tra i soggetti attivi del reato anche gli incaricati di pubblico servizio, e sostituiva all'espressione

"abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni" quella, assolutamente tautologica, di "abusa del suo ufficio", concetto che innanzitutto

"comprende una gamma di comportamenti molto più vasta di quella compresa nella precedente previsione normativa, giacché riferisce la

condotta dell'agente a qualsiasi abuso della pubblica funzione, e dunque a qualsiasi strumentalizzazione dell'ufficio, senza necessità che

l'abuso si concretizzi nel porre in essere atti legislativi, giurisdizionali e amministrativi" (Sez. I, sent. n. 5340 del 26 maggio 1993 ).

Inoltre il reato ricomprendeva "tutti quei comportamenti che concretizzano un uso deviato o distorto dei poteri funzionali (o un cattivo

esercizio dei compiti inerenti un pubblico servizio) e che di conseguenza mettono a repentaglio il buon funzionamento o l'imparzialità

dell'azione amministrativa, nel senso che l'abuso deve sfociare in una strumentalizzazione oggettiva dell'ufficio tale da frustrare o alterare

le finalità istituzionali perseguite." (Sez. 5, sent. n. 7764 del 18 agosto 1993). L'abuso insomma veniva a configurarsi come un esercizio

illegittimo del potere pubblico: commetteva abuso d'ufficio il pubblico funzionario che non rispettasse le regole che disciplinano il suo

ufficio - regole che sono improntate ai principi di legalità, di buon andamento e imparzialità della P.A. - e che, conseguentemente,

esercitasse il potere connesso alla funzione per un fine improprio rispetto alla funzione medesima, in modo da far conseguire all'atto uno

scopo estraneo rispetto a quello previsto dalla legge .Sulla base dell'elaborazione giurisprudenziale si affermava ancora che, allorquando

l'abuso si concretizzava in un atto amministrativo, gli eventuali vizi di violazione di legge o di incompetenza rilevati erano da considerare

soltanto sintomi della condotta di abuso, che era sempre rappresentata dall'eccesso di potere, ovvero dall'esercizio del potere per finalità

diverse da quelle funzionali all'esercizio del potere. Infatti il bene giuridico protetto era da identificare nel buon andamento e

nell'imparzialità dell'azione amministrativa, e l'attentato a tale interesse non poteva che realizzarsi con le modalità di un abuso funzionale

(Cass. Sez. 6, sent. n. 13321 dell'11 ottobre 1990).

Tale amplissima portata della norma doveva ricevere, nell'intenzione del legislatore dell'epoca, una significativa specificazione

nell'elemento soggettivo del reato, costruito sempre come dolo specifico ma consistente nell'arrecare un danno o un vantaggio ingiusti. Si

ritenne cioè di limitare interpretazioni estensive della norma introducendo il requisito dell'ingiustizia del danno o del vantaggio che

avrebbe dovuto segnare il confine tra atto illegittimo e reato. Tale discrimine si rivelò però eccessivamente evanescente anche perché,

come acutamente osservato (Catalano), "la prova dell'elemento psicologico del reato, proprio perché si tratta di elemento interno al

soggetto agente, è necessariamente affidata ad un processo induttivo". Ed infatti benché in varie pronunce la Cassazione ebbe a precisare

che il reato si configurava solo in presenza di una doppia ingiustizia, nel senso che l'ingiustizia del vantaggio o del danno doveva essere

tale a prescindere dall'abuso perpetrato, nell'esperienza giurisprudenziale "il dolo veniva per lo più desunto dalla illegittimità dell'atto

amministrativo, il vantaggio o il danno venivano considerati ingiusti semplicemente perché derivavano da un atto adottato per finalità

diverse da quelle che avrebbero dovuto ispirarlo" (Catalano). Così da un lato la giustizia penale veniva ad avere un sindacato amplissimo

sull'azione della P.A. che finiva per sovrapporsi al controllo amministrativo, dall'altro la denuncia alla Procura diveniva un modo più

rapido per impugnare un provvedimento rispetto al ricorso alla giustizia amministrativa. A ciò si aggiunga che l'elevato numero di episodi

denunciati e la conseguente iscrizione nel registro degli indagati degli amministratori pubblici, spesso ampiamente pubblicizzata sugli

organi di stampa, aveva prodotto quello che è stato definito "il terrore della firma", paralizzando di fatto l'azione amministrativa o

inducendo gli amministratori a richiedere - con grande dispendio di energie e grande dilazione dei tempi - pareri preventivi agli organi di

controllo al solo fine di cautelarsi dalla temuta informazione di garanzia. Infine, alla considerazione che l'indeterminatezza della norma

metteva gli amministratori in situazione di grande incertezza circa le condotte che potevano loro essere penalmente iscritte, faceva

riscontro l'evidenza dell'altissimo numero di assoluzioni dispensate nei processi, derivanti soprattutto dalla difficoltà di dimostrare la

sussistenza dell'elemento psicologico del reato.

2. LA NUOVA FORMULAZIONE

La finalità che ha ispirato la nuova formulazione dell'abuso d'ufficio è stata indubbiamente quella di riportare la condotta punibile entro

confini ben limitati, e di garantire ai pubblici amministratori che agissero nel rispetto delle norme la certezza di non incorrere in sanzioni

penali. L'attuale formulazione sancisce la responsabilità penale per "il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello

svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di

un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio

patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto". È stato osservato che nella ridefinizione della norma si è puntato "ad abbandonare

qualsiasi riferimento, espresso o tacito, all'eccesso di potere... limitando la condotta di abuso alla sola violazione di norme o alla omessa

astensione nei casi prescritti" (Della Monica). Ed in effetti non vi è dubbio che gran parte del dibattito parlamentare è stato incentrato

sulla scelta di escludere, dalle condotte che possono dar luogo all'ipotesi di reato, l'adozione di un atto viziato esclusivamente da eccesso

di potere, i cui confini sono molto più labili rispetto agli altri vizi amministrativi. Dunque - secondo i primi commenti al nuovo reato - se

il funzionario non ha violato una espressa e specifica previsione normativa, ovvero l'obbligo di astensione, non può configurarsi il reato.

Anche in presenza di tale violazione poi il reato sussisterà solo ed unicamente nel caso in cui al provvedimento illegittimo sia conseguito

un risultato ingiusto, ed infatti il reato è ora costruito come un reato di evento che si consuma soltanto in presenza della realizzazione del

risultato perseguito. Ma va subito osservato che se il fine perseguito dal legislatore era appunto quello di escludere dalle condotte punibili

gli atti viziati esclusivamente da eccesso di potere, la formulazione della norma è, a dir poco, equivoca: l'eccesso di potere è comunque un

vizio di legittimità e, come tale, comporta necessariamente l'inosservanza di leggi. Ed infatti è indubitabile che tra le leggi che devono

regolare la condotta dei pubblici funzionari debba ricomprendersi il precetto costituzionale dell'art. 97 Cost., che rappresenta anzi la

costante linea di comportamento degli amministratori pubblici. In tale ottica tornerebbe ad avere autonoma rilevanza, allora, il vizio di

eccesso di potere e potrebbe configurarsi l'abuso tutte le volte in cui il funzionario facesse un uso deviato o distorto dei poteri funzionali e

dunque pregiudicasse l'imparzialità dell'azione amministrativa. A questa tesi si potrebbe obiettare che tale argomentazione non terrebbe

conto della ratio sottesa all'intervento legislativo, ma va pure precisato che in sede di dibattito parlamentare vennero scartate altre scelte

che avrebbero più esplicitamente estromesso il vizio di eccesso di potere dalle modalità esecutive della condotta. E così venne ad esempio

scartata la proposta dell'on. Marotta di mantenere il testo approvato dalla Commissione Giustizia del Senato, che menzionava accanto alla

violazione di legge anche l'incompetenza, per significare che inclusio unius est exclusio alterius, unica dizione che avrebbe chiarito

l'intento di non voler più attribuire una rilevanza autonoma all'eccesso di potere.

È stato peraltro osservato (Della Monica) che "il riferimento alla violazione di norme di leggi o di regolamento lascia intendere

chiaramente che il presupposto necessario dell'abuso è costituito dall'inosservanza di previsioni specifiche durante il processo di

formazione del provvedimento" e non dal generico obbligo di perseguire il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, e

che "il funzionario pubblico che agisce nel pieno rispetto delle regole deve avere la certezza di non incorrere in responsabilità penali".

