Che materia stai cercando?

Diritto penale dell'organizzazione - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto penale dell'organizzazione utili per la preparazione dell'esame. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: caratteristiche e funzioni del diritto penale, la funzione di garanzia della legge penale : il principio di legalità.

Esame di Diritto penale dell'organizzazione docente Prof. R. Troisi

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Altra doverosa distinzione da operare è quella esistente tra il soggetto passivo e la persona

danneggiata dal reato: anche qui ci sono ipotesi in cui le due figure coincidono come nel caso delle

lesioni, mentre ciò non accade nell’esempio di un furto ad una persona che deteneva un bene altrui:

in questo caso il soggetto passivo sarà il derubato, mentre la vittima sarà il proprietario della cosa

rubata.

6. L’oggetto del reato – il bene giuridico

Rimandando alle prime pagine per una più compiuta definizione di bene giuridico, in questa sede

se ne definisce l’ambito legandolo alla sola natura di oggetto del reato. Per oggetto giuridico si

intende il bene che è protetto dal diritto e che, appunto per questo, è denominato bene giuridico.

Il bene giuridico è l’interesse giuridico tutelato dalla norma che prevede il reato stesso; ad es. la

norma che punisce il reato di omicidio tutela il bene giuridico “vita”, quella che punisce il reato di

furto tutela il bene giuridico “patrimonio”.

Ma cos’è in realtà questo bene? Si risponde generalmente con la notissima definizione dello

Jhering, secondo cui “è bene tutto ciò che a noi può servire”.

In altre parole è bene tutto ciò che può soddisfare un bisogno umano; questo può consistere in un

oggetto del mondo esteriore (ad es. una cosa che si possiede – un gioiello), oppure in una qualità del

soggetto (ad es. l’integrità fisica), o ancora in un bene immateriale ( onore, pudore ecc.).

Il bene giuridico o oggetto del reato è l’interesse tutelato dall’ordinamento; il novero di fattispecie

incriminatici previste nel codice penale è posto a tutela di beni giuridici:la tutela dei beni passa

infatti per l’incriminazione di condotte volte a danneggiare o a mettere in pericolo. Incriminare

tale condotte vuol dire offrire tutela al bene oggetto dell’offesa.

In relazione al bene giuridico tutelato dalle norme si distinguono i reati in:

A) Monoffensivi, cioè reati per la cui esistenza è sufficiente l’offesa ad un solo bene giuridico

(omicidio, lesioni, ingiuria, danneggiamento).

B) Plurioffensivi, cioè reati che offendono necessariamente più beni giuridici (la rapina ad es. lede

sia il patrimonio che la libertà personale; o la calunnia che offende sia l’interesse statale alla

regolare amministrazione della giustizia sia l’interesse della persona falsamente incolpata).

7. La condotta o azione

E’ condotta o azione, nel senso che interessa il diritto penale, ogni comportamento dell’uomo che

costituisce reato.

Agire significa fare concretamente qualche cosa: passeggiare, correre, mangiare; o fare qualcosa di

più complesso: andare a caccia, andare a fare un viaggio.

Agire significa insomma fare qualche cosa materialmente visibile all’esterno; l’azione consiste cioè

in un movimento del corpo del soggetto percepibile all’esterno.

L’azione ci interessa ai fini del diritto penale e quindi del reato perchè manifestandosi

materialmente può rappresentare la componente principale dei fatti tipici .

I movimenti del corpo rappresentano, infatti, la manifestazione esteriore della volontà del soggetto,

attraverso di essi la persona realizza la maggior parte delle modificazioni del mondo esteriore:

spesso l’azione si concreta nella parola, la quale è pure l’effetto di determinati movimenti

muscolari; ma anche con altri spostamenti del corpo, e persino con lo sguardo, possono essere

prodotti degli effetti nella realtà esterna (Antolisei).

