Riassunto esame Diritto penale, parte generale, prof. Gatta

INTRODUZIONE

IL DIRITTO PENALE

1. I tre aspetti del diritto penale moderno

Il diritto penale è il complesso delle norme di diritto pubblico che prevedono quei particolari fatti illeciti, per

i quali sono comminate conseguenze penali, variabili anche in rapporto alla personalità dell'autore. Fatto,

personalità, conseguenze, sono i tre pilastri su cui poggia il diritto penale moderno e i tre fondamentali

capitoli della moderna scienza penale.

Il fatto illecito costituisce la base fondamentale ed insopprimibile del diritto penale: senza il fatto o

prescindendo da esso avremmo un diritto penale delle intenzioni, poliziesco e liberticida.

La personalità dell'autore è il momento illuminante ed umanizzante del diritto penale moderno, il cui vero

oggetto non può che essere costituito dall'azione di un uomo che ha una sua personalità. La personalità

dell’autore rileva anche in rapporto alle conseguenze penali che non potrebbero conseguire alcuna finalità

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razionale se prescindessero da essa .

Le conseguenze penali sono il marchio che contrassegna e contraddistingue, formalmente, l'illecito penale da

ogni altro illecito giuridico e costituiscono gli strumenti di dissuasione e rieducazione attraverso cui ogni

società organizzata combatte e controlla il fenomeno della criminalità.

Rispetto al fatto, alla personalità ed alle conseguenze si pongono i tre perenni e ricorrenti problemi del

diritto penale:

nell'ambito dei fatti umani quali sono i fatti che vengono selezionati come reati e in base a quali criteri

avviene la criminalizzazione?

chi delinque è libero, determinato o condizionato?

quali sono gli strumenti penali più idonei per contenere la delinquenza, prevenendo la caduta e la ricaduta

nel reato?

2. Il fatto criminoso

Primo e lacerante problema delle scienze criminali è la definizione di criminalità: la criminalità è una realtà

ontologico-naturalista o una mera creazione politico-sociale, una entità giusnaturalistica o un semplice dato

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giuspositivistico? Il diritto penale presenta, accanto ad un largo coefficiente di variabili storiche, un nucleo

1 La crescente considerazione della personalità del soggetto differenzia ed allontana sempre più il diritto penale dagli altri rami del

diritto, per i quali ciò che rileva è il fatto, spersonalizzato, più che l'autore del fatto stesso.

2 Scuole di filosofia del diritto. Le principali scuole di filosofia del diritto sono la scuola del diritto naturale, la scuola analitica, la scuola

storica, la scuola comparativa e la scuola sociologica. Per il giusnaturalista il diritto preesiste allo stato; per il giurista analitico esso è

creazione dello stato; per il giurista della scuola storica il diritto e lo stato sono prodotti della società e si sviluppano parallelamente. Per

il giusnaturalista le leggi sono dettate dalla ragione pura; per il giurista analitico dal comando del sovrano; per il giurista della scuola

storica, dalla sapienza degli uomini. Per il giusnaturalista il diritto è etica applicata e il diritto ingiusto non ha valore di diritto. Per il

giurista analitico invece una norma che ordini un atto moralmente illecito o che vieti un atto eticamente giusto è comunque giuridica se

emanata da un potere legittimo. Il giurista della scuola storica accetta quest'ultima posizione, ma sottolinea la necessità che le leggi

siano conformi al comune sentimento della giustizia. La scuola storica del diritto differisce principalmente dalla scuola analitica per il

valore che attribuisce alla consuetudine nella formazione dell'ordinamento giuridico. Per il giurista analitico, un codice scritto di leggi

dovrebbe sostituire interamente il diritto consuetudinario e il diritto giurisprudenziale. Il giusnaturalismo affonda le proprie radici nella

filosofia di Aristotele e nella giurisprudenza del diritto romano e si impose in Europa dalla Riforma alla fine del XVIII secolo. La più

chiara formulazione della teoria analitica del diritto risale al filosofo inglese Thomas Hobbes nell'opera Leviathan (1651). Le origini della

teoria analitica non sono, tuttavia, inglesi. La tendenza a esaltare la figura del legislatore risale al pensiero continentale europeo della

fine del Medioevo, il periodo di formazione degli stati nazionali, e si collega alla necessità di superare la frammentazione degli

ordinamenti giuridici locali mediante l'adozione di legislazioni statali. Nel XX secolo la teoria analitica del diritto ha trovato espressione

nel positivismo giuridico, teoria secondo la quale gli ordinamenti giuridici possono essere adeguatamente descritti senza alcun

riferimento al loro contenuto etico. Tra gli esponenti di questa dottrina vi sono Herbert Hart e Hans Kelsen. La scuola storica risale al