Occorrerà naturalmente attendere l'evoluzione giurisprudenziale sull'argomento per definire se la formulazione letterale della norma

consenta di aderire alle finalità avute di mira dal legislatore; resta comunque da osservare che se si aderirà a tale interpretazione molte

condotte oggettivamente gravi verranno a configurare al più un illecito disciplinare. E così soprattutto in presenza di atti assolutamente

discrezionali, quali ad esempio l'assegnazione di un appalto a trattativa privata, una volta riscontrata l'inesistenza di violazioni specifiche

(in quanto ad esempio sussisteva il requisito di urgenza che ne legittimava l'adozione) non si configurerebbe alcuna ipotesi di reato a

carico del funzionario che effettui l'aggiudicazione ad una ditta palesemente inidonea e magari gestita da persona a lui legata da vincoli di

amicizia. Se questa sarà l'interpretazione della norma sfuggiranno quindi alla sanzione penale tutti quei comportamenti formalmente

legittimi, ma adottati unicamente per interessi di natura privata e sovente altamente dannosi per l'amministrazione pubblica

È stato osservato (Chiavario, Padovani) che si è così creato un vuoto di tutela della collettività di fronte a comportamenti anche altamente

scorretti e si è sottolineato (Catalano) che sarebbe stato auspicabile almeno accompagnare la modifica dell'abuso d'ufficio, ad una effettiva

riforma dei criteri e dei sistemi di controllo dell'attività amministrativa.

3. LE MODALITÀ DELLA CONDOTTA

Già sotto il vigore della precedente disposizione la Cassazione (Sez. VI, sent. n. 2733 del 4 marzo 1994 ) aveva più volte affermato che

"la condotta di abuso d'ufficio... risulta compatibile con un comportamento meramente omissivo del pubblico ufficiale o dell'incaricato di

un pubblico servizio.". Ed anche nella nuova formulazione non vi è dubbio che la condotta prevista dal reato può essere attuata anche

mediante omissione, sempreché l'atto che avrebbe dovuto essere emanato o il comportamento che avrebbe dovuto essere tenuto siano

dovuti, cosicché l'omissione o il ritardo abbiano comportato la violazione di una disposizione di legge.

Del resto la violazione dell'obbligo di astensione, esplicitamente previsto dal nuovo testo, rappresenta una modalità della condotta

mediante omissione. Tanto premesso, va evidenziato il rapporto tra l'abuso d'ufficio realizzatosi attraverso l'inerzia del pubblico

funzionario in relazione ad un atto dovuto, e il delitto previsto dall'art. 328 c.p. Sembra potersi affermare che quando l'omissione o il

rifiuto di comportamenti dovuti sono strumentalizzati dal funzionario per un fine privato e da essi deriva un danno o un vantaggio

ingiusto, si configurerà il delitto di abuso in atti d'ufficio (sempreché si tratti di vantaggio patrimoniale). Se invece l'omissione è fine a se

stessa, o se è finalizzata a procurare a terzi un vantaggio non patrimoniale, sarà configurabile il delitto di cui all'art. 328 c.p. Va ancora

sottolineato che, come già enunciato sotto il vigore della precedente disciplina, anche le attività materiali possono essere forme di

manifestazione della condotta di abuso. Ed infatti "la nozione di atti di ufficio è più ampia di quella di provvedimento amministrativo,

poiché comprende in sé, a prescindere dalla forma, qualunque specie di atto posto in essere dal pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue

funzioni, sia esso interno o esterno, decisionale o anche meramente consultivo, preparatorio e non vincolante, fino alle semplici

operazioni, alle condotte materiali, alle attività tecniche..." (Cass., Sez. 6, sent. n. 10896 del 12 novembre 1992). Anche nell'attuale

formulazione normativa, poiché l'abuso non deve necessariamente estrinsecarsi in un tipico atto amministrativo, né avere contenuto

necessariamente decisorio, esso può consistere in qualsiasi illegittima attività del pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni dalla

quale derivi un ingiusto danno o vantaggio patrimoniale. La nuova formulazione ha innovato sul punto solo in quanto ha legato l'attività

abusiva allo svolgimento delle funzioni o del servizio. Infine l'abuso è configurabile - ora come pure nella precedente formulazione -

anche in relazione ad attività soggette al diritto privato nel cui svolgimento il pubblico ufficiale persegue comunque finalità pubbliche

che, secondo la legge, possono essere realizzate più agevolmente mediante l'impiego di strumenti propri del diritto privato (Cass., Sez. 6,

sent. n. 5086 del 7 maggio1991).

a) La violazione di norme di legge o di regolamento

Si è già detto che la riforma è stata ispirata alla necessità di limitare il potere di ingerenza del giudice penale alle sole ipotesi di illiceità

collegate a specifiche violazioni di legge e di regolamenti. La violazione di legge, che è dunque elemento della condotta del reato, è la

violazione delle disposizioni che regolano l'esercizio dei pubblici poteri. Si richiamano le osservazioni sopra formulate circa la

considerazione che anche l'eccesso di potere non rappresenta altro che una violazione di norme giuridiche. Comunque sia, va sottolineato

che le prime interpretazioni della norma accolgono le finalità perseguite dal Parlamento ancorando la sussistenza del reato a precisi vizi di

legittimità, e cioè:

? alla violazione di leggi o regolamenti;

? all'incompetenza che è un'ipotesi di violazione di legge;

? alla violazione dell'obbligo di astensione.

Rimane comunque la difficoltà, per l'interprete, di individuare tutte le disposizioni vincolanti per la Pubblica Amministrazione, mentre

non sarà sempre agevole il reperimento della normativa che regola quel determinato provvedimento sospettato di illiceità. Resta poi da

chiarire cosa debba intendersi per "norme di legge e di regolamento" ed in particolare se in esse debbano ricomprendersi anche le

normative che regolano dall'interno l'azione degli apparati amministrativi, quali le circolari o le norme tecniche. Viene al riguardo rilevato

che le norme interne non sono leggi in senso sostanziale, e quindi la loro trasgressione non comporta violazione di legge, cosicché non

configura il reato in questione (Russo). Peraltro va considerato che quando l'Amministrazione Pubblica disciplina la sua attività con

circolari o altre norme interne, individua le modalità più opportune per conseguire l'interesse pubblico (Landi e Potenza) e quelle norme

sono per i pubblici funzionari vincolanti. Pertanto disattenderle senza motivazione comporterebbe comunque la violazione del dovere di

perseguire in modo ottimale l'interesse pubblico, obbligo sancito dal precetto costituzionale. Anche in relazione a tale problematica

dovranno attendersi le prime interpretazioni giurisprudenziali.

b) La mancata astensione

La violazione dell'obbligo di astenersi non è altro che una violazione di legge: ed infatti è stato osservato (Russo) come l'espressione

"omettendo di astenersi" debba essere intesa come "omettendo di osservare l'obbligo di astenersi" non essendovi posto per alcuna

valutazione discrezionale sul se astenersi o meno, in conformità del resto ai criteri che hanno ispirato questa riforma la cui finalità è stata

quella di dare certezza al pubblico funzionario di non incorrere in responsabilità penali nel momento in cui presta osservanza alla legge.

L'obbligo di astensione che può fondare la responsabilità per abuso d'ufficio deve essere ricercato dunque nella legge, e così possono

richiamarsi, a titolo di esempio, l'art. 279 del R.D. 383/1934 per gli amministratori comunali e provinciali che devono astenersi dal

prendere parte alle deliberazioni riguardanti liti o contabilità loro proprie verso i corpi cui appartengono; come pure liti o contabilità dei

loro parenti o affini sino al quarto grado, o del coniuge, o di conferire impieghi ai medesimi. Il divieto di cui sopra importa anche

l'obbligo di allontanarsi dalla sala delle adunanze durante la trattazione di detti affari. Non dovrebbe avere alcuna considerazione il

possibile conflitto di interessi che potrà fondare al più una responsabilità disciplinare ma non certo penale. Nell'attuale impostazione

legislativa la mancata astensione, costituirà abuso solo allorquando il soggetto abbia consapevolmente contravvenuto a tale obbligo ed

abbia così intenzionalmente procurato, attraverso l'attività dalla quale avrebbe dovuto astenersi, un danno o un vantaggio patrimoniale

ingiusto. Appare anche evidente che la sussistenza del reato può configurarsi anche in presenza dell'omessa astensione nell'ambito di un

organismo collegiale giacché "anche la partecipazione ad un atto collegiale è esercizio dell'attività del pubblico ufficiale (Cass. Sez. 6,

sent. n. 1467 dell'1 febbraio 1990) e anche se l'astensione era stata formalmente esercitata ma in unione ad concreta ingerenza

nell'adozione del provvedimento, sempreché dallo stesso derivi un danno o un vantaggio patrimoniale ingiusto. Occorre infine

rammentare che nel corso dei lavori preparatori è stato sottolineato come nei provvedimenti a carattere generale (si pensi all'adozione di

un piano regolatore), poiché i soggetti interessati sono moltissimi, sussisterebbe spessissimo un dovere di astensione essendo ipotizzabile

per quasi tutti i consiglieri un interesse proprio o di un prossimo congiunto alla formulazione in un modo o in un altro del provvedimento.

