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 OGGI viene rimesso al giudice il compito di stabilire se un soggetto è legittimato ad esprimere un consenso; egli deve valutare in

concreto se c’è o meno capacità naturale, quindi deve verificare se il soggetto passivo poteva rendersi conto o meno dell’effetto

lesivo ricollegabile a quel fatto lesivo per il diritto.

ES. libertà sessuale: può prestare valido consenso chi ha compiuto i 14 anni, oppure chi ne ha compiuti 13

a condizione che il partner non abbia più di tre anni di differenza.

 QUANDO il diritto leso è disponibile?

Si ritengono DISPONIBILI i beni che non presentano una immediata utilità sociale, che lo Stato riconosce esclusivamente per

garantirne al singolo il libero godimento → es- diritti patrimoniali + attributi della personalità (onore, libertà morale e personale,

libertà sessuale, libertà di domicilio). Sono indisponibili tutti i diritti a rilevanza pubblicistica, quindi tutti gli interessi che fanno

capo allo Stato, agli enti pubblici e alla famiglia.

Per quanto riguarda i beni di tipo privatistico ci sono due situazioni particolari:

 BENE VITA: bene indisponibile ex art. 579 codice penale anche se la pena è attenuata per l’omicidio del consenziente

Caso Welby: soggetto era lucido, ma incapace da solo di porre fine alla sua vita

Caso Englaro: soggetto senza capacità di dare valido consenso

Attualmente si discute sull’eutanasia, c’è un disegno di legge in discussione sul testamento biologico.

 BENE INTEGRITA’ PERSONALE: è il legislatore che fissa una regola all’art. 5 codice civile → gli atti di disposizione del

proprio corpo sono leciti quando non comportino una diminuzione permanente (limite quantitativo) ovvero quando

non siano contrari all’ordine pubblico o al buon costume (limite qualitativo)

Libertà personale → caso San Patrignano in cui ci si chiede se la libertà personale sia bene disponibile. In questo caso si disse che

la limitazione della libertà personale può essere consentita salvo che non si traduca in una situazione che supera il limite

dell’accettabilità CRITERIO DISCREZIONALE.

Il fondatore della comunità, Muccioli, aveva adottato tecniche forti per frenare e curare certi giovani dalla tossico dipendenza.

Soggetti accettavano di essere legati, incatenati per fuggire dalla tentazione della sostanza stupefacente. Muccioli fu condannato

in primo grado

Un tema molto complesso è il problema della validità del consenso rispetto all’attività medica.

Es- art. 590 lesioni personali: il medico che sta usando il bisturi per un operazione sta compiendo reato? Formalmente sì, ma c’è

una finalità medica. Si è fatta valere la causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto. La Cassazione ha affermato nella

sentenza del 2012 che nella situazione in cui il medico compie un’azione diversa da quella prestabilita nel consenso informato è

GIUSTIFICATO se:

- operazione ha un esito positivo

- operazione è stata favorevole per la salute del paziente

- operazione è stata compiuta secondo le regole mediche

PROBLEMA: se nel corso dell’intervento il paziente si aggrava?

②ESERCIZIO DI UN DIRITTO o ADEMPIMENTO DI UN DOVERE ART. 51

 ESERCIZIO DI UN DIRITTO art 51 -prima parte- si limita a dire che l’esercizio di un diritto esclude la punibilità. Viene decritta la

situazione in cui un fatto tipico viene commesso esercitando un proprio diritto. Questa causa di giustificazione rimanda alle

condizioni giuridiche per il corretto esercizio di un determinato diritto.

Fondamento dell’antigiuridicità = esigenza di rispetta il principio di NON CONTRADDIZIONE; prevale l’interesse di chi agisce

esercitando un diritto rispetto agli interessi eventualmente confliggenti.

DIRITTO = potere giuridico di agire (NO interessi legittimi o interessi semplici perché non suscettibili di esercizio!)

 Quando si parla di esercizio di un diritto bisogna chiedersi quale fonte giuridica può far nascere un diritto che se correttamente

esercitato esclude l’antigiuridicità? Qualunque diritto che possa essere considerato giuridicamente correttamente esercitato

diventa un diritto che può escludere l’antigiuridicità del fatto tipico.

La fonte del diritto può essere assai varia: legge + regolamento + atto amministrativo + provvedimento giurisdizionale +

contratto di diritto privato + consuetudine.

 Quando la norma attributiva del diritto deve ritenersi prevalente rispetto alla norma incriminatrice? TRE CRITERI: gerarchico,

cronologico, di specialità.

MODALITA’ DI ESERCIZIO del diritto: è necessario che l’attività realizzata costituisca una estrinsecazione delle facoltà inerenti al

diritto in questione; NON basta vantare in ASTRATTO un diritto.

LIMITI ALLL’ESERCIZIO del diritto:

- Interni: desumibili dalla natura e dal fondamento del diritto esercitato;

- Esterni: ricavati dal complesso delle norme di cui fa parte la norma attributiva del diritto;

Per i diritti previsti da legge ordinaria, i limiti si desumono sia dalla fonte dalla quale il diritto promana, sia dal complesso delle

altre leggi contenute all’interno dell’ordinamento.

Per i diritti riconosciuti a livello costituzionale, non si può parlare di limiti a meno che questi non abbiano rango costituzionale.

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ES di esercizio di un diritto:

► diritto di cronaca giornalistica; il primo bene che può essere leso dal diritto all’informazione è l’onore del soggetto:

art 595 cp laddove punisce la diffamazione stabilisce che il bene tutelato è la reputazione

la costituzione all’art 21 stabilisce il principio di libera manifestazione del pensiero.

QUALE PREVALE? Secondo il codice penale del ’30 prevale il diritto a non essere offeso anche se l’offesa si riferisce a cosa vera o

notoria. L’art. 21 della costituzione valorizza la libertà di stampa, non riconoscendo solo il diritto soggettivo di informare, ma

anche l’importanza che l’informazione ha oggettivamente: non tutela solo il diritto di chi fa informazione ma anche il diritto di

chi deve ricevere l’informazione. Da questo punto di vista chi fa informazione, nel momento in cui informa, non sta solo

esercitando il suo diritto di informare ma sta anche svolgendo una funzione che tutela il destinatario dell’informazione

(ADEMPIMENTO DI UN DOVERE).

Come equilibrare codice penale e Costituzione? => Bisogna trovare un criterio di liceità che facoltizzi il corretto esercizio del

diritto di cronaca!! Questo è un tipico ambito nel quale i limiti di correttezza dell’esercizio di un diritto non sono prescritti per

legge ma consolidati secondo la giurisprudenza della Cassazione; infatti c’è una sentenza sul decalogo del giornalista che ha

stabilito quali sono i criteri per il diritto di informare validi per tutti quelli che svolgono attività di informazione: utilità, verità,

continenza. La lesione delle reputazione diventa lecita:

3- quando risponde a un criterio di utilità e interesse pubblico;

4- quando quello che viene pubblicato è VERO, anche una sentenza definitiva di condanna da una verità relativa, con quale

criterio un giornalista valuta se una notizia è vera o falsa? il giornalista deve verificare la veridicità della notizia;

5- quando l’informazione è espressa senza l’utilizzo di espressioni sconvenienti

► diritto di sciopero: nel codice civile del 1930 scioperare era un reato; quando entra in vigore la Costituzione nasce il diritto

allo sciopero e subentrano i criteri di corretto esercizio del diritto di sciopero.

► attività sportiva: sport con contrasto fisico; nell’attività sportiva (entro certi limiti) vale il consenso dell’avente diritto, ma

dove questo non opera c’è l’esercizio del diritto con limiti di liceità.

► abuso dei mezzi di correzione e disciplina (art 571 cp): non è l’ordinamento che fissa limiti precisi ma la GIURISPRUDENZA.

Rispetto a queste situazioni esemplificate NON è rispettato il principio di determinatezza della legge penale. Si viola il principio

costituzionale della determinatezza della legge penale?

 se si considera l’antigiuridicità come elemento distaccato dalla tipicità allora non vale il principio di determinatezza

 se si considera una ottica bipartita allora il principio di determinatezza è richiesto anche in questo ambito

 ADEMPIMENTO DI UN DOVERE art 51 – seconda parte- il legislatore fermo il riconoscimento scrutinante che ha riconosciuto

all’esercizio di diritto lo estende anche all’ipotesi di adempimento del dovere.

Situazione: soggetto agisce perché è obbligato a realizzare quella condotta, che può essere imposta da una norma giuridica o da

un ordine legittimo della pubblica autorità.

Fondamento dell’antigiuridicità = rispetto del principio di NON CONTRADDIZIONE

ES- 1 trasportatore e titolare di un deposito di carburante commettono una contravvenzione relativa allo svolgimento della loro

attività a seguito di ordini impartiti da parte del legale rappresentante della compagnia petrolifera PRIVATA.

ES- 2 ufficiale cassiere di una capitaneria di porto compie operazioni contabili manifestamente illecite, integranti reati di

peculato e falso ideologico, per ordine del comandante della capitaneria.

1) IMPOSIZIONE DA NORMA GIURIDICA: norma giuridica = Costituzione – legge – regolamento – consuetudine;

Quali tra queste fonti possono essere rilevanti per escludere la punibilità?

Il problema sta nel come si classificano le cause di giustificazione:

a- se si ragiona nell’ottica della tripartizione cioè questi elementi vanno a incidere sull’ambito dell’antigiuridicità e escludono

l’illiceità di un fatto tipico, un obbligo che deriva da un regolamento sarà ammesso;

b- se invece si ragiona nell’ottica della bipartizione e consideriamo le cause oggettive della punibilità come elementi negativi

del fatto, allora il principio di legalità copre tutto il fatto e quindi vale sia per gli elementi negativi che positivi del fatto

L’orientamento prevalente segue l’ottica della tripartizione.

ES. poliziotto che esegue un arresto.

2) IMPOSIZIONE DA ORDINE LEGITTIMO DELLA PUBLLICA AUTORITA’

 ordine deve essere legittimo QUINDI conforme all’ordinamento secondo:

[sempre sindacabili]

1- presupposti formali che si riferiscono:

a- alla competenza del superiore ad emanare l’ordine

b- alla competenza dell’inferiore ad eseguirlo

c- alla forma prescritta

2- presupposti sostanziali che attengono all’esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l’emanazione dell’ordine

[sindacabili solo in alcuni casi] 59

 ordine deve consistere in una manifestazione di volontà proveniente dalla pubblica autorità, escludendo tutti i rapporti

gerarchici di natura privatistica; ci deve essere un rapporto di subordinazione di diritto pubblico tra due soggetti;

↪ PUBBLICA AUTORITA’

≫ interpretazione restrittiva comprende i soli pubblici ufficiali

≫ interpretazione estensiva comprende gli incaricati di pubblici servizi legati da un rapporto di supremazia/subordinazione o

i soggetti esercenti servizi di pubblica necessità

Il codice considera l’eventualità che l’ordine non sia legittimo e si distingue a seconda che il soggetto obbligato abbia, per

errore, considerato legittimo quell’ordine O a seconda che potesse o meno sindacare la legittimità dell’ordine.

PROBLEMA della classificazione -> non è punibile il soggetto ma l’autorità. La non punibilità di colui che ha obbedito a un ordine

illegittimo non incide sul fatto tipico e sull’antigiuridicità; oggi si ritiene che rientri nelle cause scusanti e quindi vale solo nei

confronti di un concorrente. Non tutta la dottrina è d’accordo con questa classificazione, c’è chi la classifica come causa

personale di antigiuridicità cioè come una situazione particolare in cui l’esclusione di antigiuridicità rileva solo per un soggetto.

SINDACATO DI LEGITTIMITA’. Il subordinato non è punibile per un ordine illegittimo della pubblica autorità quando non poteva

sindacare la legittimità dell’ordine.

 Se l’ordine della pubblica autorità è illegittimo per carenza di un requisito formale, il subordinato non potrà mai

obbedire a quell’ordine; se viene emanato un ordine illegittimo per carenza di requisiti di forma e il subordinato

commette il fatto rispondono del reato sia chi ne ha dato l’ordine e chi ha obbedito.

 I requisiti di tipo sostanziale non sono mai sindacabili da parte del subordinato (es. in ambito militare), MA i requisiti

sostanziali diventano sindacabili quando l’ordine è manifestamente criminoso.

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QUINDI:

Per quanto riguarda la norma giuridica va tenuto conto della fonte dell’obbligo, a seconda di come classifichiamo le cause di

giustificazione:

 se sono elementi del fatto —> solo la legge;

 se sono elementi staccati dal fatto —> anche fonti subordinate.

Rispetto all’ordine della pubblica autorità: L’ordine può essere basato solo su una norma e ci sono due ipotesi diverse:

 se l’ordine è legittimo: causa scriminante, esclude l’antigiuridicità. Non risponde né chi ha emanato l’ordine né chi lo compie

 se l’ordine è illegittimo, cioè l’ordine è emanato in assenza di requisito sostanziali o formali, risponde sempre chi ha emanato

l’ordine. Laddove il codice prevede una non punibilità per un fatto commesso da un ordine illegittimo, ferma la punibilità di

chi ha dato l’ordine, la non punibilità di chi ha obbedito all’ordine va spiegata in ordine del fatto che mancano i requisiti della

colpevolezza; rispetto ai casi in cui possa operare questa situazione particolare in cui un soggetto che ha dato l’ordine

risponde e chi ha obbedito non risponde, il codice dice che dobbiamo valutare quando l’ordine è sindacabile:

 sempre per i requisiti di forma, salvo che per errore di fatto non abbia ritenuto che l’ordine fosse legittimo: viene meno il dolo

 mai per i requisiti sostanziali salvo che sia manifestamente criminoso

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③ LEGITTIMA DIFESA ART. 52

Ipotesi di AUTOTUTELA circoscritta dal legislatore; il soggetto difende un suo o l’altrui diritto contro il pericolo di un’offesa;

Fondamento: carenza di interesse dello Stato a dare prevalenza a uno o l’altro diritto quindi si preferisce tutelare chi si difende.

Il soggetto può considerarsi in uno stato di autodifesa quando sussistono i requisiti costitutivi:

 Situazione di pericolo

 Pericolo attuale riguardano l’aggressione

 Pericolo di un’offesa ingiusta

 Pericolo riferito ad un proprio diritto o ad un diritto altrui

 Situazione che crea una necessità di difendersi

 Deve essere costretto dalla necessità giustificano la reazione

 Proporzione tra condotta difensiva e condotta aggressiva

Analizziamo i singoli requisiti:

I. situazione di pericolo che può essere valutata attraverso una probabilità, che il giudice deve verificare ex post, se esiste

oggettivamente il pericolo (ciò che è solo nella testa del soggetto agente non rileva‼).

NB. Il pericolo non deve essere creato volontariamente dal soggetto che reagisce → con ECCEZIONI:

1- quando la reazione della vittima provocatrice risulti assolutamente imprevedibile e del tutto sproporzionata

2- quando taluno intervenga nella mischia dei corrissanti solo per difendersi da una precedente aggressione, o allorché un

corrissante minacci una violenza più grave e pericolosa di quella inizialmente prevedibile:

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ES- delle persone iniziano una rissa: uno estrae un coltello e minaccia un altro corrissante; il soggetto che si vede aggredito e

minacciato con il coltello può dire di trovarsi in una situazione di pericolo? NB: egli stesso ha contribuito a realizzare la situazione

di pericolo partecipando volontariamente alla rissa!

In questo caso la legittima difesa c’è perché la situazione che viene a crearsi è diversa da quella che il soggetto ha contribuito a

realizzare (prendere un pugno è diverso da essere accoltellato).

II. La minaccia deve provenire da una condotta umana, attiva O omissiva. Può provenire anche da animali o cose SE è individuabile

un soggetto tenuto ad esercitare su di essi una vigilanza.

ES- Tizio è aggredito da un cane e il padrone del cane non fa nulla

III. oggetto dell’aggressione è il DIRITTO, inteso come non solo diritto soggettivo in senso stretto, ma come qualsiasi interesse

giuridicamente tutelato; oggetto possono essere tutti i beni indistintamente (anche diritti patrimoniali)

IV. pericolo di offesa deve essere attuale, ossia esistente nel momento in cui viene compiuto il fatto tipico di reato.

ES- donna segregata e violentata da un sequestratore, il quale si assopisce → in questa situazione c’è attualità del pericolo?

Il soggetto è nella situazione di pericolo nel momento in cui c’è la reazione. Il giudice valuterà caso per caso se è possibile

estendere il requisito di attualità, quando il bene che potrebbe essere messo in pericolo è un bene di importanza molto

superiore al bene che viene leso con la condotta che tu vai a realizzare → valutazione caso concreto

Si deve ricomprendere anche il c.d. pericolo perdurante, che si ritrova nei reati permanenti e in quei casi in cui non essendosi

ancora del tutto esaurita l’offesa, non si è ancora completato il trapasso dalla situazione di pericolo a quella di danno effettivo.

V. pericolo di un’offesa ingiusta ( = provocata contra jus, contro l’ordinamento giuridico) O pericolo all’incolumità altrui.

ES- se Tizio viene aggredito da un bambino di 10, potrà difendersi? Sì! Il fatto dell’offesa non occorre che sia antigiuridico! Basta

che sia contrario all’ordinamento in generale.

VI. +

occorre che ci sia necessità di difendersi assenza possibilità alternative alla difesa.

Il codice parla di costrizione causata dalla necessità di salvaguardare il bene posto in pericolo: se il soggetto ha la possibilità

alternativa di salvarsi non c’è legittima difesa [necessità = inevitabilità]; se poi per errore avrà ritenuto di non averla, si dovrà

valutare il caso specifico oggettiva necessità!

 Art 59: le scriminanti agiscono oggettivamente, pertanto c’è legittima difesa anche se

l’AGGRESSORE è un soggetto immune o non imputabile.

Opinione maggioritaria ritiene che la legittima difesa sia oggettiva, ma c’è chi sostiene che in astratto che sia richiesto un

requisito di tipo soggettivo cioè che il soggetto sia consapevole della situazione di pericolo.

DIBATTITO sulla fuga: c’è legittima difesa quando il soggetto potrebbe fuggire invece che difendersi? L’opinione attuale è che il

soggetto NON è tenuto a fuggire se la fuga espone beni suoi personali o di terzi a rischi maggiori di quelli incombenti sui beni

propri del soggetto contro il quale reagisce.

VII. L’aspetto di proporzione veniva inteso come riguardante i MEZZI difensivi a disposizione dell’aggredito e quelli effettivamente

impiegati => SBAGLIATA! Si giustificherebbe la lesione di un bene personale (es. vita) per proteggere un diritto patrimoniale!

OGGI → si passa dai mezzi, ai beni; QUINDI bisogna BILANCIARE:

 il BENE -diritto che stava per essere leso

 il BENE -diritto che viene leso in concreto

NB si deve tener conto anche del GRADO di messa in pericolo o di lesione cui sono esposti gli interessi!

 La giurisprudenza tende a modificare il rigore della norma

Quanto ai CRITERI DI VALUTAZIONE si distingue tra:

- Conflitto tra beni OMOGENEI, in cui si pone a raffronto il rispettivo grado di lesività delle azioni difensiva e lesiva E si

effettua un confronto del rispettivo grado di intensità dell’offesa minacciata e di quella prodotta.

- Conflitto tra beni ETEROGENEI, in cui si deve ricorrere ad indicatori diversi a seconda del caso; possono essere:

rilevanza costituzionale del bene

• valutazione offerta dal legislatore penale attraverso l’entità della sanzione prevista nel caso di violazione

• valutazione effettuata da norme extra-penali

+ confronto del rispettivo grado di intensità dell’offesa minacciata e di quella prodotta.

PROBLEMA degli offendicula = strumenti lesivi posti a protezione della proprietà privata. Se qualcuno si ferisce con questi

strumenti, c’è legittima difesa? C’è il problema dell’attualità del pericolo. Questa situazione andrebbe inquadrata secondo alcuni

sotto l’esercizio del diritto, ma non si stabilisce fino a che punto è possibile difendere la proprietà privata.

Fino a che punto gli offendicula sono leciti nell’ambito della legittima difesa? Si possono adottare degli offendicula che però non

devono creare danni superiori al valore del bene giuridico tutelato => PROPORZIONE tra offesa e difesa.

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ART. 52 CO 2 + 3: LEGITTIMA DIFESA DOMICILIARE

L. 59/2006: si modifica l’art. 52, introducendo una regolamentazione dell’esercizio del diritto all’autotutela in un privato

domicilio. Una prima versione del disegno di legge estendeva l’uso legittimo delle armi (scriminante ex. art. 53); alla fine si è

arrivati ad aggiungere due commi al 52.

Si tratta della LEGITTIMA DIFESA DOMICILIARE, in quanto si fa riferimenti ai luoghi di cui art. 614 cp.

Rispetto all’art. 52 co 1, la legittima difesa domiciliare crea una presunzione di proporzione de juris et de jure tra offesa e difesa.

Questa norma ha suscitato molti DUBBI sulla sua interpretazione: legittima difesa si applica oggettivamente o presuppone una

consapevolezza dello stato di pericolo? Nel co 2 non si può applicare oggettivamente la legittima difesa, perché si chiede

espressamente che il soggetto agisca al fine di difendere la propria o l’altrui incolumità.

PROBLEMA IN DOTTRINA: il co 2 è:

 una ipotesi speciale di legittima difesa

 una nuova causa di giustificazione

Due interpretazioni:

1- norma va letta alla luce delle fonti sovranazionali: CEDU art. 2 diritto alla vita + morte assolutamente necessaria per

difesa del bene => co 2 non può contrastare con la CEDU, quindi nel 52 co 2 va inserito un requisito tacito di assoluta

necessità di difesa [lettura riduttiva]

2- norma introduce il diritto di uccidere chiunque all’interno della propria abitazione [lettura di Dolcini]

PRESUPPOSTI:

a- presunzione di proporzione > il giudice è esentato dall’accertare in concreto se vi sia proporzione tra la gravità del

danno minacciato e di quello subito dall’aggressore

 NB: per evitare applicazioni inaccettabili, la dottrina propone di bilanciare questa presunzione di proporzionalità

con una scrupolosa ricostruzione del requisito della necessità di difendersi.

