Riassunto esame Diritto penale dell'economia, Prof. Baron Luca, libro consigliato Diritto penale dell'economia, Amati

Bancarotta

Oggi questi reati vengono chiamati reati dell’imprenditore

nell’ambito della liquidazione giudiziale e costituiscono il cuore

del diritto penale fallimentare. Per molto tempo la bancarotta

ha rappresentato il settore del diritto penale dell’economia con

il trattamento sanzionatorio più severo e con un numero molto

elevato di condotte criminose, un primato che è stato superato

solo negli ultimi anni dagli abusi di mercato.

La storia della bancarotta è molto antica: il termine risale al

Medioevo, quando il mercante insolvente subiva

simbolicamente la rottura del banco, segno della sua incapacità

di pagare i debiti. Nel tempo, però, la reazione dell’ordinamento

verso il debitore insolvente è profondamente cambiata. Il punto

di riferimento storico più importante è il Regio Decreto del

1942, che conteneva tutta la disciplina della crisi d’impresa e

del fallimento, sia sul piano civilistico sia su quello penale.

Questa disciplina è stata recentemente modificata dall’entrata

in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Qui

si nota un forte disallineamento: la parte civilistica è stata

trasformata radicalmente, mentre l’impianto penalistico è

rimasto quasi invariato. Prima del nuovo codice, infatti, il

fallimento era fondato su una logica liquidatoria e pubblicistica:

l’impresa insolvente era vista come un corpo “malato” da

eliminare dal mercato e l’imprenditore fallito veniva considerato

incapace di reggere la concorrenza, quindi destinato a uscire

dall’economia.

In questa prospettiva, la gestione della crisi aveva una forte

impronta pubblicistica perché il controllo dell’impresa passava a

soggetti terzi, in primo luogo il tribunale e il curatore

fallimentare. La procedura aveva un obiettivo essenzialmente

liquidatorio: recuperare il maggior numero possibile di beni,

crediti e risorse per soddisfare, per quanto possibile, i creditori.

La disciplina fallimentare è infatti un insieme di procedure che

gestiscono il patrimonio residuo di una società insolvente,

raccogliendo ciò che ancora può essere recuperato e

distribuendolo ai creditori. Un elemento essenziale è che la

procedura blocca le iniziative individuali dei singoli creditori:

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nessuno può più agire da solo per recuperare il proprio credito,

perché tutto viene concentrato nella procedura concorsuale,

che opera secondo il principio della par condicio creditorum,

cioè l’idea che i creditori debbano essere soddisfatti in modo

equo e proporzionale.

Questa regola conosce eccezioni legate ai privilegi e alle cause

di prelazione: alcuni creditori vengono pagati prima, mentre

altri, privi di tutela particolare, restano in fondo alla graduatoria

e vengono soddisfatti solo se rimangono risorse residue. Questo

spiega perché la procedura sia liquidatoria: l’impresa viene

sostanzialmente fatta uscire dal mercato, il patrimonio viene

“smontato” e distribuito ai creditori nei limiti del possibile.

Questa impostazione aveva anche un riflesso macroeconomico,

perché vedeva l’impresa come un’entità statica, destinata solo

a pagare i debiti, senza considerare gli effetti negativi della sua

scomparsa, come ad esempio la perdita di posti di lavoro. La

logica pubblicistica derivava dal fatto che, una volta dichiarato il

fallimento, la gestione passava al tribunale e al curatore.

Tradizionalmente si diceva “portare i libri in tribunale”:

l’imprenditore, riconoscendo l’insolvenza, si spogliava della

gestione e un soggetto terzo assumeva il compito di tutelare

l’interesse dei creditori.

Proprio questa visione drastica e punitiva del fallimento sul

piano civilistico spiega perché il legislatore abbia affiancato una

disciplina penalistica severa. I reati fallimentari puniscono infatti

comportamenti che arrecano pregiudizio ai creditori, e

prevedono pene elevate e pene accessorie che segnano l’ex

imprenditore, spesso impedendogli di esercitare funzioni

direttive nelle società.