Peraltro non occorre dimenticare che la mancata astensione deve essere connotata, per configurare il reato, dal dolo intenzionale (v. oltre),

cosicché sussisterà abuso solo se l'amministratore omette intenzionalmente di astenersi per arrecare a se o ad un congiunto un vantaggio

patrimoniale ingiusto. Del resto la giurisprudenza amministrativa ha da tempo sottolineato che: "Il dovere di astensione grava sul pubblico

amministratore il quale debba prendere parte a deliberazioni concernenti propri parenti, riguarda i provvedimenti suscettibili di incidere in

via immediata sulle sfere soggettive dei destinatari, non anche gli atti a contenuto generale o normativo che siano presupposti da quelli"

(Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 385 del 23 maggio 1986).

c) L'incompetenza

È largamente riconosciuto che l'incompetenza non rappresenta altro che una violazione di legge, ed in particolare delle norme che

disciplinano la ripartizione dei compiti e delle funzioni tra i vari organi dell'Amministrazione. In sostanza allorquando un funzionario

pubblico adotta un provvedimento che, secondo i criteri di ripartizione della competenza, avrebbe dovuto essere adottato da un

funzionario appartenente ad un ufficio diverso (ad es. in tema di contratti in quanto il valore eccede i limiti della sua delega), se lo

sconfinamento è stato intenzionale ed è avvenuto al fine di arrecare un vantaggio o un danno ingiusto, si configura l'ipotesi di reato. La

giurisprudenza ha costantemente affermato che solo l'incompetenza relativa può essere valutata penalmente, essendo il provvedimento

emesso annullabile e dunque produttivo di effetti. Al contrario l'incompetenza assoluta (provvedimento adottato in una materia totalmente

estranea alle attribuzioni del funzionario) comporta la nullità dell'atto che è dunque inidoneo a procurare un vantaggio o un danno (Cass.,

sent del 10 marzo 1989, Papale) cosicché il reato non può configurarsi per inidoneità della condotta. Tale argomentazione è tanto più

valida in relazione alla nuova formulazione del reato, ormai costruito come reato di evento, cosicché perché il reato sia consumato deve

effettivamente verificarsi il danno o il vantaggio patrimoniale ingiusto, mentre l'inidoneità della condotta impedisce anche la

configurazione del tentativo.

4. L'ELEMENTO SOGGETTIVO

Si è già detto che la riforma ha costruito il reato di abuso d'ufficio in reato di evento. Il raggiungimento di un danno o di un vantaggio

ingiusto non è più una finalità che l'agente deve perseguire perché sussista il reato (dolo specifico) ma rappresenta l'evento della condotta,

ovvero la conseguenza che deve derivare dall'atto o dal comportamento adottato perché il reato possa definirsi consumato. Da ciò deriva

che il dolo del delitto in questione non è più specifico (nel quale, secondo la definizione di Antolisei "si esige che il soggetto abbia agito

per un fine particolare la cui realizzazione non è necessaria per l'esistenza del reato e cioè per un fine che sta al di là e quindi fuori dal

fatto che costituisce il reato") bensì generico in quanto è sufficiente che sia voluto il fatto descritto dalla norma incriminatrice. Occorrerà

dunque "riscontrare la coscienza e volontà di arrecare un ingiusto vantaggio patrimoniale o un ingiusto danno attraverso lo svolgimento

illegittimo delle proprie funzioni o del servizio" (Ciccia). Va però sottolineato come la nuova formulazione dell'abuso d'ufficio precisa

che l'evento - ovvero il danno o il vantaggio ingiusto - deve essere procurato intenzionalmente all'agente. L'introduzione di tale locuzione

risponde ad una precisa esigenza, cioè quella di escludere dalla fattispecie il cosiddetto dolo eventuale, ovvero sia di escludere i casi in

cui "l'agente non ha intenzionalmente voluto l'evento ma lo ha accettato come conseguenza eventuale della propria condotta"

(Mantovani). Conseguentemente l'adozione di un provvedimento in violazione di esplicite disposizioni di legge potrà configurare il

delitto di cui all'art. 323 c.p. solo se il funzionario abbia, in tal modo voluto procurare un danno o un vantaggio ingiusto. Se invece il

funzionario si è solo prospettato che dall'adozione di tale provvedimento possa derivare, come conseguenza eventuale della condotta, un

risultato di danno o di vantaggio ingiusto, ma non ha comunque agito per realizzare tale scopo, il reato non sussiste. È stato osservato

(Macrillò) come l'introduzione del dolo intenzionale potrà esplicare effetti concreti in tema di responsabilità penale conseguente

all'adozione di deliberazioni da parte di organi collegiali. In passato sono state infatti elevate incriminazioni, ad esempio, a tutti i

componenti di un Consiglio Comunale sul presupposto che tutti avevano comunque votato ed adottato, con coscienza e volontà, la

delibera concretizzante un uso strumentale del potere. Si è dunque osservato che "l'intenzionalità oggi richiesta dalla norma incriminatrice

esprime la necessità che la punizione per il fatto di cui all'art. 323 c.p. derivi da un acclarato e provato grado di partecipazione dell'agente

al reato, commisurabile sia al quantum di volontà del fatto, sia al quantum di coscienza dello stesso"(Macrillò).

5. L'INGIUSTIZIA DEL VANTAGGIO PATRIMONIALE E DEL DANNO

Qualsiasi atto adottato dal funzionario contrario a norme giuridiche (violazione di legge o mancata astensione) produce un risultato

illegittimo. Tuttavia all'illegittimità dell'atto consegue anche l'illiceità penale a carico del soggetto agente solo quando il risultato causato è

anche ingiusto. Si afferma così la distinzione tra illegittimità e illiceità penale: "accertata la violazione di legge sarà proprio l'esatta

considerazione del risultato raggiunto a sanzionare le modalità di intervento sanzionatorio, in sede penale, amministrativa o disciplinare"

(Della Monica). Dunque "se il risultato della condotta, sia pure adottata in contrasto con disposizioni di legge, è oggettivamente lecito, la

violazione di legge compiuta dal pubblico ufficiale non rileverà penalmente, pur potendo l'atto rivestire i caratteri dell'illegittimità ed

essere annullato nelle sedi competenti" (Scarpetta). Nella precedente formulazione della norma, ove il danno e il vantaggio ingiusto

rappresentavano le connotazioni del dolo specifico, il vantaggio poteva essere patrimoniale o non patrimoniale, configurandosi due

autonome ipotesi di reato (cosiddetta condotta affaristica e cosiddetta condotta favoritrice) sanzionate con pene ben diverse. Nell'attuale

formulazione non configura più reato la condotta illegittima che cagioni un ingiusto vantaggio non patrimoniale. Pertanto se dalla

condotta o dall'atto illegittimi deriva un evento di danno, la sanzione penale scatta sia che si tratti di un danno economico sia che se si

tratti di un danno non patrimoniale; se invece dall'attività illegittima deriva, per il funzionario o per altri, un vantaggio ingiusto, il reato si

configurerà solo se tale vantaggio ha un contenuto patrimoniale. La scelta di escludere dalla sanzione penale "l'abuso non patrimoniale"

discende, come specificato nel corso dell'acceso dibattito parlamentare sul punto, dalla volontà di separare nettamente, e disciplinare in

modo difforme, gli abusi commessi per opprimere i cittadini (che cagionano cioè un danno ingiusto) e che configurano comunque reato,

da quelli commessi al fine di favorirli (che cagionano cioè un vantaggio ingiusto), ritenuti meritevoli di una tutela attenuata. Tale

