Diritto penale generale

Legittimazione e compiti del diritto penale

Nel '700 erano ancora vigenti la pena di morte, le pene corporali, la pena del remo o galera, le pene infamanti e la confisca totale dei beni. Nel corso dei due secoli successivi sono state progressivamente eliminate le pene inumane, fino all’abolizione totale della pena capitale in molti paesi. Dobbiamo capire il motivo per il quale lo Stato fa ricorso alla pena.

Teorie della pena

A tal proposito devono essere considerate le teorie della pena, che possono essere ricondotte a tre filoni fondamentali:

• Teoria retributiva, secondo la quale la pena è legittimata come un male inflitto dallo Stato per compensare il male che un individuo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (la vecchia legge del taglione); si punisce perché è giusto per cui la pena viene svincolata da un qualsiasi fine da raggiungere.
• Teoria generalpreventiva, secondo la quale la pena è utilizzata come mezzo per orientare le scelte comportamentali della generalità degli individui della società, attraverso l’intimidazione, correlata al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica per neutralizzare le spinte a delinquere dei consociati e l’ossia l’azione pedagogica orientamento culturale, svolta dalla norma penale nel lungo periodo per creare nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge stessa.
• Teoria specialpreventiva, secondo la quale la pena rappresenta un mezzo per prevenire che il reo possa tornare in futuro a commettere nuovi reati, attraverso la risocializzazione, reinserendolo nella società civile; se ciò non è possibile attraverso l’intimidazione; se il condannato non può o non vuole essere risocializzato né si lascia intimidire, attraverso la neutralizzazione, rendendo il condannato inoffensivo o rendendogli più difficile la commissione di reati.

La legittimazione della pena però varia a seconda del tipo dello Stato in cui si pone il problema: in uno stato teocratico ogni comportamento immorale può essere represso, mentre in uno Stato totalitario reprime qualsiasi comportamento di ribellione e la pena viene considerata come strumento per ottenere la fedeltà assoluta alla legge.

Sul problema della legittimazione vanno considerati i singoli poteri dello stato perché tutti concorrono all’esercizio della potestà punitiva: il potere legislativo che ha il compito di selezionare i comportamenti penalmente rilevanti; il potere giudiziario, che ha la funzione di accertare la violazione delle norme e infliggere le relative sanzioni; ed il potere esecutivo che ha il compito di eseguire la pena inflitta dal giudice.

Il ruolo della pena in uno stato democratico

In uno stato democratico come il nostro la pena non può essere solo finalizzata ad affermare un’idea superiore di giustizia, retribuendo il male commesso con altro male equivalente, perché la Costituzione garantisce diritti grazie ai quali il cittadino interviene nella vita dello Stato, perché la pena non può essere utilizzata dal legislatore come indiscriminato deterrente, assolvendo una funzione solo di prevenzione generale; infatti la pena assolve anche una funzione di prevenzione speciale, ossia rieducativa, dato che essa deve permettere di ottenere la rieducazione del condannato ed il suo reinserimento nella società civile. (art. 27 c 3 Cost)

Da questo punto di vista la pena dell’ergastolo potrebbe sembrar contrastare il principio costituzionale, ma ciò è stato temperato grazie all’introduzione di istituti, come la liberazione condizionale, che permettono al condannato di reinserirsi nella società.

