Diritto Penale I

Diritto penale

Introduzione al diritto penale

Il diritto penale impone la ricerca continua delle garanzie che sono alla base della disciplina, spesso da ritagliare e definire con la massima attenzione, prima di tutto in favore dei soggetti accusati, che hanno diritto di difendersi. Nella tradizione degli studi penalistici distinguiamo tre settori (la parte in generale è quella in esame):

• Il 1° settore attiene alle funzioni della pena in generale e alle garanzie della legge penale – ad esempio alcune garanzie prevedono:
  • Il principio di legalità (la norma dovrà essere posta da una legge, dunque dobbiamo stabilire quali siano le caratteristiche della legge e la ragione per cui è necessaria);
  • La determinatezza di una norma penale (dunque il modo in cui una norma penale debba essere scritta);
  • L'irretroattività della legge penale.

Insieme ai problemi di garanzie formali c'è poi la questione di quali campi debbano essere puniti, un problema che si impone a un legislatore moderno democraticamente orientato e costituzionalmente consapevole: infatti, se ammettessimo l'arbitrio del legislatore di poter punire qualsivoglia, l'ordinamento sarebbe destinato al caos e all'ingiustizia.

Come si svolge lo studio del diritto penale?

La prima parte prende in esame il: “perché punire” (per quale ragione si punisce, il che implica lo studio delle funzioni della pena), “quando punire” (quando è che vi sono elementi tali da potersi dire che il fatto meriti di essere punito, quando è che il legislatore è legittimato ad intervenire con una sanzione) “come punire” (quali sono gli strumenti punitivi e in che modo debba essere formulata la norma e dunque si riprenderà la tematica della determinatezza e la tematica della irretroattività della norma penale).

La seconda parte della materia riguarda invece il cuore del diritto penale, cioè il reato. Dobbiamo interrogarci per definire la struttura del reato su com'è composto, caratterizzato e da quali elementi è integrato.

La terza parte affronta la problematica del diritto penale e della sua forte connessione con il reato, della sua autonomia, delle forme di manifestazione del reato, dei modi in cui il reato si può presentare. Ambiti correlati al reato:

• Le circostanze del reato (elementi che fanno da contorno al reato, che lo aggravano o lo attenuano, quindi la premeditazione, i motivi futili, danno patrimoniale lieve o grave ecc.);
• Il caso del concorso di reati (il soggetto realizza più fatti criminosi, e dunque quando è che si può dire che vi sono più reati e che regime sanzionatorio dovrà conseguirne);
• Il tentativo di reato, cioè il delitto tentato, il comportamento consistente nel compiere atti volti a commettere reato il quale poi non si realizza (ad esempio il tentato di omicidio).
• Il concorso di persone nel reato (si ha quando più soggetti concorrono nella commissione di un reato).
• Le conseguenze del reato, in primis la pena, ma possono esserci anche altre conseguenze e, attorno allo studio delle conseguenze, si annodano tutta una serie di istituti e problematiche estremamente significative:
  • Esempio, pensiamo alle cause di estinzione del reato, che non incidono sull'esistenza del resto ma incidono sulla sua punibilità come l'amnistia o l'indulto.

Perché il diritto penale è importante?

Prima di entrare in questo primo argomento, dobbiamo fare una premessa che riguarda la collocazione del diritto penale nel quadro dell'ordinamento giuridico. Questo è un ramo del diritto pubblico, in cui c'è la previsione di un fatto (reato) accompagnato da una sanzione (la pena). Il codice risale al 1930, reati e pene vi si trovano secondo una scansione articolata in 3 libri (dei reati in generale, dei delitti in particolare, delle contravvenzioni in particolare).

• I delitti (sono reati): sono reati più gravi e contemplano la pena dell'ergastolo, della reclusione o della multa;
• Le contravvenzioni (sono reati): contemplano la pena dell'arresto o dell'ammenda e sono meno gravi.

Vi è poi una serie nutritissima di leggi speciali, leggi extra codicem, che contemplano reati non presenti nel codice (leggi in materia tributaria, del lavoro, commerciale, dell'ambiente, della criminalità organizzata, procreazione assistita, aborto, normative attinenti alla disciplina dei mercati finanziari).