conclusione non appare condivisibile se si pensa ad un magistrato che disponga arbitrariamente l'archiviazione di un procedimento a

carico di un suo conoscente procurandogli così un vantaggio ingiusto: la condotta del magistrato non configura il delitto di cui all'art. 323

c.p. non essendo stato procurato al terzo un vantaggio patrimoniale; non configura il delitto di cui all'art.319-bis c.p. non essendosi il

magistrato fatto dare alcun corrispettivo ma avendo agito per amicizia. L'unica forma di tutela riconosciuta dall'ordinamento, pur in

presenza di un fatto così grave, è quella della responsabilità disciplinare. Dovendo ora definire il vantaggio patrimoniale - che può

ricadere sia sul pubblico funzionario che su terzi - basta riportarsi alle precedenti indicazioni della Cassazione a proposito della condotta

affaristica, e ribadire dunque che si ha vantaggio patrimoniale tutte le volte in cui lo stesso è valutabile in termini economici: deriverà

perciò indubbiamente un ingiusto vantaggio patrimoniale da un concorso pubblico "truccato", da un'assunzione arbitraria, dal

riconoscimento dell'indennità di accompagnamento a chi non presenta effettive invalidità, dall'assegnazione di un appartamento a canone

calmierato a chi non ha i requisiti soggettivi richiesti e così via. Non cagionerà invece alcun vantaggio patrimoniale, e non commetterà

perciò reato, il professore che favorisca un candidato all'esame di maturità o l'agente penitenziario che recapiti al detenuto lettere o pacchi

al di fuori dei casi previsti dall'ordinamento penitenziario. Il danno ingiusto - che riguarda unicamente i terzi - consiste invece nel

verificarsi di una situazione giuridica meno favorevole per il cittadino di quella che sarebbe scaturita da una condotta legittima del

funzionario. Infine è stato osservato (Cutrupi) che l'aggravante prevista dall'ultimo comma - per il caso in cui il danno o il vantaggio

procurato siano di rilevante gravità - debba comunque riferirsi all'aspetto patrimoniale e dunque, per quanto riguarda l'evento di danno,

vada contestata solo in presenza di un danno patrimoniale di rilevante gravità. Ciò in quanto, in relazione al danno non patrimoniale, non

si ravviserebbero parametri oggettivi di giudizio.

6. CONSUMAZIONE DEL REATO E TENTATIVO

Si è già più volte ricordato che l'abuso d'ufficio è, nella nuova formulazione, un reato di evento e non più un reato di mera condotta.

Evidentemente ne deriva che la consumazione del reato si verifica solo quando viene realizzato l'evento, e dunque quando il funzionario o

altre persone ottengono l'ingiusto vantaggio patrimoniale o allorquando a qualcuno venga arrecato danno ingiusto. Peraltro è stato

osservato (Della Monica) come la consumazione del reato non sia legata all'effettivo concretizzarsi del beneficio in termini economici ma

semplicemente al prodursi di effetti favorevoli nella sfera dell'interessato. Pertanto nel caso in cui per giungere all'effettivo

conseguimento del vantaggio sia necessaria un'attività da parte del beneficiario, e costui non la ponga in essere, il reato sarà ugualmente

consumato. E così se ad un appalto truccato, concluso con l'aggiudicazione ad una determinata ditta, non segua poi l'esecuzione dei lavori,

il reato sarà ugualmente consumato nel momento in cui si producono effetti favorevoli nella sfera giuridica dell'interessato

(aggiudicazione dell'appalto) indipendentemente dalla effettiva concretizzazione in termini economici di tali effetti favorevoli, e dunque

anche se poi la ditta rinunci ad eseguire i lavori e non percepisca perciò alcun compenso. In tale evenienza infatti il pubblico ufficiale ha

comunque "procurato" un vantaggio all'interessato, anche se poi costui non lo ha effettivamente "conseguito" (Della Monica). Problema

già posto sotto il vigore del precedente testo è quello della configurabilità del concorso nel reato per il terzo destinatario del vantaggio.

Ove infatti il funzionario attui la sua illecita condotta non per trarne un utile personale, ma per favorire altri (ad es. un parente, un

compagno di partito...), resta da stabilire se anche tale terzo debba essere incriminato nel reato proprio. La giurisprudenza, in conformità

con i principi generali che regolano l'art. 110 c.p., ha ribadito che la semplice consapevolezza di ricevere un vantaggio ingiusto

dall'attività illegittima non è sufficiente a configurare il concorso, che richiede - da parte dell'extraneus - almeno una condotta di

istigazione o di agevolazione del pubblico ufficiale nella commissione del reato. Riguardo al concorso di persone nel reato deve anche

osservarsi che, poiché l'abuso può essere integrato sia dall'adozione provvedimenti sia attraverso attività materiali che comunque

costituiscono manifestazioni dell'attività dell'ufficio, il reato può essere commesso da più funzionari in concorso tra loro: l'uno che

esercita ad esempio pressioni sui componenti dell'organo collegiale, l'altro che è così messo in condizioni di adottare il provvedimento

formale (in questo senso Cass., Sez. 6, sent. n. 2797 del 16 marzo 1995). Dalla configurazione dell'abuso d'ufficio come reato di evento

consegue la configurabilità del tentativo (prima negata in relazione ad un reato di mera condotta) allorquando la condotta abusiva non

riesca a raggiungere lo scopo per circostanze indipendenti dalla volontà dell'agente. È stato osservato (Della Monica) come "il tentativo di

abuso potrebbe rappresentare lo strumento giuridico per arretrare la soglia di punibilità ben oltre i limiti fissati dalla norma

previgente"..."essendo la responsabilità subordinata ad una valutazione prognostica sulla commissione del delitto". In realtà allorquando

la condotta illecita è stata portata a compimento e solo l'evento non si realizza per cause indipendenti dalla volontà dell'agente, i confini

del tentativo sono abbastanza nitidi : l'ipotesi è quella del provvedimento illegittimo tempestivamente annullato dal superiore gerarchico

(tentativo compiuto). Quando invece la condotta illegittima sia stata realizzata solo in parte e sia stata poi interrotta per cause indipendenti

dalla volontà del pubblico ufficiale (tentativo incompiuto) "il tentativo è configurabile solo se la condotta si configuri come un iter

criminis frazionabile, così da potersi concepire l'interruzione dell'azione esecutiva, e solo se gli atti fino a quel momento compiuti

integrino già una violazione di legge (non siano cioè meri atti preparatori) e siano univocamente diretti verso un fine illecito"(Della

Monica).

7. CONSEGUENZE DELLA NUOVA FORMULAZIONE SUI PROCESSI IN CORSO

Non vi è dubbio che tra la precedente e l'attuale formulazione vi è un nesso di continuità che non comporta una generalizzata abrogatio

criminis bensì una successione di norme incriminatrici. Per quanto riguarda i processi in corso occorrerà dunque valutare, caso per caso,

se nella condotta ascritta all'imputato siano presenti gli elementi del reato nella nuova formulazione e se siano stati enunciati chiaramente

nell'imputazione. Da ciò consegue che se l'imputazione riguarda l'adozione di un atto illegittimo ma per arrecare un vantaggio non

patrimoniale il reato non sarà più configurabile, come pure saremo fuori dalla previsione normativa (secondo le finalità della legge) se

l'atto o il comportamento adottato non costituiscano inosservanza di una disposizione di legge, ma siano illegittimi in quanto adottati per

una finalità diversa da quella prevista. Nel caso poi in cui l'atto illegittimo per violazione di legge non abbia in concreto procurato un

vantaggio o un danno illecito, occorrerà verificare se sussistono almeno gli estremi per configurare il tentativo. Le sanzioni stabilite per il

delitto sono state complessivamente ridimensionate: mentre infatti nella precedente formulazione era prevista la pena detentiva fino a due

anni per l'abuso non patrimoniale (ora non più punibile se si tratta di una condotta "favoritrice"), e da due a cinque anni per l'abuso

patrimoniale, ora la pena va indistintamente da 6 mesi a tre anni. Occorrerà quindi individuare, nel caso concreto, la norma più favorevole

da applicare ai sensi dell'art. 2, terzo comma, c.p. Dalle nuove sanzioni consegue: l'impossibilità di applicare, anche in presenza

dell'aggravante, la custodia cautelare (prima consentita per l'abuso patrimoniale); l'impossibilità di procedere all'arresto in flagranza di

reato (prima consentito per l'abuso patrimoniale); ma soprattutto termini di prescrizione molto più rapidi (sette anni e mezzo a fronte dei

quindici anni prima previsti per l'abuso patrimoniale) conseguenza quest'ultima che rischia di rappresentare - considerato che sovente la

notitia criminis perviene già a distanza di un notevole lasso di tempo dal fatto, e considerata la complessità dell'indagine nonché i tempi di

svolgimento di tale tipo di dibattimento - un limite insufficiente per la definizione del processo.