Nel corso degli ultimi decenni, però, questa logica ha subito

un’evoluzione. Si è compreso che è preferibile tentare di salvare

l’impresa insolvente e lasciare la liquidazione come ultima

soluzione. Sono nati così strumenti di gestione negoziata e

privatistica della crisi, come il concordato preventivo, dove

l’imprenditore propone ai creditori un accordo, offrendo una

percentuale dei crediti per evitare una liquidazione che

produrrebbe risultati ancora peggiori. Si sono sviluppate anche

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forme di concordato in continuità aziendale, basate sull’idea di

mantenere in vita l’impresa e dilazionare i pagamenti.

Questa nuova impostazione è detta prevenzionistica perché

mira a introdurre meccanismi di allarme e intervento precoce,

così da salvare ciò che è recuperabile prima che la crisi diventi

irreversibile. Anche sul piano etico cambia la prospettiva: non si

parla più di fallimento, ma di liquidazione giudiziale, come

rimedio residuale da applicare solo nei casi estremi.

Il problema è che, mentre il mondo civilistico è cambiato

profondamente, la disciplina penale è rimasta sostanzialmente

uguale. Le modifiche sono state soprattutto topografiche,

perché i reati di bancarotta sono stati spostati dagli articoli della

legge del 1942 agli articoli del nuovo Codice della crisi, e

linguistiche, perché non si parla più di fallimento ma di

liquidazione giudiziale. Tuttavia le fattispecie sono rimaste le

stesse e tutta l’elaborazione giurisprudenziale di oltre

ottant’anni conserva piena validità.

L’analisi dei reati fallimentari ruota essenzialmente attorno a

due grandi forme: la bancarotta fraudolenta e la bancarotta

semplice. La bancarotta fraudolenta ha un disvalore maggiore e

punisce comportamenti particolarmente riprovevoli,

caratterizzati da un intenso coefficiente psicologico, cioè da una

volontà dolosa forte. Attorno a questo modello si costruiscono,

per aggiunta o per differenza, le altre fattispecie. La bancarotta

semplice, invece, riflette un atteggiamento soggettivo meno

intenso, con un dolo più debole e talvolta vicino alla colpa.

Spesso il confine tra le due non è netto, ma il criterio distintivo

fondamentale resta proprio l’elemento psicologico

dell’imprenditore.

A questa distinzione si affianca un’altra classificazione

essenziale: bancarotta propria e bancarotta impropria. La

bancarotta propria riguarda l’imprenditore individuale, figura

centrale per il legislatore del 1942, che aveva in mente un

modello economico diverso da quello attuale. La bancarotta

impropria o societaria riguarda invece le imprese collettive: qui

l’autore del reato non è l’imprenditore in senso stretto, ma chi

svolge funzioni gestorie all’interno della società, soprattutto

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l’amministratore. Le condotte tipiche della bancarotta

dell’imprenditore individuale vengono riprese e applicate anche

alla bancarotta societaria, con pene identiche.

Quindi la categoria della bancarotta si articola in due doppie

classificazioni: bancarotta fraudolenta e semplice, e bancarotta

propria e impropria. Troveremo così bancarotta fraudolenta

individuale e societaria, e bancarotta semplice individuale e

societaria.

Infine, si distingue anche tra bancarotta pre-fallimentare e post-

fallimentare, a seconda che i fatti avvengano prima o dopo

l’apertura della procedura. Molti comportamenti si realizzano

soprattutto prima, perché dopo la liquidazione giudiziale

l’imprenditore deve consegnare libri e documenti al curatore e

perde la gestione diretta della società.

La sentenza dichiarativa di liquidazione giudiziale, che in

passato era chiamata sentenza dichiarativa di fallimento, è un

punto centrale per capire come sono costruiti i reati di

bancarotta. La ragione è semplice ma decisiva: l’imprenditore

risponde di bancarotta, sia nella forma fraudolenta sia nella

forma semplice, e sia nella bancarotta propria sia in quella

impropria, solo se viene pronunciata la sentenza di liquidazione

giudiziale. Questo significa che non basta compiere una delle

condotte descritte dalla legge, perché quelle condotte

diventano penalmente rilevanti solo quando si innestano dentro

la procedura concorsuale tramite la sentenza. In altre parole, la

bancarotta non è un reato che “vive da solo” nel momento in

cui l’imprenditore compie l’atto: per trasformarsi in reato ha

bisogno anche di quel provvedimento che apre la liquidazione

giudiziale.