È davvero necessaria solo la condotta difensiva non sostituibile con una meno lesiva.

b- specifico contesto situazione in cui viene sorpreso l’aggressore vedi art. 614cp > si deve trattare di un ESTRANEO,

ovvero di una persona che si trattiene contro la volontà dell’avente diritto. NB: legittima difesa c.d. allargata riguarda i

luoghi chiusi che sfuggono all’ambito dell’art. 614 del codice.

c- uso dell’arma deve essere legittimato dalla necessità

1- di difendere la propria o l’altrui incolumità (= vita o integrità fisica)

2- di difendere i beni propri o altrui, quando:

 non vi è desistenza: è implicito che nella stessa persistente attualità di una situazione di pericolo

l’aggressore si astenga dall’interrompere la condotta offensiva.

 vi è pericolo di aggressione che deve trascendere i diritti patrimoniali, e che deve invece riguardare la

vita e l’integrità personale.

d- pericolo deve essere attuale? Attualmente si risponde di sì > interpretazione più conforme alla costituzione

e- soggetto può difendersi solo con un arma legittimamente detenuta

f- soggetto che subisce l’intrusione deve trovarsi legittimamente in uno dei luoghi indicati

ALCUNI CASI DI LEGITTIMA DIFESA:

- pericolo attuale: problema nasce nei casi di legittima difesa c.d. preventiva o anticipata → casi di violenza domestica in cui vi

sono soggetti che sono soggetti a scatti d’ira RIPETUTI e in cui le vittime sono costrette a neutralizzare il pericolo quando esso

NON è in atto. Caso della moglie che uccide il marito mentre dorme, già sapendo che quando si alza dopo una bevuta userà

violenza nei confronti della donna e dei familiari. Se la dottrina mostra una grande apertura nell’estendere la nozione di

attualità del pericolo, la giurisprudenza non si è mai pronunciata a favore dell’applicazione dell’art. 52 in casi come questo

per mancanza di requisito di attualità del pericolo.

- offesa ingiusta: Cassazione 2009: contadino che uccide un cane introdottosi in un pollaio dove aveva mangiato degli animali

e attaccato il padrone => l’offesa però deve essere perpetrata dall’UOMO; il contadino è stato assolto, ma non in virtù

dell’art. 52, ma in forza di una norma di parte speciale (uccisione di un animale fondata sulla necessità). NO LEGITTIMA

DIFESA quando l’offesa proviene NON proviene da una persona umana.

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- necessità: Cassazione, erroneamente secondo la dottrina, inserisce la tematica della rissa in questo requisito → si può

invocare la legittima difesa se il soggetto partecipa volontariamente ad una rissa? La giurisprudenza dice NO quando vi è una

partecipazione VOLONTARIA alla rissa, a meno che il soggetto non si sia trovato davanti ad una reazione di un soggetto

- proporzione: giurisprudenza: confronto valutativo tra i mezzi usati e tra i beni in conflitto; il requisito viene meno in caso di

conflitto tra beni eterogenei. ES- c’è proporzione quando un soggetto sia aggredito da un altro che lo ha colpito on forti

schiaffi e reagisce colpendolo con una lavagnetta, procurandogli una ferita all’occhio e indebolimento della vista.

- legittima difesa domiciliare: Caso 2014 nella notte ignoti si introducono nell’abitazione dell’imputato, il quale aveva notato

una persona nel salotto; l’imputato prende il fucile da caccia, si porta sul balcone e nota che qualcuno gli sta rubando l’auto:

spara e colpisce al petto un altro soggetto. NON c’è legittima difesa domiciliare perché non c’è pericolo per l’incolumità, né

proporzione.

④ LO STATO DI NECESSITA’ ART. 54

DIFFERENZA dalla legittima difesa:

 Legittima difesa:

 soggetto che subisce il fatto tipico è l’aggressore

 l’azione giustificata deve tendere a salvaguardare un qualsiasi diritto

 Stato di necessità:

 soggetto che subisce il fatto tipico è un soggetto terzo innocente

 l’azione giustificata deve tendere a scongiurare un pericolo attuale di danno grave alla persona

Fondamento:

A. c’è una oggettiva mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare l’uno o l’altro dei beni in conflitto.

B. Per altri autori invece è meglio cercare la ratio nella necessità del soggetto di operare una scelta tra salvare sé od altri O

ledere un terzo innocente situazione di inesigibilità psicologica.

Requisiti:

→ situazione di pericolo attuale che può derivare sia da un fatto umano (es. rubo una bici per scappare dall’aggressore) o

da una causa naturale (es. due alpinisti stanno scalando e la corda cede: non può reggere entrambi, uno deve morire).

NB: l’attualità non si valuta solo con il criterio temporale! Ci sono situazioni in cui occorre agire anticipatamente per

impedire l’aggravamento delle potenzialità lesive insite nella situazione pericolosa.

→ pericolo deve essere non volontariamente causato, né altrimenti evitabile:

I. l’accertamento della involontarietà deve riferirsi alla situazione pericolosa cui immediatamente si ricollega il

danno.

II. Il requisito dell’inevitabilità-altrimenti deve essere accertato con criterio più rigorosi rispetto alla legittima

difesa. La Cassazione è giunta a ritenere inapplicabile l’art. 54 nei casi di bisogno economico, perché a questi

bisogni può far fronte la società con i suoi vari istituti. Per stabilire se una condotta sia veramente necessaria o

no a scongiurare il pericolo di danno occorre valutare se IN CONCRETO è idonea a porre in salvo il bene in

questione.

→ la situazione di pericolo deve riguardare un danno grave alla persona

ES. tossicodipendente può legittimamente compiere un furto per comprare la droga?

Ci sono più interpretazioni contrastanti su cosa si intenda per danno grave alla persona:

a. danno circoscritto alla morte o alla lesione grave (quindi solo vita o integrità fisica)

b. danno esteso fino a comprendere beni come la personalità morale dell’uomo

c. danno ricomprende qualsiasi lesione minacciata ad un bene personale giuridicamente rilevante

GRAVITA’ = può essere valutata considerando:

a- il rango del bene minacciato – criterio qualitativo

b- il grado di pericolo che incombe sul bene – criterio quantitativo

→ assoluta necessità dell’azione lesiva ogni qualvolta ci sia una possibilità alternativa di salvarsi, la norma ex. art. 54 cp

non può essere applicata. È il requisito che muta di significato a seconda di come si classifica questa causa di non

punibilità. 63

→ proporzione tra fatto lesivo e pericolo

a- il giudizio di proporzione deve riguardare il rapporto di valore tra i beni confliggenti.

b- Per altri il giudizio deve riguardare i rischi incombenti rispettivamente:

- sul bene da salvaguardare

- sul bene del terzo che viene aggredito

QUINDI per questa seconda visione, il bene che si va a ledere non deve mai essere di rango superiore a quello

minacciato. Viene dilata l’attualità del pericolo operando un BILANCIAMENTO tra il bene leso e il bene che

verrebbe messo in pericolo se non si agisse subito.

PROBLEMA: l’art. 54 è invocabile dagli organi pubblici per giustificare gli interventi autoritativi che esulano dai poteri loro

formalmente attribuiti? NO, giacché dove un determinato conflitto di interessi è compiutamente regolato mediante apposite

norme di diritto pubblico, concedere spazio allo stato di necessità significherebbe rinunciare al rispetto del principio di legalità.

STRUTTURA DELL’ART. 54

I- CO 1: soccorso di necessità, che ricorre quando l’azione necessitata è compiuta non dallo stesso soggetto

minacciato, ma da un terzo soccorritore.

ES- medico che salva una persona invece di un’altra per carenza di mezzi.

 se classifichiamo come causa di giustificazione, il medico è oggettivamente scusato per la sua condotta: il

giudice non potrà mai sindacare le scelte salvifiche che vengono realizzate dal soggetto agente.

 se classifichiamo come causa scusante, caso per caso il giudice dovrà valutare se quella situazione poteva

creare quel conflitto tra doveri tale da rendere inesigibile un comportamento diverso.

II- CO 2: dovere di esporsi al pericolo > la disposizione non si applica a chi ha il dovere giuridico di esporsi al pericolo

(es. vigile del fuoco)

III- CO 3: stato di necessità per coazione morale > la disposizione si applica anche se lo stato di necessità è determinato

dall’altrui minaccia, con la differenza che viene punito chi ha costretto la persona a commettere il fatto lesivo

ES. Automobilista che provoca un incidente perché spinto a correre veloce con la minaccia di una pistola.

ES. Tossicodipendente ha bisogno di soldi e minaccia il Tizio di contagiare tutti con l’aids se non gli procura dei

soldi; se Tizio aggredisce il tossicodipendente allora scatta la legittima difesa; se invece va a compiere la rapina

siamo nell’ambito dello stato di necessità quindi del fatto commesso risponde chi ha commesso la minaccia.

↪ NB stessa situazione che abbiamo trovato con l’ordine illegittimo della pubblica autorità nell’adempimento di un

dovere? Lo stato di necessità per coazione morale allora deve agire come scusante, non sul piano

dell’antigiuridicità.

 QUINDI: l’art. 54 non opera come causa di giustificazione, ma come CAUSA SCUSANTE

Una parte della dottrina classifica TUTTE le ipotesi di stato di necessità (coazione morale, soccorso di necessità, stato di necessità

nei confronti di sé stessi) come SCUSANTI, mentre un’altra parte molto maggiore della dottrina ritiene che solo la coazione

morale sia da classificare tra le scusanti mentre tutte le altre ipotesi sono CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE.

 COSA CAMBIA classificare diversamente?

a- Se classifichiamo come CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE, tutto va valutato in ottica OGGETTIVA

b- Se classifichiamo come CAUSA SCUSANTE, va valutato se IN CONCRETO ci sia stata una effettiva esigibilità di un

comportamento diverso -> scatta un bilanciamento degli interessi in gioco.

Chi sostiene la classificazione della causa scusante ammette che è giusto che il terzo innocente che sta per subire la lesione si

difenda e reagisce.

NB. Responsabilità civile per le conseguenze dell’azione necessitata → in caso di necessità al danneggiante è dovuta una

INDENNITA’, la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice.

≠ nella legittima difesa invece non c’è responsabilità per chi arreca pregiudizio ad un soggetto che non è responsabile della

situazione di pericolo che si viene a creare. 64

⑤ USO LEGITTIMO DELLE ARMI ART. 53

 1830. Nel codice Zanardelli non esiste questa causa di giustificazione; i casi venivano risolti grazie agli artt. 51, 52, 54.

 1930. Viene creato l’art. 53; il legislatore fascista voleva sottolineare la prevalenza del potere di coercizione statuale.

 OGGI. Interpretazione restrittiva dell’art. 53: rilettura conforme alla Costituzione; non si voleva proteggere, con questa

norma, esclusivamente l’autorità in quanto autorità, ma si voleva proteggere l’autorità come strumento di protezione

del cittadino. => Potere di coazione dello stato che si giustifica in uno stato democratico.

Questa causa di giustificazione lascia ferme le disposizioni degli artt. 51 e 52 (clausola di sussidiarietà).

I reati giustificati dalla norma sono le CONSEGUENZA della condotta “uso delle armi” da parte dei pubblici ufficiali.

ES- agente di polizia incaricato di assistere un ufficiale giudiziario viene aggredito da un occupante, e l’ufficiale lo colpisce con il

manganello => il caso rientra nell’art.53, ma si può ricorre tranquillamente all’art. 52

ES- agente di polizia che deve eseguire un ordine di custodia cautelare e usa come minaccia la pistola, senza sparare => questa

condotta integra un fatto di reato, ma il caso non richiede l’art. 53, perché opera la causa di giustificazione adempimento di un

dovere.  Quando opera allora l’art. 53?

PRESUPPOSTI: ≫

→ Pubblico ufficiale: definizione art. 357cp chi svolge una pubblica funzione (ossia una funzione giudiziaria, legislativa,

amministrativa); funzione amministrativa è quella che attiene al diritto pubblico, caratterizzata dalla manifestazione della

volontà da parte della PA o dal suo svolgersi attraverso poteri autoritativi o certificativi.

I pubblici ufficiali che interessano l’art. 53 sono quelli dotati di poteri autoritativi: coloro che appartengono alla forza

pubblica (polizia di stato, carabinieri, guardia di finanza, polizia penitenziaria, corpo forestale, polizia giudiziaria) QUANDO

NON svolgono meri compiti tecnici: sono esclusi da questa categoria gli appartenenti alla polizia locale e le guardie giurate.

L’art. 53 co 2 estende la giustificazione a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti

assistenza.

→ Adempimento del dovere del proprio ufficio.

 Teoria soggettiva: è sufficiente che il soggetto agente prenda di mira l’adempimento del proprio dovere sotto il

profilo psicologico; (teoria criticata dalla dottrina prevalente)

 Teoria oggettiva: la condotta del soggetto agente deve essere espressione di una esigenza concreta;

→ Necessità: non ci devono essere altri mezzi possibili per il raggiungimento di quel risultato (la causa di giustificazione opera

come extrema ratio) + mezzo MENO offensivo/lesivo.

→ Proporzionalità: questo requisito è stato ritenuto necessario in via interpretativa. È un bilancio tra interessi contrapposti

tenuto conto della situazione concreta. Il giustizio di proporzionalità deve essere esteso anche all’uso dell’arma, tenendo

presente che al pubblico ufficiale non è permesso fuggire dalla situazione. Quando l’arma viene usata per bloccare la fuga

dei malviventi, la proporzione è legata alla modalità della fuga nei confronti dei terzi; l’arma è così legittimata ma nel modo

meno lesivo possibile, ma il 53 copre comunque l’azione dell’agente (anche se troppo lesivo) visto che la fuga dei

malviventi potrebbe creare più pericoli ai cittadini.

→ Violenza: che deve consistere in un comportamento attivo destinato a coartare la volontà del destinatario (fisica o psichica)

nello svolgimento della sua attività; deve essere un comportamento violento in atto; accettata anche minaccia se grave.

→ Resistenza: NO resistenza passiva fino agli anni ’90. C’è una sentenza del 2000 che fa rientrare la resistenza passiva.

In una sentenza del 2003 si compie un errore clamoroso perché richiama la CEDU come giustificazione all’uso della forza →

si può usare la forza per giustificare per es. un arresto. Ma la CEDU non può creare una causa di giustificazione! essa può

solo LIMITARE i poteri dello Stato.

MODIFICHE L. 152/1975: il legislatore AGGIUNGE e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, ecc…

Tre interpretazioni possibili:

- c’è giustificazione anche quando i reati non integrano gli estremi del tentativo punibile

- ci devono essere almeno i presupposti del tentativo punibile per avere giustificazione → estensione alla fase antecedente‼

- i reati elencati sono specificazione dell’art.53

NOZIONE DI ARMA = armi o mezzi di coazione fisica che sono in servizio della forza pubblica

65

COLPEVOLEZZA e reati commissivi dolosi + colposi

È il TERZO elemento costitutivo fondamentale del reato Il giudice ha accertato che esiste un fatto di reato, che esso è stato

commesso da un soggetto, e che questo NON è giustificato in quanto non sussistono elementi negativi del fatto.

L’uomo grazie ai suoi poteri di signoria è in grado di controllare gli istinti e di reagire agli stimoli nel mondo esterno in base a

scelte fra diverse possibilità di condotta, nonché di orientarsi secondo sistemi di valori.

≫ art. 27 co 1:

COSTITUZIONE principio della personalità della responsabilità penale va intesa non solo come divieto di

responsabilità per azioni altrui, ma anche nel senso di responsabilità per fatto proprio colpevole. L’applicazione della pena

presuppone l’attribuibilità psicologica del singolo fatto di reato alla VOLONTA’ anti doverosa del soggetto.

SENT. 364/88 + 1085/88 → il fatto è attribuibile all’autore almeno a titolo di colpa; ove un solo elemento di fattispecie, che

concorre a contrassegnare la lesività del fatto, sia sganciato dal DOLO o dalla COLPA, viene meno il carattere personale.

↪ ≫

collegamento tra 27 co 1 e 27 co 2 (finalismo rieducativo della pena) Corte cost. sent. 364/88: riconosce il rapporto tra

colpevolezza e rieducazione, in quanto quest’ultima postula almeno la COLPA dell’agente in relazione alla fattispecie tipica.

L’idea di colpevolezza esclude quella di responsabilità OGGETTIVA: subordinare la punibilità alla colpevolezza equivale a bandire

ogni forma di responsabilità per accadimenti dovuti al mero caso fortuito.

→ →

DOLO = volontarietà del fatto più grave forma più grave di colpevolezza

→ →

COLPA = involontarietà del fatto meno grave forma meno grave di colpevolezza

CONCEZIONI DI COLPEVOLEZZA:

a- in senso psicologico: ha una valenza fortemente garantistica; assolve due funzioni

I. la responsabilità penale richiede come presupposto una partecipazione psicologica alla commissione del fatto; si costruisce

la colpevolezza come concetto di genere capace di ricomprendere i due criteri di imputazione soggettiva DOLO e COLPA

II. circoscrive la colpevolezza all’atto di volontà relativo al singolo reato, a prescindere da ogni valutazione della personalità

complessiva dell’agente e del processo motivazionale che sorregge la condotta

Colpevolezza viene intesa come legame soggettivo tra l’agente e la sua condotta; colpa => involontarietà. Se immaginiamo la

colpa incosciente (senza previsione), cosa c’è di psicologico nella colpa?

Ci si rende conto che il nesso psicologico non può essere l’elemento comune di dolo e colpa.

CRITICHE: 1- non riesce a ricomprendere il dolo e la colpa; 2- non valorizza le potenzialità della colpevolezza come elemento di

graduazione della responsabilità penale perché non tiene conto delle diverse motivazioni che inducono a delinquere.

b- in senso normativo = funge da criterio di commisurazione giudiziale della pena > getta un ponte tra i due piani della concezione

sistematica del reato (colpevolezza = elemento costitutivo dell’illecito penale accanto a tipicità e antigiuridicità) E della

valutazione della gravità del fatto criminoso ai fini della determinazione concreta della sanzione (colpevolezza = criterio di

commisurazione della pena). Questa concezione viene introdotta con una sentenza del 1988 della Corte costituzionale con la

quale si dichiara incostituzionale una parte dell’art. 5 del codice penale.

Il padre di questa concezione è FRANK, che fa questo ES- appropriazione id denaro da parte di un cassiere di negozio ben

retribuito, scapolo e abituato a svaghi costosi NON può essere considerata colpevole come la medesima appropriazione da parte

di un fattorino mal retribuito, con la moglie malata e molti bambini da mantenere.

Colpevolezza consiste nella valutazione normativa di un elemento psicologico, e soprattutto nella rimproverabilità

dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore > l’ordinamento deve lavorare sul criterio della rimproverabilità, ossia del

rimprovero che si può muovere all’agente del reato. Nella responsabilità per colpa il rimprovero è minore (lo so che non l’hai

fatto apposta, ma tu fossi stato più attento avresti potuto prevedere le conseguenze della tua condotta).

Per questa concezione, un soggetto poteva essere punito se avesse commesso un fatto con DOLO o con COLPA.

↪ ≫

NB. La scuola positiva afferma che non tutti sono dotati di libero arbitrio perché punite il soggetto malato di mente? Per la

teoria in vigore al momento della pubblicazione del codice penale l’elemento della malattia mentale (=imputabilità) diventava

un requisito del reato, ma diventava un requisito del REO => il soggetto per essere punito deve avere una capacità giuridica

(requisito soggettivo). Infatti il codice attuale, nel Titolo IV, apre una parte detta “del reo e della persona offesa dal fatto di

reato” DISCIPLINA DELLA IMPUTABILITA’. 66

Perché il malato di mente NON può essere punito?

 Nell’ottica della scuola positiva il malato di mente è un soggetto più PERICOLOSO del soggetto dotato di libero arbitrio.

 Nell’ottica del criterio della rimproverabilità, quale rimprovero può muovere lo stato al soggetto malato di mente? Nessuno.

La capacità di intendere e di volere come requisito della imputabilità si presta ad essere inserito come primo elemento della

colpevolezza, più che come caratteristica del reo.

↪ NO colpevolezza se il soggetto non può essere destinatario di un rimprovero.

ATTENZIONE! Colpevolezza può essere solo per il fatto; è inammissibile la figura della c.d. COLPA D’AUTORE nella versione:

- della colpevolezza per carattere

- della colpevolezza per la condotta di vita: pretende di incentrare il giudizio di disapprovazione sullo stesso modello o stile di

vita e sulle scelte esistenziali del reo.

Ci sono casi-limite rispetto ai quali si deve riconoscere che sono fluidi i confini tra colpevolezza per il fatto e colpevolezza per la

condotta di vita (ES. colpa incosciente: c’è punibilità anche senza un legame psicologico fatto-autore)

concerne solo il soggetto capace di intendere e di volere; essa è intesa

COLPEVOLEZZA PUNIZIONE: PENA

come un rimprovero

privilegia la personalità dell’autore e fa riferimento alla probabilità che il PUNIZIONE: MISURA

PERICOLOSITA’ SOCIALE reo possa delinquere ancora in futuro DI SICUREZZA

COLPEVOLEZZA GIURIDICA ≠ colpevolezza morale! Non si deve valutare un comportamento usando criteri puramente morali!