RIVELAZIONE E UTILIZZAZIONE DI SEGRETI D’UFFICIO (art. 326). Commette il delitto di rivelazione il pubblico ufficiale o la

persona incaricata di pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità,

rivela notizie del proprio ufficio, le quali debbono rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza. Il terzo comma,

inserito dall’art. 15 della legge n. 86 del ’90, afferma la responsabilità del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, per

procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale si avvale illegittimamente di notizie di ufficio, le quali debbono rimanere

segrete. Una pena minore è prevista nel caso che il fatto sia commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non

patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto.

UTILIZZAZIONE D’INVENZIONI O SCOPERTE CONOSCIUTE PER RAGIONI DI UFFICIO (art. 325). È punito il pubblico

ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, il quale impiega a proprio o altrui profitto, invenzioni o scoperte scientifiche, o nuove

applicazioni industriali, che egli conosca per ragioni d’ufficio o servizio, e che debbano rimanere segrete.

VIOLAZIONE DI DOVERI INERENTI ALLA CUSTODIA DI COSE SEQUESTRATE (art. 334 e 335). È previsto quel particolare

abuso che consiste nel sottrarre, sopprimere o distruggere cose sottoposte a sequestro. L’art. 334, quale modificato dall’art. 86 della legge

n. 689 del ’91, formula tre ipotesi, secondo che il fatto sia commesso:

• Dal custode, al solo fine di favorire il proprietario della cosa sequestrata;

• Dal proprietario che abbia lo custodia della cosa stessa;

• Dal proprietario della cosa sottoposta a sequestro che non ne sia custode.

Solo nei primi due casi il soggetto attivo riveste la qualità di pubblico ufficiale; il terzo caso è contemplato insieme con gli altri per

ragioni di affinità. Il sequestro a cui si riferiscono gli art. in esame è quello ammesso dalla legge penale e disposto nel corso di un

procedimento penale ed anche quello ammesso dalle leggi amministrative. Nella sfera di efficacia della norma non rientra invece più,

come avveniva in passato, il sequestro che si fonda sulle leggi civili.

ECCITAMENTO AL DISPREGIO E VILIPENDIO DELLE ISTITUZIONI, DELLE LEGGI E DEGLI ATTI DELL’AUTORITA’ (art.

327). Possono rendersi responsabili di questo delitto tre categorie di soggetti: i pubblici ufficiali, i pubblici impiegati incaricati di un

pubblico servizio e i ministri di un culto ammesso nello Stato. Il fatto incriminato consiste:

• Nell’incitare al dispregio delle istituzioni o all’inosservanza delle leggi, delle disposizioni dell’Autorità o dei doveri inerenti ad un

pubblico ufficio o servizio;

• Nel fare apologia di fatti contrari alle leggi, alle disposizioni dell’Autorità o ai doveri predetti.

Il fatto deve essere commesso dai soggetti indicati nell’esercizio delle loro mansioni.

OMISSIONI DOLOSE DI DOVERI FUNZIONALI

Allo scopo di assicurare il regolare funzionamento delle pubbliche amministrazioni il codice punisce i pubblici ufficiali e gli incaricati di

un pubblico servizio, i quali non per semplice trascuratezza o indolenza, ma intenzionalmente vengono meno ai loro doveri. Si prevedono

due figure criminose, la seconda delle quali costituisce nulla più che una species della prima.

OMISSIONE O RIFIUTO DI ATTI D’UFFICIO (art. 328). Il testo attuale dell’articolo incrimina “Il pubblico ufficiale, o l’incaricato di

pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto de suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine

pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo”. Una pena minore è comminata nel capoverso dell’articolo per “il

pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l’atto del

suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo”. Si precisa poi espressamente che tale richiesta deve essere redatta in forma

scritta e il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa. La nuova norma fissa un termine, ma la preoccupazione

del legislatore per l’eccessiva ingerenza del giudice concede una facile fuga all’amministratore infedele. E l’impressione complessiva è

che si sia voluto devitalizzare una norma, traendo occasione da pochi non felici interventi della magistratura per togliere operatività ad

una figura di reato non grata agli operatori pubblici. Atti d’ufficio sono gli atti dovuti e appartenenti alla competenza funzionale del

soggetto. Il rifiuto consiste nel diniego di compiere un atto doveroso. Il rifiuto deve verificarsi indebitamente, e cioè senza un motivo

legittimo. Il delitto del primo comma si consuma nel momento e nel luogo in cui si verifica il rifiuto. La fattispecie del secondo comma è

consumata allo scadere del termine di trenta giorni. Il dolo richiesto è generico.

RIFIUTO O RITARDO DI OBBEDIENZA COMMESSO DA UN MILITARE O DA UN AGENTE DELLA FORZA PUBBLICA (art.

329). Si prevede il caso del militare o dell’agente della forza pubblica, il quale rifiuta o ritarda indebitamente di eseguire una richiesta

fattagli dall’Autorità competente nelle forme stabilite dalla legge. Una differenza con la fattispecie precedente riguarda il soggetto attivo

del reato che deve essere un militare, e cioè una persona appartenente con qualunque grado alle forze armate dello Stato, o un agente

della forza pubblica.

SCIOPERO O OSTRUZIONISMO IN PUBBLICI UFFICI E IN SERVIZI PUBBLICI O DI

PUBBLICA NECESSITA’

Gli articoli 330, 331, 332 e 333 prevedono lo sciopero o l’ostruzionismo, nonché alcuni fatti ad essi collegati che si verificano negli uffici

pubblici e nei servizi pubblici. L’entrata in vigore della costituzione, la quale, nel dichiarare all’art. 40 che il diritto di sciopero si esercita

nell’ambito delle leggi che lo regolano, non fa eccezioni di sorta, ha creato nei dipendenti degli enti pubblici il convincimento che tale

diritto spetti sempre anche ad essi. La legge regolatrice della materia, la legge 12 giugno 1990, n. 146, dopo aver elencato i servizi

pubblici ritenuti essenziali, pone i limiti al diritto di sciopero con lo scopo di garantire un livello minimo di funzionalità di questi ultimi.

L’inosservanza di tali limiti da luogo a sanzioni disciplinari e normative per i lavoratori, nonché di carattere patrimoniale per le

organizzazioni sindacali e di categoria. L’inosservanza dell’ordinanza prefettizia che garantisce le prestazioni e i livelli di funzionamento

indispensabili determina sanzioni pecuniarie e amministrative. Sono espressamente abrogati gli art. 330 e 333 del codice penale.

ABBANDONO COLLETTIVO DI PUBBLICI UFFICI, IMPIEGHI, SERVIZI O LAVORI (art. 330, abrogato dalla legge n. 146 del

’90).

INTERRUZIONE DI UN SERVIZIO PUBBLICO O DI UNA PUBBLICA NECESSITA’ (art. 331). Chi, esercitando imprese di servizi

pubblici o di pubblica necessità, interrompe il servizio, ovvero sospende il lavoro nei suoi stabilimenti, uffici o aziende, in modo da

turbare la regolarità del servizio, è punito con la reclusione da sei mesi ad un anno e con la multa non inferiore a lire un milione. I capi,

promotori od organizzatori sono puniti con la reclusione da tre a sette anni e con la multa non inferiore a lire sei milioni. Si applica la

disposizione dell’ultimo capoverso dell’articolo precedente.

OMISSIONE DI DOVERI DI UFFICIO IN OCCASIONE DI ABBANDONO DI UN PUBBLICO UFFICIO O DI INTERRUZIONE DI

UN PUBBLICO SERVIZI (art. 332). Il pubblico ufficiale o il dirigente di un servizio pubblico o di una pubblica necessità, che, in

occasione di alcuno dei delitti preveduti dai due articoli precedenti, ai quali non abbia preso parte, rifiuta od omette di adoperarsi per la

ripresa del servizio cui è addetto o preposto, ovvero di compiere ciò che è necessario per la regolare continuazione del servizio, è punito

con la multa fino a lire un milione.