Considerando che l’uomo è essere tipicamente dotato di “coscienza e volontà”, quando “agisce” lo

fa-normalmente- per realizzare determinati fini: agire significa, nel più dei casi, operare per fini

coscienti. L’idea di azione che deriva da queste considerazioni è chiaramente l’azione dolosa. Resta

invece esclusa, per le caratteristiche di cui si dirà in seguito, l’azione colposa.

Secondo quanto detto allora affermiamo che: l’azione(dolosa) è un qualsiasi comportamento

realizzato da una persona (movimento del proprio corpo) finalizzato al raggiungimento di uno

scopo.

L’azione, che è argomento sul quale tanto si è scritto in dottrina penalistica, è dunque il primo degli

elementi da analizzare per poter affermare che sussiste un fatto tipico; es.: se c’è un cadavere

crivellato di colpi di pistola ed al suo fianco una persona che impugna quella pistola, la prima

ricostruzione da compiere è quella legata ad un’azione (movimento corporeo) realizzata dalla

persona che impugna la pistola, (nel caso specifico l’azione che immaginiamo è quella di quella

persona che ha impugnato l’arma, ha poi alzato il braccio puntandolo verso la vittima ed infine ha

premuto il grilletto).

Immaginando un’ azione con queste caratteristiche avremmo compiuto un importante primo passo

nell’analisi del reato, potremmo affermare che esiste un fatto delittuoso manifestatosi nella sua

materialità dal quale , molto probabilmente, inferire una coscienza e volontà a sostegno.

Esiste anche una forma differente di commissione dei reato: per questa è necessaria un’azione

“negativa” o omissione, cioè un non fare:

Un reato non è commesso solamente attraverso un’azione, ma anche attraverso una omissione;

anche il non agire, il non fare qualche cosa, il non tenere un determinato comportamento può

integrare gli estremi di un reato.

Si pensi all’omissione di soccorso art. 593 “chiunque, trovando abbandonato o smarrito un minore

di anni dieci, o un’altra persona incapace di provvedere a se stessa, per malattia di mente o di corpo,

per vecchiaia o per altra causa, omette di darne immediato avviso all’autorità è punito con la

reclusione…alla stessa pena soggiace chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato,

ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l’assistenza occorrente o di

darne immediato avviso all’autorità…”

Pertanto, l’omissione può essere definita come il mancato compimento di un’azione che il

soggetto aveva il dovere giuridico di compiere.

E’ chiaro che ciò implica che il soggetto abbia la possibilità di agire nel senso richiesto, per cui non

si avrà omissione penale qualora il soggetto si trovi nell’impossibilità materiale di tenere quella

condotta.

Tale impossibilità può dipendere sia dall’assenza di alcune attitudini psico – fisiche (chi non è in

grado di soccorrere un bagnante che sta annegando in quanto non sa nuotare), sia dalla mancanza di

condizioni necessarie per compiere l’azione (non si può accusare di omissione di soccorso chi è

privo di mezzi necessari per prestare aiuto).

Nella tipicità quindi è necessario analizzare innanzitutto la condotta, che può essere commissiva

(azione) o omissiva (omissione).

In base alla condotta omissiva si distinguono due categorie di reati, quelli omissivi propri quelli

omissivi impropri.

La più importante delle teorie dell’azione elaborate dalla dottrina nel corso degli anni è senza

dubbio quella “finalistica” elaborata da Hans Welzel, secondo questa teoria l’azione umana consiste

nell’esercizio di un’attività orientata verso uno scopo. La ricostruzione di azione offerta nelle prime

righe di questo paragrafo è integralmente debitrice a tale concezione finalistica dell’azione

La finalità o la conformità allo scopo dell’azione poggia su ciò, che l’uomo in base al suo sapere

causale è in grado di prevedere entro determinati limiti le possibili conseguenze del suo operare, di

porsi molteplici obiettivi e di orientare la sua attività verso il suo raggiungimento; l’attività

finalistica è l’agire consapevolmente orientato verso un obiettivo, mentre al contrario,l’accadere

meramente causale non è governato da uno scopo, ma rappresenta il risultato causale delle

condizioni causali di volta in volta presenti.