PROBLEMA: qual è la funzione della colpevolezza all’interno di un diritto penale orientato verso la prevenzione (generale o

speciale)? Bisogna distinguere tra

1- colpevolezza quale presupposto della punibilità → legittimata in forza della strumentalità rispetto alla funzione

preventiva della pena: art. 27 co 2 Cost e prevenzione speciale rieducatrice; questa funzione di rieducazione ha un

senso solo se si ammette che l’individuo compie il reato per una sua SCELTA (dolo) o per una sua CONDOTTA EVITABILE

(colpa). La colpevolezza funge quindi da argine garantistico a presidio della certezza di libere scelte d’azione del privato.

2- colpevolezza quale criterio di misura della pena → può essere però l’unico criterio? Se sì escluderemmo altri criteri

come il rapporto di adeguatezza tra l’entità della pena E il grado della colpevolezza insita nel fatto di reato. È legittima

una pena che supera il limite corrispondente all’entità della colpevolezza individuale? SI’ se si accetta di far prevalere

una esigenza di prevenzione sull’esigenza di salvaguardare il singolo da interventi punitivi sproporzionati; il soggetto

finisce per essere STRUMENTO della politica criminale!

QUINDI la colpevolezza limita la punibilità perché non si possono configurare pene sproporzionate al fatto di reato commesso.

DIBATTITO: la possibilità di agire diversamente può essere presupposto del rimprovero di colpevolezza? Se sì, il giudice deve

accertarlo rispetto:

al soggetto concretamente sottoposto a giudizio?

a un uomo medio, prefigurato in base ad aspettative normo-sociali ispirate a prevenire lesioni a beni giuridi?

NON ci sono soluzioni appagati per ora.

STRUTTURA DELLA COLPEVOLEZZA

REQUISITI:

I. imputabilità - capacità di intendere e di volere

II. dolo o colpa

III. conoscibilità del divieto penale

IV. assenza di scusanti:

i. coazione morale nella legittima difesa

ii. adempimento del dovere a seguito di ordine illegittimo

iii. stato di necessità

PROBLEMA: dove collocare l’imputabilità all’interno del reato?

A- Antolisei – è un modo di essere, uno status della persona, necessario perché l’autore del reato sia assoggettabile a pena

B- Pagliaro – è un aspetto della capacità giuridica penale; è quell’aspetto di essa che fa da presupposto all’attribuzione di

un illecito sanzionato con pena

C- Mantovani, Marinucci, Dolcini – è intesa come maturità psicologica del reo che consente di rimproverare il reo

67

① ART. 85 IMPUTABILITA’

Co 2: = capacità di rendersi conto delle conseguenze della propria condotta.

è imputabile chi ha capacità di intendere E di volere

La capacità di intendere PRECEDE la capacità di volere! Devono esserci entrambe le componenti per avere imputabilità -> esse

devono sussistere nel momento della commissione del fatto perché ci sia imputabilità.

La volontà umana può definirsi LIBERA quando il soggetto non soccombe passivamente agli impulsi psicologici che lo spingono

ad agire in un determinato modo >> concezione di libertà del volere (relativa).

Nel diritto penale la libertà del volere è assunta come un necessario presupposto della vita pratica.

NB: colpevolezza ≠ coscienza e volontà ex. art. 42 co 1 che costituiscono le condizioni dell’attribuibilità psichica di una singola

azione od omissione al suo autore; l’imputabilità invece rispecchia una qualità personale dell’autore, che permette di qualificare

colpevole un comportamento già ascrivibile a lui come cosciente e volontario.

Fondamento: rinvenibile nelle funzioni della pena. Se la minaccia della sanzione punitiva deve esercitare un’efficacia general-

preventiva distogliendo i potenziali rei dal commettere il reato, un necessario presupposto è che i destinatari siano

psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla minaccia stessa. Se l’esecuzione concreta della pena deve tendere alla

rieducazione del reo, è necessario che egli sia psicologicamente capace di cogliere il significato del trattamento punitivo.

CRISI del significato di imputabilità:

1) Anni ’70: criminalità è il risultato di disturbi psichici del delinquente e/o di condizioni di emarginazione sociale

2) Oggi: delinquente ≠ malato di mente > è errato considerare gli infermi psichici come soggetti irresponsabili! Essi hanno

una capacità di autodeterminazione; in quali limiti è legittimo prospettare una nozione autonoma di imputabilità che,

senza essere rigidamente vincolata ai parametri di altre discipline, tenda a soddisfare le esigenze del diritto penale?

IMPUTABILITA’ = concetto empirico (definito dalle scienze del comportamento umano) + normativo (definito dal legislatore)

Il codice descrive le eccezioni per cui viene meno l’imputabilità (vizio totale di mente, sordomutismo, assunzione di alcol,

assunzione di sostanze stupefacenti, minore di età) → PROBLEMA: è un elenco TASSATIVO o ce ne sono altre che possono

essere riconosciute dal giudice ex. art. 85? OGGI si dice che questo elenco non è tassativo!

Capacità di intendere: attitudine ad orientarsi nel mondo esterno secondo una percezione non distorta della realtà, e quindi

come la capacità di comprendere il significato del proprio comportamento e di valutarne le possibili ripercussioni positive e

negative sui terzi.

Capacità di volere: potere di controllare gli impulsi ad agire e di determinarsi secondo il motivo che appare più ragionevole o

preferibile in base ad una concezione di valore.

MINORE DI 14 ANNI ART. 97

Non è imputabile chi non aveva compiuto 14 anni al momento della commissione del fatto. Si distingue la situazione del

maggiore di 14 anni, ma minore di 18 con capacità di intendere e di volere => pena diminuisce. Il codice distingue tra:

< 14 NO imputabilità a prescindere dalla capacità di intendere e di volere; PRESUNZIONE ASSOLUTA DI NON IMPUTABILITA’

> 14 < 18 SI imputabilità se soggetto è capace di intendere e di volere; DIMINUZIONE DELLA PENA

> 18 SI imputabilità a meno che non intervenga una delle cause descritte dal codice; PRESUNZIONE RELATIVA DI IMPUTABILITA’

Per accertare l’età il giudice può chiedere al perito (si guardano i denti, la struttura delle ossa ecc) nei casi in cui nessun

documento può accertare la data di nascita del soggetto → in caso di dubbio c’è presunzione di non imputabilità

INFERMITA’ DI MENTE

Si pensa alla malattia mentale che escluda la capacità di intendere O di volere. Può essere un’infermità:

 di tipo fisico, che può incidere solo sulla capacità di volere

 di tipo psichico, che può incidere su entrambe le capacità

 di tipo biopsicologico, in cui serve malattia mentale + incapacità di intendere e di volere

NB: nel codice si parla in generale di INFERMITA’, non di infermità mentale!

 Per la giurisprudenza (maggioritaria) il soggetto deve trovarsi in una situazione che presenti i sintomi che possono

essere classificati (per la scienza psichiatrica) come una determinata malattia mentale > il giudice deve ricorrere

all’aiuto di un perito psichiatrico.

 Per la giurisprudenza (minoritaria) non serve che la il disturbo sia inquadrato clinicamente; basta che si tratti di un

disturbo che comprometta la capacità di intendere e di volere.

PSICOPATIE = disarmonie della personalità che, in presenza di condizioni di particolare gravità, bloccano le controspinte

inibitorie del soggetto e gli impediscono di rispondere in maniera critica agli stimoli esterni. Sono tipiche degli psicopatici le

reazioni a corto circuito ES. donna incinta, dopo aver rimosso il suo stato di gravidanza, sopprima il neonato dopo il parto.

68

Psicopatie sono rilevanti per il giudizio di imputabilità? Anche i disturbi della personalità possono rientrare nel concetto di

infermità, purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere O di volere.

SENTENZA 2005: il concetto di infermità deve essere inteso in senso più ampio; nel concetto di infermità si deve ricomprendere

le infermità MOMENTANEE della psiche. In questo caso la Cassazione ha imposto al giudice questa determinata interpretazione.

Potrebbe essere un caso di interpretazione estensiva, oppure un caso di interpretazione analogica in bonam partem, oppure (se

ammettiamo che le cause di imputabilità NON sono tassative) un caso di alterazione della capacità di intendere e di volere ex.

art. 85. > La capacità di intendere e di volere NON deve caratterizzare il soggetto per tutta la sua vita e da tutta la sua vita!

STATI EMOTIVI E PASSIONALI art. 90 → rilevano al fine di esclusione della punibilità se:

1- Lo stato di coinvolgimento emozionali si manifesti in una personalità per altro già debole;

2- Lo stato emozionale assuma, per particolari caratteristiche, significato e valore di infermità, sia pure transitoria.

GRADI DI INFERMITA’:

 ART. 88 INFERMITA’ TOTALE, che c’è se l’esclusione della capacità di intendere e di volere è TOTALE

↪ PROBLEMA: deve sussistere un nesso tra il reato e il settore della mente disturbato? L’orientamento dominante propende per

la soluzione più favorevole al reo

 La misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico può avvenire SOLO a seguito di accertamento concreto

della pericolosità sociale del reo

 ART. 89 INFERMITA’ PARZIALE, in cui la capacità di intendere e di volere è diminuita; la distinzione tra parziale e totale è

QUANTITATIVA: vizio è parziale se l’anomalia investe tutta la mente ma in misura meno grave rispetto alla totale.

Si parla di CAUSA tale da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d'intendere o di volere

C’è DIMINUZIONE DELLA PENA + misura di sicurezza di assegnazione a casa di cura o di custodia.

 INFERMITA’ TRANSITORIA, rileva purché sia tale da far venir meno i presupposti dell’imputabilità

↪ ES- epilessia: c’è responsabilità negli intervalli di lucidità

UBRIACHEZZA /INTOSSICAZIONE DA STUPEFACENTI

Tipologia: articolo: requisiti: sanzione:

Se dovuta a caso fortuito o cause di forza maggiore NO punibilità

Se dovuta a cause tali da far scemare la capacità di intendere e diminuzione

art. 91 (alcol) di volere, senza escluderla della pena

ACCIDENTALE art. 93 (stupefacenti) NB: è accidentale perché la perdita della capacità di

autocontrollo è determinata o da un fattore del tutto

imprevedibile ovvero da una forza esterna inevitabile

Ratio: dire alla gente non ubriacatevi perché se lo farete,

l’ordinamento non ne terrà conto MONITO in ottica general-

preventiva

VOLONTARIA O L’ordinamento FINGE che ci sia imputabilità da parte SÌ punibilità

art. 92 co 1

 dell’ubriaco, ma in realtà il soggetto ubriaco è incapace di

COLPOSA intendere e di volere.

NB: è diversa dal co 2 in quanto NON era stato programmato di

commettere un fatto di reato

Provocata al fine di commettere il reato o di prepararsi una punibilità

PREORDINATA art. 92 co 2 scusa >> ES. di actio libera in causa AUMENTA

La capacità di intendere e di volere deve scemare totalmente;

CRONICA intossicazione da alcol = provoca alterazioni patologiche

INTOSSICAZIONE art. 95 permanenti; intossicazione da stupefacenti = volontà del NO punibilità

** tossicodipendente è compromessa dalla dipendenza psico-

fisica da stupefacenti (quando c’è c.d. astinenza) SÌ punibilità

Dedizione all’alcol punibilità

+

ABITUALE ** art. 94 AUMENTA

Frequenza di stato di ubriachezza possibile misura

NB: il codice punisce una condotta di vita! di sicurezza

** Il legislatore lascia spazio alla discrezionalità del giudice nello stabilire la differenza tra le due

69

 Come si punisce un soggetto che, dopo essersi ubriacato volontariamente, uccide un altro soggetto?

Omicidio volontario (min. 21 anni) o omicidio colposo (max. 5 anni)?

NB: il dolo e la colpa vanno accertati con riferimento al momento in cui il reato viene commesso >> MA che senso ha distinguere

tra dolo e colpa quando l’ubriaco NON ha capacità di autocontrollo? La tendenza a fingere l’imputabilità è un caso di

RESPONSABILITA’ OGGETTIVA in cui il reato c’è senza l’accertamento della colpevolezza.

La norma si limita ad affermare che l’ubriachezza lascia sussistere la piena imputabilità, senza dire che tale imputabilità implichi

automaticamente la colpevolezza per il reato commesso >> occorre fare riferimento al momento in cui il soggetto si ubriaca: il

soggetto risponde:

I. a titolo di DOLO EVENTUALE non solo quando il soggetto ha PREVEDUTO e voluto in modo diretto le conseguenza della sua

azione, ma anche quando le ha previste e ha ACCETTATO IL RISCHIO di realizzare quelle conseguenze.

ES. se mi ubriaco sapendo che dovrò mettermi alla guida per molti chilometri

↪ soggetto non ha voluto l’evento in senso diretto, ma lo ha accettato in modo indiretto.

II. a titolo di COLPA se il reato, al momento in cui il soggetto si ubriacò, fu da lui PREVISTO ma NON ACCETTATO o comunque

era prevedibile ed evitabile come conseguenza della ubriachezza.

SORDISMO ART. 96  NB: SORDISMO = sordità + mutismo‼

Fondamento: il sordomutismo pregiudica la capacità di autodeterminazione responsabile dell’individuo (OGGI non vale più!)

Va accertata la capacità o l’incapacità di intendere e di volere → NO imputabilità se NON c’è capacità di intendere e di volere.

Si presume che l’art. 96 faccia riferimento al sordismo congenito oppure sopraggiunto nella prima infanzia.

ACTIO LIBERA IN CAUSA ART. 87

ES- soggetto che, incapace di commettere un furto in condizioni di normalità, ricorre ad una sostanza psicotropa per allentare i

freni inibitori.

ES- ubriachezza preordinata -> soggetto si ubriaca al fine di commettere il reato

Con actiones liberae in causa ci si riferisce alle condotte peccaminose poste in essere senza libera volontà al momento della loro

realizzazione ma pur sempre riconducibili ad un precedente atto di volontà dello stesso soggetto: è libera in causa in quanto il

soggetto aveva il potere di porsi o di non porsi in condizione di incapacità.

È una DEROGA all’art. 85 (necessaria corrispondenza temporale tra imputabilità e commissione del fatto)

PROBLEMA: come si spiega che il soggetto risponde ugualmente del reato commesso se al momento del fatto era inimputabile?

A- L’attività esecutiva del reato posto in essere dall’incapace inizia già nel momento in cui egli si pone volontariamente in

condizione di incapacità (> troppo ampia!)

B- Colui che determina una situazione dalla quale deriva un evento lesivo deve rispondere dell’evento medesimo,

indipendentemente che questo sia previsto e voluto (> cozza con il principio di colpevolezza perché si tratta di un

criterio oggettivo di attribuzione della responsabilità)

C- (+ appagante) Al soggetto può essere mosso un rimprovero per essersi liberamente posto in quella condizione di

incapacità, che gli ha reso possibile o più agevole la realizzazione del reato programmato. Ai fini della imputabilità

occorre che il fatto posto in atto concretamente sia uguale a quello che il soggetto si era prefissato > NO responsabilità

se il fatto illecito non costituisce effettiva attuazione del programma criminoso anteriore.

70

② CRITERI DI IMPUTAZIONE SOGGETTIVA:

I criteri di imputazione soggettiva sono divisi in DOLO, COLPA e PRETERINTENZIONE ART. 42 co 2 cp.

Il nostro codice è ricco di definizioni, a differenza di altri codici come quello francese, tedesco o spagnolo. Nel nostro

ordinamento questa abbondanza di definizioni creano dei problemi di comprensione.

In questo articolo si divide tra

DELITTI

 puniti con una pena e punibile solo se commesso con dolo;

 c’è punibilità per colpa solo se espressamente previsto (numero chiuso) → è il legislatore che predetermina

quando un delitto possa essere punito per colpa.

QUINDI: quando il codice non dice nulla, si intende dolo; altrimenti si specifica se deve esserci colpa o preterintenzione.

CONTRAVVENZIONI, in cui si punisce sia che ci sia dolo sia che ci sia colpa

→ presunzione della punibilità dello stesso fatto sia commesso con dolo che con colpa.

La regola ammette delle eccezioni es. art. 651 = condotta = rifiutare di fornire le generalità; si può immaginare un

comportamento di rifiuto che non sia volontario? → contravvenzione SOLO dolosa.

Es. in tutti gli articoli in cui si dice intenzionalmente → contravvenzione solo dolosa.

Il codice definisce che cosa sia il dolo e che cosa sia la colpa. (nessun altro ordinamento continentale lo fa!).

ART. 43 : elemento psicologico del reato (> colpa in senso psicologico); l’evento è:

a- DOLOSO, quando l'evento è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione.

FUNZIONI del dolo:

1) Rappresenta un elemento costitutivo del fatto tipico; il contenuto del dolo impronta la direzione lesiva dell’azione,

contribuendo a delinearne i profili di tipicità;

2) Connota la forma più grave di colpevolezza: chi agisce con dolo aggredisce il bene protetto in maniera più intensa

rispetto a chi agisce con colpa;

DEFINIZIONE LEGISLATIVA del dolo: ART. 43 >> TRE elementi:

I. previsione elementi di natura strutturale, che indicano le componenti che caratterizzano il dolo come

II. volontà fenomeno psicologico. Formano l’INTENZIONE.

III. evento dannoso o pericoloso attiene all’oggetto che deve riflettersi nella rappresentazione e nella volizione;

CONTENUTO del dolo: =>

cosa deve rappresentarsi e volere il soggetto? evento dannoso o pericoloso;

EVENTO:

→ In senso giuridico = è l’offesa al bene giuridico tutelato

ALLORA si può obiettare che nei reati di creazione legislativa la consapevolezza del carattere lesivo del fatto

non può prescindere dalla conoscenza effettiva del divieto penale > art. 5 cp è un ostacolo.

→ In senso naturalistico = trasformazione del mondo esterno che è conseguenza dell’azione o omissione

ALLORA il concetto di dolo lascia fuori i reati di mera condotta

OGGI si dice che il codice intende l’evento in senso naturalistico (ma nei reati di pura condotta? Per Marcello Gallo

negli anni’50, la definizione di dolo deve essere valida sia per i reati di evento, che in quelli di pura condotta: se si

intende l’evento in senso giuridico, allora questo è possibile. La dottrina cercava di affermare che c’è dolo solo quando

il soggetto è cosciente del fatto di ledere un bene giuridico tutelato => all’epoca c’era l’art. 5!).

Nell’art. 40 l’evento si intende in senso naturalistico; le parole dell’art. 40 sono riprese dall’art. 43, QUINDI l’evento

dell’art. 43 deve essere inteso in senso naturalistico > e per i reati di pura condotta? In Italia il concetto di dolo non va

definito solo in base alle norme che dicono quando c’è dolo, ma si devono prendere in considerazione anche le norme

che dicono quando NON c’è dolo → es. norme in materia di ERRORE di fatto art. 47: il soggetto non è punibile se

commette il fatto per il fatto; se l’errore è commesso per colpa, allora il soggetto sarà punibile per colpa se la legge

prevede quel reato come delitto colposo 71

1- L’art. 47 fa venir meno il DOLO. La norma sull’errore dice che non c’è dolo quando il soggetto non conosce il fatto

che commette => ALLORA => perché ci sia dolo occorre che il soggetto conosca tutto il fatto.

2- L’art. 43 specifica poi che il dolo è caratterizzato da PREVISIONE e VOLONTA’.

Queste due norme sono fondamentali per costruire il concetto del dolo → comprendiamo che:

a. nell’art. 43 non si parla di evento giuridico

b. nell’art. 43 c’è una struttura bifasica

del dolo

c. l’OGGETTO è inteso come tutto il fatto tipico, anche se c’è reato di pura condotta

Le cause di giustificazione devono essere conosciute? NO art. 59 cp → operano OGGETTIVAMENTE;

se sono esistenti escludono il dolo.

STRUTTURA del dolo:

DIBATTITO 1930: dolo c’è quando il soggetto conosce il fatto VS dolo c’è quando c’è volontà del soggetto di

commettere quell’azione. Il legislatore del ’30 sottolineò che

il dolo è caratterizzato da una componente:

1. INTELLETTIVA di rappresentazione / previsione / conoscenza:

previsione VS conoscenza art. 43: la previsione ha senso rispetto all’evento che viene dopo la condotta; quello

concomitante o precedente alla condotta non può essere preveduto, ma CONOSCIUTO.

La dottrina elabora quindi un concetto più ampio che unifica queste sotto-componenti: si parla di momento

rappresentativo del dolo: la prima componente psicologica del dolo è data dalla rappresentazione → il soggetto si

rappresenta il fatto tipico;

QUINDI:

I. se il fatto che devi conoscere è ANTECEDENTE o CONCOMITANTE sarà un problema di conoscenza;

II. se l’elemento che devi rappresentarti è SUCCESSIVO sarà un problema di previsione;

nella previsione deve rientrare anche il nesso causale tra azione ed evento.

L’art. 43 parla di previsione + l’art. 47 parla di errore e quindi di mancata conoscenza = la prima componente

psicologica è data dalla rappresentazione, che sarà sub-specie conoscenza o sarà sub-specie previsione.

ES- La bigamia prevede la condotta = matrimonio, che deve succedere ad un precedente matrimonio ancora valida.

In questo caso la rappresentazione sarà di conoscenza o previsione? CONOSCENZA.

Se il soggetto non conosce* un requisito del fatto tipico punibilità è esclusa

basta che il soggetto conosca gli elementi del mondo esterno così come

* conoscenza di elementi appaiono nella loro dimensione naturalistica

descrittivi ES- se il ladro di polli sa cos’è il pollo, ma non ritiene che esso sia una

cosa, NON viene meno il dolo!

occorre anche che l’agente si rappresenti gli aspetti che fondano la

rilevanza giuridica delle situazioni di fatto richiamate dalla fattispecie

* conoscenza di elementi (intesa come conoscenza secondo il senso comune)

normativi ES- l’autore del falso documentale deve conoscere la rilevanza

certificante o probatoria del documento!