XIX secolo, quale reazione alle idee del giusnaturalismo. Il manifesto della scuola fu pubblicato nel 1814 dal giurista tedesco Friedrich

Karl von Savigny. La scuola comparativa, i cui esponenti principali furono Rudolf Jhering e Albert Hermann Post, introdusse il metodo

dell'analisi comparativa degli ordinamenti giuridici. Tra i maggiori comparatisti si ricordano: James Barr Ames, Oliver Wendell Holmes,

Henry Maine, Frederick William Maitland e Frederick Pollock. La scuola sociologica nasce nel XX secolo, con un approccio al diritto

radicalmente nuovo. Non più l'indagine sulla natura e sull'origine del diritto, ma lo studio delle funzioni e dei fini che esso persegue.

Figura di spicco della scuola sociologica fu il giurista americano Roscoe Pound.

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sostanziale di costanti , indipendenti dalle valutazioni contingenti dei singoli legislatori e dal mutare delle

strutture politiche economiche e sociali. Il diritto penale, perciò, se è anche politica, non è tutto politica.

Nondimeno il diritto penale è, in misura determinante, condizionato anche dalla politica e quindi dalla

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storia, poiché ogni sistema presenta anche le variabili criminali , strettamente dipendenti dal tipo di

ordinamento politico sociale.

E proprio rispetto all'area delle varianti storiche, il diritto penale più di ogni altro ramo del diritto è lo

strumento più immediato per proteggere ma anche per negare i diritti umani fondamentali. Come la sua non

sempre lusinghiera storia comprova, esso può svolgere la funzione:

di un diritto penale dell'oppressione, rispondente in passato agli ordinamenti di tipo assolutistico;

di un diritto penale del privilegio, tipico delle società strutturate su profonde discriminazioni tra classi sociali;

di un diritto penale della libertà, che in una equilibrata sintesi delle posizioni della vittima e del reo, da un lato

tuteli i diritti fondamentali dei cittadini e gli interessi della comunità sociale; dall'altro assicuri ai soggetti

agenti la certezza e l'eguaglianza giuridica.

3. La personalità dell’autore

Il problema dominante in materia, se cioè chi delinque sia libero, determinato o condizionato nelle proprie

azioni, è invece più strettamente dipendente dalla premessa filosofico-scientifica. Sotto questo profilo si

possono storicamente distinguere tre tipi fondamentali di diritto penale:

1) un diritto penale della responsabilità morale, che pone a proprio fondamento il postulato della libertà

assoluta indifferenziata del volere dell'uomo come causa cosciente e libera (perciò irresponsabile), e del

proprio agire.

2) un diritto penale della pericolosità sociale, che muovendo dall'opposto postulato deterministico per cui

l'uomo è determinato al delitto da cause inerenti alla sua struttura biologica o all'ambiente sociale in cui

è vissuto, si fondano non sulla responsabilità morale ma sulla pericolosità del soggetto.

3) un diritto penale misto, fondato sul dualismo responsabilità-pericolosità.

Con l'apertura del diritto penale moderno verso la personalità del soggetto si è gettato un ponte tra il diritto

penale e la criminologia. Pur nella loro autonomia di scienze il diritto penale e la criminologia vivono in un

rapporto di complementarietà necessaria ed di interdipendenza.

4. Le conseguenze penali

Il problema delle misure penali adottabili per combattere la criminalità è condizionato sia dalla premessa

politico-ideologica sia dalla premessa filosofico-scientifica. Quanto alla premessa filosofico scientifica

troviamo tre tipi di soluzioni fondamentali, rappresentate:

dal sistema classico della pena per il quale si punisce perché è stato commesso un reato;

dal sistema positivistico delle misure di sicurezza, che rappresenta invece l'espressione di un diritto penale della

pericolosità sociale;

dal sistema dualistico o del doppio binario, caratterizzato dalla coesistenza della pena e delle misure di sicurezza.

