Diritto penale I

Diritto penale

27 settembre 2017 - Controllo sociale

Il diritto penale è uno dei più importanti meccanismi di controllo sociale, un elemento essenziale di ogni vita sociale organizzata poiché ne assicura l'esistenza.

Pilastri del controllo sociale

• Norme: regole che definiscono il comportamento, ciò che non si può e si può fare.
• Sanzioni: è una reazione punitiva del contesto sociale ad un non rispetto di una norma. La sanzione "sociale" ha una vasta modalità espressiva e nessuna formalizzazione, ad esempio uno sguardo.
• Procedimento: può sembrare non esserci, ma in realtà c'è sempre. Come si arriva ad erogare una sanzione. Nei contesti incerti di norme ci sono moltissime opinioni, ma è solo grazie ad un procedimento che si riesce a capire se quella sanzione è giusta, ad esempio una discussione seguita da una votazione.

Il diritto penale ha lo stesso obiettivo del controllo sociale, infatti ha lo stesso procedimento fondato su tre pilastri. Ciò che lo rende diverso è la pena (che è il suo centro). Tutti i meccanismi di controllo hanno delle sanzioni, nel diritto penale la sanzione è la pena. La pena oltre ad essere una sanzione è dolore, sofferenza (cit. prof. Stella).

Questa ha anche un effetto di stigmatizzazione sociale, anche durante lo stesso processo e questo già in sé è una pena. In uno stato liberale, l'inflizione di una pena è il momento più complicato nel rapporto con i cittadini, per questo è effettuato con la massima garanzia. Ci sono una serie di limiti nell'utilizzo di questo potere.

Il diritto penale è un forte strumento nelle mani del potere, è una giustificazione dell'uso della forza nei confronti della società. Proprio per questo motivo ha bisogno di una forte formalizzazione: è il "lato cattivo" dello Stato.

Il diritto penale liberale è nato con l'opera di Beccaria, per opporsi alle pene corporali: era il corpo l'oggetto della pena dello Stato. Non c'era nessuna limitazione all'esercizio del potere punitivo da parte dello Stato. Proprio perché l'abuso e l'utilizzo irrazionale del diritto penale sono molto forti (legittimazione della pena di morte o eccesso di legittima difesa, ...) ci devono essere degli argini (soprattutto seguendo l'opinione pubblica che si identifica molto di più nella vittima, mentre lo Stato non si deve identificare, ma solo decidere) si deve avere una forte formalizzazione.

È lo Stato che deve limitare la reazione "di pancia", deve saper dosare il modo e la quantità delle pene. Non sempre si arriva a fare quello che è giusto, ma proprio perché è difficile stabilire ciò che è giusto. La giustizia non è una scienza esatta. Sono sempre frutto di interpretazione. Ecco perché tutto deve essere procedimentalizzato, anche portando a risultati che possono sembrare ingiusti di fronte all'opinione comune.

Quindi il diritto penale (classico) non vede la vittima, ma è la Magna Charta del reo. È l'insieme di garanzie che aiutano il reo.

28 settembre 2017

Il diritto penale classico è nato proprio con la funzione di limite. Ha bisogno di una forte legittimazione per poter funzionare. Perché lo Stato può usare il suo potere coercitivo?

Definizione classica: "Esercizio pubblico della potestà punitiva". I limiti sono sia di matrice costituzionale sia di matrice legislativa. Vuole porsi alla difesa della collettività. C'è un'iperformalizzazione proprio in ragione della peculiarità dello strumento, soprattutto nel momento dell'erogazione della pena. La società deve garantire se stessa, quindi si usano delle pene.

• Perché punire?
• Cosa punire?
• Quando punire?

Teorie assolute retributive e preventive

Le teorie (generale e speciale) preventive sono già una prospettiva moderna della pena, ma originariamente la funzione della pena era retributiva: si punisce indipendentemente dall'effetto, ma per una sorta di compensazione del male commesso, ad esempio legge del taglione.