Se il soggetto si rappresenta erroneamente un requisito del fatto tipico punibilità è esclusa

LO STATO DI DUBBIO → la rappresentazione sufficiente ai fini del dolo è compatibile con uno stato di dubbio in

ordine a uno o più elementi di fattispecie: il dubbio NON equivale né all’ignoranza né all’erronea conoscenza.

ES- Tizio, nel dubitare che l’oggetto di cui si impossessa possa essere di altri, ben si rappresenta la possibilità di

commettere un furto.

NB: la sufficienza del dubbio a integrare il dolo è ESCLUSA laddove la struttura della fattispecie incriminatrice esige

la PIENA CONOSCENZA di uno o più elementi del fatto di reato > es. art. 368 (calunnia)

72

PROBLEMA: la rappresentazione deve essere attuale in relazione a tutti i requisiti del fatto delittuoso, o basta una

conoscenza solo potenziale o implicita?

È da respingere l’idea per cui il dolo presupponga che l’agente si soffermi col pensiero su OGNI ELEMENTO

costitutivo del reato!

Per trovare una soluzione occorre tenere presente che l’uomo può essere considerato cosciente di una circostanza

se questa fa parte di un complesso di circostanze che gli sono note >> SI’ alla CONOSCENZA IMPLICITA, ma con dei

limiti: per rilevare essa si deve riferire a elementi rientranti in un insieme di circostanze 1. NOTE ALL’AGENTE e

2.che potrebbero essere da lui RICHIAMATE IMMEDIATAMENTE se vi RIFLETTESSE PER UN ATTIMO.

NO alla conoscenza potenziale e NO alla conoscenza attuale.

2. VOLITIVA, di volizione:

mentre la rappresentazione copre tutti gli elementi del fatto tipico, la volizione può incidere solo su alcuni elementi

del reato che sono legati alla CONDOTTA nei reati di condotta, e all’EVENTO ai reati di evento.

DOLO è volontà consapevole di realizzare il fatto tipico

ES- Aborto = interruzione gravidanza; per rispondere di questo reato è necessario lo stato interessante della donna.

Lo stato di gravidanza diventa requisito necessario > quando devo agire con dolo rispetto a questo reato devo

sapere che la donna è incinta, devo prevedere che la conseguenza della mia azione sarà un aborto, e devo volere

l’evento interruzione di gravidanza.

≠ motivo o movente dell’azione delittuosa, che consiste nell’impulso o stimolo di natura affettiva che spinge il

soggetto ad agire.

Volontà in quanto realizzazione = l’imputazione a titolo di dolo presuppone che la volontà si traduca in

realizzazione almeno nello stadio del tentativo punibile art. 56. È privo di rilevanza tanto il dolo antecedente,

quando il dolo susseguente: occorre in realtà che il dolo sussista al momento del fatto e perduri per tutto il tempo

in cui la condotta rientra nel potere di signoria dell’agente.

NB: la volontà quale elemento psicologico reale costituisce un requisito di difficile prova sul terreno processuale, il

che spiega la tendenza dei giudici a ricorrere spesso a schemi di tipo presuntivo.

C’è la tendenza a oggettivizzare o a normativizzare gli stessi requisiti strutturali del dolo per soddisfare accresciute

esigenze repressive. La consapevolezza da parte dell'agente della pericolosità o rischiosità oggettiva di determinate

azioni dimostrerebbe implicitamente che egli abbia deciso a favore dell’illecito e ciò basterebbe a giustificare

un’imputazione a titolo di dolo.

Rappresentazione e volontà hanno PUNTI DI RIFERIMENTO DIVERSI:

 esistono elementi di fattispecie che possono costituire oggetto tanto di rappresentazione che di volontà

↪ Es. azione tipica

 esistono elementi di fattispecie suscettivi di rappresentazione e non di volontà intesa in senso psicologico

↪ Es. precedente matrimonio nel reato di bigamia

In questo senso le soluzioni del problema della struttura e dell’oggetto del dolo sono INTERDIPENDENTI.

Rappresentazione e volontà (componenti PSICOLOGICHE) devono essere presenti nella

testa del soggetto nel momento in cui realizza il fatto.

QUINDI: perché l’azione sia imputabile a titolo di dolo, occorre distinguere a seconda di reati:

A-

B- a forma vincolata >> in cui è necessario che la conoscenza e la volontà abbiano ad oggetto proprio le specifiche

modalità di realizzazione del fatto tipizzate dalla fattispecie incriminatrice

C- a forma libera >> in cui il dolo deve normalmente accompagnare l’ultimo atto compiuto prima che il decorso

causale sfugga alla capacità di dominio personale dell’agente.

Per quanto riguarda il NESSO CAUSALE basta che l’agente ne prefiguri lo svolgimento nei tratti essenziali rilevanti ai fini

della valutazione penalistica. > ES- Tizio nel gettare Caio da un ponte vuole che anneghi, ma Caio muore per aver

battuto la testa su un sasso durante la caduta.

Le specifiche modalità di causazione dell’evento acquistano rilevanza quando siano legislativamente predeterminate.

Il legislatore nel descrivere la fattispecie utilizza dei concetti che possono far riferimento al mondo naturalistico oppure

normativo (specifico es- altruità della cosa / non specifico es- atti osceni in luogo pubblico):

73

DOLO ed elementi normativi: dolo deve investire i c.d. elementi normativi della fattispecie, cioè quegli elementi la cui

determinazione presuppone il rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice. La rilevanza dell’esatta

rappresentazione degli elementi normativi della fattispecie è normativamente desumibile dall’art. 47 ult. comma.

ANALOGA soluzione vale per le ipotesi di c.d. antigiuridicità o illiceità speciale in cui la stessa norma incriminatrice

esige che il fatto sia realizzato abusivamente, illegittimamente, indebitamente -> il dolo si configura solo se l’agente è a

conoscenza della illiceità speciale – extrapenale- del fatto commesso.

DOLO e qualifiche soggettive: rientrano nel dolo le qualifiche soggettive che ineriscono all’autore dei reati propri? Sono

da respingere tutti i tentativi che fanno dipendere la soluzione da un concetto dogmatico di fatto di reato. La

conoscenza richiesta non deve avere ad oggetto la qualifica considerata nella sua astratta configurazione giuridico-

penale; occorre avere la conoscenza dei substrati di fatto della qualifica soggettiva, che sono quelli che assumono

rilevanza ai fini del dolo. ES. in tema di bancarotta > il soggetto risponde penalmente se è ben consapevole di dissipare

il proprio patrimonio nell’esercizio di un’attività economica la cui natura imprenditoriale gli è chiara nella sostanza,

ancorché egli ignori che la legge penale gli attribuisce la qualifica formale di imprenditore.

 Nel dolo rientrano i substrati di fatto su cui si basano le qualifiche soggettive; esula la conoscenza della fonte

giuridico-penale delle qualifiche stessa, essendo detta conoscenza irrilevante ex. art. 5 cp.

DOLO E COSCIENZA DELL’OFFESA: il dolo include la c.d. coscienza dell’offesa?

OFFESA, più significati:

1- Antigiuridicità o illiceità penale del fatto, valutata alla stregua della norma incriminatrice della quale si presuppone

a sua volta la conoscenza

↪ questa accezione ESULA dall’oggetto del dolo; si scontra con l’art. 5

2- Incidenza negativa del fatto su interessi meritevoli di tutela, la sua idoneità a ledere o esporre a pericolo beni

socialmente rilevanti.

↪ l’offesa può essere intesa solo in questa accezione! Se il fatto tipico si riconnette alla lesione del bene, allora il

dolo va inteso come coscienza e volontà del fatto tipico + coscienza della lesività del fatto.

La dottrina ha sostenuto che c’è dolo quando c’è consapevolezza del carattere antisociale del fatto, la cui valutazione va

effettuata alla stregua di criteri valutativi dominanti nella comunità sociale di riferimento.

Altra dottrina ha affermato che occorre anche la coscienza dell’offesa dell’interesse protetto >> si collega alla

concezione realistica dell’illecito penale => teoria si espone a troppe obiezioni!

In che misura l’assunto della inerenza al dolo della coscienza dell’offesa risulta di fatto compatibile con il sistema penale

attuale delle incriminazioni?

 Per figure di reato con evento naturalistico (es. omicidio) la compenetrazione tra fatto e lesione è evidente,

quindi il disvalore del fatto può difficilmente sfuggire alla coscienza dell’agente

 Per figure di reato di pura creazione legislativa, manca un disvalore percepibile: la consapevolezza della lesione

può non aversi senza essere previamente a conoscenza della disposizione incriminatrice della cui violazione si

tratta (MA si incorre nello sbarramento dell’art. 5!)

 serve una RIFORMA che circoscriva la rilevanza penale ai soli fatti il cui disvalore sia percepibile nella dimensione

fattuale-concreta.

TIPOLOGIE di dolo: distinzione normativa che nasce dalla presa in atto che il legislatore richiama l’esigenza che il

soggetto possa essere punito solo se abbia agito con uno scopo particolare; si distinguono reati:

 a dolo specifico: quei reati in cui la LEGGE subordina la punibilità del fatto all’esistenza di un fine particolare che

deve guidare il soggetto, ma non è necessario che il fine sia realizzato perché ci sia reato; basta che il fine sussista

al momento della messa in atto della condotta. Per dire se un reato è specifico dobbiamo guardare la NORMA!

Solo se c’è scritto espressamente nel codice, allora il reato sarà a dolo generico.

ES- art. 624 > il fatto tipico è punibile solo se il soggetto ha agito con il fine di trarre profitto dalla sua azione.

ES. art. 319 è a dolo generico o specifico? È a dolo specifico, anche se non è chiaro nel codice -> “per compiere (al

un atto contrario al proprio ufficio” => FINE particolare.

fine di compiere)

FUNZIONI: 1) restringe l’ambito della punibilità; 2) determina la punibilità di un fatto che risulterebbe altrimenti

lecito; 3) produce un mutamento del titolo di reato.

 a dolo generico: quando il reato è commesso con un fine specifico che è solo nella testa dell’agente, ma non viene

descritto in modo esplicito dal codice. 74

Requisiti Ruolo dominante esempi

quando il soggetto è spinto da un’intenzione che

parallelamente comporta anche un altro fatto tipico;

DOLO INTENZIONALE Tizio spara mortalmente a

si ha quando il soggetto ha di MIRA proprio la

(o diretto di primo VOLONTA’ Caio con lo scopo di

realizzazione della condotta criminosa, ovvero la

grado) ucciderlo

causazione dell’evento > reato = OBIETTIVO

L’intenzione è compatibile in termini di possibilità 1- Un terrorista, per

sequestrare un uomo

politico, spara contro

uomini della scorta che lo

proteggono con la quasi

certezza di ucciderli.

2- ragazzi lanciano dei sassi

sul cavalcavia della statale;

uccidono un automobilista.

La Cassazione si è espressa

dicendo che quando i

quando il fatto tipico è conseguenza diretta ragazzi diventano “abili” nel

dell’azione; l’agente si deve rappresentare con tirare i sassi, l’evento morte

certezza gli elementi costitutivi del reato, e deve dell’automobilista diventa

rendersi conto cha la sua condotta sicuramente la conseguenza certa della

DOLO DIRETTO integrerà. Il reato è lo STRUMENTO necessario RAPPRESENTAZIONE loro condotta.

di secondo grado perché l’agente realizzi lo scopo perseguito. 3- Proprietario di navi in

crisi froda l’assicurazione

NB: rientra qui anche il caso di dolo indiretto, in cui appiccando un incendio alle

la conseguenza accessoria è necessariamente o assai navi: dentro ci sono delle

probabilmente connessa all’azione principale. persone che per effetto del

fuoco moriranno > quando

appicca l’incendio il

proprietario vuole

veramente ucciderle?

L’evento morte degli uomini

è ricollegabile alla volontà

del soggetto: quando ci si

rappresenta una

conseguenza dell’azione e si

agisce, allora si VUOLE

quella conseguenza

l’evento, la conseguenza della propria azione, è solo

PROBABILE. Requisito minimo è che l’agente Tizio lancia una bottiglia dal

DOLO EVENTUALE preveda una concreta possibilità del verificarsi di un balcone e colpisce un

o INDIRETTO* evento lesivo >> questo basta per avere dolo ragazzo che passa.

eventuale? PROBLEMA***

* si colloca in una posizione limite con la colpa con previsione o cosciente che comporta un aggravamento della pena art. 61 nr.3

↪ Art. 43 dice che ci può essere colpa anche quando c’è rappresentazione ma non la volontà -> la colpa non è esclusa quando il

soggetto ha previsto l’evento. Quando l’evento è stato previsto dal soggetto come PROBABILE, c’è dolo o colpa?

art. 133 cp

Art. 43: c’è dolo quando è “secondo l’intenzione” -> dice che il giudice per commisurare la pena al reato deve tener

conto della gravità del reato tenendo conto dell’INTENSITA’ DEL DOLO **

** INTENSITA’ del dolo: ha intensità diversa a seconda del grado di consistenza della rappresentazione e/o volontà.

a) per quanto riguarda la conoscenza -> la gradualità dipende dal livello di chiarezza e certezza con il quale il soggetto si

rappresenta gli elementi del fatto di reato

b) per quanto riguarda la volontà -> la gradualità dipende dal livello di adesione psicologica del soggetto al fatto, nonché

dalla complessità e dalla durata del processo deliberativo.

↪ è MINORE quando la deliberazione criminosa si traduce immediatamente e improvvisamente in azione

ES. Dolo d’impeto 75

↪ è MAGGIORE quando c’è un rilevante stacco temporale tra il momento della decisione e quello dell’esecuzione

ES. Dolo di proposito, di cui la PREMETIDAZIONE è sottospecie aggravata ex. art. 577 co 1 nr. 3 e art. 582

***In rapporto all’intensità del dolo nasce il problema del dolo eventuale.

Art. 43 -> previsione e volontà;

art. 43 -> c’è colpa anche quando c’è previsione;

art. 133 -> più tipi di dolo;

PROBLEMA è questo → la concreta possibilità del verificarsi di un evento lesivo basta per avere dolo eventuale?

A- SÌ per la teoria della possibilità

B- NO per la teoria della probabilità, per la quale occorre che la previsione sia probabile

C- SÌ con un quid pluris per la teoria del consenso (formula di Frank) ossia una approvazione interiore della realizzazione

dell’evento preveduto come possibile. Bisogna valutare ex-post se il soggetto avrebbe acconsentito al verificarsi di

quell’evento se avesse potuto prevederlo (se avrebbe acconsentito, allora c’è dolo eventuale!)

↪ CRITICA: si crea una presunzione di dolo valutata ex post; la giurisprudenza ha rivalutato la validità questa formula! La

dottrina invece rimane legata ad un altro criterio:

D- Secondo la teoria dell’ACCETTAZIONE DEL RISCHIO c’è dolo eventuale quando il soggetto prevede seriamente la

possibilità dell’evento e agisce accettando la conseguenza di quell’evento anche a costo di commettere reato

(es. lanciatore di coltelli agisce con la CERTEZZA di evitare l’evento morte della partner)

(es. terrorista che piazza una bomba per un orario in cui c’è più affollamento)

Ove il soggetto si rappresenti la possibilità dell’evento lesivo, ma confidi nella sua concreta non manifestazione si avrà

colpa cosciente o con previsione ES: sorpasso automobilistico in curva pericolosa.

E- Teoria della RAGIONEVOLEZZA DEL RISCHIO per cui si può dire che c’è dolo eventuale ogni volta in cui il soggetto agente

accetta di realizzare un rischio che nessun uomo ragionevole accetterebbe di realizzare: criterio oggettivo (ragionevolezza

del rischio) che consente di distinguere la sfera del dolo eventuale dalla sfera della colpa cosciente.

↪ se una persona guida a 70 km/h in un centro abitato accetta il rischio di investire una persona? Se passa a 180 invece?

PROBLEMA: qual è il confine della ragionevolezza del rischio? Dopo che velocità possiamo dire che c’è consapevolezza del

rischio?

La distinzione tra dolo e colpa rischia di non essere una distinzione qualitativa, ma quantitativa: questo non sarebbe

ammissibile perché il dolo è QUALITATIVAMENTE diverso dalla colpa. Nel dolo c’è volontà, nella colpa non c’è volontà.

Il rischio che la dottrina vede nel dolo eventuale è quello di vedere il dolo come un elemento di normativo del reato,

invece che come elemento psicologico del reato.

A livello GIURISPRUDENZIALE è pacifico il dolo eventuale! Il problema è solo a livello dottrinale. Tizio aggredisce Caio con

(dolo diretto) (dolo

quando l’agente prevede, come conseguenza certa o possibile diversi colpi di pugnale,

DOLO eventuale) della sua azione, il verificarsi di DUE EVENTI, ma non sa quale dei due si volendone

ALTERNATIVO realizzerà in concreto. indifferentemente il

ferimento grave o la morte.

DOLO DI DANNO consiste nella volontà di realizzare un fatto che provoca la completa lesione dell’interesse protetto

DOLO DI consiste nella volontà di provocare la semplice esposizione a pericolo del bene

PERICOLO

ACCERTAMENTO DEL DOLO: la prova è difficile! L’indagine del giudice è esente da limiti predeterminabili a priori. La

prova dell’esistenza del dolo può essere desunta da tutte le modalità estrinseche della condotta, dallo scopo perseguito

dall’agente, dal comportamento tenuto dal colpevole successivamente alla commissione del fatto.

Si può ricorrere ad apposite regole di esperienza, la conformità alle quali è sufficiente a far ritenere dimostrato il fatto

psicologico da provare.

È INAMMISSIBILE il ricorso a schemi presuntivi > il concetto di presunzione cozza con il dolo inteso come coscienza e

volontà reali di un fatto criminoso.

Va disatteso l’orientamento giurisprudenziale che, per semplificare la prova, presume il dolo nella comiisione del fatto,

salva la prova contraria (c.d. dolus in re ipsa) 76

b- COLPOSO, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o

imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline

Questa definizione ha una doppia componente: una negativa (non è voluto…) e una positiva (si verifica a causa di…).

Il legislatore del ’30, aderente alla concezione psicologica, tradiva la stessa concezione con la componente normativa:

regole diligente: chi è rispettoso di determinate cautele; è negligente chi NON è diligente

di imprudenza/imperizia: richiama regole di imprudenza, ma con specifico riferimento all’ambito lavorativo

cautela  inosservanza di leggi, regolamenti, ordine o discipline => fonte normativa

La componente normativa era EVIDENTE già nel codice del ’30: la dottrina italiana cerca di definire un delitto come

colposo, di definire i requisiti della colpa. La concezione normativa della colpevolezza ha consentito di trovare nella

RIMPROVERABILITA’ un comune denominatore tra dolo e colpa >> se c’è dolo c’è un rimprovero, se c’è colpa c’è un

rimprovero soggettivo (in cui lo Stato rimprovera all’agente di aver commesso quel fatto violando le regole di cautela).

FORME DI COLPA:

 COLPA COSCIENTE, o colpa con previsione dell’evento: l’agente non vuole commettere il reato, ma si rappresenta

l’evento come possibile conseguenza della sua condotta

 COLPA INCOSCIENTE, o colpa senza previsione dell’evento: il soggetto non si rende conto di potere, con il proprio

comportamento, ledere o porre in pericolo beni giuridici altrui. Il rimprovero = non aver prestato sufficiente

attenzione alla situazione pericolosa.

Molti dei casi di colpa inconsapevole difetta di coscienza e volontà come coefficienti psicologici reali: es. omissione

dovuta a pura dimenticanza.

 COLPA GENERICA (prudenza, diligenza, perizia)

 COLPA SPECIFICA (inosservanza di leggi, regolamenti, ordine o discipline)

 COLPA PROPRIA: manca la volontà dell’evento

 COLPA IMPROPRIA: si configura nonostante manchi la volizione dell’evento; casi in cui il soggetto agisce

volontariamente, ma risponde per colpa. Sono gli artt. 47, 55 e 59

La possibilità di un rimprovero al di fuori della volontà, è andata aumentando insieme all’aumentare delle situazioni di

rischio all’interno della società (ES. circolazione con mezzi è andata aumentando, così come le situazioni di rischio).

L’ambito della colpa è quello che eccede le situazioni di rischio → la colpa scatta quando si supera la sfera del rischio

consentito dall’ordinamento.

L’ordinamento come determina queste regole di prudenza, di diligenza, queste regole che delimitano la

sfera del rischio consentito? È l’esperienza passata che crea un sapere dal quale ricavare le regole: più si evolve il

sapere scientifico, più possono nascere conoscenze utili in ambito di cautela e diligenza.

Queste regole possono essere:

a. drastiche, con un contenuto fisso (es. non si butta un mozzicone nel bosco)

b. con un contenuto variabile (es. velocità automobili)

La struttura della colpa si capisce grazie alla conoscenza dell’operare del giudice nel caso concreto. La dottrina e la

giurisprudenza si sono trasformate molto a riguardo > se prima la colpa veniva classificata nell’ambito della colpevolezza (o piano

soggettivo nella concezione bipartita), oggi si ragiona sull’accertamento: come fa il giudice a stabilire se c’è colpa? ES- una palazzina

esplode per una fuoriuscita di gas da parte di un appartamento che era vuoto perché gli inquilini erano andati in vacanza senza

chiudere il gas; sono colpevoli? Quale regola dice che si deve chiudere il gas quando si lascia la propria casa?

L’accertamento della colpa si sostanzia su due componenti (+1 vedi successivo):

1- possibilità di prevedere l’evento; l’evento deve essere prevedibile (ART. 43)

2- evitabilità dell’evento;

COLPA = causazione di evento PREVEDIBILE ed EVITABILE. NB: solo il secondo elemento dell’evitabilità fornisce al

giudice l’identificazione della regola cautelare.