ABBANDONO INDIVIDUALE DI UN PUBBLICO UFFICIO, SERVIZIO O LAVORO (art. 333 abrogato dall’art. 11 della legge n.

146 del ’90).

REATI CONTRO LA PERSONA

Il titolo dodicesimo del libro secondo del codice penale comprende i delitti che offendono direttamente i beni essenziali dell’individuo, e

cioè i beni della vita, dell’incolumità fisica, della libertà e dell’onore. Il codice in vigore non annovera tra i delitti contro la persona

l’aborto (art. 545-551, ora abrogati), il quale era collocato prima della l. 22 maggio 1978, n. 194 fra i delitti contro la integrità e la sanità

della stirpe. Non vi comprende neppure il reato di maltrattamenti in famiglia o verso i fanciulli (art. 552), che figura tra i delitti contro la

famiglia. Quanto ai delitti contro la libertà è bene ricordare che il codice Zanardelli li contemplava in un titolo a parte, distinguendoli in

delitti contro le libertà politiche, contro la libertà dei culti, contro la libertà individuale, contro l’inviolabilità dei segreti e contro la libertà

del lavoro. Il codice attuale ha collocato il primo e l’ultimo gruppo di reati in altri titoli e gli altri tra i delitti contro la persona. In questa

sede i residui delitti sono stati divisi in cinque sezioni:

1) contro la personalità individuale;

2) contro la libertà personale;

3) contro la libertà morale;

4) contro la inviolabilità del domicilio;

5) contro la inviolabilità dei segreti.

Non si è trattato solamente di un cambio di collocazione ma di una completa rielaborazione di tutta la materia. È previsto il nuovo delitto

di violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies) e non mancano varianti al regime della querela e delle pene accessorie ed altri effetti

penali. È opportuno ricordare che ex art. 36 l. 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dall’art. 17 l. 15 febbraio 1996, n. 66, per i delitti

non colposi del titolo in esame, qualora la persona offesa sia una persona handicappata la pena è aumentata da un terzo alla metà.

L’OMICIDIO IN GENERALE

L’omicidio in generale è l’uccisione di un uomo cagionata da un altro uomo con un comportamento doloso o colposo e senza il concorso

di cause di giustificazione. Scopo dell’incriminazione è la tutela della vita umana. Questa viene protetta dallo Stato non solo nell’interesse

dell’individuo, ma anche nell’interesse della collettività. La punizione dell’omicidio del consenziente dimostra che l’ordinamento

giuridico attribuisce alla vita del singolo anche un valore sociale, e ciò in considerazione dei doveri che all’individuo incombono verso la

famiglia e verso lo Stato.

Oggetto materiale dell’azione criminosa è un uomo diverso dall’agente, perché la maggior parte delle legislazioni vigenti, compresa

quella italiana, non punisce il suicidio, neppure nei casi in cui la sanzione potrebbe praticamente applicarsi all’individuo, e cioè

nell’ipotesi di semplice tentativo. La qualità di uomo, ai fini del diritto penale, non inizia con la nascita vera e propria, vale a dire con la

completa fuoriuscita del prodotto del concepimento dall’alvo materno, ma in un momento immediatamente anteriore, e precisamente nel

momento in cui ha inizio il distacco del feto dall’utero della donna. Ciò si desume dal fatto che il nostro codice equipara all’uccisione del

neonato l’uccisione del feto durante il parto. Senza dubbio si esige che la persona su cui cade l’azione sia viva. Il requisito della vita è

sufficiente, non essendo richiesta la vitalità dell’individuo. L’opinione contraria, sostenuta in passato da qualche autore, non ha alcun

punto di appoggio nel nostro diritto positivo. Il sesso, l’età, le condizioni di corpo o di mente, la nazionalità della vittima sono indifferenti

ai fini dell’esistenza del reato. Si discute se anche gli esseri mostruosi nati da donna possano essere soggetti passivi del delitto in esame.

La questione, dal punto di vita astratto, è interessante e delicata, perché a favore della soppressione dei monstra militano ragioni di umana

pietà e di convenienza sociale. Di fronte al nostro diritto positivo non c’è dubbio che detta soppressione debba considerarsi vietata, a

meno che l’essere sia così abnorme da non potersi qualificare uomo. La vita umana finisce e con la morte. Finché non si verifica questo

evento la vita è tutelata. Risponde di delitto di omicidio colui che uccide un condannato alla pena capitale pochi istanti prima che abbia

luogo l’esecuzione, oppure una persona affetta da malattia inguaribile che è prossima a morire.

Il fatto materiale dell’omicidio implica tre elementi:

1) una condotta umana;

2) un evento;

3) il nesso di causalità tra l’una e l’altro.

La condotta può estrinsecarsi nelle forme più diverse, perché la legge non indica le modalità che essa deve assumere, limitandosi a

richiedere che abbia cagionato la morte di una persona. L’omicidio è esempio tipico della categoria dei reati a forma libera. Nessuno

dubita che il comportamento possa consistere tanto in una azione che una omissione. I mezzi con cui viene cagionata la morte possono

essere non soltanto fisici (arma, veleno, forza muscolare, gas asfissiante e così via), ma anche psichici, come il procurare uno spavento o

un dolore atroce ad un cardiopatico, oppure il torturare un individuo moralmente. L’evento del delitto di omicidio consiste nella morte di

una persona. Tra il comportamento dell’agente e la morte di un uomo deve esistere un rapporto di causalità. L’evento morte segna il

momento consumativo del delitto di omicidio. Trattandosi di un risultato nettamente distinto, anzi, staccato dalla condotta umana, nessun

dubbio è consentito sulla configurabilità del tentativo, il quale può verificarsi non solo nella forma del tentativo incompiuto, ma anche

quella del tentativo compiuto.

Dal punto di vista soggettivo si distinguono tre figure di omicidio: l’omicidio doloso; l’omicidio colposo; l’omicidio preterintenzionale.

Anche in relazione alle cause di giustificazione il delitto in parola non dà luogo a speciali rilievi. Dai principi e dalle regole che sono stati

esposti nella parte generale si desume che tutte le cause di giustificazione, tanto se previste espressamente dalla legge, quanto se desunta

in via analogica - escluso il consenso dell’avente diritto - possono trovare applicazione nel delitto di omicidio, rendendo legittima

l’uccisione di un uomo: adempimento di un dovere, esercizio di un diritto, legittima difesa, stato di necessità, trattamento medico-

chirurgico, attività sportiva.

OMICIDIO DOLOSO COMUNE

È previsto all’art. 575, il quale reca: “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”. Il

codice Zanardelli nella definizione dell’omicidio doloso conteneva l’inciso “a fine di uccidere” (art. 364), ma nel progetto definitivo del

codice attuale questa formula, che figurava ancora nel progetto preliminare, venne soppressa perché ritenuta superflua, date le norme

generali sull’elemento soggettivo del reato contenente nel libro primo (art. 42 e 43 comma 2). A nostro parere, la soppressione dell’inciso,

merita approvazione non solo per il motivo indicato dal Ministro proponente, ma anche perché il fine di uccidere, per quanto di regola

ricorra nell’omicidio doloso, non può ritenersi necessario, non riscontrandosi in quella fora di dolo che va sotto il nome di dolo indiretto o

eventuale. In questa ipotesi non si ha propriamente l’intenzione di cagionare l’evento, bensì la previsione della possibilità del verificarsi

dell’evento stesso, accompagnata dall’accettazione del rischio relativo. Da quanto appena detto deve dedursi che l’equazione: dolo =

intenzione di uccidere, accolta dalla prevalente dottrina e giurisprudenza è inesatta. Per l’esistenza del dolo nell’omicidio basta che si

verifichino le condizione indicate nella definizione generale che il codice fornisce all’art. 43, definizione che, secondo l’interpretazione

più accreditata, comprende anche il dolo eventuale. Il nostro codice per graduare il delitto segue il sistema delle circostanze aggravanti.

Negli art. 576 e 577 queste circostanze sono distinte secondo che importino la pena di morte, l’ergastolo o la reclusione da ventiquattro a

trenta anni, ma l’abolizione della pena capitale, sancita dal d.l. 10 agosto 1944, n. 224, ha avuto per conseguenza la semplificazione della

materia, rendendo anche priva di effetto la distinzione che figurava nel n. 2 dell’art. 576 e nel n. 1 dell’art. 577. Prendendo in

considerazione la natura intrinseca delle aggravanti in questione, esse possono essere raggruppate, a seconda che si riferiscano

all’elemento soggettivo del reato, alle modalità dell’azione criminosa o ai mezzi usati, alla connessione con altri reati, alla qualità del

soggetto attivo e ai rapporti tra colpevole e offeso.