Un'espiazione del male commesso. Visione assiologia del bene e del male. Questa concezione è stata sostenuta da Kant ed Hegel. Bisogna punire perché in questo modo la società si conserva, ad esempio dell'isola di Kant: anche l'ultimo assassino deve essere punito. Non è però la logica della vendetta: Hegel dice che la pena è un diritto del colpevole. Ognuno deve pagare le conseguenze delle proprie libere azioni. (NB: Hegel e Kant sono liberali).

Con l'utilitarismo questa prospettiva cambia: la pena trova giustificazione se ha un'utilità sociale. Non si parla di valore, ma di scopo, altrimenti sarebbe un male non necessario. La pena di conseguenza non deve guardare al passato ma al futuro. Quel caso ha utilità sociale? La pena ha dunque una funzione preventiva.

Si parla anche di prevenzione positiva, perché non solo ha un effetto deterrente, ma perché si fa cultura alla collettività, cioè si sponsorizza quel valore che quella legge vuole perseguire, una sorta di valore pedagogico. C'è anche lo scopo di neutralizzazione del reo. Il diritto penale è storicamente condizionato.

Occorre sempre bilanciare la pena rispetto agli altri valori sociali: la dignità del reo, ... Si può punire solo se quella pena assume una funzione che tutti accettano. Se però si assolutizzano le teorie prevenzionistiche si finisce per avere effetti peggiori di quelle retributive. Es. mettere per tutti i reati la pena di morte.

Con la teoria preventiva rende "cosa" la persona, lo Stato strumentalizza la persona umana. La teoria retributiva ha in sé un'idea di limite: occhio per occhio, niente di più, una proporzione. Il quadro costituzionale prevede all'art 27 che la pena deve tendere alla rieducazione del reo (questo non esclude che anche se non ha bisogno di rieducazione non vada punito).

Comunque la rieducazione ha un ruolo costituzionale. Oggi sono in auge teorie sincretiste: generale parte comminatoria gioca un ruolo centrale nella della pena (legislatore) quella esecuzione Mentre nella fase dell’irrogazione ed è preponderante (a parte il fatto di essere speciale (giudice) eseguita che rientra nel generale) quella.

5 ottobre 2017

Non c'è una risposta assoluta alla funzione della pena, poiché il diritto penale gira tutto intorno alla pena iniziamo a giustificare la pena per trattare il diritto penale. Ora bisogna vedere di che tipo di ordinamento si tratta:

• Assiologico diritto penale (afferma un valore in quanto tale il rispetto di un valore)
• Teleologico penale (funzionale ad uno scopo, ad un’utilità sociale).

Gli ordinamenti teocratici, uno stato assoluto hanno il diritto penale assiologico (es. la Chiesa), è più importante il sistema della persona. Occorre in questo caso dimostrare il mio antagonismo rispetto ai valori dello stato per essere puniti. Mentre in uno stato liberale è importante capire l’utilità sociale, ha infatti uno scopo preventivo, non esclusivamente repressivo.

Assiologico: repressivo, pedagogico, simbolico. Teleologico: preventivo, reattivo (reagisce solo quando c’è un danno sociale, la sua essenza è reattiva mai proattiva), strumentale.

Questi sono due archetipi, il secondo è ad esempio per uno stato completamente liberale ed utilitarista. Nella realtà i modelli sono un misto tra i due. Ci sono dei valori forti anche nello stato più liberale. Nonostante la nostra costituzione sia liberale ha anche un lato solidaristico dove introduce determinati valori, indicando degli obiettivi di tutela.

I principi della Costituzione

Principi importanti per definire il tipo di diritto penale adottato:

