Diritto penale - i caratteri della regola giuridica

Introduzione

Riducendo a semplicità l'introduzione di Marcello Gallo, possiamo individuare come inizio del discorso la domanda dell'Autore: perché si studia la "parte generale" del diritto penale? Lo si fa in quanto "è necessaria una regola generale, di parte generale appunto, che permetta e imponga la lettura di un sistema unitario e coerente" (pg. XVI). Questo anche se si corre un pericolo: quello di rischiare, dando molte definizioni (dove per Spinoza Determinatio negatio est), di ampliare tanto il significato da mettere in crisi la validità della regola (pg. XIV).

Rapporto tra regola generale e speciale

Il rapporto tra regola generale e regola speciale è chiarito nello stesso codice penale, in uno dei suoi primi articoli, il 15:

Art. 15 Materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima legge penale. Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.

Caratteri della regola giuridica e regola giuridica penale

Diffusa è la definizione secondo la quale il diritto penale sarebbe quel complesso di regole che ricollegano ad un certo fatto una sanzione cui si riconosca natura penale. È di per sé una regola non inesatta. Tuttavia, è necessario considerare l'esistenza di:

• Regole penali che non dispongono sanzioni: ad esempio, le regole che disciplinano la prescrizione o l'amnistia.
• Regole penali che prevedono una modifica di conseguenze sanzionatorie: un loro aumento o una loro diminuzione (ad esempio della pena).

Ancora meglio, dunque, si potrebbe definire il diritto penale come quella parte dell'ordinamento giuridico che disciplina i fatti costituenti reato.

Prosegue il Gallo, dicendo che la regola penale è quella che funge da cerniera di tutte le altre regole presenti in un complesso sociale. Essa, infatti, è quella che fra tutte le altre è più dotata di effettività. E l'elemento che caratterizza il diritto penale è la sanzione.

La sanzione

Possiamo distinguere fra due tipi di sanzioni:

• Sanzioni esecutive: quelle sanzioni che tendono a costituire una situazione di fatto identica o equivalente a quella realizzata qualora ci si fosse attenuti alla regola. È, in altri termini, la rimmissione delle cose nel pristino stato.
• Sanzioni punitive: hanno come contenuto una diminuzione dei beni giuridici di cui è titolare l'autore del fatto condizionante la conseguenza sanzionatoria.

Tanto per vedere come ciò opera in concreto, si prenda il reato di furto (624 c.p.). La sanzione esecutiva è quella della restituzione della cosa rubata (art. 185 c.p.); quella punitiva è la reclusione e la multa.

Ma, sostengono tanto Gallo che Trapani, è proprio vero che solo il diritto penale conosce le sanzioni? Infatti, si incontrano sanzioni anche in altri rami dell'ordinamento: esistono ad esempio sanzioni amministrative punitive (quali la demolizione), così come esistono sanzioni punitive restrittive della libertà in altri settori dell'ordinamento che non sono quelli penali (ad esempio il diritto militare).

Le sanzioni penali non posseggono nemmeno elementi costitutivi che ci consentano di distinguerle. L'unico modo per individuare la natura penale di una sanzione è il criterio nominalistico: è sanzione penale quella che si individua dai segni semantici. Ad esempio, ogniqualvolta la verificarsi di un certo evento è ricollegabile l'ergastolo, la reclusione, multa, pene accessorie e misure di sicurezza, c'è norma penale.

La struttura della regola penale

La struttura formale delle disposizioni giuridico-statuali è terreno di scontro fra i sostenitori della teoria della norma come comando, giudizio di valore o giudizio ipotetico.