AGGRAVANTI CONCERNENTI L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO:

1) l’aver commesso il fatto con premeditazione (art. 577 n.3). Per l’esistenza della premeditazione occorre: un certo lasso di tempo tra la

risoluzione criminosa e la sua attuazione; un’accurata preparazione del delitto, preparazione che spesso viene indicata col termine di

macchinazione. Comunque la premeditazione si concepisca, generalmente si ammette che l’aggravante sussiste anche quando

l’attuazione del proposito criminoso è condizionata, come nel caso abbastanza frequente della donna sedotta che decide di uccidere il

seduttore se costui si rifiuterà di sposarla. Controverso è se la premeditazione sia compatibile col vizio parziale di mente: cioè, se essa

possa ravvisarsi nel fatto di colui che è ritenuto seminfermo ai sensi dell’art. 89 del codice. L’opinione che prevale nella dottrina e

per lungo tempo ha dominato nella giurisprudenza fondandosi su ragioni diverse, lo esclude. Nessuna incertezza dovrebbe invece

sussistere sulla conciliabilità della premeditazione con l’attenuante generica della provocazione, perché lo stato d’ira richiesto per

questa attenuante può senza dubbio permanere nel periodo di tempo che va dalla risoluzione all’esecuzione del delitto.

2) L’aver agito per motivi abietti o futili.

AGGRAVANTI CONCERNENTI LE MODALITA’ DELL’AZIONE CRIMINOSA O I MEZZI USATI

1) l’aver adoperato sevizie o l’aver agito con crudeltà verso le persone (art. 577 n. 4).

2) L’aver commesso il fatto col mezzo di sostanze venefiche, ovvero con un altro mezzo insidioso (art. 577 n. 2). Si considerano

venefiche le sostanze capaci di determinare la morte mediante azione tossica sull’organismo. Si discute se le sostanze corrosive vi

siano comprese, ma a noi sembra che non sussistano valide motivazioni per escluderle. Tra gli altri mezzi insidiosi considerati dalla

legge rientrano i trabocchetti, l’agguato o anche alcune forme di delinquenza, come il sabotaggio del motore di un’automobile o di

un’aeroplano.

AGGRAVANTI DIPENDENTI DALLA CONNESSIONE CON ALTRI REATI

1) l’aver commesso il fatto per eseguire od occultare un altro reato, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il profitto o il

prodotto o il prezzo ovvero l’impunità di altro reato (art. 576 n. 1, in relazione all’art. 61 n. 2).

2) L’aver cagionato dolosamente la morte nell’atto di commettere taluno dei delitti preveduti dagli art. 519, 520 e 521. I delitti cui si

riferisce questa aggravante, prima della legge 15 febbraio 1996 n. 66 erano la violenza carnale, la congiunzione carnale commessa

con abuso della qualità di pubblico ufficiale e gli atti di libidine violenti. Oggi dovrebbero corrispondervisi gli art. 609-bis, quater e

octies, ma il frettoloso legislatore non ha modificato in maniera espressa la norma in esame.

AGGRAVANTI DIPENDENTI DALLA QUALITA’ DI SOGGETTO ATTIVO

1) Omicidio commesso dal latitante, per sottrarsi all’arresto, alla cattura o alla carcerazione, ovvero per procurarsi i mezzi di sussistenza

durante la latitanza (art. 576 n. 3). Il codice fornisce una definizione di latitante all’ultimo comma dell’art. 576 considerando tale chi

si trova in una delle condizioni indicate nel numero 6 dell’art. 61, e cioè colui che ha commesso il reato durante il tempo, in cui si è

sottratto volontariamente all’esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un

precedente reato. L’aggravante di cui si tratta non è applicabile all’evaso perché l’equiparazione tra latitante ed evaso sancita dall’art.

296 n. 5 del c.p.p. è da intendersi limitata ai fini processuali.

2) Omicidio commesso dall’associato per delinquere per sottrarsi all’arresto, alla cattura o alla carcerazione (art. 576 n. 4). Per la

sussistenza dell’aggravante è necessario che la condizione di associato per delinquere sia accertata giudizialmente con sentenza di

condanna divenuta irrevocabile. Non occorre che il passaggio in giudicato di tale sentenza si sia verificato prima dell’omicidio,

essendo sufficiente che avvenga prima o contemporaneamente alla pronuncia definitiva per questo delitto.

AGGRAVANTI DIPENDENTI DAI RAPPORTI TRA IL COLPEVOLE E L’OFFESO

1) l’aver commesso il fatto contro l’ascendente o il discendente (art. 576 n. 2 e art. 577 n. 1). Trattasi della figura di omicidio aggravato

che va comunemente sotto il nome di parricidio. La disposizione si riferisce ai discendenti e agli ascendenti di qualsiasi grado.

2) L’aver commesso il fatto contro il coniuge, il fratello o la sorella, il padre o la madre adottivi, o il figlio adottivo, o contro un affine

in linea retta (art. 577 comma 2). L’uccisione dei parenti e affini contemplati dal codice nella disposizione ora richiamata

generalmente si designa col nome di quasi-parricidio o parricidio improprio.

L’omicidio doloso è tra i reati per i quali, ai sensi dell’art. 16 l. 22 maggio 1975, n. 152, i termini di prescrizione sono sospesi durante la

latitanza dell’imputato, per tutto il decorso dei rinvii chiesti da quest’ultimo o dal suo difensore e durante il tempo necessario per la

notifica di ordini o mandati se il destinatario non ha provveduto a comunicare ogni mutazione relativa all’abitazione ovvero al domicilio

dichiarato o eletto.

Notizie storiche. Già prima della “Legge delle dodici Tavole”, a Roma, esistevano giudici speciali per reprimere il delitto di omicidio.

Dopo Silla la legge fondamentale in materia fu la lex Cornelia de sicariis et veneficiis, la quale, però, comprendeva anche altri delitti. Con

la lex Pompeia del 669 la parola parricidium assunse il significato di uccisione di prossimi congiunti. L’omicidio in origine era punito

con la morte. In seguito, alle persone di condizione sociale superiore si applicò la deportazione e l’estremo supplizio rimase sancito per

quelle di qualità inferiore. Nel Medioevo prevalse a lungo anche in Italia la tendenza a punire l’omicidio con la pena privata, mentre assai

diffuse erano le vendette del sangue. Nell’ambito dell’omicidio doloso sorsero a poco a poco varie configurazioni. Tra queste, accanto al

parricidium e al veneficium, primeggiava l’assassinium, il quale da principio indicava soltanto l’omicidio per mandato, mentre in seguito

comprendeva anche l’uccisione premeditata.

FIGURE PARTICOLARI DI OMICIDIO DOLOSO

Il nostro codice non contempla figure particolari di attenuanti speciali per il delitto in esame. prevede accanto ad ipotesi aggravanti, forme

attenuate di omicidio doloso, che considera come figure autonome di reato. Per effetto della l. 5 agosto 1981, n. 442, sono scomparse

dall’ordinamento le figure del feticidio o infanticidio per causa d’onore e l’omicidio per causa d’onore, essendo stata abrogata la seconda

e interamente sostituita la prima con una nuova figura di reato che è qualificata come “infanticidio in condizioni di abbandono materiale”.

Per ciò che concerne l’abrogata disciplina del feticidio, dell’infanticidio e dell’omicidio per causa d’onore, occorre rilevare che queste

erano figure tipiche di reato. L’elemento che determinava la degradazione dell’omicidio doloso era la causa d’onore. L’azione doveva

cioè essere commessa al fine di eliminare il disonore che si riteneva derivare dalla notorietà di una gravidanza illegittima o di una

illegittima relazione carnale. Ratio della tutela era il perturbamento psichico dell’agente. Si richiedeva un rapporto di relativa

immediatezza tra lo stato emotivo e la condotta delittuosa e la giurisprudenza sul punto aveva mostrato una notevole tendenza ad

interpretazioni suggerite dal favor rei.