L’evento deve essere prevedibile ed evitabile per (1) il giudice, (2) il soggetto che è in causa.

giudizio di prevedibilità sull’homo

Il viene a basarsi sull’azione del buon padre di famiglia; poi si bassa a basarlo

eiusdem condicionis et professionis = agente modello. Il giudice deve operare un giudizio di prevedibilità ed

evitabilità valutandole con riferimento al c.d. agente modello: a seconda delle situazioni e dell’evento, il giudice deve

identificare le conoscenze che potevano essere riferite allo specifico agente modello → se questo giudizio si basa su un

modello SPECIFICO di agente, che fine fa il soggetto agente giudicato?

Da qui ci si rende conto che esiste una DOPPIA MISURA DELLA COLPA:

momento oggettivo** in cui prevedibilità ed evitabilità si basano sull’agente modello (oggettivo)

momento soggettivo in cui si verifica se il soggetto agente poteva effettivamente agire come l’agente modello.

77

ES- bambino in metropolitana sosta vicino alle porte e si ferisce cadendo; l’evento della caduta:

 è prevedibile

 è evitabile (con prudenza)

al genitore modello si contesta la COLPA;

 se il soggetto responsabile del bambino è una persona che NON è mai salita su una metropolitana, allora

l’agente non può essere paragonato all’agente modello; NO COLPA

** PROBLEMA: la misura OGGETTIVA della colpa sta nella colpevolezza o nel fatto tipico? Se il momento oggettivo

rientra nel fatto tipico, allora il fatto tipico colposo è diverso dal fatto tipico doloso? Se si dice che sono uguali, allora

vuol dire che anche nella responsabilità dolosa si dovrebbe trovare un fatto tipico che al suo interno ha la misura

oggettiva della colpa ->non c’è solo senza che nel fatto tipico ci sia una componente colposa.

ES- prendo un fucile che può sparare fino a 40 mt; sparo a Tizio che è a 80m: è prevedibile la morte di Tizio? NO.

Se prendo il fucile con la volontà di uccidere Tizio e il proiettile arriva a 80m e lo uccide per il vento o altre cause

fortuite: c’è dolo? SI; c’è colpa? NO.

Spesso gli aspetti legati alla misura oggettiva della colpa sono stati trattati a livello teorico con le regole di causazione

oggettiva dell’evento. Il dibattito sulla collocazione delle misure soggettive e oggettive è legato al dibattito sulla teoria

dell’imputazione dell’evento.

Qualche sentenza si è posta il problema della misura soggettiva e oggettiva: se Tizio cagiona l’evento senza volerlo, e

l’agente modello non avrebbe potuto prevedere quell’evento, Tizio va assolto con la formula il fatto non sussiste

oppure con la formula il fatto non costituisce reato? Alcuni giudici hanno scritto che il fatto non sussiste, perché include

in sé la misura oggettiva della colpa.

La formula inosservanza di leggi, regolamenti, ordine o discipline ha assunto una rilevanza tale da essere cristallizzata:

la colpa non può essere diversa a seconda del riferimento normativo; il fondamento deve essere il medesimo! Si deve

dire che sia nella colpa generica, sia nella colpa generica, il fondamento = violazione regola cautelare => non tutte le

discipline possono assumere rilevanza, ma solo quelle leggi in cui il legislatore abbia normativizzato una regola

cautelare di prudenza, di perizia, di diligenza. La colpa generica si accerta con il giudizio di prevedibilità ed evitabilità;

e la colpa specifica come si accerta?

I. Potremmo dire che i giudizi di prevedibilità ed evitabilità sono stati già fatti dal legislatore > allora la colpa

specifica è una colpa presunta? Il giudice deve solo applicare la norma!

II. La responsabilità penale non può tollerare presunzioni! La colpa specifica non è colpa presunta; essa

presuppone una verifica:

1- del mancato rispetto della norma importa E

2- della corrispondenza dell’evento concreto che si è realizzato allo scopo che la norma mirava ad ottenere.

(stessa cosa l’abbiamo trovata nell’imputazione oggettiva!)

‼ ≫

Nell’accertamento della colpa c’è un altro aspetto CRITERIO DELLA CONCRETIZZAZIONE DEL RISCHIO o della

causalità della colpa. È una valutazione ex-post che permette di verificare se l’evento concreto fosse uno degli eventi

prospettati dalla norma > non basta la prevedibilità ex-ante, ma anche la concretizzazione ex-post.

IL GRADO DELLA COLPA: per l’art. 133 è uno degli indici di commisurazione della pena; il codice però non esplicita i criteri con il

giudice può compiere tale valutazione.

Per stabilire il grado della colpa, DEVE ACCERTARSI LA MISURA DI DIVERGENZA TRA LA CONDOTTA EFFETTIVAMENTE TENUTA E

LA CONDOTTA CHE ERA INVECE DA ATTENDERSI IN BASE ALLA NORMA CAUTELARE: due criteri per la divergenza:

a- CRITERIO OGGETTIVO: quanto il comportamento concretamente realizzato si allontana dallo standard oggettivo di

diligenza richiesto?

b- CRITERIO SOGGETTIVO: verificare le cause che hanno fatto sì che l’agente concreto non osservasse la misura prescritta

di diligenza.

LA DISCIPLINA DELL’ERRORE

I. ERRORE DI FATTO error facti = mancata o errata percezione della realtà esterna

ERRORE DI FATTO SUL FATTO: ART. 47 CO 1

Costituisce un rovescio della componente conosciuta

→ REQUISITI

 falsa rappresentazione O ignoranza della situazione di fatto nella quale il soggetto si trova ad agire

↪ si equiparano per identità di EFFETTI

 errore che ricade su elementi essenziali del FATTO (aspetto della realtà sensibile)

78

→ EFFETTO = impedire a chi agisce di rendersi conto del significato della sua condotta

→ influisce sul processo formativo della volontà; chiamato anche errore-motivo

↪ ≠ errore-inabilità, che si verifica durante l’esecuzione materiale del fatto criminoso e assume rilevanza nei

casi di reato c.d. aberrante

→ esclude la punibilità ex. art. 47 co 1

NB: errore determinato da colpa = punibilità non esclusa quando il fatto è previsto come delitto colposo*

→ sono IRRILEVANTI: ≫

1- error in persona errore sulla persona

2- error in obiecto errore sull’oggetto (es. Tizio vuole rubare X e ruba Y)

3- errore sul nesso causale

4- error aetatis errore sull’età della persona offesa **

ES-: cacciatore che spara convinto che sia un animale, ma colpisce ed uccide un passante.

* Questo errore ESCLUDE il dolo, ma non necessariamente la responsabilità penale → art. 47: se l’errore

1) è determinato da COLPA

2) è rimproverabile

la punibilità non è esclusa se il fatto è riconosciuto come reato colposo

(es. cacciatore risponde per reato colposo perché ha sparato senza valutare che effettivamente si trattasse di un animale).

ERRORE DEL SOGGETTO INIMPUTABILE → si distingue tra:

A- errore condizionato dall’infermità mentale

↪ NON ha rilevanza scusante

B- errore non condizionato, ossia indipendente dall’infermità mentale

↪ HA efficacia scusante se determinato da circostanze di fatto che avrebbero presumibilmente tratto in

inganno anche una persona capace

ES. Tizio, infermo di mente, si impossessa di una valigia altrui simili alla propria

** error aetatis (specialmente nei reati sessuali)

 PRIMA una tale forma di ignoranza o errore era considerata priva di rilevanza scusante quando il fatto

fosse commesso ai danni di una persona minore degli anni 14

 OGGI sent. 322/2007 riconosce rilevanza scusante dell’errore sull’età della persona offesa, estendendo a

questa specifica ipotesi i princìpi in materia di ignorantia legis elaborati con la sent. 364/1988: l’errore

sull’età SCUSA solo se INCOLPEVOLE. È stato introdotto l’art. 609 sexies (!)

↪ la Corte arriva a questa conclusione facendo un ragionamento simile a quello fatto a seguito della

sent.1988: la CONOSCIBILITA’ rientra nella categoria delle scusanti, NON nella categoria del dolo.

La Corte con la rif. del 2012 estende l’error aetatis (salvo che si tratti di errore inevitabile)

ART. 47 CO 2 errore sul fatto NON esclude la punibilità per un reato diverso; si risponde del reato di cui siano

stati effettivamente posti in essere gli estremi, tanto materiali che psicologici.

ERRORE sugli elementi specializzanti che tipicizzano una figura di reato ≫

ES- Tizio offende Caio pensandolo un privato cittadino, ma Caio è un pubblico ufficiale non c’è reato di oltraggio

a pubblico ufficiale, ma di ingiuria (che è stato abrogato).

ERRORE su elementi degradanti il titolo di reato

ES- chi commette omicidio pensando erroneamente che la vittima avesse prestato il consenso risponde per

omicidio semplice ex. art. 575 O per omicidio del consenziente ex. art. 579?

 Alcuni autori propendono per l’applicazione della soluzione più rigorosa

 Altri invece escludono che il dolo del reato meno grave inglobi in sé il dolo relativo all’illecito-base più grave E

propende per l’applicazione della fattispecie ipotizzante il reato meno grave

QUINDI: in mancanza di una disposizione, si applica per via analogica la disciplina dell’errore sulle cause di

giustificazione art. 59 comma 4

ERRORE SUL FATTO DETERMINATO DA ERRORE SU LEGGE EXTRAPENALE ART. 47 co 3

ES- Tizio si impadronisce di una cosa che crede propria non già perché la confonde con un’altra che gli appartiene

(errore di percezione), ma perché erra nell’interpretazione della legge civile che disciplina il rapporto di proprietà

(errore di valutazione).

Come mai un errore vertente su di una norma extrapenale si converte in un errore sul fatto materiale idoneo a

escludere il dolo? 79

Se si ritiene che l’errore su legge extrapenale dia luogo ad una vera e propria ipotesi di errore di diritto, sorge allora

il problema del rapporto tra art, 47 co 3 e l’art. 5 → DUE ORIENTAMENTI:

1. Distingue tra

1.1. Norme extrapenali che integrano la norma penale incriminatrice, in quanto ne costituiscono un necessario

presupposto, e finiscono con l’incorporarsi in quest’ultima, per cui l’errore che le coinvolge non scusa allo

stesso modo di un errore sul precetto penale;

1.2. Norme extrapenali, che non integrando invece la norma incriminatrice, rimangono distinte da

quest’ultima, per cui un errore su di esse scusa come un qualsiasi altro errore sul fatto.

La Cassazione ha applicato il predetto criterio distintivo per sostenere la tesi della integrazione tra norma

penale e norma extrapenale, con la conseguenza di negare efficacia scusante all’errore. Questo atteggiamento

è stato attenuato dalla sent. 364/1988.

2. Per cui occorre muovere dalla premessa che le norme extrapenali richiamate dalla norma penale integrano

sempre la fattispecie incriminatrice: un errore sulle prime si traduce in un errore sulla portata e i limiti della

seconda. L’errore su legge diversa dalla legge penale finisce col trasformarsi indirettamente in un errore sulla

legge penale. L’errore ha efficacia SCUSANTE in quanto l’art. 47 co 3 introduce una deroga espressa al principio

dell’inescusabilità dell’errore sul precetto penale sancito ex. art. 5.

Il secondo orientamento è apprezzabile, anche se trascura di considerare che sono prospettabili anche ipotesi in

cui la disposizione accennata opera per in assenza di un fenomeno di integrazione tra norma penale richiamante e

norma extrapenale richiamata.

QUINDI: per spiegare l’ipotesi del 47 co 3 non v’è bisogno di ricorrere all’idea che la disposizione predetta

introduce una deroga espressa al principio dell’inescusabilità dell’errore si diritto. Basta ricordare che durante il

periodo di vigenza del Codice Zanardelli si riconosceva efficacia scusante all’errore su legge extrapenale anche se

non c’era una disposizione del codice → era già riconosciuta l’inescusabilità dell’errore su legge penale.

RAGIONIAMO: se il dolo presuppone la conoscenza di tutti gli elementi del fatto, allora tali elementi devono

riflettersi nella mente dell’agente nel loro esatto significato giuridico. la situazione di chi incorre in un errore sul

fatto determinato dall’inesatta interpretazione di una legge extrapenale è psicologicamente identica nelle

conseguenze a quella di chi agisce sulla base di una falsa percezione di un dato reale; ciò che cambia è solo la

FONTE dell’errore originata nell’un caso dalla realtà materiale, nell’altro da una falsa rappresentazione della realtà

materiale.

Anche nel caso di errore su legge extrapenale può residuare una responsabilità a titolo di COLPA, sempre che:

 l’errore sia dovuto a colpa

 il fatto sia preveduto dalla legge come delitto colposo

NB: la tesi non sfugge al sospetto di rappresentare il frutto di un’interpretazione analogica in malam partem.

= norme di natura non penale (civili, amministrative) + norme penali diverse dalla norma

Legge extrapenale

incriminatrice che viene in questione nel caso di specie.

TIPOLOGIE dell’errore su legge extrapenale:

a. errore ha efficacia scusante se verte sui c.d. ELEMENTI NORMATIVI della fattispecie penale, cioè elementi per

la definizione dei quali occorre rinviare ad una norma diversa da quella incriminatrice considerata.

↪ NB: può avere efficacia scusante anche l’errore che verta sulla c.d. illiceità speciale, che ricorre quando la

norma incriminatrice contiene espressioni come abusivamente, illegittimamente che introducono una

qualificazione di antigiuridicità ulteriore rispetto alla normale antigiuridicità obiettiva.

b. errore ha efficacia scusante se verte sui c.d. ELEMENTI NORMATIVI di natura ETICO-SOCIALE (es. erronea

valutazione della morale sociale dominante). Perché? → medesima ratio dell’art. 47 co 3

c. errore esclude la responsabilità quando ricade su una norma extrapenale integratrice di una NORMA PENALE

IN BIANCO (= precetto indeterminato, sanzione determinata).

↪ NB: una parte della dottrina propende per un orientamento restrittivo distinguendo a seconda che:

 la norma penale in bianco contenga un precetto generico ma sufficientemente determinato;

 errore RILEVANTE

 la norma penale in bianco sia così indeterminata da rinviare interamente, per l’individuazione del

suo contenuto, alla norma extrapenale richiamata;

 errore IRRILEVANTE

d. errore che ricade su una norma extrapenale che in concreto rileva ai fini della valutazione del significato di un

elemento costitutivo del fatto, pur non instaurandosi sul piano della fattispecie astratta un rapporto di

richiamo espresso. 80

ERRORE SUL FATTO DETERMINATO DALL’ALTRUI INGANNO ART. 48

Se l’errore sul fatto deriva da un inganno altrui, risponde del reato chi ha commesso l’inganno.

ES- se qualcuno dice al cacciatore di aver visto selvaggina dietro un cespuglio, ma in realtà era una persona, e il

cacciatore spara alla persona uccidendola, risponde di omicidio il compagno che ha indotto il cacciatore in inganno.

→ REQUISITI:

A- l’errore deve ricadere su un elemento costitutivo del reato, altrimenti non escluderebbe il dolo e la

responsabilità [irrilevanti errori sui motivi, sulle circostanze ecc]

B- l’inganno deve consistere nell’impego di mezzi fraudolenti assimilabili ad artifici e raggiri della truffa

C- l’inganno deve aver superato la buona fede di l’ha determinato; deve essere tale da aver provocato nel

deceptus (ingannato) una falsa rappresentazione della realtà

D- (per alcuni) l’inganno rileva solo quando presenti una particolare idoneità causale a provocare l’errore → il

nesso causale tra condotta del decipiens e l’errore del deceptus viene meno se l’errore fosse evitabile con l’uso

della normale diligenza.

↪ tesi non convince! Limita la sfera di applicabilità dell’art. 48

ART. 48 richiama tutto l’art. 47, quindi la legge ammette la possibilità che l’inganno del decipiens e la colpa del

deceptus concorrano nel provocare la falsa rappresentazione; quindi risponde a titolo di colpa del fatto commesso

il deceptus. Benché sembra che l’art. 48 descriva due condotte del decipiens (1. diretta a PROVOCARE l’errore, e

2. tendente a DETERMINARE l’agente a commettere il reato) è da ritenere che, al fine di affermarne la

responsabilità, basti la sola condotta ingannatrice.

Secondo la giurisprudenza, l’art. 48 è un’ipotesi di AUTORITA’ MEDIATA => decipiens si servirebbe del deceptus

come mero strumento esecutivo del reato, per cui il vero e unico autore è il decipiens. MA questa categoria di

autorità mediata NON è configurabile nel nostro ordinamento penale.

II. ERRORE DI DIRITTO o SUL PRECETTO error juris

Si traduce nell’ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica, penale o extra-penale.

= IGNORANZA in quanto provoca il medesimo effetto psicologico di impedire che l’agente si renda conto di

commettere un fatto integralmente corrispondente ai requisiti previsti da una fattispecie incriminatrice.

≠ STATO DI DUBBIO: finché il soggetto versa nell’incertezza circa la presenza o l’assenza di determinati requisiti di

fattispecie, mancano i presupposti sia di una conoscenza del tutto esatta, sia di un vero e proprio errore.

Si distingue in:

A) errore sul precetto, che ricade sulla norma incriminatrice; ha ad oggetto l’illiceità penale del fatto. Il soggetto

agente NON si rende conto di realizzare un fatto di reato.

L’art 5 fa trasparire una obbligatorietà della legge penale e una prevalenza della legge sulle condizione

dell’agente → norma con una tendenza autoritativa:

 L’art. 5 esisteva ancora nel codice Zanardelli; è stato dichiarato parzialmente illegittimo

dalla Corte costituzionale violava l’art 27 co 1 e 27 co 3!

INTERPRETAZIONE CORRETTIVA costituzionalmente orientata della Corte => bilanciamento tra l’interpretazione

originaria dell’art. 5 E le nuove garanzie attribuite al cittadino; si deve dare più peso al principio di

colpevolezza.

Questa interpretazione è stata corretta dalla sent. 364/1988 Corte cost. –> se l’ignoranza è INEVITABILE

bisogna tenerne conto! PRINCIPIO = l’errore sul precetto è irrilevante A MENO CHE non si tratti di errore

inevitabile e scusabile

≫ QUINDI: se l’ignoranza sul precetto è:

A. (1) inescusabile e (2) inevitabile = responsabilità penale

B. (1) scusabile e (2) inevitabile = scusante

B) errore su norma extrapenale, che ha ad oggetto una norma diversa da quella penale incriminatrice;

1- perché questa specie di errori scusi è necessario che l’errore si risolva o si converta in un errore sul fatto di

reato: occorre che l’agente risulti fuorviato al punto di non essere consapevole di compiere un fatto

materiale conforme a quello previsto dalla legge come reato. – ART. 47 CO 3

81

2- Se invece l’errore si limita a suscitare indirettamente nell’agente l’erronea convinzione che il fatto

realizzato sia penalmente lecito perché non rientrante nella norma incriminatrice, ci troviamo in una

situazione assimilabile all’ipotesi dell’errore che cade direttamente sul precetto penale. – ART. 5

ERRORE PUTATIVO art. 49 co 1

= fatto criminoso immaginato da chi agisce, ma di fatto inesistente. L’errore di valutazione può derivare da:

- un errore di fatto

ES. Tizio ritiene di impossessarsi di un oggetto di altri ma, per uno scambio materiale, si impossessa di una cosa propria

- un errore di diritto

ES. un soggetto continua a supporre che costituisca reato l’adulterio

- dall’ignoranza di commettere il fatto in presenza di una causa di giustificazione o di discolpa

In tutte le ipotesi la convinzione dell’agente di commettere un fatto di reato è PRIVA DI RILEVANZA finché non si materializzi in

una effettiva aggressione ad un bene tutelato.

NB: art. 49 co 1 è SUPERFICIALE essendo il nostro un orientamento oggettivistico.

IL REATO ABERRANTE (vedi resp. oggettiva)

③ LA COSCIENZA DELL’ILLICEITA’ : la possibilità di conoscere il precetto penale

All’interno della colpevolezza, un ruolo importante è dato dalla COSCIENZA DELL’ILLICEITA’ = elemento costitutivo autonomo che

si aggiunge all’imputabilità, al dolo o alla colpa e all’essenza di cause di discolpa.

NB: il dolo non include nel suo oggetto la conoscenza dell’illiceità penale del fatto.

Il grado di appartenenza psicologica del fatto criminoso all’autore cresce, nella misura in cui il soggetto si rende conto del

disvalore del comportamento realizzato. Il senso della punizione è utile solo se il reo è cosciente dell’illegalità della condotta.

L’assunzione della coscienza dell’illecito tra i requisiti della colpevolezza NON pregiudica neppure l’effettiva osservanza delle

norme penali, ma addirittura orienta il principio di colpevolezza secondo le esigenze della prevenzione generale. La legge penale

può funzionare come strumento di orientamento culturale solo se i consociati l’assumono a criterio-guida del loro

comportamento: il che presuppone che essi siano messi in grado di conoscerla.

PROBLEMA: portata e limiti del “non esiste colpevolezza senza coscienza dell’illiceità”

 ≫

si esclude che la volontà del colpevole richieda la piena conoscenza dell’illiceità penale art. 5 ignorantia legis non

excusat si riferisce alla mancata conoscenza quanto all’erronea conoscenza. RATIO = incondizionata prevalenza della

legge e degli interessi pubblici da essa rappresentati, rispetto ad una più puntuale valutazione delle condizioni personali

che ne abbiano accompagnato la violazione.

All’inizio la Corte costituzionale ha ritenuto sufficiente, perché il principio fosse legittimo, la possibilità di conoscere la

norma penale: possibilità garantita dalla mera pubblicazione della legge. MA lo stesso impatto con la prassi fa apparire

ASTRATTA la pretesa assolutezza del principio di inescusabilità dell’errore su legge penale.

