Diritto penale dell'economia

Diritto penale dell'economia

Introduzione al diritto penale dell'economia

Alessandro Melchionda - 2019

Il diritto penale dell'economia è un settore del diritto penale di parte speciale. Il codice penale non esaurisce il quadro di riferimento dell'ordinamento penalistico. Cosa rende penale un fatto vietato dalla legge? La sanzione di natura penale, che può essere detentiva o pecuniaria; formalmente erano sanzioni penali quelle previste dal codice (arresto-ammenda-reclusione-ergastolo-multa). Oggi c'è la possibilità di qualificare un fatto come penale non solo guardando all'aspetto formale, ma anche sostanziale. Una sanzione è penale anche per il contenuto afflittivo: così la Corte EDU rivoluziona la concezione di fatto penale. Un fatto di reato può essere quindi anche al di fuori del codice penale.

L'importanza del diritto penale dell'economia

Il diritto penale dell'economia è un corso in cui andremo a studiare singole figure di reato. Lo studio della parte speciale del diritto penale è uno studio che ha come scopo quello di insegnare un metodo di studio: come si studia la parte speciale? Il diritto penale dell'economia è importante per:

• L'attualità del settore; un'attualità che nasce anche dalla frequenza di riforme legislative;
• La problematicità;
• La grande utilità didattica.

Classificazione dei reati economici

I reati vengono ordinati secondo diversi criteri:

1. Bene giuridico tutelato

Nel diritto penale dell'economia si tratta di reati a tutela dell'economia. Nel codice penale c'è un capo del Libro II che si intitola Reati contro l'economia pubblica, l'industria, il commercio (artt. 499ss cp). I reati previsti in questo titolo sono particolari, perché hanno:

• Connotazione di disvalore diverso (alterazione prezzo di mercato vs frode nell'esercizio del commercio);
• Scarsa o nulla applicazione, ad esempio l'art. 501:
  • Reato di condotta attiva;
  • Doloso (art. 42 cp: i delitti sono punibili se c'è dolo, salvo che sia prevista la colpa; le contravvenzioni sono punibili se dolo o colpa. Ecco perché bisogna sempre guardare prima alla sanzione, così da capire se delitto o contravvenzione);
  • Dolo specifico ("al fine di"): il fine specifico non è necessario che si realizzi per dirsi consumato il reato. Il fine specifico del 501 (di alterare il mercato interno) rende questa norma non utilizzata.

2. Soggetto attivo del reato

Il diritto penale dell'economia ricomprende quell'insieme di figure di reato che vede come soggetto attivo un soggetto che abbia qualifiche tali da renderlo operatore commerciale. Se questo fosse il criterio, nel diritto penale dell'economia avremmo solo reati propri. Non è così, anche se questo criterio assume una certa rilevanza.

3. Riferimenti normativi

Reati commerciali o societari (previsti prima in una legge commerciale del '30 e poi confluiti nel codice civile) e reati previsti nella Legge fallimentare r.d. 267/1942. Questi due ambiti sono la base di partenza della materia, e sono una base che trovò una prima trattazione nel manuale di Antolisei. Ci si rese conto che alcune questioni si ponevano con una certa frequenza. In sede manualistica Antolisei anticipò lo studio dei reati con una trattazione generale: nasce così una prima sotto distinzione di reati. Sono stati inseriti i reati tributari, i reati fallimentari, i reati finanziari, i reati posti a tutela della sicurezza dei lavoratori, i reati urbanistici, ambientali. Il confine della materia diventa sempre più labile.

Reati societari e fallimentari

Questi tratteremo nel corso. Ci sono però alcune questioni ricorrenti che è meglio anteporre alla trattazione dei singoli reati. Prima caratteristica della materia è che il diritto penale dell'economia fa riferimento a norme contenute in leggi caratterizzate da un livello tecnico della disciplina molto particolare. Questo tecnicismo presenta una complessità anche strutturale: sono molti i casi in cui troviamo delle fattispecie di reato caratterizzate da elementi di tipo normativo (es. cosa significa "amministratore"? Nel linguaggio italiano è colui che amministra, ma il codice civile lo qualifica come un soggetto particolare con determinati requisiti-poteri-doveri). Questo crea difficoltà interpretativa e anche una problematica di ignoranza della norma.