Criteri per l'individuazione dei fatti penalmente rilevanti

• Il principio di offensività, ossia una situazione di fatto o giuridica, che arreca un'offesa ad un bene, per effetto del comportamento dell’uomo; quindi possono essere considerati reati quei fatti che ledono o mettono in pericolo l’integrità di un bene giuridico. L’insieme di questi beni varia nel tempo, ai tradizionali beni individuali (vita, libertà personale..) e collettivi (fede pubblica) si aggiungono nuovi beni come effetto delle innovazioni tecnologiche e dello sviluppo economico (ambiente, sicurezza sul lavoro…). La corte costituzionale ha attribuito al principio di offensività rango costituzionale, perché rappresenta un vincolo sia per il legislatore, il quale deve indicare in astratto il comportamento lesivo di un bene o di un interesse oggetto della tutela penale, sia per il giudice che deve interpretare la norma ed accertare il fatto che abbia concretamente leso o messo in pericolo quel bene o quel interesse.
• Il principio di colpevolezza, la pena può essere legittimamente applicata in relazione ad offese recate colpevolmente, cioè condotte che siano personalmente rimproverabili al suo autore. Anche questo principio è di rango costituzionale attraverso il principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 c 1 Cost) che è strettamente connesso alle funzioni della pena:
  • A quella di prevenzione generale, perché la pena deve orientare le scelte comportamentali del soggetto e ciò può avvenire solo se il fatto sia stato frutto di una libera scelta dell’agente.
  • A quella di prevenzione speciale perché la rieducazione del condannato presuppone la colpa dell’agente.
• Il principio di proporzione, secondo il quale i vantaggi che la società può trarre dall’irrogazione della pena devono essere uguali ai costi immanenti alla previsione di tale pena; i costi della pena quindi devono essere controbilanciati dalla dannosità sociale di quella classe di fatti: ciò significa che solo offese colpevolmente gravi arrecate ad un bene giuridico sufficientemente importante, meritano il ricorso alla pena. È necessario inoltre che la pena sia concretamente idonea a produrre un effetto di prevenzione generale, spesso la pena può essere controproducente ed produrre un risultato criminogeno (come nel caso dell’aborto, nei paesi in cui l’interruzione della gravidanza era penalizzata gli aborti erano frequenti e soprattutto praticati clandestinamente).
• Il principio di sussidiarietà, secondo il quale la pena deve essere utilizzata come estrema ratio, ossia quando nessun altro strumento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela efficace rispetto ad una determinata forma di offesa.

In base ai principi di proporzione e sussidiarietà è stata attuata una depenalizzazione a partire dal 1967 attraverso una serie di leggi che hanno trasferito diversi reati fra gli illeciti amministrativi, in base al principio di proporzione per i reati cd bagatellari, ossia non sufficientemente gravi (violazioni in materia di circolazione stradale); in base al principio di sussidiarietà per gli abusi in assegno, ritenendo che tali reati potessero essere contrastati attraverso strumenti di prevenzione extrapenali.

Anche questi due ultimi principi sono considerati di rango costituzionale: il principio di proporzione è ricollegabile al principio della rieducazione del condannato (art. 27 c 3 Cost), mentre il principio di sussidiarietà è ricollegabile all’art. 13 Cost, ove viene sancita l’inviolabilità della libertà personale, in quanto il legislatore dovrebbe fare della pena un uso quanto più possibile limitato.

Ruolo del giudice e la scelta della pena

A seguito dell’interpretazione della norma incriminatrice e dell’accertamento della sussistenza del reato, il giudice deve pronunciare sentenza di condanna ed infliggere la pena. Tale scelta deve fondarsi sul principio di rieducazione del condannato, in quanto il giudice deve scegliere il tipo e l’entità della pena che sia in grado di prevenire che il reo possa tornare in futuro nuovamente a delinquere e nel contempo che permetta il suo reinserimento nella società.

Tale scelta inoltre dovrà rispondere all’esigenza generalpreventiva, in quanto con l’inflizione della sanzione penale bisogna far capire alla collettività che certi comportamenti non devono essere assunti e se assunti verranno puniti; ovviamente l’entità della pena non potrà essere eccessiva solo per distogliere la collettività dal commettere in futuro il reato per il quale è stata pronunciata condanna, ciò sarebbe contrastante col principio di personalità della responsabilità penale, perché una parte della pena sarebbe comminata non per quello che il reo ha fatto, ma per quello che altri potrebbero fare in futuro, e con il principio della dignità dell’uomo, in quanto l’uomo non può essere degradato a mezzo per il conseguimento di scopi estranei alla sua persona.