Il diritto penale va ad interessare tutti i campi dell'ordinamento: questo spiega la vastità del suo intervento e la preminenza dal punto di vista quantitativo rispetto alle altre materie. Perché questo frastagliarsi della disciplina in una serie amplissima di fenomeni giuridici assume la dimensione di un ramo del diritto pubblico? Perché il diritto penale è un ramo del diritto pubblico? Anticipiamo una notazione che il diritto penale si rivolge in linea di principio alla tutela degli interessi fondamentali della comunità sociale; affronteremo il "quando punire": [poiché la pena incide su beni primari (esempio la libertà personale)].

• È chiaro che la pena ha una sua giustificazione di fondo perché si tratta di tutelare interessi di primaria importanza (si dà la possibilità ad un uomo, il giudice, di decidere il destino di un'altra persona. Pensiamo all'ergastolo. Per arrivare ad esso dobbiamo pensare che il fatto commesso abbia un valore sociale molto negativo). Dunque il diritto penale non può non occuparsi di valori che hanno un'importanza fondamentale per la società, ecco perché si tratta di un ramo del diritto pubblico: vi sono interessi che si collegano all'esistenza stessa del corpo sociale.

Obbligo di esercitare l'azione penale

Per comprendere l'importanza del diritto penale possiamo riprendere l'art. 112 della Costituzione che attribuisce al PM l'obbligo di esercitare l'azione penale. Tutto lo svolgimento di un processo si svolge sotto l'egida di un giudice, terzo ed imparziale tra le parti, il quale non è abilitato a decidere sulla base delle opportunità di una o dell'altra parte, ma sulla base di una valutazione della colpevolezza o meno del soggetto secondo un vincolo ineludibile.

• Ci possono essere casi di archiviazione della notizia del resto, ma il giudice dovrà sindacare la bontà della richiesta di archiviazione del pubblico ministero.
• Anche se si arrivasse alla disciplina del patteggiamento sulla pena, tale patteggiamento dovrà comunque essere ratificato dal giudice, dunque il giudice potrebbe anche rigettare la richiesta di patteggiamento, qualora non ritenesse adeguata la pena stabilita dalle parti (la Corte Costituzionale, nella sentenza 313 del 1990, lo ha ribadito in maniera più forte).

Perché punire?

Un primo sguardo al concetto di pena

In questo scenario pubblicistico, come si viene ad inquadrare quella che stiamo cercando di definire come funzione della pena? È chiaro che se il reato è un fenomeno così grave per il corpo sociale, l'ordinamento non può non avere interesse nell'impedire che il reato venga commesso. Una volta che il fatto è stato commesso, la pena, di per sé, a posteriori, non può reintegrare il bene offesso.

Facciamo un parallelismo tra la pena e le sanzioni civili:

• Sanzione civile: pensiamo alla sanzione del risarcimento del danno: il soggetto X ha arrecato un danno equiparabile alla somma Y al soggetto Z, il soggetto agente dovrà quindi risarcire il danneggiato Z per una somma equiparabile al danno prodotto (nel caso in cui si possa restituire il bene danneggiato si potrà anche risolvere così il caso). Dunque la sanzione civile è in grado di operare una restitutio in integrum, può ripristinare lo status quo antea;
• Sanzione penale: se il soggetto X uccidesse l’individuo Z, di conseguenza sarà internato in un istituto penitenziario, ma nonostante ciò questo non basterebbe a compensare la venuta meno della persona. Dunque il diritto penale ha previsto anche una multa, con funzione aggiuntiva rispetto al risarcimento del danno (la pena non ripara al danno).

Non ha una corrispondenza “naturale” rispetto al reato la pena è un'entità disomogenea rispetto al reato (che c'entra con il delitto di ingiuria la multa? Che rapporto c'è tra l'offendere l'onore di una persona e il pagare una somma di denaro? Non c'è alcun rapporto, non c'è corrispettività in termini di contenuto).

La sua funzione è quella di prevenzione. Ma allora perché c'è la pena? La pena serve prima del reato, la sua funzione primaria, di partenza, non è quella di intervenire come equivalente dell'offesa, ma impedire l'offesa, tant'è vero che si suole far riferimento alla funzione di prevenzione generale della pena (la pena avrebbe come scopo quello di impedire che i consociati commettano reati).