I reati in materia economica sono prevalentemente propri (es. imprenditore commerciale per lex fallimentare). Questa connotazione dei soggetti attivi è stata alla base di alcune problematiche:

• Se l'agente non ha formalmente la qualifica ma di fatto agisce come tale? Tema dell'amministratore o imprenditore di fatto.
• Se la condotta illecita non è stata commessa dal soggetto qualificato ma da un altro soggetto delegato dal primo? Tema della delega di funzioni all'interno dell'attività imprenditoriale.
• Se c'è cda la responsabilità per fatti illeciti dell'amministratore è riferibile al solo amministratore delegato o anche a tutto al cda? Tema della responsabilità degli organi collegiali.
• Chi è soggetto attivo nel diritto penale? Una persona fisica, si diceva. Oggi l'ordinamento giuridico prevede anche una responsabilità degli enti d.lgs. 231/2001.

Approfondimento sulla responsabilità penale nell'ambito economico

Riprendiamo la scorsa lezione e il discorso sul criterio del soggetto attivo del reato per identificare i reati economici. L'importanza del soggetto attivo del reato in questa materia è data dal fatto che si tratta di reati propri nella maggior parte. Se un reato si qualifica come proprio, il primo accertamento che il giudice deve effettuare è se l'imputato aveva la qualifica soggettiva richiesta dalla fattispecie incriminatrice nel momento in cui ha commesso il fatto. Se il reato è comune non ci sono problemi; se invece è proprio, o il soggetto ha la qualifica o il processo è finito.

Perché questa caratterizzazione soggettiva nell'ambito del diritto penale dell'economia è problematica? L'aspetto va compreso anche considerando non solo la disciplina normativa in questi reati, ma va compreso con attenzione criminologia al contesto nel quale tradizionalmente vengono commessi questi reati.

• Questi sono reati commessi da soggetti che operano in ambito economico in particolare:
• I reati societari vedono come soggetti attivi: l'amministratore, il direttore generale, il liquidatore, il sindaco di società commerciali.
• I reati fallimentari vedono come soggetti attivi: l'imprenditore, l'amministratore, il direttore generale, il liquidatore, il sindaco di società.

Contesto imprenditoriale e responsabilità

Siamo in un contesto imprenditoriale = Art. 2082 cc: è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

L'impresa viene definita come:

• Professione: attività organizzata che riguarda i mezzi e le persone; il fatto che ci sia una separazione dei ruoli crea una situazione di maggiore complessità nel momento in cui si deve identificare il soggetto responsabile. Questo aspetto criminologico favorisce la commissione di reati. Non è un caso che anche nel mondo criminale l'organizzazione sia stata assunta come modello.

Altro problema: se consideriamo il fatto che si tratta di reati commessi all'interno di un'attività organizzata ci rendiamo conto che l'identificazione del soggetto attivo è cruciale anche per i reati comuni. Perché un reato comune si può presentare con caratteristiche tali che possono evidenziare problematiche simili a quelle dei reati propri? ES: omicidio in un'impresa: reato comune immaginiamo però che il soggetto ucciso sia un lavoratore per esempio. In questo caso chi risponde penalmente, ammesso che un responsabile ci sia? Se il lavoratore muore perché è scivolato? Il datore di lavoro potrebbe essere ritenuto responsabile. Il perno è nel 40 comma 2: nel nostro ordinamento la responsabilità di un evento può derivare anche dall'omissione, la posizione di garanzia. Di quell'evento morte potrebbe rispondere chi è classificato come garante: il datore di lavoro.

L'identificazione del soggetto attivo che ricopre una certa qualifica è sempre richiesta nei reati propri, ma è anche spesso necessaria nell'ambito dei reati comuni e l'accertamento è ancora più problematico. La responsabilità penale è personale: qualunque presunzione in questo campo porta a responsabilità oggettiva. Il rischio di errori è alto.