Capire la collocazione dogmatica di questa sentenza non è un

esercizio teorico fine a sé stesso, perché produce conseguenze

molto concrete, soprattutto sul piano del tempo. Nei processi di

bancarotta è normalissimo che vengano contestati fatti molto

lontani dalla sentenza: può capitare che una sentenza di

liquidazione giudiziale pronunciata oggi porti a processo

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condotte avvenute sette, otto o nove anni prima. Questo

accade proprio perché la sentenza ha un ruolo particolare nella

struttura del reato e incide, tra l’altro, su quando inizia a

decorrere la prescrizione.

Per spiegare come la giurisprudenza ha inquadrato questo

elemento, è utile seguire gli orientamenti che si sono succeduti

nel tempo. Il primo approdo importante è delle Sezioni Unite nel

1958. Le Sezioni Unite intervengono quando c’è un conflitto

interpretativo tra diverse sezioni della Cassazione e devono

fissare una lettura unitaria della legge; si dice infatti che

svolgono una funzione nomofilattica, cioè garantiscono

l’uniformità dell’interpretazione. Nel 1958 la disciplina

fallimentare era relativamente “nuova”, perché risaliva al 1942,

e con i primi casi arrivati in Cassazione era emersa subito la

domanda: che cos’è, dal punto di vista della struttura del reato,

la sentenza dichiarativa?

In quella decisione del 1958 le Sezioni Unite elaborarono una

tesi particolare: dissero che la sentenza dichiarativa non era

una semplice condizione obiettiva di punibilità, ma una

“condizione di esistenza del reato”. Per capire perché questa

formula è problematica bisogna ricordare cosa sono le

condizioni obiettive di punibilità. Sono eventi futuri e

oggettivamente incerti, detti “obiettivi” perché non dipendono

necessariamente dalla volontà o dalla condotta dell’agente, e

detti “di punibilità” perché non costruiscono il reato, ma

decidono se quel reato, già completo in tutti i suoi elementi,

può essere punito. Il fatto, in sostanza, è già tipico, antigiuridico

e colpevole, ma la legge dice che la pena si applica solo se

accade anche qualcos’altro di esterno. Questa impostazione ha

un effetto pratico fortissimo: la prescrizione, invece di partire

dal momento della condotta, parte dal momento in cui si

verifica la condizione. Ecco perché, se si qualifica la sentenza

come condizione obiettiva di punibilità, è possibile punire

condotte molto vecchie: una dichiarazione intervenuta nel 2017

o nel 2018 può “agganciare” fatti del 2011 o del 2012 senza

che sia maturata prescrizione, perché il tempo inizia a contare

solo da quando c’è la sentenza. 5

Le Sezioni Unite del 1958, però, non usarono la categoria

classica delle condizioni obiettive di punibilità: parlarono di

“condizione di esistenza del reato”, sostenendo che senza la

dichiarazione non esiste nemmeno il reato. Questa è una tesi

singolare, perché nel sistema penale comune non esiste

davvero una categoria autonoma chiamata “condizione di

esistenza”, e molti hanno letto quella scelta come un tentativo

di costruire un diritto penale fallimentare quasi separato dalle

regole ordinarie. Di fatto, comunque, il risultato pratico era

simile: la sentenza diventava il perno che rende punibile e

“attivabile” penalmente la condotta, senza pretendere un

collegamento psicologico o causale tra comportamento

dell’imprenditore e dichiarazione.

Dopo il 1958 la giurisprudenza, più che cambiare davvero

impostazione, ha cambiato spesso parole. In un secondo

orientamento, alcune sentenze iniziarono a dire che la sentenza

dichiarativa non era una condizione di esistenza, ma un

elemento costitutivo del reato. Però questa variazione era

soprattutto lessicale, perché si continuava a sostenere che la

dichiarazione non fosse un evento in senso stretto e quindi non

dovesse essere coperta dall’elemento soggettivo e non dovesse

porsi in rapporto causale con la condotta. In pratica si diceva “è

un elemento del reato”, ma lo si sottraeva alle regole normali

con cui imputiamo gli elementi del reato, cioè causalità e dolo o

colpa. Così la sentenza restava un elemento anomalo:

oggettivo, esterno, capace di far scattare la punibilità senza

richiedere che l’imprenditore avesse previsto o voluto il

fallimento come conseguenza.