Pene pecuniarie e la loro inadempienza

È vero che esistono anche le pene pecuniarie, ma cosa succede se la pena non viene adempiuta e si accerta l'insolvenza? Prima del 1979 si metteva in carcere il soggetto, da quell’anno in poi una sentenza della Corte Costituzionale del 1979 e la legge n. 689 del 1981 (legge di modifiche al sistema penale) hanno modificato la questione: oggi il soggetto sarà sottoposto, a seconda dei casi, a:

• Libertà controllata;
• Se consentisse ad un lavoro sostitutivo della detenzione a favore della comunità (sanzioni detentive, ma meno gravi).

Nel testo del decreto legislativo sul giudice di pace (che risulta un giudice onorario, non professionale) n. 274/00 è stato previsto che il soggetto non corrispondesse la pena pecuniaria venga sottoposto alla permanenza domiciliare o al lavoro sostitutivo. Dunque si fa sempre riferimento a questa pena restrittiva della libertà, c'è sempre, in prima battuta o in seconda battuta, un risvolto limitativo diretto o indiretto sulla libertà personale, che potrà essere del tutto privata o limitata, a seconda delle diverse situazioni.

La sanzione penale si applica attraverso il processo penale, che è vero che è oggi regolato, dopo una recente legge costituzionale, nell'articolo 111 della Costituzione, con una serie di garanzie ulteriori, ma è anche vero che costituisce di per sé stesso uno stigma sociale molto significativo (pensiamo alla differenza dei soggetti che vengono uditi o interrogati o cercano di conciliarsi di fronte al giudice civile e ai soggetti che presenziano come imputati in un'aula dove si esercita la giustizia penale).

Sanzione amministrativa sostitutiva di quella penale

Vi è un movimento internazionale di riforma penale che in numerosi ordinamenti ha introdotto o la trasformazione o la previsione in via originaria di fatti illeciti puniti non più con la pena criminale ma con sanzioni amministrative (tedesco, svizzero e austriaco) (devolute alla competenza dell'attività amministrativa). Dobbiamo fare ora i conti con una serie di illeciti che non sono più illeciti penali, ma sono illeciti di tipo amministrativo.

• Esempio: gli illeciti nell'ambito stradale, come le sanzioni comminate sono amministrative, il processo non è di fronte al giudice penale e questo perché sono pene che non prevedono limitazione della libertà personale.

Queste sanzioni non hanno la stessa funzione di quelle civili, perché anche queste come le sanzioni penali non presentano carattere omogeneo rispetto al fatto (non si ha una corrispondenza tra il pagamento in denaro di una multa per l’aver sostato in una zona vietata). Dunque anche queste sanzioni hanno uno scopo di prevenzione generale – minacciando la multa l'ordinamento tende a dissuadere i consociati a commettere i fatti illeciti.

La diversità della sanzione, rispetto a quella penale, esiste sempre, perché quella penale denota che l'ordinamento ha un interesse maggiore rispetto all'interesse che ha nel dissuadere a commettere un illecito punito da una sanzione amministrativa (perché la sanzione penale ha un contenuto più afflittivo, infatti si intacca la libertà personale, un bene importantissimo).

Se la sanzione penale ha un effetto più deterrente perché non la si prevede sempre al posto della sanzione amministrativa? C'è però un interrogativo: perché i fatti per cui è prevista la sanzione amministrativa non si tramutano in fatti penali?

Differenziale delle sanzioni penali

A questo punto bisogna domandarsi se “è proprio vero che far ricorso alle sanzioni più afflittive sia conforme all'interesse dell'ordinamento?” Per dare una risposta lasciamo un attimo in sospeso i rapporti con la sanzione amministrativa e proponiamo un altro problema all'interno del diritto penale: la domanda da porci è, se fosse certo che il coefficiente afflittivo della sanzione nella sua massima espressione è sempre più efficace, perché all'interno dell'ordinamento penale non punire tutti i fatti con una pena elevata?

A questa domanda diede risposta Cesare Beccaria (esperto di diritto monetario): se la pena del furto e dell'omicidio fossero le stesse, il soggetto X di fronte al rischio di non poter commettere il furto perché la vittima potrebbe opporsi, la ucciderebbe, tanto la pena per entrambi i reati è la medesima e dunque in ogni caso otterrebbe l'ergastolo. Da ciò il soggetto sarebbe invogliato a commettere l’omicidio tanto ormai non avrebbe più nulla da perdere. Quindi la diversa gradazione della pena serve a far desistere il soggetto da commettere ulteriori reati nel caso in cui ne stia già compiendo alcuni.