In sintesi, la scienza penale moderna abbraccia nel proprio campo di indagine non solo il diritto penale ma

anche le acquisizioni della criminologia e la politica penale.

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE

5. Il diritto penale dell’oppressione

Le forme più drastiche di diritto penale dell'oppressione si ebbero innanzitutto con l'assolutismo

monarchico, dove il diritto penale fungeva da strumento dello strapotere del dispotismo regio e

dell'aristocrazia, e con gli ordinamenti totalitari.

6. Il diritto penale del privilegio

Il passaggio attraverso la rivoluzione francese dallo stato assoluto allo stato liberale, che vede nell'individuo

l'unica realtà e nei gruppi sociali una pura somma di soggetti, segna il passaggio dal diritto penale

dell'oppressione al diritto penale del privilegio.

3 Le costanti sono rappresentate anzitutto dai cosiddetti delitti naturali (vita, integrità fisica, libertà personale, onore eccetera) e dalle

stesse categorie razionali del pensiero criminalistico (soggetto attivo, condotta, evento offensivo, causalità eccetera).

4 Esse sono individuabili principalmente nel campo delle scriminanti, le quali, accanto ad un nucleo costante (legittima difesa, stato di

necessità), presentano una larga zona di variabili e nel campo degli interessi tutelati, in quanto ogni sistema predisposto per la tutela,

oltre che dei beni esistenziali, di interessi non esistenziali, contingenti o addirittura arbitrari (es. tutela di una determinata ideologia).

Ma proprio perché concepito come strumento di conservazione delle fondamentali condizioni di vita di una

società, il diritto penale liberale fatalmente svolse una funzione conservatrice del privilegio delle classi più

ricche, le vere destinatarie della libertà liberale. La crisi dello stato liberale, sotto la spinta di nuove

concezioni dei rapporti tra stato e di individuo, porta alla nascita del totalitarismo, tragica connotazione di

questo secolo.

Nell'Europa occidentale il totalitarismo penale segna un drastico ritorno al diritto penale dell'oppressione,

che ha trovato la sua più esasperata e paradigmatica espressione nell'ambito del totalitarismo penale nazista.

7. Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà

Data l'irrinunciabilità storica della coercizione, il problema è di concepire e costruire il diritto penale non

solo come limite alla libertà ma come strumento di libertà. Presupposto primo è la scelta di fondo tra le due

contrapposte concezioni, cui sono riconducibili le diverse soluzioni dei problemi di tutela dell'uomo:

1) l'utilitarismo, collettivistico, maggioritario o individualistico, che concepisce l'essere umano come mera

entità bio-socio-economica;

2) il personalismo, che afferma il primato dell'uomo come valore etico in sé con il divieto di ogni

strumentalizzazione per finalità extra-personali.

Un diritto penale a tutela della libertà e dignità umana deve restare inderogabilmente ancorato al principio

personalistico operando nella duplice direttrice di fondo:

della liberalizzazione del diritto penale, che deve essere strumento non di compressione, ma di protezione, su un

piano di uguaglianza e senza discriminazioni, dei diritti umani e delle libertà inviolabili contro le

aggressioni di chiunque, soggetto privato o pubblico che sia;

della socializzazione del diritto penale, nel senso che deve fungere anche da strumento di tutela degli interessi

collettivi e di propulsione del processo di omogeneizzazione sociale e di attuazione delle finalità dello

stato sociale di diritto.

Il principio di necessarietà si articola nei sottostanti principi:

1) della meritevolezza (o proporzionalità) della tutela penale;

2) di sussidiarietà del diritto penale, dovendosi ad esso ricorrere come extrema-ratio;

3) di legalità, che rappresenta il completamento tecnico del principio di necessarietà.

8. La costituzione e il nuovo diritto penale

Al fine di una rifondazione in termini costituzionali del diritto penale italiano, la costituzione va considerata

nella triplice prospettiva:

dei principi fondamentali di carattere penale in essa contenuti;

dei diritti di libertà da essa consacrati;

delle clausole qualificanti il tipo del nostro ordinamento.