OGGI si ricomprendono delitti c.d. di pura creazione legislativa, cioè tipi di illecito penale che sono tali per volontà del

legislatore, senza che ad essi pre-esista una corrispondente e diffusa disapprovazione sociale => il cittadino viene posto

in una condizione che favorisce l’ignoranza e/o l’erronea conoscenza della norma incriminatrice.

 Nelle contravvenzioni un filone giurisprudenziale riconosce efficacia scusante all’error juris, a condizione che la

mancanza di coscienza della illiceità del fatto derivi non dalla semplice ignoranza della legge, ma da un elemento

positivo consistente in una circostanza che induca alla convinzione della liceità del comportamento tenuto.

↪ REINTERPRETAZIONE DELL’ART. 5:

 carattere personale della responsabilità penale

Art. 27 co 1 COST = impedisce di ritenere irrilevante la mancata

percezione del disvalore penale inerente al fatto commesso.

 funzione rieducativa della pena

Art. 27 co 3 COST = la punizione deve operare nei confronti del soggetto reo che è

in grado di avvertire il disvalore penale del fatto realizzato.

NON è necessario chiedere l’effettiva conoscenza del carattere criminoso dell’azione (anche perché altrimenti si avrebbe

difficoltà a provarla).

≫ COMPROMESSO = richiedere la possibilità di conoscenza dell’illiceità (conoscibilità) ai fini del rimprovero; si rende così

evitabile e inescusabile l’ignoranza o l’errore in cui il soggetto eventualmente cada. Nessun addebito si può muovere se nella

situazione in cui si è trovato il reo non aveva possibilità di comprendere la portata dell’illiceità del fatto commesso.

QUINDI: se l’ignoranza è: (1) inescusabile e (2) inevitabile* = COLPEVOLEZZA + responsabilità penale

(1) scusabile e (2) inevitabile* = NO COLPEVOLEZZA + esclusione punibilità

82

SENT. 364/1988:

1- Corte dichiara parzialmente illegittimo l’art. 5 nella parte in cui non escludeva dal principio della inescusabilità

dell’ignoranza della legge penale i casi di ignoranza inevitabile e perciò scusabile.

2- Corte definisce i doveri strumentali che incombono sui privati, in vista dell’osservanza dei precetti penali.

* Quando si esclude la possibilità di conoscenza della legge penale? Quando l’ignoranza è INEVITABILE?

Sono prospettabili CRITERI:

a. SOGGETTIVI PURI, che cioè fanno leva sulle caratteristiche personali del soggetto agente (es. maturazione,

scolarizzazione, ambiente sociale di provenienza).

 Il ricorso a questi criteri va circoscritto a ipotesi marginali, nelle quali i deficit di personalità dell’agente emergono

in maniera corposa ed incontrovertibile.

b. OGGETTIVI PURI, che tengono conto di cause che rendono impossibile la conoscenza della legge penale da parte di ogni

consociato (es. assoluta oscurità del testo legislativo*, repentino mutamento della giurisprudenza**)

 Sent. 364/88 “intanto i cittadini hanno l’obbligo di osservare la legge penale, in quanto il legislatore adempia

preventivamente il suo compito di rendere le norme riconoscibili”

NB: * nei casi di assoluta oscurità della legge penale, prima della colpevolezza viene meno l’esistenza del precetto

penale giuridicamente vincolante → il principio di legalità è stato violato dal legislatore.

** nei casi di repentino cambio giurisprudenziale con conseguente retroattività della legge penale = violazione del

principio di irretroattività.

c. MISTI, che tengono conto delle circostanze oggettive che inducono a ignorare la legge penale e delle caratteristiche

personali del soggetto agente si scongiura 1) l’abuso repressivo e 2) l’eccesso di clemenza giudiziale.

MODELLO DI ACCERTAMENTO DELL’INEVITABILITA’-SCUSABILITA’

Dipende dal modo in cui si concepisce la colpevolezza

a- Colpevolezza come categoria che riflette coefficienti psicologici reali

b- Colpevolezza come categoria normativa, funzionale ad obiettivi repressivo-preventivi

Il giudizio relativo alla rimproverabilità dell’ignoranza deve tener conto dei PROCESSI PSICOLOGICI REALI dell’agente?

 Se l’agente, prima di agire, si rappresenta effettivamente la possibilità che il suo comportamento sia antigiuridico e lo

≫ il rimprovero è mosso sulla base del processo psicologico: NO scusabilità

realizza

 ≫ NO base psicologica reale,

Se l’agente non si rappresenta la possibilità di antigiuridicità e realizza il comportamento

rimprovero è mosso per violazione degli obblighi di informazione giuridica

Il giudizio di colpevolezza ha carattere IBRIDO → misto tra dolo e colpa => giudizio DOLOSO-COLPOSO

- ≫

Nei casi di IGNORANZA EVITABILE-INESCUSABILE rimprovero assume a fondamento

 il DOLO riferito al fatto tipico

 la CULPA JURIS per la mancata conoscenza del divieto penale

La soluzione che si accontenta della conoscibilità del precetto penale è davvero IDONEA a garantire un sufficiente rispetto del

principio di colpevolezza? Molte fattispecie nella parte speciale che hanno una condotta neutra rendono aleatoria la

configurabilità di un dolo del fatto scisso da una conoscenza effettiva ed attuale della stessa illiceità penale.

④ ASSENZA DI CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

CAUSE DI ESCLUSIONE = INESIGIBILITA’= impossibilità di pretendere, in presenza delle circostanze concrete in cui l’agente si è

trovato ad operare, un comportamento diverso da quello effettivamente tenuto

 ≫

STATO DI NECESSITA’ + COAZIONE MORALE l’agente si trova sotto la pressione di circostanze esterne che,

impedendogli psicologicamente di assumere un comportamento diverso da quello tenuto, farebbero apparire come

non più rimproverabile il fatto commesso.

≫ esclude la colpevolezza pure in ipotesi non esplicitamente previste dalla legge purchè meritevoli di essere prese in

considerazione dall’ordinamento giuridico

 ≫

CONFLITTO DI DOVERI ES. medico che deve decidere a quale ammalato applicare l’unico apparecchio disponibile

 Situazioni caratterizzate da un conflitto tra norme di condotta appartenenti a sfere normative diverse e autonome,

come l’ordinamento giuridico e il sistema morale/religioso → si parla di ILLECITO per convinzione = fatti criminosi aventi

una motivazione psicologica un convincimento morale o religioso.

↪ es. genitori testimoni di Geova che omettono di far praticare trasfusioni di sangue alla loro bambina ammalata di

talassemia così non impedendone la morte.

Obiezioni all’inesigibilità:

 rischia di dissolversi in una clausola vuota perché non riesce a indicare criteri che dovrebbero veramente presiedere alla

soluzione dei diversi casi concreti

 presuppone che si individui il soggetto con riferimento al quale tale verifica va condotta:

 se soggetto = agente => rischio è di subordinare l’obbligatorietà dell’osservanza della legge agli interessi e alle

passioni dei singoli

 se soggetto = “uomo medio” => rischio è di rifarsi a un concetto frutto di interpretazione, quindi vago

83

QUINDI: con riferimento ai REATI COMMISSIVI DOLOSI l’inesigibilità NON può essere applicata; mentre invece può essere

applicata nei REATI COLPOSI e nei REATI OMISSIVI: in entrambi, l’osservanza del precetto penale presuppone il possesso di

determinati requisiti psico-fisici da parte del soggetto titolare dell’obbligo di condotta.

SCUSANTI LEGALMENTE RICONOSCIUTE

≠ cause di giustificazione o scriminanti o giustificanti, in quanto lasciano integra l’antigiuridicità obiettiva del fatto e fanno venir meno

solo la possibilità di muovere un rimprovero all’autore: hanno efficacia scusante solo in rapporto al soggetto agente e non possono invece

essere estese ad eventuali concorrenti. ≫

A- stato di necessità scusante o cogente ipotesi in cui il pericolo di un danno grave alla persona incomba sullo stesso

agente o su di un prossimo congiunto

B- coazione morale situazione di chi compie l’azione criminosa sotto la MINACCIA psicologica esercitata da altri

C- ordine criminoso insindacabile della pubblica Autorità

D- ignoranza o errore inevitabile-scusabile della legge penale, a seguito della sentenza cost. n. 364/88

LA COLPEVOLEZZA NELLA CONRAVVENZIONI: criteri di imputazione = dolo + colpa

ART. 42 CO 4 : ciascuno risponde della sua azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa

ART. 43 ult.co. : la distinzione tra reato doloso e colposo stabilita per i delitti si applica anche alle contravvenzioni

PRIMA: per la colpevolezza nelle contravvenzioni basta la sola coscienza e volontà, indipendentemente dal dolo o dalla colpa

↪ MA: se si interpreta così = RESP. OGGETTIVA

OGGI: art. 42 ult.co => rispetto alle contravvenzioni BASTA la sola COLPA.

ACCERTAMENTO GIUDIZIALE dell’elemento soggettivo:

 per una parte della dottrina, la legge avrebbe dispensato il giudice dall’accertamento psichico del contravventore,

sancendo una presunzione juris tantum di colpevolezza;

 per altri, sarebbe sufficiente far ricorso alle comuni regole di esperienza, sulla base delle quali sarà consentito

condannare ove non vi siano circostanze in grado di evidenziare una situazione eccezionale in cui il soggetto abbia

realizzato il fatto senza dolo o senza colpa

ART. 43 CO 2: ammette che dell’intensità del dolo e del grado della colpa il giudice debba tenere conto ai fini della

commisurazione della pena => per poter valutare, il giudice deve prima accertare se l’illecito contravvenzionale sia stato

commesso con dolo o con colpa.

NB: alcune contravvenzioni possono essere commesse SOLO con dolo (es. abuso di credulità popolare art. 661) o SOLO con colpa

(es. rovina di edificio art. 676).

+ EFFICACIA SCUSANTE DELLA BUONA FEDE NELLE CONTRAVVENZIONI (vedi prima: coscienza dell’illiceità).

CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA NEL REATO COMMISSIVO COLPOSO:

Si deve tener conto di della presenza di circostanze anormali concomitanti all’agire che incidono sull’esigibilità del

comportamento richiesto dall’ordinamento giuridico.

Nei reati commissivi colposi l’adempimento del dovere oggettivo di diligenza presuppone il possesso, da parte dell’agente, di

determinate attitudini psico-fisiche che possono subire una menomazione in presenza di circostante capaci di incidere sulla

normalità del processo volitivo (es. malore improvviso durante la guida dell’automobile).

PROBLEMA: tipizzazione legislativa delle circostanze anormali.

↪ qualcuno legge le disposizioni legislative del caso fortuito, della forza maggiore e del costringimento fisico come IPOTESI di

circostanze anormali.

In realtà, dall’art. 42 co 1 possono desumersi delle circostanze anomale che inibiscono le capacità psico-fisiche dell’agente senza

però integrare gli estremi delle circostanze tipizzate ES: stanchezza eccessiva, stordimento, terrore ecc = insieme di situazioni

che producono un GRAVE PERTURBAMENTO PSICHICO ma che non possono essere ricondotte al costringimento fisico, alla forza

maggiore ovvero al caso fortuito.

La rilevanza scusante di queste SITUAZIONI DI PERTURBAMENTO viene desunta dall’art. 42 co1 > “se non l’ha commessa con

coscienza e volontà” = CLAUSOLA GENERALE che ricomprende tutte le circostanze anormali non tipizzate o innominate.

84

RESPONSABILITA’ OGGETTIVA

Art. 42 co 3 la legge determina i casi in cui l’evento è posto ALTRIMENTI a carico dell’agente come conseguenza della sua azione o omissione

↪ RESP. OGGETTIVA: il soggetto è ritenuto colpevole solo in base al RAPPORTO DI CAUSALITA’ MATERIALE (NO dolo NO colpa).

come si giustifica nel tempo?

Si tratta di una REGOLA GENERALE (astratta) che rappresenta un istituto con una radice lontana:

 veniva usato dall’ordinamento per accentuare la prevenzione generale → c’è pena a prescindere dal dolo o della colpa:

l’agente risponde oggettivamente PIU’ PREVENZIONE.

I casi di responsabilità oggettiva introduco delle eccezioni al principio di colpevolezza che nascondevano un’incertezza

probatoria → so che hai commesso il fatto, ma non riuscendo a provare la componente soggettiva, devo assolverti; se

tolgo la componente soggettiva posso condannare anche senza prova.

 1948: arriva la Costituzione in Italia, la prospettiva della responsabilità oggettiva cambia: diventa un PROBLEMA di

conformità alla costituzione → se la colpevolezza è un principio costituzionale, i casi di responsabilità oggettiva sono

viziati da illegittimità! Se è vero che i casi di responsabilità oggettiva nascono nei casi in cui è l’evento che viene

imputato alla gente sulla sola base del legame causale, allora la categoria della responsabilità oggettiva si ALLARGA

perché si estende a tutti i casi in cui possiamo cogliere una limitazione al giudizio di rimproverabilità.

↪ ES. imputabilità e ubriachezza volontaria (≠colposa) → presunzione di imputabilità: questi casi vengono inglobati nei

casi ascrivibili alla categoria dei casi di responsabilità oggettiva.

 La prima sent. in materia penale della Corte Costituzionale riguardava un caso della responsabilità di un direttore

≫ sent. 3/1956

di un giornale, che diventava un problema di responsabilità penale per un fatto altrui

Se andiamo a vedere i lavori della costituente, nell’art. 27 cost. il timore era (NON quello di avere casi di

avere casi per cui si potesse avere responsabilità per fatti altrui

responsabilità oggettiva), ma di (NB: si stava

uscendo da un periodo di guerra in cui quando non si scopriva un colpevole si puniva un soggetto a caso).

La corte costituzionale inizialmente fu molto cauta: nell’affrontare il caso del direttore di giornale, la corte auspicò

in una riforma da parte del legislatore senza dare una propria opinione.

Altri casi in cui la corte NON ammise che la colpevolezza era un principio costituzionale → art. 116 in cui si dice che

tutti rispondono del reato commesso.

Mentre la dottrina dichiarava l’illegittimità costituzionale di tutti i casi di resp. oggettiva, la corte costituzionale

continuava a non dare seguito.

 sent. 364/1988 +

SVOLTA SENT. 1085/88 che sono a favore dell’incostituzionalità della resp. oggettiva;

↪ la 364:

 dichiara illegittimo l’art. 5 cp

 dichiara che il principio di colpevolezza è un principio riconosciuto dalla costituzione art. 17 co 1 + co 3

 elenca i casi in cui c’è responsabilità oggettiva (che sarebbero stati contestati SOLO nel momento in cui

assumano rilevanza concreta)

 (negli obiter dicta): il dolo o la colpa devono immancabilmente coprire gli elementi più significativi della

fattispecie incriminatrice

↪ la 1085:

 Perché l’art. 27 co1 sia pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale, è indispensabile

che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente

collegati all’agente (siano investiti dal dolo o dalla colpa) ed è altresì indispensabile che tutti e ciascuno dei predetti

elementi siano allo stesso agente rimproverabili e cioè anche soggettivamente disapprovati.

Si è creata una cultura che ha favorito l’interpretazione costituzionalmente conforme, ossia la tendenza dei giudici a correggere

in modo interpretativo le norme del codice vigente così da rendere compatibili con il principio di colpevolezza => ecco perché

nel codice ci sono ancora norme di resp. oggettiva.

Bisogna guardare non solo alla norma, ma anche al formante giurisprudenziale → la giurisprudenza ha tentato di correggere la

disciplina oggi vigente; il nostro ordinamento penale si conforma al principio di colpevolezza, frenando così i tentativi di riforme

del codice.

CASI PREVISTI NELL’ORDINAMENTO

A- Casi di RESP. OGGETTIVA PURA [≠ AMPIA (vizi di accertamento della colpevolezza (es. ubriachezza)]

I. Aberratio delicti art. 83 ( “a titolo di colpa” = riferita non al piano degli elementi strutturali del fatto di reato ma a quello delle

conseguenze sanzionatorie: si applicano le stesse pene previste per il reato colposo, mentre il criterio di attribuzione della responsabilità

)

rimane di natura obiettiva

II. Responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto art. 116: il legislatore attribuisce il diverso reato

realizzato anche al partecipe che non lo ha voluto, in base al semplice nesso di causalità materiale

III. Reati di stampa art. 57: 85

 PRIMA: era chiamato a rispondere di omesso impedimento dei reati commessi a mezzo stampa il

direttore o il vice-direttore di giornale, e ciò sulla base del ruolo di supremazia rivestito da tali soggetti

 sent. 3/56: respinge l’eccezione di incostituzionalità, ma sollecita anche il legislatore a provvedere

 ≫

OGGI riforma art. 57 il direttore o il vice-direttore responsabile, che omette di esercitare sul contenuto

del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che siano commessi reati a mezzo stampa,

è punito a titolo di colpa se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura

non eccedente un terzo.

↪ questa figura di reato è COLPOSA a tutti gli effetti: è necessario verificare se tale omissione sia dovuta

ad un atteggiamento di negligenza. L’ambito dei DOVERI DI CONTROLLO del direttore e vice dovrà essere

CIRCOSCRITTO.

↪ questo articolo sarebbe una FORMA AUTONOMA DI RESPONSABILITA’.

NB: se l’omissione di controllo deriva dalla precisa volontà di assecondare la pubblicazione di un articolo

di contenuto penalmente illecito, si configura una normale ipotesi di concorso doloso.

B- Casi di RESP. OGGETIVA MISTA

≫ La responsabilità si inserisce in un caso in cui l’agente è già responsabile per dolo

I- Preterintenzione => dolo + resp. oggettiva

↪ combinazione tra:

A- un’azione diretta a commettere un delitto meno grave => che è DOLOSA

B- la realizzazione di un evento più grave di quello voluto => accollatlo sulla base della resp. oggettiva

II- Reati aggravati dall’evento

III- Condizioni obiettive di punibilità

1- REATI ABERRANTI artt. 82+83

↪ fa parte della disciplina dell’errore-inabilità, cioè quando il soggetto agente ha una chiara rappresentazione del mondo

esterno, ma c’è una divergenza tra voluto e realizzato per un errato uso dei mezzi.

① ART. 82 ABERRATIO ICTUS (l’errore riguarda la persona colpita)

 CO 1 → Aberratio ictus monolesiva

La divergenza tra voluto e realizzato dipende:

1. da un errore che incide sul momento formativo della volontà

2. da un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o da un errore dovuto ad altra causa

Soggetto usa un’arma, ha come vittima predestinata Tizio, ma colpisce Caio => RAPPORTO A TRE PERSONE (≠ art. 60)

Il colpevole RISPONDE come se avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere SALVE le

disposizioni dell’art. 60**.

NB: è applicabile a TUTTI i reati, anche rispetto al delitto di danneggiamento.

≫ PROBLEMA x criteri di attribuzione della responsabilità: l’art. 82 co 1 introduce una vera deroga ai normali principi

dell’imputazione dolosa?

INFATTI → il soggetto risponde per il fatto tipico previsto dall’agente, MA se l’agente avesse saputo delle conseguenze,

non avrebbe compiuto l’azione. La norma dice che l’agente risponde a titolo di DOLO (=una presunzione di dolo, perché

l’agente voleva colpire un altro soggetto rispetto a quello effettivamente colpito).

QUINDI questo comma maschera una ipotesi di responsabilità oggettiva → serve riforma!

La DOTTRINA reinterpreta l’istituto in conformità con il principio di colpevolezza, tenendo come base le sent. 364/1988

E 1085/1988 => c’è l’esigenza per cui ciascun elemento che incide sul disvalore della fattispecie penale deve essere

soggettivamente collegabile all’agente, almeno a titolo di colpa. Nell’aberratio monolesiva, per evitare che l’evento

cagionato a persona diversa venga attribuito a titolo di responsabilità oggettiva, e per far sì che tale attribuzione risulti

compatibile con il principio di colpevolezza, occorre che il giudice accerti che l’errore esecutivo dell’agente sia dovuto a

colpa, cioè all’inosservanza in concreto di una norma cautelare.

↪ PARADOSSO: è come se il legislatore imponesse al soggetto per un verso di astenersi dal compiere l’aggressione, ma

nello stesso tempo di realizzarla correttamente al fine di evitare di colpire vittime diverse.

Il giudice dovrebbe allora accertare (in luogo della violazione di una regola cautelare) la mera prevedibilità in concreto

da parte dell’agente, dell’evento cagionato a persona diversa.

** SALVE LE DISPOSIZIONI DELL’ART. 60 => si applica una disciplina delle circostanze orientata al principio della

prevalenza del putativo sul reale. 86

 CO 2 → Aberratio ictus plurilesiva

Situazione in cui l’errore-inabilità provoca un evento lesivo ULTERIORE rispetto a quello preso di mira dall’agente.

PROBLEMA -> di che tipo di responsabilità si tratta? Per questo reato è previsto un aumento della pena fino alla metà.

A- è un caso di responsabilità MISTA di DOLO E DI COLPA specifica interpretata come violazione di legge;

 rispondo per dolo per la morte di chi volevo uccidere,

 rispondo per colpa per gli altri soggetti lesi

[tesi superata → SBAGLIA: la colpa specifica non può essere diversa dalla colpa generica! Il limite della tesi è non

aver considerato che si può parlare di colpa solo nel caso in cui si violano leggi/regolamenti A CONTENUTO

CAUTELARE.

B- L’evento lesivo delle altre persone può essere attribuito all’agente SOLO a seguito di comprovazione di colpa →

difficile da provare!

NB: se l’agente ha colpito Tizio in un gruppo di persone, c’è colpa perché l’evento lesivo di altre persone era

prevedibile In un caso così NON potrebbe mai esserci colpa specifica‼ perché il legislatore non può dettare

norme cautelari che valgono per un contesto illecito‼

↪ il legislatore non può stabilire “Non uccidere, ma se lo devi fare utilizza una pistola piuttosto che un’altra arma!”