Ma chi stabilisce che il furto sia più grave dell’omicidio? Il legislatore, per ragioni di difesa sociale potrebbe ad un certo punto decidere che i due atti debbano essere puniti nello stesso modo (magari per una diffusione abnorme del fenomeno) ma tale decisione non è libera, infatti alla sua base si dovrà riscontrare tale sentimento anche all’interno della Costituzione e dalla coscienza sociale: Per la Costituzione sono inviolabili i diritti della persona (e i diritti patrimoniali non sono tra questi) e la coscienza sociale si è evoluta per questa via, da ciò ne ricaviamo come il legislatore debba ascoltare il complesso sociale e ricavarne l’idea comune in relazione alla fattispecie che si voglia punire. In altri termini il legislatore dovrà carpire dalla società come questa veda un determinato fatto e se tale fatto sia più o meno grave rispetto ad un altro (questo farà sì che tra la sedimentazione sociale dei valori e la norma penale venga alla fin fine ad intercorrere un rapporto di influenza reciproca: anzitutto la norma penale, recependo questo annuncio socialmente significativo, esplicherà rispetto ad esso una convalida normativa o una funzione di prevenzione generale positiva cioè, nel momento in cui io tento conto di questa differenziale di valore che proviene dalla coscienza collettiva e la traduco in una incriminazione, convalido con la norma questo diverso valore e la mia non è più una funzione di prevenzione generale negativa, con una sola sanzione senza dare differenti valori di sanzioni, ma è anche una funzione di orientamento culturale, io percepisco la coscienza sociale, i valori e arricchisco tali valori di questo scudo istituzionale, mediante sanzioni di gradazione diversa. I membri della società si riconoscono in questi valori).

In questo modo l'ordinamento funziona meglio, perché ci si preoccupa, attraverso il procedimento penale, solo dei fatti più gravi, quindi farà in modo che questi fatti vengano perseguiti con efficacia. Dunque il diritto penale è un mezzo di controllo sociale delle condotte umane, si vuole dare alle persone un certo tipo di pedagogia operativa e dunque il differenziale delle sanzioni è essenziale.

Principio di proporzionalità e di sussidiarietà

Necessaria coesistenza e profonda conciliabilità tra momento dell'efficienza e momento della giustizia della reazione punitiva. Efficacia e giustizia non sono antinomie, sono termini corrispettivamente funzionali, un ordinamento efficace è anche giusto, perché sa distinguere, calibrare e rendere riconoscibili i valori, dunque potrà attendersi una maggiore adesione a questi valori da parte dei membri della comunità sociale.

Principio di proporzione

• L'espressione di sintesi attorno alla quale si annodano questi profili può essere il principio di proporzione: adeguatezza funzionale tra diverse situazioni che tra di loro si confrontano, idoneità di scopi nel trattare queste situazioni.

La proporzione non è una categoria che può essere calibrata in assoluto (alla rapina è proporzionata la pena di 15 o 20 anni, non si può rinvenire questa corrispondenza in termini oggettivi), la proporzione implica un confronto tra tutti i reati e una considerazione degli interessi, dei beni giuridici che questi reati vanno ad offendere. Individuazione di sanzioni nella qualità e quantità che, rispettivamente, si rivelano adeguate ad esprimere queste differenze tra i reati che ho posto tra di loro a confronto. Sanzioni per la loro qualità oltre che quantità: ci sono sanzioni che non possono essere combinate la pena di morte è esclusa dalla Costituzione (articolo 27, ritoccato dalla legge n. 1/07, che abolì la pena capitale anche per le leggi militari e di guerra; il protocollo 13 della CEDU l'ha esclusa in assoluto), come anche le pene corporali o infamanti (articolo 27 3° comma Costituzione).

Una volta che abbiamo selezionato le sanzioni possibili, queste dovranno soggiacere ad un principio di proporzionalità con una serie di sentenze, la Corte Costituzionale ha introdotto questo principio in forza al richiamo:

• All'articolo 3 della Costituzione del principio d'uguaglianza, affermando come spesso le pene furono incostituzionali perché sperequate rispetto ad altre.