Un terzo orientamento, sempre con un linguaggio diverso ma

con un’idea simile, definì la dichiarazione come elemento

costitutivo “in senso improprio”: sarebbe il presupposto del

reato e la condizione che rende penalmente rilevante il

comportamento, ma ancora una volta senza bisogno di

ricostruire un nesso causale e senza bisogno di copertura

soggettiva. La continuità di fondo tra questi orientamenti è

evidente: al netto delle etichette, la giurisprudenza ha a lungo

mantenuto una visione per cui la dichiarazione di fallimento o

liquidazione giudiziale funziona come un meccanismo oggettivo

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che attiva la responsabilità penale. Questa impostazione era

coerente con la concezione civilistica tradizionale del fallimento,

vista come espulsione dell’impresa dal mercato e come

“marchio” dell’imprenditore, e quindi rendeva meno

sorprendente che il diritto penale trattasse la dichiarazione

come uno spartiacque oggettivo.

In questo quadro si inserisce un episodio importante ma isolato:

una sentenza del 2012, la n. 47502, in cui la Cassazione

sostenne un’impostazione diversa. In quel caso la Corte affermò

che la dichiarazione di fallimento, o meglio lo stato di

insolvenza che conduce al fallimento, costituirebbe un vero e

proprio evento del reato di bancarotta, e quindi dovrebbe

essere in rapporto causale con la condotta e dovrebbe essere

sorretta dal necessario elemento soggettivo. L’idea era: se il

fallimento è evento del reato, non basta che ci sia la condotta e

poi, anni dopo, una dichiarazione indipendente; bisogna

dimostrare che quella condotta ha causato il fallimento e che

l’imprenditore lo ha previsto o voluto nei termini richiesti dal

dolo.

Questa tesi però ha ricevuto molte critiche. Una critica molto

forte è che, quando il legislatore ha voluto davvero fare del

fallimento un evento in senso tecnico, lo ha detto

espressamente in una fattispecie specifica: la bancarotta per

operazioni dolose, dove la norma richiede che le operazioni

abbiano causato il fallimento. Proprio lì il fallimento diventa

evento e quindi serve il nesso causale e serve che l’evento sia

previsto o almeno prevedibile dall’agente. Questa scelta, tra

l’altro, è stata letta come un modo per rendere più determinata

una fattispecie altrimenti vaga, perché “operazioni dolose” è

un’espressione molto ampia: imponendo la causazione del

fallimento, il legislatore restringe l’area del penalmente

rilevante e la rende più controllabile.

Fuori da questa ipotesi specifica, però, la lettura dominante

resta diversa. In via generale la giurisprudenza è oggi

prevalentemente orientata a considerare la sentenza

dichiarativa di liquidazione giudiziale come una condizione

obiettiva di punibilità. Quindi non è vista come parte essenziale

del fatto tipico, non richiede che l’imprenditore la voglia o la

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preveda, e può anche dipendere da fattori non direttamente

riconducibili alla condotta incriminata. La sua funzione è far

sorgere, dal punto di vista dell’ordinamento, l’interesse a punire

quelle condotte già compiute che hanno pregiudicato i creditori,

perché con l’apertura della procedura emerge in modo pieno la

dimensione concorsuale del danno e diventa attuale la tutela

della massa. Questa soluzione è stata confermata anche in

tempi recenti dalle Sezioni Unite, che hanno rivisto e superato

l’impostazione peculiare del 1958 e hanno ricondotto la materia

a categorie più coerenti con il sistema generale.

L’idea di fondo oggi dominante è che la sentenza di liquidazione

giudiziale, che un tempo era la sentenza dichiarativa di

fallimento, abbia natura di condizione obiettiva di punibilità.

Questa impostazione è stata confermata in modo chiaro dalle

Sezioni Unite con la sentenza n. 22474 del 2016, nella quale si

afferma che, per la bancarotta fraudolenta patrimoniale da

distrazione, non serve dimostrare un nesso causale tra i fatti di

distrazione e il successivo fallimento: è sufficiente che l’agente

abbia depauperato l’impresa destinando risorse a impieghi

estranei alla sua attività. In pratica, la condotta punita è il

depauperamento ingiustificato del patrimonio dell’impresa; la

liquidazione giudiziale serve a rendere punibile quel fatto, ma

non deve essere “causata” dalla distrazione, né deve essere

prevista o voluta dall’autore come conseguenza.