SANZIONE dell’aberratio plurilesiva appare troppo rigorosa! Essa è assai superiore a quella che si applicherebbe nel

caso di concorso formale di un delitto doloso con uno colposo.

Qual è la sanzione se vengono lese più persone diverse?

a) Si applicano tanti aumenti di pena siano alla metà, quante sono le offese arrecate ai soggetti non designati

b) Aumento di pena a prescindere dal numero delle persone offese

c) Le disposizioni dell’82 co2 si applicano all’offesa non voluta più simile a quella voluta, mentre per le altre si potrà

avere una responsabilità a titolo di colpa, sempreché ne sussistano i requisiti

È da ritenere che debba applicarsi il più benevolo regime del concorso formale del reato doloso con eventuali delitti

colposi, sempreché le offese non volute siano dovute a colpa dell’agente che erra nell’esecuzione del reato.

② ART. 83 ABERRATIO DELICTI

Quando l’agente, per inabilità nell’esecuzione, finisce col realizzare un reato che lede beni o interessi diversi rispetto a quelli

inerenti al reato originariamente preso di mira.

L’agente risponde a titolo di COLPA, sempreché il fatto realizzato integri un delitto previsto come colposo dall’ordinamento.

NB: cosa intende il codice con “a titolo di colpa”?

1- Subordina la punibilità all’accertata violazione di norme di condotta a contenuto preventivo (colpa = componente

strutturale del fatto)

2- Si limita a stabilire che l’evento non voluto viene punito COME SE fosse colposo (responsabilità oggettiva)

Il legislatore intendeva (x Fiandaca-Musco) questa seconda interpretazione, altrimenti avrebbe scritto PER COLPA.

 ES- voglio uccidere Tizio, tiro un sasso ma colpisco una vetrina

> c’è colpa? il danneggiamento viene punito solo a titolo di dolo, quindi NON c’è responsabilità penale anche se

dovrò risarcire il danno

 ES- tiro un sasso per colpire la vetrina, ma colpisco un passante

> c’è colpa? DIPENDE.

- Se la formula viene interpretata in modo conforme a costituzione (per colpa) → bisogna verificare la colpa,

NON responsabilità oggettiva.

- C’è responsabilità penale oggettiva perché la norma non dice risponde per colpa, ma risponde A TITOLO DI

COLPA → crea una presunzione di colpa => QUINDI si tratta di resp. oggettiva!

Aberratio delicti con pluralità di eventi →art. 83: l’agente risponde di due reati: uno doloso e uno colposo.

↪NB: la colpa concerne NON il fondamento della responsabilità, ma il piano delle sole conseguenze sanzionatorie.

Lettura correttiva dell’art. 83 => il giudice dovrebbe accertare in concreto la colpa in relazione all’evento non voluto.

2- DELITTO PRETERINTENZIONALE art. 42 + art. 43

Si verifica un evento PIU’ GRAVE di quello previsto dall’agente.

Il codice da una regola generale, ma ci sono solo due ipotesi:

1) omicidio preterintenzionale art. 584 cp caso di resp. da fatto illecito

2) aborto preterintenzionale L. 194/1978 art. 18 co 2 caso in cui una persona vuole solo percuotere una donna incinta,

ma poi la lede seriamente fino a provocare un aborto della donna

87

PROBLEMA: la preterintenzione è una forma di resp. mista in parte dolosa in parte oggettiva → è resp. oggettiva perché c’è

una pena più grave dell’omicidio colposo ma meno grave dell’omicidio doloso che viene applicata in un fatto in cui si

risponde oggettivamente.

Come si può CORREGGERE questa norma?

 prevedibilità evitabilità

Bisogna verificare se rispetto all’evento più grave cagionato si poteva parlare di una e di una

→ problema diventa quello della prevedibilità in concreto (l’evitabilità è implicita perché siamo già in contesto illecito).

Oggi la Cassazione dice che per un agente modello è prevedibile che un fatto (già illecito) possa cagionare un secondo reato più grave

rispetto al primo? Bisogna vedere se il reato era prevedibile o meno (se colpisco con un calcio una persona anziana e questa muore,

l’evento lesivo era prevedibile).

Questa correzione interpretativa che introduce la colpa dove la norma non la prevede riesce a superare TUTTI i problemi di

illegittimità costituzionale?

↪ Se la norma di responsabilità oggettiva viene trasformata in un reato colposo, come può essere che la prima norma

applichi una sanzione inferiore rispetto alla norma colposa? Come si spiega quindi che l’omicidio preterintenzionale viene

sanzionato con una pena maggiore rispetto a quella prevista per omicidio colposo?

RISPOSTA: quella maggior pena dell’omicidio preterintenzionale si spiega con il fatto che nel contesto preterintenzionale

l’agente era già un contesto illecito.

 Una cosa è andare in macchina e, senza violare alcuna norma del codice della strada, provocare un incidente che uccide

qualcuno omicidio colposo

 Altro è entrare in un contesto illecito e provocare un omicidio → ti colpisco per lederti, ma per una malformazione della

vittima questa muore

NB: la figura delle preterintenzione è una FILIAZIONE DEL DOLO INDIRETTO!

3- REATI AGGRAVATI o QUALIFICATI DALL’EVENTO

Sono i reati che subiscono un aumento di pena per il verificarsi di un evento ulteriore rispetto ad un fatto-base che già

costituisce reato. Questo fenomeno si riscontra in:

 Reati commissivi dolosi: ES- art. 439 co 2

 Reati omissivi: ES- art. 593 ult.co

 Delitti colposi: ES- art. 452

 Contravvenzioni: ES- art. 689 co2 ≫

qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu

Sono espressione dell’antico principio l’evento aggravatore viene

accollato in base al semplice nesso causale (resp. oggettiva).

DUE GRUPPI di reati aggravati:

 ≫ ES:

a seconda che sia indifferente che l’evento aggravante sia voluto o no delitti di calunnia art. 368; delitti di falsità

in valori pubblici artt. 453+455

 ≫ ES:

a seconda che la volontà dell’evento più grave comporti l’applicabilità di una diversa fattispecie penale delitti di

abuso di mezzi di correzione o disciplina art. 571; maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli art. 572

NATURA GIURIDICA dell’istituto? L’istituto va inquadrato tra le figure di reato circostanziato O tra le fattispecie autonome di

reato? OGGI meglio ricondurli ai reati circostanziati perché più compatibili con il principi di colpevolezza: le circostanze

consistono in eventi futuri successivi alla realizzazione della condotta → per gli eventi futuri dovrà più correttamente richiedersi

come requisito soggettivo di imputazione (in luogo alla conoscenza o alla conoscibilità) la rappresentazione o rappresentabilità

ovvero la previsione o prevedibilità.

PERPLESSITA’: all’istituto in esame deve applicarsi la regola di bilanciamento dell’art. 69? Se sì, potrebbero esserci obiezioni,

anche se non insormontabili.

OGGI si auspica in un intervento di riforma volto a trasformare le ipotesi di reati aggravati in fattispecie miste di dolo e colpa.

4- CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITA’

ART. 44: per la punibilità del reato la legge richiede il verificarsi di una condizione, ma il colpevole risponde del reato anche se

l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione non è da lui voluto.

L’evento-condizione può verificarsi a prescindere da qualsiasi relazione psicologica col soggetto; l’interferenza con la resp.

oggettiva si verifica se:

1) le condizioni di punibilità siano ricollegabili all’azione tipica

2) si tratta di una condizione di punibilità non estrinseca, ma che incide sulla lesione del bene protetto.

Le condizioni obiettive di punibilità DOVREBBERO essere subiettivamente imputabili all’agente almeno a titolo di colpa.

88

FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

In questa categoria la dottrina aveva inserito gli istituti del:

I. TENTATIVO

II. CONCORSO DI PERSONE

III. REATO CIRCOSTANZIATO

IV. (CONCORSO DI REATI)

Questo perché nel libro I del codice ci sono regole generali che disciplinano questi istituti (es. 56, 77ss). La classificazione è solo

parzialmente condivisibile.

1- TENTATIVO – DELITTO TENTATO art. 56

Ricorre questa figura di reato quando l’agente non riesce a portare a compimento il delitto programmato, ma gli atti

parzialmente realizzati sono tali da esteriorizzare l’intenzione criminosa.

Si contrappone al reato realizzato in tutte le sue componenti → consumazione del reato VS tentativo di reato

Questa distinzione assume rilevanza rispetto a più problematiche: dato che la commissione del reato è qualcosa che può

articolarsi nel tempo, e che c’è un problema del tempus commissi delicti (es. omicidio: tempus = morte), tutti gli istituti che

attribuiscono rilevanza al tempo possono essere oggetto di distinzione tra consumazione e tentativo.

↪ istituti che attribuiscono rilevanza al tempo:

 successione delle leggi penali → se cambia la legge, quale si applica?

 termine di prescrizione → da quando decorre il calcolo del tempo per la decadenza della legge penale?

 amnistia e indulto → parlamento che non punisce un fatto commesso prima di una certa data

 competenza territoriale

 applicazione della legge penale italiana rispetto alla legge penale straniera

FONDAMENTO = prevenire l’esposizione a pericolo dei beni giuridicamente protetti (teoria c.d. oggettiva); risultano prive di

legittimazione teorica e politico-criminale le c.d. teorie soggettive e le teorie miste.

↪ ≫

Pietro Nuvolone immaginiamo un legislatore astratto che voglia creare un ordinamento penale:

 potrebbe guardare soprattutto al fatto che un determinato comportamento va vietato perché lede un bene (sistema

oggettivo puro); in quest’ottica un soggetto che ha solo tentato di ledere un bene non è punibile penalmente: interessa

solo se c’è stata o no lesione.

 potrebbe guardare al soggetto agente, alla sua colpevolezza, alla sua pericolosità (sistema soggettivo puro); in

quest’ottica il tentativo è rilevante? SI. Dovrebbe essere punito di più o di meno il tentativo? UGUALE, perché la volontà

criminale è identica sia che si sia stata consumazione sia che ci sia stato solo tentativo.

Il tentativo è il tipico esempio di un SISTEMA PENALE MISTO → in tutti gli ordinamenti in cui esso viene punito, la disciplina

assume una rilevanza fondamentale: segna il LIMITE a partire dal quale un certo comportamento diventa penalmente rilevante

(= soglia di punibilità generale dell’ordinamento).

REQUISITO DEL TENTATIVO ex. art. 56 = IDONEITA’ DELL’AZIONE

NB: il tentativo NON è un delitto imperfetto; al contrario è un delitto perfetto perché presenta tutti gli elementi necessari per

l’esistenza di un reato. È una FIGURA AUTONOMA‼

TENTATIVO NASCE DALL’INCONTRO O COMBINAZIONE DI DUE NORME: art. 56 + norma di parte speciale.

ART. 56≫ norma che non può essere applicata se non in accordo con un’altra fattispecie incriminatrice; la norma di parte

generale va letta insieme ad un'altra norma di parte speciale (non necessariamente penale) c.d. INTEGRAZIONE NORMATIVA

che genera la nuova fattispecie del tentativo. [così come accade con l’art. 40 co 2]

Storia del tentativo:

- Codice Zanardelli: il tentativo iniziava con il cominciamento dell’esecuzione; si distinguevano:

a- atti esecutivi (punibili per tentativo)

b- atti preparatori (non punibili).

↪ CASO: attentato a Mussolini > un ragazzo si procura un’arma, si apposta fuori da un palazzo per ucciderlo; la polizia lo

prende mentre era appostato sulla terrazza aspettando Mussolini > atto preparatorio o esecutivo?

Per distinguere tra questi due tipi di atti sono stati proposti diversi criteri, come:

1. atti preparatori sono tutti gli atti che, ancorché idonei rispetto alla commissione del reato, siano contrassegnati da una

perdurante e EQUIVOCITA’; esecutivi invece sono quelli UNIVOCI

2. preparatori sono tutti gli atti che rimangono nella sfera personale del soggetto ATTIVO; esecutivi sono quelli che

riescono ad invadere la sfera personale del soggetto PASSIVO

3. Esecutivi sono gli atti che danno inizio all’esecuzione della condotta descritta dalla fattispecie di parte speciale

89

- Questa incertezza tra la distinzione tra atti fu dibattuta nei lavori per la creazione del Codice Rocco: il legislatore lasciò

perdere, e creò l’art. 56 → tentativo c’è quando ci sono: a- atti idonei

b- atti univoci, diretti alla commissione del fatto di reato

NB: A seconda dell’oggetto del reato cambia il tipo di idoneità da accertare (reati di evento VS reati di pura condotta).

Oggetto dell’art. 56 = ATTI (rif. condotta attiva > azione = complesso di ATTI), quindi l’analisi dell’idoneità che ha per oggetto

un atto, va a concentrarsi su un frammento della condotta. ≫

Il giudizio di idoneità deve essere operato EX-POST: il giudice deve operare un giudizio di prognosi postuma il momento

del giudizio è ex-post, ma il giudice si mette idealmente nel momento in cui l’agente commette gli atti: questi atti potevano

essere ex-ante idonei a cagionare concretamente quell’evento?

Il giudizio deve essere oggettivo → il giudice deve valutare quale sia oggettivamente la situazione.

≫ ES. sparo a Tizio con un fucile con portata fino a 10 mt, ma Tizio è a 100 mt => NO tentativo perché oggettivamente

non potevo colpirlo

≫ ES. Tizio somministra una sostanza che si scopre poi essere letale, ma al momento della somministrazione NESSUNO

sapeva essere tale: Tizio è responsabile? SI‼

OBIEZIONE: la dottrina aveva affermato di dover integrare la valutazione oggettiva con una valutazione soggettiva.

A- IDONEITA’ degli atti

L’idoneità è riferita agli ATTI (≠mezzo; atto è l’impiego del mezzo). Tradizionalmente si distingueva tra tentativo incompiuto

(l’azione non si compie) e tentativo compiuto (l’evento non si verifica): oggi la divisione non ha fondamento.

L’accertamento di idoneità è un GIUDIZIO CONCRETO che va fatto ex-post ma proiettandosi ex-ante; deve tenere conto:

delle conoscenze che l’agente aveva (ex-ante) Criterio della prognosi postuma

ma anche delle conoscenze che il giudice ha (ex-post)

↪ ecco perché è un GIUDIZIO SU BASE TOTALE‼ se non tenessimo conto delle conoscenze postume, allora si tratterebbe di un

giudizio su base parziale.

NB: Il concetto di idoneità ha NATURA OGGETTIVA!

≫ GRADI di idoneità: qual è il grado necessario di idoneità affinché si configuri il tentativo?

 Ci si può accontentare che gli atti posti in essere rendano POSSIBILE il verificarsi dell’evento

 Ci si può accontentare di una RAGIONEVOLE POSSIBILITA’ di raggiungere il risultato

 Si può considerare idonea l’azione ADEGUATA rispetto all’evento voluto

 Si può esigere la VEROSIMILITA’ della capacità dell’atto rispetto allo scopo criminoso

 Si può richiede la PROBABILITA’ di verificazione del reato

Il termine idoneità può altrettanto essere identificato sia con la semplice possibilità, sia con la probabilità di verificazione del

risultato delittuoso voluto.

 SOLUZIONE: se la logica afferma che bisogna impedire la messa in pericolo del bene, allora bisogna escludere che il

grado di sufficienza dell’idoneità coincida con la semplice non impossibilità di consumazione del fatto delittuoso; se il

pericolo presuppone la probabilità di verificazione dell’evento lesivo, è necessario accertarne la rilevante attitudine a

conseguire l’obiettivo: la loro idoneità deve essere più vicina alla PROBABILITA’ che alla mera non impossibilità.

B- UNIVOCITA’ degli atti o non equivocità

Carrara aveva chiarito che gli atti dovevano essere UNIVOCI → il codice scrive quindi non equivoco ex. art. 56. Cosa si intende?

 Teoria soggettiva: univocità = CRITERIO DI PROVA. Indica l’esigenza che, in sede processuale, sia raggiunta la prova del

proposito criminoso; prova desumibile, oltre che dall’atto in sé considerato, anche dai precedenti e dalla personalità del

reo, dalla eventuale confessione.

≫ OBIEZIONE: si riduce ad una interpretatio abrogans: l’esigenza di provare la volontà criminosa discernerebbe dalle regole

generali in tema di elemento soggettivo del reato.

 Teoria oggettiva: univocità = CRITERIO DI ESSENZA. Va considerata come una caratteristica oggettiva della condotta, nel

senso che gli atti posti in essere devono in se stessi possedere l’attitudine a denotare il proposito criminoso perseguito.

≫ RISCHIO = restringere eccessivamente l’ambito di operatività del tentativo, dato che solo in pochi casi si realizzerebbero i

segni del delitto tentato. 90

 Qualcuno disse che l’univocità serve a provare le intenzioni dell’agente, è la prova del DOLO → ha una valenza soggettiva.

↪ OBIEZIONE: se togliamo questa espressione dall’art. 56, la prova del dolo servirebbe comunque (perché si dice DELITTO).

 Qualcuno invece ha detto che questo requisito invece segna il limite da quando gli atti idonei diventano punibili ai fini del

tentativo.

TEORIA MATERIALE OGGETTIVA INDIVIDUALE: fa riferimento al concreto piano criminoso dell’agente. Gli atti sono univoci

QUANDO (due ipotesi):

I. un ipotetico osservatore esterno comprende qual è l’intenzione del soggetto agente

O

II. lo sviluppo dell’azione è già giunto ad uno stadio tale da rendere non plausibile una possibile interruzione dell’azione

PROBLEMA: è tassativa la norma sul tentativo?

I due requisiti dell’art. 56 su che piano incidono? SULLA TIPICITA’

- omicidio = evento CAGIONATO (Condotta → causalità → evento) F.T. A. C.

- tentativo di omicidio = atti idonei + diretti in modo equivoco (ALLARGANO LA TIPICITA’)

atti idonei + atti non diretti

L’art. 56 crea tipicità nuova: crea nuovi fatti punibili. in modo equivoco

ELEMENTO SOGGETTIVO: è controverso il problema se le peculiarità strutturali del tentativo concernano anche il paino

dell’elemento soggettivo. Il tentativo è punibile soltanto se commesso con dolo: non è configurabile un tentativo colposo →

ipotizzare un tentativo involontario appare logicamente incongruente.

↪ il dolo del tentativo è identico o no al dolo della consumazione? Se si, allora il tentativo è realizzabile con TUTTE le forme di

dolo configurabili nell’ambito della consumazione, compreso il DOLO EVENTUALE.

La tesi maggioritaria ritiene che siano incompatibili: perché:

1- L’autonomia strutturale della fattispecie tentata, rispetto alla corrispondente fattispecie del reato consumato, giustifica

che anche il dolo del tentativo assuma una connotazione peculiare, non coincidente del tutto con quella della

consumazione

2- Rimane ferma l’incompatibilità strutturale tra il dolo eventuale e il requisito della univocità della condotta, è inevitabile

prendere atto che nel concetto stesso di tentativo è insita una tendenza, una condotta orientata verso uno scopo, e

non la mera accettazione del rischio di un evento possibile o probabile.

QUINDI: la direzione finalistica dell’atto deve essere certa tanto sul piano materiale che su quello psicologico: tra i due aspetti

deve esserci piena corrispondenza o congruenza. Non può invece dirsi univoco un comportamento che l’agente realizzi senza

tendere a realizzarlo, ma soltanto accettando il rischio della sua verificazione.

PROBLEMA DELLA CONFIGURABILITA’ DEL TENTATIVO nell’ambito delle varie tipologie delittuose

 ART. 56: quali reati possono essere integrati da questo articolo?

 contravvenzioni: tentativo NON configurabile; l’art. 56 vale solo per il settore dei DELITTI

 delitti colposi: tentativo NON configurabile; l’inammissibilità dipende da ragioni strutturali: in questi delitti manca la

volontà delittuosa

 reati omissivi → i reati omissivi si dividono in:

o Propri (presuppone l’identificazione di un termine entro quale si deve agire) → la valorizzazione del dato

temporale porta a varie problematiche per quanto riguarda il tentativo; alcuni escludevano il tentativo, ma la

dottrina contesta questa tesi immaginando questa situazione (se devi fare qualcosa entro domani nel luogo X,

e oggi vieni colto in flagranza mentre parti per Y → ci può essere configurazione del tentativo!)

o Impropri (quelli di evento) → quali sono gli atti idonei e univoci se ci deve essere una omissione per il

configurarsi del reato?

 delitto preterintenzionale: tentativo NON è configurabile perché, nell’eventualità che il soggetto passivo sopravviva, la

responsabilità rimane circoscritta al delitto di lesione o percosse.

 reati unisussistenti: tentativo NON è configurabile, dal momento che questi reati non consentono la frazionabilità del

processo esecutivo in più atti; compiuto l0unico atto che costituisce il delitto, l’azione criminosa è completa.

91

 delitti di attentato (art. 241) e delitti a consumazione anticipata: delitti caratterizzati per il fatto che il legislatore ha

considerato reato perfetto il compimento di “atti diretti a ” offendere un bene ritenuto meritevole di protezione

anticipata perché di rango particolarmente elevato. Il tentativo NON è ammissibile da un lato perché il tentativo

equivale già a consumazione e dall’altro, sarebbe un non senso ipotizzare atti idonei in modo non equivoco a

commettere “atti diretti a…”

 tentativo del tentativo: è difficile immaginari atti idonei a compiere atti idonei a ….

 reati di pericolo: configurabilità del tentativo è DISCUSSA. È preferibile negare il tentativo nei reati di pericolo,

altrimenti ammettere il tentativo del pericolo concreto, significherebbe anticipare eccessivamente la punibilità.

 reati aggravati dall’evento: tentativo è IPOTIZZABILE tutte le volte in cui l’evento ulteriore può realizzarsi

indipendentemente dall’esaurimento della condotta vietata (ad es. morte della donna dopo a tentativo di aborto)

 reati condizionati: la configurazione DIPENDE dalla possibilità del verificarsi della condizione obiettiva di punibilità

indipendentemente dal perfezionarsi della condotta tipica → es. partecipazione al gioco d’azzardo occorre che il

soggetto sia colto in flagranza mentre commette il reato => è possibile un tentativo di questi reati? Non ci sono mai

stati casi giurisprudenziali; la dottrina ritiene che il legislatore, chiedendo un requisito, non ammetterebbe un tentativo.

 reati abituali: tentativo NON è configurabile, dal momento che le singole azioni non assumono rilevanza penale

autonoma.

 reati permanenti: il tentativo è POSSIBILE a condizione che la condotta positiva sia frazionabile.