• Laicità dello Stato: art 7, 8, ... che fanno del nostro stato uno stato pluralista. Più il diritto penale è laico e plurale, meno ha possibilità di punire; non guarda ciò che vuole la maggioranza, la pancia del paese (nel nostro codice essendo di matrice fascista ha delle fattispecie che non rispettano la laicità dello Stato). È un argine contro le scelte di criminalizzazione del legislatore. es. trattamento dei criminali musulmani, si è prevenuti: se una cosa la fa un musulmano allora è sospetta, mentre un altro no. Non punisce i modi di essere, non punisce i pensieri e nemmeno le perversioni personali (il detenere materiale pedopornografico non è sanzionato nonostante il reato di pedofilia lo sia).
• Principio di offensività del diritto penale: può essere punito solo ciò che effettivamente intacca qualcosa, non il solo fatto di esprimere un’opinione contraria. Bisogna collegare un comportamento ad un danno. Ci sono molte domande dell’ambito penale, una attuale ad esempio è quello di punire il negazionismo: se quello nei confronti dell’olocausto è già sanzionato, allora lo dobbiamo allargare ad altre o a tutte le altre fattispecie?
• Centralità degli individui. Nell’ordinamento fascista, e anche in quelli stalinisti, era il bene comune al centro (addirittura l’individuo poteva diventare oggetto, es. capo espiatorio). La potestà punitiva dello Stato è sempre subordinata e funzionale alla dignità della persona umana. Questa è sempre sacra nella sua corporalità.
• Art 27 della Costituzione: umanità e rieducazione. Sono principi specifici del diritto penale. Il principio di umanità va evolvendosi, quindi pene che prima andavano bene mentre ora no; in ogni caso il costituente ha voluto specificare che la pena di morte non è ammessa. Oggi il dibattito è sul 41bis, l’ergastolo. Esigenza di efficienza contro garanzia. Come si bilanciano? Situazione detenuti in Italia: art 3 della CEDU. L’Italia è stata condannata a livello proprio di spazio fisico.
• Il 41bis è stato fatto perché molti boss mafiosi riuscivano a comandare dal carcere la loro cosca mafiosa. Ma fino a che punto lo Stato può privarli dei loro diritti? Come fanno a rieducarsi se non possono essere reinseriti nella società? Infatti per gli ergastolani (fine pena mai) ci sono delle possibilità di rientro nella società, perché non si può escludere a priori per una categoria il fatto che non possano redimersi.
• Libertà personale, art 13. Il diritto penale di fatto lo lede sempre, ma fino a che punto può farlo? Solo come ultima ratio. La pena non ha nessuno scopo sociale immediato, è solo inflitta. La libertà personale è un principio generale dell’ordinamento, quindi il diritto penale può violare solo quando non ci sono altre strade. È la sussidiarietà del diritto penale: dove non arrivano gli altri arriva il diritto penale. Quindi quando ci sono altre sanzioni, civili o amministrative ci si rivolge a quelle, solo se non se non basta si passa al diritto penale. Il diritto penale è un ossimoro, è tutela di beni giuridici offendendo un bene giuridico.

11 ottobre 2017

I tratti essenziali del diritto penale sono quelli di essere uno strumento coercitivo ed afflittivo. Anche quando le pene sono pecuniarie se non pagate consento di incidere sulla libertà personale. Il nostro è uno stato aperto e plurale, secondo il principio di laicità. Il nostro stato persegue scopi solidaristici e sociali, non è puramente liberale e liberista perché persegue uno scopo sociale.

Quali sono i principi che caratterizzano il nostro diritto penale?

La pena non può essere meramente retributiva, ma anche utilitaristica, quindi volta ad uno scopo sociale. Deve avere anche la tendenza alla rieducazione del singolo. In una prospettiva generale rieducativa la pena esemplare non avrebbe alcuno scopo, perché non fa sentire il diritto penale giusto, è la stessa idea di prevenzione che ha il contenuto di proporzione, Non bisogna dire che ha anche la proporzione, ma questa è già connaturata nella teoria.

Dalla Costituzione deriva anche il principio di umanità della pena. Come tutti i principi a differenza delle regole subiscono un’evoluzione nel tempo. Negli anni ’70 e ’80 c’era il mito della rieducazione, mentre oggi c’è molta disillusione. Però non è il principio sbagliato, l’inefficacia è un problema contingente: costa moltissimo rieducare. Negli istituti penitenziari che puntano molto su questo es. Opera i risultati sono molto buoni.

Spesso il contatto con la devianza all’interno del carcere porta a creare nuovi criminali, una scuola di criminalità anziché il contrario. Oggi non è caduta l’idea rieducativa, sono i costi il problema. Molti da strumenti di rieducazione sono diventati strumenti di deflazione della popolazione carceraria. Anche l’ergastolo stesso non può essere una pena senza possibilità di rieducazione es. permessi, liberazione, ... secondo la Corte Costituzionale.