• Norma come comando, imperativo: la norma, per questa scuola, dovrebbe essere intesa quale comando, imperativo dello Stato ai cittadini. Comando che può avere contenuto positivo (fai qualcosa) o contenuto negativo (non fare qualcosa). Tale teoria, tuttavia, può essere respinta pensando alla presenza di regole – e della possibilità di costruire interi ordinamenti – basati sul criterio della responsabilità oggettiva; come anche di norme in cui la sanzione scatti solo in presenza della realizzazione oggettiva di un fatto. Ciò – da un punto di vista di teoria generale del diritto – vale ad escludere che la norma possa essere considerata come imperativo.
• Norma come giudizio ipotetico: l'ordinamento – secondo tale teoria – ricollegherebbe un nesso di causalità giuridica tra un certo fatto ed una conseguenza.

È ora necessario riflettere sulla previsione di ipotesi di responsabilità oggettiva nel nostro ordinamento: cioè della presenza di fatti di reato che non rientrano compiutamente nella sfera di dominio del soggetto agente. Fatti, insomma, nei quali non si richiede nessun criterio di imputazione soggettiva: né il dolo, né la colpa. Basti pensare all'omicidio preterintenzionale, oppure ai reati aggravati dall'evento. Anche per Trapani, in questi due casi, dal momento che non si richiede né dolo né colpa, saremmo in presenza di ipotesi di responsabilità oggettiva.

Sempre per Trapani, le figure di cui sopra avrebbero una funzione dissuasiva: un c.d. "segnale di pericolo" posto dall'ordinamento.

Costituzione e personalità della responsabilità penale

Fondamentale è il I comma dell'art. 27 Cost.:

Art. 27: La responsabilità penale è personale [...].

Cosa significa, dunque, il principio della personalità della responsabilità penale? Anzitutto che penalmente responsabili possono essere soltanto le persone fisiche, non quelle giuridiche. Inoltre, che deve escludersi ogni forma di responsabilità penale per fatto altrui. Terzo, più importante, è che affinché si possa imputare ad un soggetto la responsabilità penale di un fatto deve essere possibile ricondurlo nella sfera di dominio della volontà, della signoria effettiva o potenziale dell'agente. Il fatto deve essere controllabile dall'agente almeno quindi, l'impossibilità di controllabilità esclude la responsabilità personale per il fatto.

Tantopiù che Dottrina e Giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la disposizione costituzionale non sia soltanto parametro per il giudizio di legittimità costituzionale delle leggi, ma abbiano una vera e propria operatività nel sistema delle leggi ordinarie. Ecco, quindi, che nel diritto penale italiano non può esserci responsabilità oggettiva. Imputabile può essere solo ciò che è commesso dal soggetto agente o è da lui controllabile. E ciò fa sì che, almeno nel nostro ordinamento, la struttura della norma penale accolta sia quella del comando e dell'imperativo. Che, scrive Gallo grazie all'art. 27 diventa un criterio legislativamente consacrato.

La norma penale reale – il destinatario delle norme

Chi è il destinatario della norma penale? Alcuni sostengono che sia la generalità dei consociati; altri che siano soltanto i giudici (Kelsen). Trapani ha detto a lezione che bisogna distinguere, perché vi sono norme che non si rivolgono alla generalità dei consociati ma solo a determinate classi di essi (ad esempio i pubblici ufficiali); allo stesso modo esistono delle cause di immunità (parlamentari, papa, ecc.).

Capitolo II – Le fonti del diritto

Con la locuzione "fonti del diritto" si intendono:

• Fonti di produzione: quelle cioè che producono diritto;
• Fonti di cognizione: quelle mediante le quali il diritto può essere portato a conoscenza dei destinatari.

Ci occuperemo, naturalmente, della prima categoria di fonti: quelle di produzione. Ma, a sua volta, la locuzione "fonti di produzione" si può intendere con due diversi significati:

• FdP come procedimento di produzione di una regola: cioè il rispetto dei requisiti formali secondo i quali l'ordinamento prevede che la regola venga prodotta. È questa una materia che attiene al diritto costituzionale, e che dunque non interessa la nostra indagine in questo momento.
• FdP come regole prodotte: sono quelle che ci interessa studiare in questo momento: qual'è, cioè, il diritto prodotto dalle regole validamente emanate secondo il procedimento.