Una volta individuata la pena da irrogare al caso concreto, il giudice può disporre che la stessa non venga eseguita attraverso la sospensione condizionale, o può sostituirla con pene meno gravi mediante la sostituzione della pena detentiva breve. Alla base di questa scelta c’è l’idea di prevenzione speciale: nel caso in cui il soggetto abbia occasionalmente commesso un reato non grave, il giudice potrà evitargli gli effetti desocializzanti del carcere, qualora valuti che egli non commetterà in futuro altri reati, o sostituire la pena detentiva breve con una non privativa della libertà personale (pena pecuniaria o libertà controllata) o privativa solo parzialmente (semidetenzione).

Una volta inflitta, la pena deve essere eseguita: questo compito spetta agli organi del potere esecutivo; ciò sia per l’esigenza di prevenzione generale, sia per permettere ed attuare la rieducazione e la risocializzazione del condannato.

Questa risocializzazione però non può essere attuata coattivamente attraverso un intervento di forza da parte dello Stato, ma deve assumere la forma dell’aiuto offerto al reo. Se poi il condannato non può o non vuole essere risocializzato, si passerà alla neutralizzazione, per difendere la società dal rischio che il detenuto possa continuare a delinquere durante la stessa esecuzione della pena.

I rapporti tra il diritto penale e gli altri rami dell'ordinamento

Vi sono situazioni che richiedono diversi interventi sanzionatori, con misure tratte da vari rami dell’ordinamento, in quanto può capitare che l’inflizione della sanzione penale possa vincolare o meno gli organi preposti all’applicazione delle sanzioni extrapenali.

Nei giudizi civili ed amministrativi per le restituzioni e per il risarcimento del danno promosso contro il condannato o il responsabile civile citato od intervenuto in un processo penale, la condanna con sentenza penale irrevocabile in seguito a dibattimento o giudizio abbreviato, ha efficacia di giudicato per l’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e che l’imputato lo ha commesso.

Negli altri giudizi civili ed amministrativi la sentenza di condanna irrevocabile in seguito al dibattimento ha efficacia di giudicato quando riguarda un diritto o un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali dell’oggetto del giudizio penale.

Nei giudizi per responsabilità disciplinare dinanzi alle pubbliche autorità la condanna con sentenza penale irrevocabile in seguito a dibattimento o giudizio abbreviato o a patteggiamento (introdotto nel 2003), ha efficacia di giudicato per l’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e che l’imputato lo ha commesso.

Vi sono alcune norme penali che si presentano in rapporto di accessorietà con altri rami dell’ordinamento, ossia disciplinano materie che sono già regolate da norme del diritto civile o amministrativo ed alle quali il giudice penale dovrà far riferimento. Mentre altre norme penali sono caratterizzate da autonomia, in riferimento al significato di un termine, che comunque è utilizzato negli altri rami dell’ordinamento.

Ogni ramo del diritto ha proprie strutture e proprie funzioni, ma tutti si situano all’interno di un quadro ordinario rappresentato dall’intero ordinamento. È infatti inammissibile che uno stesso fatto venga considerato lecito da una branca del diritto ed illecito da un’altra. La dottrina però ha introdotto degli istituti, le cause di giustificazione recepite favorevolmente dal legislatore, che prevedono doveri e facoltà, derivanti da norme dell’ordinamento, che autorizzano o impongono la commissione di un fatto, rendendolo lecito nell’intero ordinamento ed escludendo l’inflizione di ogni tipo di sanzione.