Problematica delle qualifiche soggettive nel diritto penale

Avevamo già visto il problema che, in presenza di un reato proprio, il soggetto che in concreto ha realizzato il fatto di reato sia un soggetto che non ha la qualifica soggettiva: agisce, si comporta come se avesse la qualifica, ma formalmente non la ha. Il punto è problematico, dato che il primo accertamento che il giudice deve fare è vedere se il soggetto ha la qualifica. Quid iuris se l'agente non ha formalmente la qualifica ma agisce come se l'avesse? Oggi esiste l'art. 2639cc che dà disciplina normativa a questa problematica. Quasi tutte le norme che andremo a vedere non possono essere studiate in orizzontale; bisogna invece guardare a come e perché la norma nasce e viene costruita.

La possibilità che il fatto tipico del reato possa essere commesso da un soggetto privo della qualifica ma che in concreto agisca come soggetto qualificato è problematica che si presenta nella stragrande maggioranza dei reati. L'eventualità che colui che agisce di fatto sia un soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma si può presentare in due situazioni:

• Casi in cui per un vizio di forma il soggetto non riveste la qualifica es. soggetto nominato amministratore dai soci, ma c'è un vizio nella delibera assembleare;
• Casi in cui i soggetti coinvolti sono due: quello formalmente qualificato e un soggetto privo di qualifica che lo affianca; ipotesi tipica dei casi in cui al vertice dell'impresa viene posto un prestanome e il dominus rimane occulto.

Quando nasce questa problematica la prima risposta fa un approccio analogico: in sede civile la giurisprudenza era giunta ad affermare la possibilità di dichiarare fallito anche l'imprenditore di fatto (concezione materiale della qualifica soggettiva). Assumendo questa base di partenza, la giurisprudenza ha riportato gli stessi principi in ambito penale. Il ragionamento era tanto più forte nell'eventualità del vizio di forma che cancella la qualifica. Di fronte a questo orientamento l'obiezione che penalisticamente può essere portata qual è? C'è però un principio costituzionale che vieta l'analogia in ambito penale e soprattutto c'è una riserva di legge. In ambito penale (dottrina) emerge quindi la c.d. concezione formale: la qualifica deve essere rispettata a livello formale; no qualifica = no sanzione.

Attenzione che in questo modo già si vengono a delineare le due concezioni contrapposte:

• Concezione materiale della qualifica soggettiva (prevalentemente giurisprudenziale) quello che interessa è quello che di fatto agisce.
• Concezione formale della qualifica soggettiva (prevalentemente dottrinale) il rispetto del principio di riserva di legge, di legalità, di determinatezza e di tassatività impedisce di sanzionare un sogg che non sia formalmente investito di quella qualifica.

Obiezione: chi è che dice che il concetto di amministratore va interpretato seguendo quello che dice il codice civile? Il diritto penale ha una sua autonomia; quindi dove sta scritto che il giudice è obbligato ad interpretare il concetto di soggetto attivo secondo il codice civile? Se io identifico l'amministratore semplicemente con colui che amministra? Così ci si libera dal divieto di analogia in malam partem e si permette di ricomprendere anche chi non ha la qualifica formale e chi amministra di fatto.

Le norme del cc puniscono l'amministratore, il direttore generale, il sindaco, il liquidatore. Posso anche accettare l'idea che la parola amministratore vada interpretata fattualmente, descrittivamente. Ma lo stesso criterio dovrei poterlo adottare per le altre qualifiche. Il sindaco della società è difficile identificarlo come nozione fattuale.

L'esercizio di fatto della qualifica è una problematica molto attuale nel diritto penale dell'economia. Abbiamo concezioni contrapposte. Nel 2002 (prima della rif societaria del 2003) viene inserita questa norma:

Art. 2639cc: Estensione delle qualifiche soggettive

Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. Al soggetto formalmente investito è equiparato a chi è tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata: questo non aiuta a risolvere il problema. La norma è pensata in vista della riforma societaria: nel 2003 si introducono il modello monistico e dualistico, e quindi anche nuove denominazioni, qualifiche soggettive. Il legislatore voleva evitare che la diversità terminologica portasse ad elusioni delle norme penalistiche. Ecco la ratio di questa prima parte della norma.

