Diritto penale I

Diritto penale

Il diritto penale è un settore dell'ordinamento giuridico che disciplina i fatti che la legge etichetta come reati, vale a dire fatti umani che determinano una sanzione penale. La pena è la conseguenza giuridica del reato, la pena ha carattere afflittivo, che la contraddistingue da tutte le altre pene. Per esempio, il risarcimento del danno è una sanzione riparatoria, il diritto penale è l'unico ramo del diritto che può comportare restrizioni della libertà personale (inviolabile, ai sensi dell'art. 13 Cost.). Art. 23 III comma Cost., capisaldi del diritto penale liberale.

Funzioni della pena

Sulle funzioni della pena abbiamo:

• Teorie assolute (pena è fine a se stessa, non ricerca altri significati);
• Teorie relative (collegano l'emissione della pena con il raggiungimento di determinati scopi).

Teorie assolute

Tra le teorie assolute spiccano le teorie retributive della pena, che sono nate con l'uomo (occhio per occhio, dente per dente). La pena deve essere proporzionata al male subito. Abbiamo in questo ambito:

• Teoria della retribuzione morale, che ha oggi valore storico-filosofico, l’unica vera teoria assoluta della pena. Secondo Kant, l’applicazione irreversibile della pena è giustizia e si riflette su tutto il popolo. Teoria kantiana è però incompatibile con art. 27 comma III;
• Teoria della retribuzione giuridica, elaborata anche da Francesco Carrara, penalista, uno dei fondatori della cd. “scuola classica del diritto penale”. La pena è uno strumento che placa l’allarme dei buoni e lancia un monito ai male inclinati. Fine primario della pena per Carrara è il ristabilimento dell’ordine della società, le conseguenze dannose del reato turbano gli animi, perché si riversano nella società. I buoni hanno paura che il reato si reiteri, i cattivi sono presi secondo Carrara da un perverso desiderio emulativo, istinto umano che va contenuto. Teoria molto più attuale (es. moda del lancio dei sassi dai cavalcavia delle autostrade). Questa teoria è sempre retributiva, c'è sempre equilibrio tra quantum e gravità del reato.

Teorie della prevenzione generale

Secondo cui la pena è un messaggio rivolto alla collettività (simile a Carrara), strumento per conseguire un fine di utilità sociale. Pena come monito per la collettività, monito che è di due tipi, che corrispondono a due componenti della prevenzione generale:

• Intimidazione (contenuta nella sanzione, opera del giudice) e l’orientamento culturale (aspetto positivo della deterrenza, il legislatore fornisce un’idea precisa sui valori irrinunciabili del contesto storico-sociale).

De ira di Seneca, “nessuno viene punito perché ha peccato, ma perché non lo rinfaccia in futuro”, si ha l’idea della deterrenza, della prevenzione generale, si pensi anche a Beccaria. La prevenzione generale mediante intimidazione è apparentemente semplice, si è evoluta in due varianti: prevenzione generale mediante esempio (la pena irrogata al reo è esempio per la comunità, pena esemplare contra Constitutionem. Problema delle pene esemplari, se ammettiamo la loro legittimità potrebbe succedere che il reo venga punito molto più gravemente rispetto al reato commesso, per mandare un messaggio alla comunità inaccettabile) e prevenzione generale mediante minaccia legale (si stabilisce il trattamento preciso per ogni reato). Prevenzione generale positiva promuovere l’osservazione della legge, ponendo le basi della convivenza civile (complemento importante alla prevenzione dei reati).

Teorie della prevenzione speciale

Si rivolge al singolo che ha commesso il reato. Lo scopo è far sì che il reo si astenga dal commettere nuovamente reati, ad impedire la recidiva. Queste teorie si sono distinte per un’impropria mescolanza di contenuti. Ci sono tante modalità, si può educare o tentare di educare il reo, ma ci sono sistemi giuridici in cui si preferisce neutralizzare la pericolosità del reo, si può irrogare una detenzione preventiva, una pena perpetua o, addirittura, la pena di morte (che anche essa una prevenzione speciale). La pena è rivolta verso tre obiettivi che corrispondono a tipologie diverse di delinquenti:

• Risocializzazione (si applica a quei rei che possono essere reintegrati nella società, hanno bisogno di un trattamento rieducativo);
• Intimidazione (si rivolge ai rei occasionali, non hanno particolari deficit educativi, devono solo essere “rimessi in riga”);
• Neutralizzazione (rei irrecuperabili, non sono risocializzabili, nei limiti dell’art. 27 III comma).