Dal punto di vista dogmatico questo significa che siamo davanti

a una condizione obiettiva di punibilità “estrinseca”, cioè un

elemento la cui realizzazione non dipende necessariamente

dalla condotta dell’agente e che non deve essere coperto

dall’elemento soggettivo. Perciò, nei reati di bancarotta più

tipici non è richiesta la consapevolezza o la volontà di cagionare

il dissesto: il dissesto viene accertato dal tribunale e

cristallizzato nella sentenza di liquidazione giudiziale, ma non

entra come evento del reato da imputare con un nesso causale

e con dolo o colpa. Questa soluzione viene spesso considerata

la più coerente perché valorizza la natura della sentenza come

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provvedimento giurisdizionale autonomo, frutto di una

valutazione del tribunale sulla base di dati e presupposti propri

della procedura concorsuale. Proprio perché è un atto del

giudice, appare forzato trattarlo come se fosse un “evento”

prodotto dalla condotta dell’imprenditore; è più lineare

considerarlo il fatto esterno che fa scattare l’interesse

dell’ordinamento a punire condotte che, prima, restavano prive

di conseguenze penali.

Detto questo, non mancano critiche, e all’orale è importante

farle capire bene. Si obietta che dare un ruolo così decisivo a un

elemento puramente oggettivo rischia di comprimere il principio

di colpevolezza e quello di personalità della responsabilità

penale, perché sembra che la sorte penale dell’imprenditore

dipenda da qualcosa che non deve aver voluto né previsto. Il

punto è delicato: la soluzione maggioritaria cerca di reggere sul

fatto che ciò che si rimprovera all’imprenditore non è “aver

causato il fallimento”, ma aver leso la garanzia patrimoniale dei

creditori con condotte tipiche; la sentenza serve solo a collocare

quella lesione dentro la cornice concorsuale, rendendo attuale e

qualificato l’interesse alla punizione.

Se si accetta questa impostazione, ne derivano conseguenze

molto concrete. La prima è che le condotte tipizzate dalla

disciplina attuale del Codice della crisi, che riproduce le vecchie

fattispecie, possono essere state commesse in qualunque

momento prima della sentenza, anche molti anni prima. Questo

spiega la retrospettiva molto ampia tipica dei processi di

bancarotta: quando arriva la sentenza, l’autorità può guardare

indietro nel tempo e contestare condotte lontane, perché la

punibilità si attiva con la dichiarazione. La seconda

conseguenza è che la sentenza non può essere “messa in

discussione” dal giudice penale: il giudice penale la prende

come un dato fermo, perché è un provvedimento giurisdizionale

autonomo che appartiene al circuito della procedura e

costituisce la condizione che il legislatore ha scelto per far

scattare la punibilità.

Tuttavia, se la retrospettiva fosse davvero illimitata, si

rischierebbe un effetto eccessivo: si potrebbe finire a valutare

penalmente decisioni imprenditoriali lontane, prese quando

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l’impresa era ancora sana o comunque non in una fase

patologica, con il pericolo di trasformare il diritto penale

fallimentare in un controllo a tappeto sulla gestione storica

dell’impresa. Per questo, pur mantenendo ferma l’idea che la

liquidazione giudiziale non sia l’evento del reato, si è sentita

l’esigenza di introdurre un criterio selettivo più sostanziale. Il

modo in cui lo si fa è valorizzare la situazione economica reale

che sta sotto la sentenza, cioè il dissesto o, più in generale, la

condizione di squilibrio che rende l’insolvenza probabile o poi

inevitabile. L’idea diventa allora questa: ha senso attribuire

rilevanza penale soprattutto alle condotte distrattive che, nel

momento in cui vengono compiute, hanno una concreta

idoneità offensiva nei confronti dei creditori, perché incidono

davvero sulla garanzia patrimoniale in un contesto in cui

l’impresa è già precaria o squilibrata. In questo modo si

introduce un “nesso di rischio” tra condotta e offesa: non si

pretende che la condotta causi giuridicamente la liquidazione,

ma si richiede che sia concretamente pericolosa per i creditori

nel quadro di una crisi già presente o incombente. Questo

criterio serve a limitare l’effetto retrospettivo p