INFANTICIDIO O FETICIDIO IN CONDIZIONI DI ABBANDONO MATERIALE O MORALE

Il nuovo testo dell’art. 578, abbandonato il criterio di mitigazione delle pene per l’omicidio comune rappresentato dalla causa d’onore, ha

ritenuto di dovergli sostituire quello delle “condizioni di abbandono materiale o morale connesse al parto quando abbiano determinato il

fatto. Questo è descritto come il comportamento della madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o

del feto durante il parto. Soggetto attivo del reato è la madre soltanto. Dandosi poi carico dei compartecipi si chiarisce ora che, mentre a

coloro che concorrono nel reato è di consueto applicabile la pena stessa dell’omicidio volontario, qualora gli stessi abbiano agito col solo

fine di aiutare la madre tale pena può essere notevolmente diminuita. Si specifica inoltre che non si applicano le aggravanti stabilite

all’art. 61 del codice penale. La formula in condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto richiede che per il fatto del

futuro parto siano venuti a mancare alla donna quegli aiuti e quella solidarietà ambientale che sono consueti nella nostra società in tale

evenienza: quindi sia i mezzi, sia i soccorsi psichici.

Il fatto materiale può consistere tanto nell’uccisione del feto durante il parto quanto nell’uccisione di un neonato immediatamente dopo il

parto. Il feticidio presuppone che sia compiuto il processo fisiologico della gravidanza, perché in caso diverso la distruzione del prodotto

del concepimento rientrerebbe nella figura dell’aborto. Secondo un’opinione corrente, il distacco del feto dall’alvo materno si desume dal

verificarsi delle doglie, cioè dal travaglio del parto. Siccome il parto non è né fenomeno istantaneo né fenomeno rapidissimo, senza

dubbio esiste una qualche incertezza nella determinazione del momento iniziale, ma essa è inevitabile. In caso di parto artificiale il

principio dell’operazione equivale al travaglio. L’infanticidio ricorre quando l’uccisione avviene dopo il compimento del parto, e cioè

dopo che il prodotto della gestazione è completamente uscito dal ventre materno. Come è naturale, si esige che l’essere sia nato vivo. La

scienza medica ritiene che la prova della vita è fornita dall’avvenuta respirazione, e cioè dalla docimasia polmonare. Affinché possa

parlarsi di infanticidio, è necessario che l’uccisione avvenga immediatamente dopo il parto. Essenziale è che il fatto si verifichi durante lo

stato emozionale che segue il parto.

Del reato proprio in esame risponde la madre. Tutte le altre persone che pongano in essere il fatto, incorreranno nelle pene dell’omicidio

comune anche se compartecipi. È ammessa però l’ipotesi di un trattamento penale più favorevole per quei concorrenti che abbiano agito

al solo scopo di favorire la madre. In ogni altro caso la sanzione resterà quella consueta dell’omicidio volontario.

Al reato basta il dolo generico. Questo consiste nella coscienza e volontà di cagionare la morte del neonato o del feto, con la

rappresentazione delle condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto. Qualora la morte del feto durante il parto o

dell’infante subito dopo il parto sia dovuta non a dolo, ma a semplice colpa, l’autore risponderà di omicidio colposo.

Per il disposto dell’ultimo comma dell’art. 578 al colpevole di questo reato non si applicano le aggravanti comuni stabilite all’art. 61.

OMICIDIO DEL CONSENZIENTE

Il nostro ordinamento considera indisponibile il bene della vita. In base al principio generale sancito all’art. 50 del codice, perciò, il

consenso del soggetto passivo non scrimina l’omicidio. Tuttavia il codice nell’art. 579 considera forma attenuata di omicidio il fatto di chi

“cagiona la morte di un uomo, con il consenso di lui”. Per l’esplicito disposto del comma 3 dell’art. in parola, questo delictum sui generis

non ricorre e, in conseguenza, debbono applicarsi le norme relative all’omicidio comune, quando il fatto sia commesso:

1) contro una persona minore degli anni diciotto;

2) contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un’altra infermità o per l’abuso di

sostanze alcoliche o stupefacenti;

3) contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con l’inganno.

Il consenso della vittima non implica necessariamente quella richiesta che qualche codice esige per la speciale figura delittuosa. A

costituirla basta il permesso, e cioè un atto di volontà del soggetto passivo che autorizzi l’azione. Il semplice desiderio e l’indifferenza

non sono sufficienti. Il consenso deve essere manifestato. L’efficacia di un consenso tacito, desumibile senza equivoci dal comportamento

del soggetto, non può essere esclusa, per quanto in proposito si imponga molta cautela, dato l’alto valore del bene della vita. Nessun

dubbio che il consenso può essere sottoposto a condizioni (ad es. l’uso di un determinato mezzo) ed è revocabile. Va da sé che colui che

uccida con un mezzo diverso o dopo che il consenso è stato revocato risponde di omicidio comune.

L’elemento soggettivo importa, oltre a tutti i requisiti richiesti per l’omicidio doloso, la consapevolezza di agire col consenso della

vittima. Se il consenso non sussiste, ma l’agente è ragionevolmente indotto dalle circostanze a credere che vi sia, l’art. 579 sarà

applicabile, perché la supposizione erronea della presenza di un elemento che degrada un reato in un altro minore della stessa indole, non

è né logico né equo fare un trattamento diverso da quello comunemente stabilito nell’ultimo comma dell’art. 59 del codice per le c.d.

circostanze che escludono la pena. All’omicidio del consenziente non si applicano le aggravanti comuni previste dall’art. 61.

In ordine alla figura di cui stiamo trattando, la questione più importante che si presenta è quella dell’eutanasia. Si tratta di un problema

che da qualche decennio è divenuto di grande attualità. La parola eutanasia, la cui origine viene attribuita a Francesco Bacone, che con

essa voleva indicare la morte dolce e calma, viene alcune volte usata in senso più ampio. Quella che a noi interessa è l’eutanasia in senso

stretto e cioè l’uccisione per pietà: l’omicidio misericordioso, vale a dire, la morte provocata per troncare le sofferenze di un essere

colpito da un morbo inguaribile. In Italia la Chiesa Cattolica è decisamente contraria, e contraria è anche la maggioranza dei medici. Nel

nostro diritto positivo solo pochi casi di eutanasia rientrano nella disposizione che regola l’omicidio del consenziente, perché, come

abbiamo visto, per l’applicabilità di tale norma si richiede un vero e proprio consenso prestato da persona che abbia superato gli anni

diciotto e non sia in condizioni di deficienza psichica, condizione che normalmente si riscontrano nei malati incurabili e afflitti da atroci

sofferenze. La maggior parte dei casi di eutanasia, pertanto cade sotto le sanzioni dell’omicidio doloso comune. Poiché la serie di

aggravanti previste ( ad es. la premeditazione, i vincoli di parentela) porterebbe all’inflizione di pene molto severe, a nostro avviso,

sarebbe opportuno introdurre nella nostra legislazione una norma speciale, fissando una pena non elevata, con un minimo basso per il

caso che sia cagionata per pietà la morte di una persona amata, certamente inguaribile e al solo scopo di porre termine alle sue sofferenze.

ISTIGAZIONE O AIUTO AL SUICIDIO

Il suicidio che per lungo tempo è stato punito, nel nostro ordinamento vigente è di per sé esente da pena. Questa tolleranza è dovuta a

ragioni di politica criminale, e praticamente alla impossibilità di una repressione efficace. Siccome tale impossibilità non sussiste nei

confronti dei terzi che cooperino al fatto, il codice vigente all’art. 580 punisce “chiunque determina altri al suicidio o rafforza l’altrui

proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione”. La punibilità di chi concorre all’altrui suicidio, tuttavia, nel

nostro diritto è condizionata. Essa è subordinata a due condizioni che sono prevedute alternativamente:

1) che il suicidio avvenga, e cioè che si verifichi la morte della persona;

2) che la morte non si verifichi, purché dal tentativo di suicidio derivi una lesione grave o gravissima (art. 583).

Non avverandosi per qualsiasi ragione né l’una né l’altra di dette condizioni, anche la partecipazione all’altrui suicidio rimane impunita.

Dall’ultimo comma dell’art. 580 si desume che questo delitto speciale è escluso e si applicano le disposizioni relative all’omicidio,

allorché la persona che si suicida è minore degli anni quattordici o comunque priva della capacità di intendere o di volere.

Il fatto materiale consiste in un atto di partecipazione al suicidio altrui, partecipazione che può essere fisica o psichica. È psichica quando


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Chiakka87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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