Il codice penale

Il nostro codice penale prevede due sanzioni:

• Pene possono essere applicate solo ai rei imputabili, vale a dire capaci di intendere e di volere;
• Misure di sicurezza possono essere applicate ai rei socialmente pericolosi, possono essere capaci di intendere o di volere, non capaci o semi-imputabili.

Tipologie di illeciti e sanzioni (art. 17 e 18 cp)

• Ergastolo;
• Reclusione;
• Multa.

Queste sono previste per i reati più gravi, mentre per i reati meno gravi sono previste le contravvenzioni, che si distinguono dalle pene, queste consistono in:

• Arresto;
• Ammenda.

Anche le misure di sicurezza sono anche privative della libertà personale. Si parla di responsabilità penale, anche per quanto riguarda la responsabilità delle persone giuridiche (normalmente amministrativa ma, di fatto, penale).

Scuole di pensiero nel diritto penale

“Scuola classica del diritto penale”, nasce nella seconda metà dell’800 in Italia e in Germania (Carrara, Pessina, Brusa). Sviluppa principi di matrice illuministica in maniera eclettica. Il reato è un ente giuridico scorporabile in componenti ben precisa, nasce la teoria generale del reato con Carrara. Egli conia la concezione bipartita del reato:

• Componente oggettiva- forza fisica del reato (nesso di causalità tra volontà e reato);
• Componente psicologica- forza morale (colpevolezza, criminali si diventa, proprio perché secondo Carrara la pena deve essere proporzionata al reato commesso (oggi abbiamo quadripartizione)).

Alla Scuola classica dobbiamo l’impostazione generale del codice Rocco: sul piano dei principi è legato all’eredità ottocentesca liberale, motivo per cui sopravvive bene ancora oggi. “Scuola positiva”, capostipite è Cesare Lombroso, padre dell’antropologia criminale. Queste scuole hanno influenzato il codice Rocco ormai 90enne, è sopravvissuto proprio perché frutto di una sinergia tra principi generale del diritto penale portati avanti dalla scuola classica e quelli della scuola positiva. Positivismo ha toccato ogni ambito (Zolà, Verga). Sul piano giuridico-penale, le teorie di Lombroso, Enrico Fermi e Garofalo determinismo criminologico, quanto di più lontano dalla Scuola classica. Per la Scuola positiva, il reato è fenomeno naturale, bio-sociologico e sociale, celato nel contesto dell’uomo, contesto fondamentale. L’agire dell’uomo non è libero, ma condizionato da tanti fattori (povertà, educazione, fame, patologie, etc.). Codice Rocco è ancora attuale per quanto riguarda i principi della Scuola classica, in crisi per quanto riguarda le misure di sicurezza, che si basavano sul concetto di pericolosità sociale.

Di Arturo Rocco (fratello del guardasigilli che ha emanato il codice), impronta autoritaria. Due elementi richiedono riforme:

• Responsabilità oggettiva, - Codice penale è pieno di ipotesi di anche se in base all’art. 27 Cost. la responsabilità penale è personale, interpretazione correttiva di questa parte del codice penale;
• Imputabilità, - discrasia tra vizio di mente e stato di ubriachezza, tra disturbo della personalità e assunzione di stupefacenti.