Sempre riguardo alle regole prodotte, possiamo subito notare come queste si distinguono per gradi: esistono, infatti, regole primarie e regole secondarie:

• Regole primarie: le leggi ordinarie promananti dal potere legislativo.
• Regole secondarie: i regolamenti e tutte le altre fonti che emanano da poteri diversi rispetto a quello legislativo.

Le regole secondarie sono subordinate a quelle primarie: una fonte secondaria non può modificare una legge, né disciplinare materie espressamente riservate (anche dalla stessa legge, se non dalla norma costituzionale di rango superiore) alla legge, fonte primaria. È questa la disciplina della c.d. riserva di legge.

La riserva di legge in materia penale

Leggiamo gli artt. 25 della Costituzione e 1 del c.p.:

Art. 25: [...] Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso [...].

Art 1. Reati e pene: disposizione espressa di legge. — Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.

Dalla prima lettura sembrerebbe desumersi che le regole penali, cioè quelle che ricollegano ad un certo comportamento una conseguenza sanzionatoria, devono necessariamente possedere il rango di legge, cioè di fonte primaria. Nessun regolamento potrà stabilire delle regole penali valide: infatti nessuno può essere punito [...] se non in forza di UNA LEGGE. Esisterebbe, vale a dire, una riserva di legge assoluta per la produzione di regole penali; in altri termini, nessun regolamento può produrre regole penali, cioè regole che ricollegano ad un certo comportamento una conseguenza sanzionatoria. Nelle regole penali, inoltre, la stessa norma dispone l'irretroattività, che ha quindi rango costituzionale. E, seppure indirettamente, sempre dall'art. 25 si ricava che può essere punito in forza di legge penale solo un essere umano in quanto individuo. La norma penale, insomma, si rivolge alle persone fisiche; non alle persone giuridiche.

Altra regola costituzionale che incide sulla materia penale è l'art. 13:

Art. 13: La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente della legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria, e se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

Dal momento che l'art. 13 dispone che la libertà personale può essere limitata "nei soli casi e modi previsti dalla legge", alcuni vi hanno trovato il fondamento del divieto di analogia nella legge penale.

Finora abbiamo parlato del termine "legge". Ma cosa deve intendersi per legge, dal momento che nel nostro ordinamento esistono una pluralità di fonti definite con questo termine? Precisamente sono questi:

• Legge formale dello Stato;
• Legge formale delle Regioni;
• Legge delle provincie autonome di Trento e di Bolzano.

Sia la Dottrina che la giurisprudenza sono orientate verso l'esclusione della competenza delle regioni in materia penale. Trapani sostiene l'opposto, ritenendo che l'esclusione della competenza penale delle regioni ha soltanto motivi politici. Per Gallo, invece, esistono degli argomenti più probanti che risiedono nel seguente articolo della Carta Costituzionale:

Art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali [...].

Per Trapani, tuttavia, trovare qui il fondamento di questa esclusione di competenza è contraddittorio: se le Regioni non garantissero eguaglianza dei cittadini nei confronti della legge, etc., allora sarebbe meglio sciogliere l'ordinamento regionale. Oggi, l'unico vero fondamento cui riferirsi è l'art. 117, lettera L della Costituzione, recentemente introdotto con la riforma del titolo V del 2001:

Art. 117: [...] Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: ordinamento penale; giurisdizione e norme processuali; civile e giustizia amministrativa.

Inoltre, il vecchio testo dell'art. 120 stabiliva il divieto, posto alle regioni, di adottare provvedimenti che ostacolino o limitino l'esercizio dei diritti fondamentali da parte dei cittadini.

Supponendo, invece, che esistesse un regime di riserva relativa, il regolamento potrebbe operare in tre direzioni:

1. La legge potrebbe affidare al regolamento la concreta determinazione di alcune note costitutive dell'illecito stesso: cioè il regolamento individua uno o più elementi della fattispecie;
2. La legge si limita a definire reato la trasgressione di un qualunque disposto di un regolamento emanato ed emanando. È questa la tecnica delle c.d. norme penali in bianco;
3. La legge rimette al regolamento la facoltà di stabilire quali fra i comportamenti che esso disciplina siano penalmente sanzionati.