Nell'attuale ordinamento costituzionale, il principio personalistico ed il principio solidaristico-sociale

costituiscono i limiti fondamentali alle scelte del legislatore penale delle linee di sviluppo del diritto penale

italiano, che deve servire pertanto come strumento di attuazione dei due pilastri costituzionali dell'articolo 2

dell'articolo 3, nella loro pressoché inesauribile portata e nei contenuti via via percepiti. Il nostro diritto

penale è, pertanto, costituzionalmente investito della duplice funzione:

1) di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni sociali ove si svolge la sua

personalità: contro soggetti privati, i soggetti pubblici e quella varietà di gruppi, più o meno

istituzionalizzati, dentro i quali i diritti del singolo sono compressi e fuori dei quali sono sempre più

misconosciuti.

2) di propulsione per l'adempimento dei doveri individuali di solidarietà economica e sociale e per la

rimozione degli ostacoli economico-sociali che si oppongono alla omogeneizzazione sociale e predispongono

alla criminalità.

9. Gli aspetti autoritari del codice penale

Venuto alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario, il codice penale Rocco tuttora vigente è stato

profondamente vulnerato da entrambi gli eventi che portano alla riforma di una legislazione: l'intervenuto

mutamento politico istituzionale e l'usura del tempo.

Alle istanze di liberalizzazione e di socializzazione del diritto penale, espresse dalla nuova costituzione, il

codice del 1930 contrappone ora, nella sua duplice anima autoritaria e borghese, un diritto penale sotto certi

aspetti dell'oppressione e del privilegio.

10. Gli aspetti anacronistici del codice penale

L'anacronismo del codice del 1930 si è andato rivelando, con il passare del tempo, sia nell'esistenza di norme

incriminatrici ancorate a valori che l'attuale società non sente più come tali, sia nella mancanza di norme

incriminatrici di cui la società attuale sente l'esigenza, sia nella sproporzione, per eccesso o per difetto, tra le

pene previste e i valori tutelati.

11. Le riforme effettuate e preannunciate

È certamente vero che le grandi riforme presuppongono una società saldamente strutturata attorno a taluni

nuovi principi, che nell'attuale crisi della società in genere e di quella italiana in particolare non sono ancora

emersi. Ma è pur vero che le esigenze innovative, provenienti dalla nuova costituzione e dalla mutata realtà

socio culturale, hanno trovato solo principi di attuazione nella nostra legislazione penale, che in consistente

misura è rimasta ferma al codice del 1930.

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

ARGOMENTO IN SINTESI. La genesi di tale principio risale alla teoria del contratto sociale ed al pensiero illuministico

proteso ad eliminare gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei confronti dei cittadini. Il principio di legalità attualmente

è statuito sia dall’art. 25/2 della Cost. che dall’art. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che nessuno può essere

punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre la disposizione penale statuisce che

nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non

siano da essa stabilite. Nonostante l’art. 25/2, diversamente dall’art. 1 c.p., non menzioni l’avverbio espressamente e non

faccia alcun riferimento alle pene, è da ritenere che le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed un contenuto del tutto

corrispondente. Il principio di legalità si scompone in quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassatività della

fattispecie penale, l’irretroattività della legge penale e il divieto di analogia in materia penale. La riserva di legge vieta di

sanzionare penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Il riservare esclusivamente

al legislatore la potestà normativa in materia penale risponde ad esigenze di garanzia sia formali che sostanziali e tutela i

diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione. La riserva di legge, nonostante alcune sentenze in senso

contrario della Cassazione, deve intendersi come riserva assoluta; esistono tuttavia, in seno alla dottrina, delle divergenze

relativamente alla sua portata e ai suoi limiti. Il principio di tassatività attiene invece alla tecnica di formulazione delle

norme che mira principalmente a salvaguardare i cittadini dagli abusi del potere giudiziario imponendo che le norme siano

formulate in modo chiaro e preciso, di modo che sia dato al cittadino distinguere senza possibilità di errore ciò che è lecito

da ciò che non lo è . Gli strumenti di tecnica legislativa che attengono alla redazione delle fattispecie penali si distinguono in

elementi descrittivi ed elementi normativi; questi ultimi a loro volta si suddividono in giuridici ed extr