Dal punto di vista dell’umanità in questione c’è il 41-bis e anche la stessa situazione carceraria in Italia. Per reato si intende un comportamento punito con la pena, incontrando delle limitazioni: la scelta di criminalizzazione deve seguire il principio di offensività. Ma cosa è reato nel concreto, dal punto di vista sostanziale? essere previsto dal codice penale: si divide tra delitti e contravvenzioni (punite o con arresto o con l’ammenda).

Se una norma è sanzionata con questi significa che quello è delitto penale: es. multa, ergastolo, ammenda, ...

Sanzione patrimoniale

• Illecito amministrativo
• Multa o ammenda: è illecito penale

La consistenza della punizione è la stessa, ma per capire se è diritto penale bisogna chiamare il nomina iuris che ha una funzione costitutiva nel nostro ordinamento. A volte la sanzione amministrativa è molto più elevata rispetto a quella penale, ma non c’entra con lo stabilire se è penale o no.

È il criterio nominativo della sanzione. Quando c’è una di quelle pene principali previste dall’art 17 del Codice Penale (ci sono sì anche le pene accessorie, ma vengono in aggiunta alle pene principali). C’è chi definisce il reato come minimo etico. Principio di offensività: ancora il reato al danno sociale, che abbia materialmente provocato un danno alla società. È la secolarizzazione del diritto penale. L’uomo non è delinquente in quanto tale, ma deve fare qualcosa. Non è per la solo intenzione, ma anche la messa in atto deve arrivare ad un certo punto. Se no si cadrebbe nei pregiudizi.

Le critiche più forti al diritto penale le fecero i marxisti, che lo pensano come in mano alla borghesia: è il potere che definisce chi deve essere escluso dalla società. Lo accusavano di circolarità. È ovvio però che il diritto penale vive dei valori di un determinato contesto economico sociale, ha una forza conservativa dello status quo, però insieme ai valori è capace di evolversi. La Costituzione sottolinea il valore “negativo” del diritto penale, ci dice che non possiamo attaccare l’espressione del pensiero, della parola, ...

Il reato è visto come offesa ad un bene giuridico, anche nello stato fascista e nazista, il problema è capire quali siano i beni giuridici, cioè quali siano i valori da tutelare.

Concezioni formalistiche

Le concezioni formalistiche del bene giuridico lo fanno derivare dalla pena: vedo una norma e cerco un interesse, quello è il bene giuridico. La dottrina italiana degli anni ’70 (Franco Bricola) ha ancorato il concetto di bene giuridico (cioè quello che il legislatore può punire) alla Costituzione: la Costituzione non funge solo da limite, ma indica anche i beni giuridici. Anche questo tentativo di definire i beni giuridici ancorandoli alla costituzione è molto debole perché essa non dice quanto e quando si può anticipare la tutela.

12 ottobre 2017 - Sussidiarietà, frammentarietà e offensività

La pena deve essere caratterizzata da un’umanità in sé, anche il peggiore dei rei deve essere rispettato nella sua persona. La pena di morte è contraria allo stesso principio rieducativo. Oggi è in discussione lo stesso ergastolo ostativo. L’illecito penale è il reato, quindi non si può dire reato penale. Il reato si divide in delitti e contravvenzioni. Il diritto penale è una tecnica di controllo sociale che deve essere utilizzata in maniera sussidiaria. Il principio politico criminale si rivolge al legislatore che deve fare una determinata scelta politica, principio di sussidiarietà. Se può essere sufficiente il civile allora non ci metto il penale. Il diritto penale è l’estrema ratio di tutela. Ogni scelta di penalizzazione dovrebbe essere sentita come un peso dal legislatore penale.

L’altro principio è quello di frammentarietà del diritto penale. Non ha natura meramente sanzionatoria, ma ha una sua funzione autonoma. Sceglie e determina i suoi illeciti secondo le sue idee. Ciò che maggiormente caratterizza il diritto penale è la scelta autonoma di ciò che si deve tutelare e quindi anche punire. Il diritto penale seleziona soltanto alcuni degli altri illeciti da sanzionare. Spesso nella prassi giudiziaria non si tiene conto della differenza tra morale e diritto penale.