Tuttavia, il Gallo sottolinea come alcune posizioni dottrinarie che sostengono il carattere assoluto della riserva arrivano ad autonegarsi. Perché? Alcuni asseriscono che la ratio della riserva di cui all'art. 25 sia la certezza del diritto. Ma tale argomentazione è facilmente smentibile. Sempre che non venga violata l'irretroattività, la condizione è soddisfatta anche se i dispositivi sono tutti regolamentati; vale a dire, anche se la legge penale fosse totalmente rimessa a fonte regolamentare. L'esigenza di certezza del diritto non ha, insomma, nessuna attinenza con la tipologia della regola.

Secondo Gallo, è per un'altra ratio che il legislatore ha stabilito tale riserva di legge di carattere assoluto: perché ha ritenuto la forza di legge e la supremazia del potere legislativo su quello esecutivo (che può emanare i regolamenti) il mezzo più idoneo a garantire libertà e beni dei singoli. Il cittadino è infatti maggiormente garantito se le leggi penali provenissero dall'organo rappresentativo del popolo sovrano, approvate con la particolare procedura della legge. Solo il Parlamento potrebbe, così, introdurre misure restrittive della libertà.

Trapani, invece, la pensa diversamente. Per lui questa ratio di "garanzia" non è completamente motivata. Infatti, se la maggioranza è tale, con la forza del numero può fare quello che vuole. La garanzia connotata alla fonte legislativa è invece un'altra: quella della possibilità, per il cittadino, di ricorrere alla Corte Costituzionale per qualsiasi legge contraria alla Costituzione. Ed anche di poter ricorrere allo strumento del referendum abrogativo. Solo le leggi, infatti, possono essere sottoposte a sindacato della Corte Costituzionale ed a referendum abrogativo. In ciò, per Trapani, la vera garanzia del cittadino.

Stando così le cose, la riserva di legge in materia penale è per Trapani (e Gallo) una riserva assoluta: non può essere ammesso nessun rinvio ai regolamenti che non sia rinvio recettizio ad un regolamento già esistente (per questioni di economia normativa);

Ma cosa permette e cosa esclude la riserva assoluta di legge in materia penale?

Anzitutto, distinguiamo diverse fonti aventi forza di legge:

1. Legge ordinaria dello Stato;
2. Legge regionale;
3. Decreto Legislativo;
4. Decreto Legge.

Nessun dubbio nel caso sub 1; per quello che riguarda la legge regionale, invece, si è già chiarito come dottrina (eccetto Trapani) e giurisprudenza ritengano che la legge regionale non possa emanare regole penali.

Per quanto concerne, invece, il Decreto Legislativo ed il Decreto Legge, nessun dubbio esiste riguardo al fatto che anche essi possano essere annoverati tra le fonti costituzionalmente legittime di produzione di regole penali. Il testo costituzionale si esprime con assoluta chiarezza, parlando di uguaglianza rispetto alla legge ordinaria. E non potremmo nemmeno considerare queste fonti come "cambiali in bianco" sottratte alla garanzia di vaglia e disamina da parte del potere legislativo. Neanche con la ratio della riserva individuata da Trapani, cioè la possibilità di vaglio della Corte Costituzionale o referendario, si pongono problemi: entrambe le fonti sono equiparate alla legge anche in ciò. Riguardo al Decreto Legislativo, infatti, l'art. 76 Cost. autorizza infatti la delega al Governo da parte dell'Assemblea per "principi e criteri direttivi [...] per tempo limitato [...] e per oggetti definiti". Riguardo il Decreto Legge, l'art. 77 "i provvedimenti provvisori con forza di legge" adottati dal Governo devono essere present...