Art. 27 Costituzione

Nel 1944 viene abolita la pena di morte, nel 1948 anche nelle leggi speciali. In seguito abolita anche per quanto riguarda le disposizioni dei codici militari, legge costituzionale 2 ottobre 2007, modifica il IV comma dell’art. 27 carattere assoluto della pena di morte (prima di detta legge era prevista solo nei casi menzionati dalla legge). L’estradizione non può essere effettuata in relazione a Paesi che applicano la pena di morte. Inizio XXI secolo, Paesi non abolizionisti erano 89, moltissimi. I Paesi che mantengono la pena di morte hanno un background culturale particolare. Spesso oggi si ritiene l’iniezione letale un “progresso di civiltà” rispetto alla sedia elettrica. Iniezione letale praticata negli USA, farmaco Midazolam, lenta agonia è davvero civiltà? Per ragioni etiche, ma anche utilitaristiche, quasi tutte le case farmaceutiche sono restie dal vendere questo farmaco. Oklahoma, Mississippi, Alabama gas, un gas non consentito neanche per uso veterinario. Corte Suprema di recente ha ribadito la legittimità dell’iniezione letale, anche quando lenta agonia. In Cina è legittima anche la fucilazione, con spese del proiettile a carico della famiglia. Rapporto tra pena di morte e democrazia: in Europa unica nazione ad applicare la pena di morte è la Bielorussia. Europa si è data dei testi normativi sovranazionali per uniformare gli ordinamenti dei Paesi membri. Protocollo 6, 1983, Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ratificata in Italia nell’89. L’opinione pubblica sembra sempre scarsamente sensibile al tema, pena barbara, senza funzione di deterrente, a parte costi esorbitanti dell’amministrazione. Proprio l’esperienza degli USA dimostra che l’effetto general-preventivo della pena di morte è nullo, e lo dicono le statistiche, anche comparando Stati simili per composizione ed estensione territoriale. Illuminismo giuridico-penale italiano aveva già constatato l’inutilità della pena di morte, dice che anziché una pena terribile ed istantanea, incute più timore una pena che dura nel tempo. Come puoi sanzionare l’omicidio e poi renderlo legale? Stato non può macchiarsi dello stesso crimine che punisce. Altro problema: errori di giustizia, cosa succede se viene giustiziato un innocente? Certamente, l’abolizione in Italia della pena di morte ha determinato l’incompatibilità tra la pena di morte e dimensione umana della pena. Ma analoga situazione potrebbe porsi per le cd. pene perpetue: l’ergastolo è una pena comminata contro grandi delitti a danno della persona (es. uxoricidio). Nella prassi l’ergastolo, sebbene pena estrema, è tutt’altro che infrequente.

Pene perpetue

Dal punto di vista del sistema sanzionatorio, l’Italia è inserita in un contesto omogeneo. Per quanto riguarda il tema delle pene perpetue previste nella maggior parte degli Stati europei: caso della Bosnia-Erzegovina, non conosce l’ergastolo, ma le pene detentive durano 40 anni (praticamente come un ergastolo). La Corte costituzionale, rispetto all’ergastolo ordinario, non si è sbilanciata. Il legislatore ha tentato di eludere il problema: recentemente minore operatività dell’ergastolo, ciò è dovuto all’art. 438 del codice di procedura penale, che prevede il giudizio abbreviato escludeva l’ergastolo, ma prevedeva 30 anni di reclusione.

Ergastolo

(art. 22 cp) Ergastolo ordinario: la pena dell’ergastolo è perpetua. Legge Gozzini, dopo 26 anni il condannato all’ergastolo può uscire in libertà condizionale, egli può anche godere dei “permessi premio”, dopo almeno 10 anni di pena scontata. Dopo 20 anni di pena scontata, il detenuto può essere ammesso ai lavori all’esterno. E per i casi in cui il detenuto, grazie ai permessi premio, è uscito in anticipo e ha ucciso di nuovo? Ergastolo ostativo, ossia il particolare regime previsto dagli anni ’90 nei casi in cui la condanna all’ergastolo sia compresa nei gravi delitti di criminalità organizzata. E’ associato il condannato che non collabori con la giustizia, la collaborazione viene premiata con un trattamento migliore (poter ambire ai lavori all’esterno, etc.). Chi è condannato all’ergastolo ostativo è escluso dai permessi premio, libertà condizionale, etc., ma viene anche isolato dagli altri, vive in un contesto claustrofobico che dovrebbe indurlo a collaborare con la giustizia (puzza di illegittimità costituzionale). Art. 41 bis dell’ordinamento penitenziario, è previsto il carcere duro per chi sia appartenente ad un sodalizio criminoso e mafioso (soggetto deve essere allontanato dal contesto socio-antropologico in cui viveva prima). Strumento che si è rivelato efficace. L’ergastolano può essere rieducato? Quello sarebbe lo scopo della pena. Questa idea però non si concilia con l’ergastolo ostativo, di fatto una morte civile.