TENTATIVO E CIRCOSTANZE [ ]

vedi più avanti, nella parte delle circostanze del reato

ART. 56 CO 3 + 4 → DESISTENZA VOLONTARIA + RECESSO ATTIVO

a- Co 3 desistenza volontaria: no punibilità

↪ ipotizza una situazione in cui il soggetto ha già realizzato atti idonei diretti in modo non equivoco; se in questo

momento desiste dall’azione non completando la condotta, sarà punibile solo se gli atti già compiuti integrano una

specifica figura di reato.

↪ per la punibilità già integrata con atti idonei diretti in modo non equivoco l’agente non risponde → è UNA CAUSA DI

NON PUNIBILITA’ di un tentativo che già deve esserci.

 ≫

RATIO dell’art. 56 co 3 teoria del ponte d’oro → il bene giuridico tutelato non è ancora leso, può ancora

essere salvato; il legislatore lancia l’ultima promessa “se desisti dal ledere il bene adesso, non ti punisco”.

Al nemico che fugge, ponti d’oro!

OBIEZIONI:

 la funzione di incentivo per l’interruzione dell’attività criminosa presupporrebbe che tutti i rei conoscano la

norma sulla desistenza;

 l’idea stessa del ponte poggia su concezioni psicologiche estranee alla realtà, perché il soggetto che delinque è

solitamente spinto da motivi di natura diversa, e spesso non è capace di valutare razionalmente il pro e il

contro delle sue azioni.

ALTRA RATIO DELLA NORMA può essere individuata sul duplice piano della prevenzione generale e speciale: chi ritorna

di sua iniziativa sui suoi passi, da un lato non rappresenta un esempio pericoloso per gli altri, e dall’altro, mostra di non

possedere una volontà criminosa di tale intensità da giustificare il ricorso ad una pena rieducativa.

b- Co 4 recesso volontario: punibilità con diminuzione di pena

↪ ≫

se il soggetto volontariamente impedisce l’evento, la pena è diminuita il soggetto si ATTIVA per impedire l’evento.

C’è già il tentativo perché il soggetto ha già compiuto atti idonei ridetti in modo non equivoco, ma si attiva per impedire

l’evento e IMPEDISCE L’EVENTO: se si attiva senza successo di impedimento dell’evento, il reato si configura.

Mentre nel co 3 il legislatore regala l’impunità, nel co 4 il legislatore abbassa la pena.

QUANDO c’è desistenza e quando recesso attivo?

Occorre rifarsi alla differenza tra tentativo compiuto e tentativo incompiuto:

 Desistenza presuppone il mancato compimento dell’azione nel suo complesso e si configura nei soli reati di pura condotta,

quando è il compimento dell’azione che consuma il reato

 Recesso presuppone che l’azione criminosa si sia completamente realizzata, ma l’agente riesce a impedire il verificarsi

dell’evento lesivo; si configura solo nei reati di evento, quando è l’evento che consuma il reato

Questa distinzione è dubbia nel caso di reati commissivi mediante omissione:

92

Es- madre ha appena partorito e decide di non allattare più il bambino per ucciderlo: siamo di fronte ad atti idonei non equivoci

(si configura il reato di tentato omicidio); dopo qualche giorno la madre decide di non ucciderlo e ricomincia ad allattare.

 Se la desistenza volontaria si applica solo ai reati di pure condotta, allora la madre sarà punibile per recesso attivo e la

pena verrà diminuita. Per la dottrina, in questi casi si può parlare di desistenza volontaria **

 ES: ho deciso di avvelenare una persona, ma la avverto prima che assuma il veleno.

 ES: madre decide di uccidere il proprio bambino non allattandolo.

↪ che differenza c’è tra il primo e il secondo esempio?

** Desistenza = quando il soggetto agente ha il pieno DOMINIO CAUSALE della condotta, quando l’impedimento dell’evento

non dipenda anche dall’azione altrui

NB: sia la desistenza sia il pentimento operoso devono verificarsi VOLONTARIAMENTE: basta verificare che la scelta dell’agente

non sia imposta da circostanze esterne che obiettivamente ostacolano la consumazione del delitto.

PROBLEMA: quali criteri adottare per capire se l’azione è libera o imposta dall’esterno? Prassi talvolta si afferma che le libertà

è esclusa da fattori esterni che rendono irrealizzabile l’impresa criminosa; talaltra, si afferma che la libertà è già compromessa

dalla percezione soggettiva di elementi di rischio; altre ancora si ritiene che la scelta è coartata quando la situazione appare

talmente rischiosa che nessuna persona ragionevole sarebbe disposta ad andare fino in fondo.

TENTATIVO E ATTENTATO:

NB: il delitto d’attentato punisce già l’attività preparatoria, oppure condiziona la soglia della rilevanza penale alla presenza degli

elementi strutturali del tentativo?

 Codice Zanardelli: solo gli atti esecutivi potevano configurare sia il tentativo che l’attentato

 Codice Rocco: ha fatto retrocedere la soglia della punibilità ad uno stadio precedente e ha equiparato, a livello di attività

preparatoria, la punibilità del tentativo e dell’attentato. Mentre per il tentativo si è imposta progressivamente

un’interpretazione restrittiva, che richiede per la punibilità un’attività sostanzialmente esecutiva, per l’attentato si è in un

primo tempo registrato un orientamento diverso che tendeva a conferirgli un’autonomia strutturale rispetto al tentativo:

ciò al fine di colpire anche gli atti più remoti, purchè espressione di una volontà intesa a ledere il bene protetto.

1960: si interpreta la formula: ≫ “fatto diretto a ” come “fatto IDONEO diretto a”

≫ “chiunque attenta a” come “chiunque COMPIE ATTI IDONEI diretti a”

valorizzando il requisito dell’idoneità presente nella struttura del tentativo.

OGGI: si ritiene che ci sia omogeneità strutturale fra tentativo e attentato e che, per la punibilità dell’attentato, occorre che

l’attività sia anch’essa idonea a ledere il bene protetto.

REATO IMPOSSIBILE art. 49 co 2

La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per la inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso

ES- borseggiatore introduce una mano nella tasca dell’abito della vittima designata, senza però riuscire ad impossessarsi di danaro perché la

tasca era vuota.

↪ caso di quasi reato; è un tentativo impossibile perché questo istituto riesprime in negativo i requisiti del tentativo.

Se il soggetto realizza un reato impossibile non è punibile, ma il giudice può ordinare una soggezione a misure di sicurezza: c’è

un quasi reato. Le misure di sicurezza presuppongono due requisiti: 1) reato compiuto + 2) pericolosità del soggetto.

Quando c’è reato impossibile? Varie interpretazioni dell’art. 49 co 2:

 Anni ’30. Se l’azione è inidonea e quindi non c’è punibilità ALLORA art. 49 sarebbe superficiale perché questo si poteva già

dedurre dall’art. 56! Il legislatore del ’30, con questo articolo, intendeva fugare ogni dubbio relativo all’irrilevanza penale del

tentativo assolutamente inidoneo in concreto a mettere in pericolo il bene protetto.

 Fine anni ’50. I concetti centrali sono OGGETTO e AZIONE; l’oggetto può essere riferito al bene giuridico; l’evento può essere

inteso come evento naturalistico oppure giuridico.

↪ gli interpreti (tra cui Marcello Gallo) si sono chiesti: davvero l’art. 49 può essere un doppione dell’art. 56? Ci sono delle

differenze: Art. 56 → parla di DELITTO TENTATO

Art. 56 → parla di ATTI Art. 49 → parla di REATO IMPOSSIBILE

Art. 49 → parla di AZIONE Art. 49 → prevede una MISURA DI SICUREZZA

Questa teoria ritiene che l’art. 49 co 2 può essere interpretato come una sorta di BARICENTRO DELL’ORDINAMENTO: essa

specifica che non c’è punibilità quando il fatto di reato non è idoneo a mettere in pericolo il bene giuridico tutelato: quindi

siamo di fronte a condotte formalmente conformi alla fattispecie incriminatrice, ma di fatto innocue perché incapaci di

ledere l’interesse protetto.

 Il 49 co 2 è alla base della concezione realistica del reato; la norma giustifica il principio di OFFENSIVITA’

93

Questa teoria è stata usata molto dalla giurisprudenza, e anche dalla Corte Costituzionale. Questa seconda tesi è stata

CRITICATA da un terzo modo di interpretazione, il quale inquadra l’art. 49 come doppione dell’art. 56.

 L’art. 49 si caratterizza per la presenza di elementi autonomi rispetto all’art. 56 (si parla di AZIONE e sono previste misure di

sicurezza); OGGI si ritiene che l’art. 49 vada letto in rapporto con l’art. 56 ma in una prospettiva diversa.

ART. 56 ART. 49

parla dell’oggetto nel senso materiale, degli ATTI parla dell’AZIONE

il legislatore vuole disciplinare il TENTATIVO INIDONEO: il INTEGRA l’art. 56 → se il reato, con le conoscenze ex-post, risulta

requisito dell’idoneità può essere valutato in modo diverso a impossibile, il soggetto NON VA PUNITO.

seconda delle conoscenze che si prendono in considerazione

durante il giudizio di idoneità

si devono considerare nella valutazione TUTTE LE certifica di valorizzare anche il GIUDIZIO EX-POST dell’idoneità.

CONOSCENZE, sia quelle ex-ante sia quelle ex-post. E il principio di offensività non è previsto dal nostro ordinamento?

Il principio è ricavabile come requisito implicito della tipicità (che

può valere solo per i reati di danno e di pericolo concreto; non può

valere per i reati di pericolo presunto!).

L’idoneità va valutata EX-ANTE L’idoneità va valutata EX-POST, tenendo conto cioè dell’ottica della

vittima come titolare del bene posto in pericolo e non solo

dell’ottica del soggetto agente.

Il giudice può ordinare la misura di sicurezza per il prosciolto

perché i casi di tentativo inidoneo possono assurgere a indici di

uno stato di pericolosità sociale dell’agente.

2- CONCORSO DI PERSONE

Le norme sul concorso di persone nel reato assolvono la funzione di rendere punibili anche comportamenti che non lo sarebbero

in base alla singola norma incriminatrice. Tradizionalmente ci sono vari MODELLI DI CONCORSO:

 Codice Zanardelli, Codice spagnolo, tedesco, austriaco → legislatore TIPICIZZA in maniera autonoma nella parte generale le

singole ipotesi di concorso di persone (modello di tecnica differenziata), differenziandole in funzione dei ruoli

rispettivamente rivestiti dai vari concorrenti (autore, co-autore, il complice, istigatore). Questa tecnica si preoccupa di

differenziare la responsabilità di ciascun concorrente sul piano della tipicità del fatto.

 Codice Rocco → modello di disciplina unitaria basata sul criterio dell’efficienza causale della condotta di ogni concorrente.

ART. 110: Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve

le disposizioni degli articoli seguenti

↪ non si distingue tra autore, co-autore, complice: tutti concorrono a pari titolo nella commissione dello stesso reato

rispondono per le pene previste per questo reato, SALVO le attenuanti eventualmente previste per alcuni soggetti

 PERCHE’ QUESTO CAMBIO DI ROTTA?

≫ Una volta accolto il principio dell’equivalenza causale negli artt.40 e ss., per coerenza, si deve accettare anche la

disciplina unitaria del concorso.

≫ Anche dal punto di vista della prassi si lamentava la mancanza di criteri sicuri di demarcazione che consentissero

di distinguere senza incertezza tra le diverse forme di partecipazione.

≫ Dal punto di vista delle scelte politico-criminali, la tendenza alla repressione dei reati porta a rinunciare alla

distinzione tra compartecipi primari (autore, coautore, determinatore) e secondari (complice, istigatore)

↪ NB: la distinzione tra compartecipi è stata abolita dal 110, ma fatta rientrare con il 114!

Teorie sul concorso criminoso

A) Teoria dell’accessorietà: la partecipazione criminosa ha natura accessoria: la condotta atipica del partecipe assume

rilevanza penale nella misura in cui accede alla condotta principale o tipica dell’autore.

↪ accessorietà ESTREMA: la punibilità della condotta di partecipazione dipende dalla realizzazione di una condotta

principale a sua volta punibile in concreto

↪ accessorietà LIMITATA: ci si accontenta di un’azione principale obiettivamente antigiuridica

≫ CRITICHE:

1. Non funziona nei casi di c.d. esecuzione frazionata in cui nessuno realizza una condotta definibile come principale

2. Nell’ipotesi di reato proprio (es. peculato) solo chi ha la qualifica soggettiva può realizzare la condotta principale,

quindi si dovrebbe rinunciare all’incriminazione se fosse un extraneus a porre in essere la condotta.

94

B) Teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale: tale sarebbe la fattispecie del concorso di persone, quale fattispecie

nuova, autonoma e diversa da quella incriminatrice di parte speciale. L’art. 110 va quindi integrato con le norme di

parte speciale.

C) Teoria delle fattispecie plurisoggettive differenziate: dall’incontra tra 110 e norme di parte speciale discendono tante

fattispecie plurisoggettive differenziate quanti sono i soggetti concorrenti; queste fattispecie si distinguono tra loro per

l’atteggiamento psichico e per taluni aspetti esteriori.

Questa teoria spiega meglio, sul piano logico-formale, il fenomeno della punibilità delle condotte atipiche. Resta ancora

insoluto però il problema di quando una condotta di partecipazione, atipica rispetto alla fattispecie incriminatrice di

parte speciale, potrà dirsi tipica rispetto alla fattispecie concorsuale.

≫ L’art. 110 è una norma che come l’art. 56 funziona attraverso una INTEGRAZIONE DI NORME: richiede che sia letta

congiuntamente con una norma di parte speciale. Questa integrazione crea l’esigenza di distinguere tra:

o a concorso eventuale → casi singoli o eventualmente a concorso di persone (es. omicidio chiunque)

o a concorso necessario o necessariamente plurisoggettivo → casi che si configurano solo quando ci sono più soggetti

agenti (es. rissa art. 588, associazione a delinquere art. 416);

STRUTTURA DEL CONCORSO CRIMINOSO

ART. 110 REQUISITI del concorso di persone

1) Il fatto deve coinvolgere più persone non necessariamente tutte punibili → la pluralità di persone rileva anche quando

alcuni di questi soggetti non sono punibili (es. quando c’è immunità, o quando c’è un minore di 14 anni)

 Es- art. 111 O ordine illegittimo della pubblica autorità O art.48

↪ si deve distinguere tra il carattere plurisoggettivo della fattispecie concorsuale dalla questione della concreta punibilità

dei singoli concorrenti: c’è concorso anche se taluno dei concorrenti non è punibile ARTT. 112 ULT. CO. + 119 CO 10

Possono ricondursi al concorso criminoso le ipotesi di:

a- Costringimento fisico a commettere un reato – art. 46

b- Reato commesso per un errore determinato dall’altrui inganno – art. 48

c- Costringimento psichico a commettere un reato o coazione morale – art. 54 ult. co.

d- Determinazione in altri dello stato di incapacità allo scopo di far commettere un reato – art. 86

e- Determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile

2) Deve essere stato realizzato un fatto tipico di reato, che potrà essere consumato oppure solo tentato*

Basta che, guardando la situazione

Dubbio: il fatto tipico deve essere realizzato dal soggetto oppure razionato? complessiva, emerga un fatto tipico

Es. furto > un soggetto entra in un’abitazione e ruba delle cose (non importa se è stato commesso

Es. violenza sessuale > un soggetto trattiene la vittima e un altro soggetto la violenta da una o più persone)

Non rileva quale ruolo abbia rivestito ciascun partecipante nell’esecuzione del fatto.

PROBLEMA: relativo alla determinazione dei coefficienti minimi della rilevanza penale di ciascuna condotta di

partecipazione.

* NON occorre che il fatto collettivo giunga a consumazione, ma è sufficiente che il fatto si traduca in atti idonei diretti in

modo non equivoco a commettere un delitto (si ha concorso di persone nel delitto tentato).

↪ Salvo che la legge disponga altrimenti**, qualora due o più persone si accordino allo scopo di

ART. 115 CO 1:

commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell'accordo

↪ Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la

ART. 115 CO 3

istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso.

↪ ART. 115 CO 2 + 4: il giudice può decidere per una misura di sicurezza.

** si riferisce alle ipotesi nelle quali già il semplice accordo o la mera istigazione sono elevati ad autonome figure di reato:

artt. 302 + 304 + 322 95

3) Deve esserci stato un contributo

MATERIALE ≫ art. 110 va letto insieme all’art. 40

Quando si interviene personalmente nella serie degli atti che danno vita all’elemento materiale del reato

Può essere prestato concorso materiale assumendo RUOLI di rango diverso:

 autore: colui che compie gli atti esecutivi del reato O coautore: chi interviene insieme con altri nella fase esecutiva

 ausiliatore o complice: quel partecipe che si limita ad apportare un qualsiasi aiuto materiale nella preparazione o

esecuzione del reato

↪ perché punire il complice? Si dibatte sui coefficienti minimi che ne giustificano l’incriminazione a titolo di

concorrente nel reato

Due teorie:

A- Teoria condizionalistica: c’è concorso ogni qualvolta un soggetto, con la sua azione o omissione, ha CAUSALMENTE

concorso a cagionare l’evento che integra il fatto tipico O a commettere la condotta che integra il fatto tipico (criterio

condicio sine qua non).

OBIEZIONE: 1) Questo modello ha posto alcuni limiti in quelle situazioni in cui il soggetto, avendo dato un contributo alla

realizzazione del reato, si scopre che quel contributo non era necessario per la realizzazione del reato.

ES- Tizio dà le chiavi dell’appartamento a Caio per compiere un furto: Caio però quando si reca all’appartamento trova

la porta aperta, e quindi non utilizza le chiavi di Tizio. Tizio deve rispondere del reato o no?

2) Restringe eccessivamente l’area del concorso.

B- Teoria della causalità agevolatrice o di rinforzo: c’è concorso di persone ogni volta che la condotta del soggetto

considerato abbia quantomeno AGEVOLATO o FACILITATO la commissione del fatto di reato.

[nel caso di prima, la condotta di Tizio ha agevolato la realizzazione del reato di furto → (***)]

OBIEZIONI: vi sono altri casi di partecipazione non necessaria, sempre meritevoli di pena, nonostante manchi ogni

influsso causale ES. ipotesi di fornitura di uno strumento che non viene poi utilizzato dall’esecutore materiale, ovvero

del complice maldestro, il quale finisce, a causa della sua condotta impacciata, con l’ostacolare anziché favorire l’impresa

criminosa.

C- Teoria della prognosi postuma o dell’aumento del rischio: basta che l’azione del partecipe appaia ex-ante idonea

a facilitare la commissione del reato, accrescendone la probabilità di verificazione.

OBIEZIONE: non convince questa teoria perché trascura che le forme di complicità a cui si fa riferimento accedono ad un

fatto collettivo che giunge a consumazione, sia pure a prescindere dall’ausilio rivelatosi a posteriori inutile. Di fronte ad

un obiettivo criminoso concretamente raggiunto, il giudizio prognostico relativo alla mera idoneità ex-ante dell’ausilio a

facilitare la commissione del reato non ha senso.

QUINDI: NON PUO’ ESSERCI PARTECIPAZIONE MATERIALE PENALMENT RILEVANTE, A PRESCINDERE DA UN INFLUSSO

EFFETTIVO SULL’AZIONE TIPICA O SULL’EVENTO COSTITUTIVO DEL REATO: SI TRATTA DI PRECISARE PORTATA E LIMITI DEL

CONTRIBUTO MATERIALE DEL COMPLICE. Da questo punto di vista la teoria della causalità agevolatrice tocca il segno:

assume rilevanza penale non solo la condotta di partecipazione che rende possibile la perpetrazione del fatto, ma anche

quella che si limita a facilitarne o agevolarne la realizzazione.

Ciò che importa è che sussista una CATENA CAUSALE tra un antecedente e un evento concreto che si verifica: è

irrilevante la circostanza che un evento analogo avrebbe potuto verificarsi come conseguenza di fattori ipotetici rimasti di

fatto inoperanti.

_________________________________________________________________________________________________

Il contributo materiale in generale è legato ad una CONDOTTA che potrà essere attiva o omissiva

→ Quando una condotta omissiva può integrare un contributo alla realizzazione del reato??

≫ se ho un facere: o è stata necessaria o ha agevolato

≫ se ho un non facere: il soggetto non ha fatto nulla → si proiettano le regole del piano della causalità: art. 40 + 110,

per cui c’è un contributo materiale omissivo quando il non facere sarà realizzato, non da chiunque, ma da un soggetto

che era investito di un obbligo giuridico di impedire il REATO.

ES- se un soggetto ha assunto l’impegno contrattuale (guardia giurata che controlla una banca) di impedire tutta una

tipologia di reati che rientrano in una posizione di PROTEZIONE (deve proteggere i clienti della banca); se il privato

cittadino vede dei ladri entrare in banca e non fa nulla → non facere è irrilevante.

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valemag

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valemag di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Melchionda Alessandro.

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