Regole probatorie

L’onere di provare la sussistenza degli elementi costitutivi di un reato incombe sull’accusa, ciò in base al principio costituzionale della presunzione di non colpevolezza fino alla condanna definitiva (art. 27 c 2 Cost). Il cpp ha fissato le regole probatorie in base alle quali va pronunciata sentenza di assoluzione o di condanna, quando:

• Vi è la prova che il fatto non sussiste, l’imputato non lo ha commesso, il fatto non è previsto dalla legge come reato, il fatto non costituisce reato, il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione.
• Vi è il dubbio che il fatto sussiste, l’imputato lo ha commesso, il fatto costituisce reato, il reato è stato commesso da persona non imputabile, perché manca, è insufficiente o contraddittoria la prova.
• Vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità.
• Vi è il dubbio sulla esistenza delle suddette.

La sentenza di condanna invece va pronunciata quando l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio. Il legislatore però ha previsto una categoria di reati, i ccdd reati di sospetto per i quali l’onere probatorio è invertito e ricade sull’imputato provare l’assenza di quell’elemento. Anche la giurisprudenza ha modificato la struttura del reato per alleviare l’onere probatorio dell’accusa.

Il dolo consiste nella rappresentazione e volizione di un fatto di reato: quindi è necessario provare che l’agente abbia avuto l’effettiva rappresentazione e volizione di quel fatto. Quando l’accusa non riesce a provare, interviene il giudice che può ritenere sufficiente accertare che l’agente potesse e dovesse prevedere la realizzazione del fatto, trasformando così la prova del dolo in prova della colpa. Nel diritto penale dell’impresa, un orientamento giurisprudenziale ha ritenuto responsabili penalmente i membri del collegio sindacale per concorso omissivo in reato doloso commesso dagli amministratori, desumendo il dolo dei sindaci dalla loro inerzia a fronte di segnali d’allarme, che non potevano non essere percepiti come tali.

Una modifica da parte della giurisprudenza può essere operata anche nel rapporto di causalità, ossia il rapporto tra l’azione od omissione ed evento, che in base alla legge deve essere conseguenza dell’azione od omissione (art. 40 c1 cp). A volte si aggira questo ostacolo probatorio affermando che il rapporto non debba sussistere tra azione ed evento, bensì tra azione ed il pericolo dell’evento, in questo modo verrebbe stravolta un’intera categoria di reati, i ccdd reati ad eventi per i quali va provato, al di là di ogni ragionevole dubbio, il rapporto di causalità tra la condotta attiva od omissiva e l’evento concreto.

La codificazione penale in Italia

Il primo codice penale in Italia è stato il codice Zanardelli del 1889 ispirato ai principi liberali: nella parte generale erano previste le fondamentali garanzie di derivazione illuministica: principio di legalità, irretroattività, di colpevolezza, abolisce la pena di morte, abbassa i livelli edittali delle pene detentive; mentre nella parte speciale delinea un rapporto non autoritario tra Stato e cittadino.

Ad esso succede il codice Rocco del 1930 che nasce in un contesto di uno Stato autoritario: l’influenza della cultura liberale permette di conservare nella parte generale i principi di garanzia suddetti, altri principi come quello della colpevolezza vengono derogati, vengono introdotti ipotesi di responsabilità oggettiva, ricompare la pena di morte, la parte speciale è caratterizzata da un innalzamento dei livelli edittali della pena dell’ergastolo, vengono ampliati i delitti contro la personalità dello Stato, si puniscono le manifestazioni del pensiero, i ccdd reati di opinione, e lo sciopero.

Dopo la caduta del fascismo fino al 2007 non c’è stata una vera e propria riforma del codice penale però ci sono stati diversi interventi sia sulla parte generale che sulla parte speciale. Per quanto concerne la parte generale è stata modificata:

• Il trattamento sanzionatorio del concorso dei reati
• Sospensione condizionale della pena
• Riforma penitenziaria
• Introdotta la pena sostitutiva alla detenzione breve
• Introdotta la competenza penale del giudice di pace
• Riforma della prescrizione, recidiva e attenuanti generiche (lex Cirielli 2005).

Mentre per quanto riguarda la parte speciale:

• Riforma della disciplina dell’aborto
• Interventi nella disciplina della criminalità organizzata e terrorismo
• Modifica della disciplina dei delitti contro la PA