Sentenza 264/1974 Corte costituzionale, posizione pilatesca. La pena perpetua andrebbe contro:

• La funzione rieducativa della pena;
• Il divieto di trattamenti inumani e degradanti.

Sentenza 168/1994 Corte costituzionale illegittimità costituzionale degli art. 17 e 22 nella parte in cui i minori non fossero esclusi dal poter subire la pena dell’ergastolo (il codice Rocco li ricomprendeva). Altro elemento singolare della Corte costituzionale riguarda il fatto che questa sembra dare per scontato che l’ergastolano dopo 26 anni acceda sempre alla libertà condizionale, statisticamente non è così frequente. L’ergastolano in 41 bis non può conservare nulla nella sua cella, non può portare niente di esterno, non ha alcun contatto. Dal 2003 al dicembre 2019, la Corte costituzionale si è pronunciata tante volte sull’ergastolo ostativo, fino a coinvolgere la Corte europea dei diritti dell’uomo.

Sentenza 135/2003 Corte costituzionale secondo quest’ultima nel 2003 se il presupposto dell’ergastolo ostativo è la mancata collaborazione con la giustizia, che è rimessa al libero arbitrio del condannato, a questi basta rivedere la sua scelta per poter accedere ai benefici penitenziari; quindi la disciplina dell’ergastolo ostativo è, secondo la Corte costituzionale del 2003, assolutamente legittima. Sentenza 149/2018, prima sentenza della Corte costituzionale che estromette un’ipotesi di ergastolo. L’ordinamento dello Stato deve elaborare un meccanismo che preveda chances di liberazione per il condannato, ed esse devono ovviamente essere coniugate ad un periodo di espiazione della pena (principio di diritto). Ai sensi della CEDU, il condannato non potrà mai riscattarsi se non ha la possibilità di essere liberato o, comunque, la possibilità di un riesame della condanna. L’ergastolo rimane all’interno dei codici penali, ma in concreto esso deve essere assolutamente privo di risvolti degradanti. Sentenza della Corte EDU sul caso Viola contro Italia del 2019 riguarda, a differenza delle altre, l’ipotesi dell’ergastolo ostativo. La Corte di Strasburgo condanna l’Italia per violazione del diritto all’umanità della pena, l’ergastolo ostativo si fonda sulla presunzione di pericolosità del soggetto, e ciò comunque non giustifica la violazione. La Corte EDU precisa che l’allontanamento dall’ambiente mafioso non deve necessariamente avvenire collaborando con la giustizia, ma anche per esempio ponendo in essere un comportamento improntato alla reintegrazione nella società.

Sentenza costituzionale 253/2019 illegittimità costituzionale della norma che prevedeva che i detenuti non possano essere destinatari di permessi premio nel caso in cui decidano di non collaborare con la giustizia; ciò potrebbe essere risolto solo con un intervento legislativo che alleggerisca l’ergastolo ostativo (ad oggi improbabile) oppure venendo modificato ed ampliato il regime dei permessi premio. La pena perpetua cade laddove la disciplina legale la cristallizzi come immutabile. La CEDU, invero, ha criticato il carattere fisso di qualsiasi pena. Secondo la Corte Costituzionale, il carattere fisso della pena violerebbe il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), il principio di colpevolezza e il principio di finalità rieducativa della pena (art. 27 Cost.).

Art. 27 Costituzione

Principio della presunzione di innocenza, nessuno è colpevole fino alla condanna definitiva. Le misure di sicurezza e di prevenzione si fondano sul concetto di pericolosità sociale del reo, concetto che va contro questo principio. Oggi, questo:

• Da un lato, sul fronte delle misure di sicurezza si è annacquato, la pericolosità sociale del reo oggi è un giudizio prognostico riguardo la possibilità che il reo possa nuocere in futuro;
• Dall’altro lato, sul fronte delle misure di prevenzione la pericolosità sociale del reo è il presupposto delle stesse. Queste misure sono praeter delictum o ante delictum, non si applicano quando è commesso un reato (come le misure di sicurezza), ma si fondano sul sospetto di reato. Nonostante ciò, fanno comunque parte della materia penale, che comprende di norma sanzioni ed istituti che abbiano valenza effettiva.

Misure di sicurezza

Esse sono articolate sul concetto di pericolosità sociale, che riguarda sia l'individuo che la società nel suo complesso.