La seconda parte della norma invece tocca il nostro problema: al soggetto formalmente investito è equiparato chi di fatto esercita i poteri tipici di quella funzione.

Problemi e soluzioni legislative

Due problemi che nascono:

• Fenomeno di successioni di leggi art. 2 cp: se una norma è peggiorativa non può essere applicata retroattivamente. Quindi tutto ciò che si diceva prima in giurisprudenza era contra legem chi è stato condannato prima del 2002 ed era privo di qualifica potrà vedersi annullata la condanna perché illegittima. NB: la concezione materiale faceva un'analogia? No. La giurisprudenza non violava la legalità perché interpretava in modo autonomo. Se era corretta, conforme a legge questa concezione materiale, che senso ha questa norma? Non crea una nuova norma, ma è una sorta di interpretazione autentica. La nuova norma crea una delimitazione: solo i soggetti che in modo continuativo e significativo esercitano i poteri tipici della qualifica. Il legislatore così ha chiarito quello che già prima si poteva affermare, aggiungendo però una delimitazione.
• "Per i reati previsti dal presente titolo": siamo nel cc; se io ho commesso un fatto di bancarotta e non ho la qualifica, ma agisco di fatto, sono punibile? A tutti gli altri reati fallimentari, ambientali, diritto del lavoro, il 2639 non si applica. Se questa legge non crea novità normativa ma interpretazione autentica, allora per i reati esterni? La norma è delimitativa, quindi è migliorativa, quindi estensibile anche ai reati non previsti dal cc in attuazione del principio del favor rei e al principio di analogia in bonam partem. Quindi la nuova norma risolve il problema della qualifica di fatto dettando una disciplina che delimita solo al soggetto che esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici; è una norma che va intesa come norma di interpretazione autentica, atteso che anche prima la concezione materiale, identificando queste qualifiche soggettive in chiave materiale, descrittiva, risultava conforme alla legge penale. Diventa una norma che interpreta in modo autentico delimitando il riconoscimento dei soggetti. La norma, pur se formalmente circoscritta al solo ambito dei reati societari, in quanto norma sopravvenuta più favorevole, va letta in modo sistematico con applicazione analogica per tutti i reati che possono presentare queste qualifiche.

Quindi: oggi è pacifico che un soggetto possa essere accusato come amministratore di fatto anche per reati non societari, ma è anche pacifico che bisogna provare l'esercizio continuativo e significativo. Ma come si può fare questo se si tratta per esempio di sindaco? Non tutte le qualifiche si prestano a questa equiparazione fattuale.

Problematicità dell'accertamento del soggetto attivo

La particolare problematicità che nel nostro settore ha evidenziato l'accertamento del soggetto attivo responsabile di eventuali figure di reato è strettamente collegata alle caratteristiche dei soggetti che operano nel settore economico: il fatto di operare in strutture/organizzazioni di impresa che nella loro organizzazione necessaria e fisiologica impongono un frazionamento di incarichi, di attribuzioni, che rende difficile poi, quando si deve andare a vedere dal punto di vista formale, chi è il soggetto responsabile, tenuto ad adempiere a determinati obblighi. D'altro canto comprendiamo anche l'importanza che occorre attribuire a questo passaggio, perché principi costituzionali e personalità della responsabilità penale impongono di evitare di ricorrere a semplificazioni e impongono di identificare il vero soggetto responsabile.

C'è un altro aspetto dal punto di vista criminologico: l'effetto di parziale copertura, di paravento che crea l'organizzazione rischia di rendere sì più problematico l'accertamento della responsabilità, ma allo stesso tempo rischia anche di depotenziare l'efficacia general preventiva della norma penale; se c'è una minaccia penale ("chi fa questo sarà punito") e io so che è più difficile che possa essere colpito proprio per questo paravento che ho davanti, diventa più inefficace la minaccia penale, diventa minore il freno inibitore, quindi è chiaro che solo un diritto penale che funziona bene può svolgere la funzione tipica del diritto penale: la funzione del diritto penale è strettamente collegata all'esigenza di tutelare beni giuridici.