Secondo questa teoria dunque, l’azione rilevante per il diritto penale è quella realizzata da un

soggetto consapevolmente e per il raggiungimento di uno scopo previsto e voluto.

8. CAUSE DI ESCLUSIONE DEL FATTO TIPICO: Forza maggiore e costringimento fisico

L’articolo 45 del C.P. recita: “non è punibile chi ha commesso il fatto per … forza maggiore” e

l’art. 46 C.P. “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto, mediante violenza

fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal caso del, del fatto commesso

dalla persona costretta risponde l’autore della violenza”.

Si tratta di due articoli che disciplinano ipotesi di realizzazioni di azioni, anche eventualmente

delittuose, che cioè integrano gli estremi di un fatto tipico, ma che per particolari ragioni non

possono essere punite.

Come abbiamo detto nel paragrafo precedente, l’azione per poter essere tipica e quindi

potenzialmente punibile, deve essere accompagnata dal requisito della “coscienza e della volontà”e

perciò essere addebitabile a titolo di dolo o, almeno, come si vedrà dalla circostanza della

violazione di regole cautelari (di prudenza, diligenza e perizia) e perciò essere addebitabile a titolo

di colpa.

Per forza maggiore s’intende qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non è in grado di

resistere e che perciò costringe necessariamente ad agire: si dice che il soggetto che agisce agitur,

non agit.

Si pensi al classico esempio di un operaio che uccide un passante cadendo da un’impalcatura perché

buttato giù da una violenta folata di vento; l’azione che ha causato l’evento (morte del passante) non

è di certo riconducibile al potere di signoria dell’operaio (alla sua volontà) né tanto meno ascrivibile

a titolo di colpa per ragioni di negligenza o imprudenza, per cui l’azione non gli appartiene, non gli

è propria.

Perché l’azione non appartiene all’operaio? Perché manca in essa il requisito del dolo o della colpa

egli non è precipitato sul passante perché voleva farlo o perché imprudentemente non ha rispettato

regole cautelari, ma perchè vittima di una forza esterna contro la quale nulla si poteva.

Come si vede, in questo caso un’azione c’è ed è anche causativa di un fatto tipico (morte del

passante), ma il fatto che si sia consumata senza essere sorretta da un elemento psicologico (dolo o

colpa) fa si che non sia tipica: tipicità, ricordiamolo , vuol dire presenza di elementi oggettivi e

soggettivi. Laddove sia possibile riconoscere un’azione, dunque un elemento oggettivo, manca la

possibilità di riconoscere l’esistenza di dolo o di colpa.

La seconda ipotesi da prendere in considerazione è quella dell’art.46.c.p. a proposito di

costringimento fisico. Anche in questa circostanza si è in presenza di un’azione realizzata da un

soggetto ma, in quanto “imposta” dalla minaccia di altro soggetto, non diventa azione tipica

(almeno per il suo realizzatore materiale) perchè commessa senza coscienza volontà o senza colpa.

Il costringimento fisico è al pari della forza maggiore considerato come una forza irresistibile che

spinge il soggetto ad agire , anche in questo caso senza alcuna possibilità di rinvenire elementi

psicologici a sostegno dell’azione. La differenza tra la forza maggiore e il costingimento fisico sta

nel fatto che nella prima la forza irresistibile è generata dalla natura, mentre nel secondo tale forza è

provocata da un altro uomo.

Perché ci sia veramente costringimento fisico ex art. 46 C.P. e però necessario che la volontà

dell’agente sia coartata in maniera assoluta; se cioè ci fossero stati per Caio margini di scelta allora

non si sarebbe potuto parlare di costringimento fisico.

9. CAUSE DI ESCLUSIONE DEL FATTO TIPICO:L’ERRORE

Altra causa di esclusione della tipicità è costituita dall’errore disciplinato dagli articoli 47 e 48 del

C.P..

Ci troviamo, come nelle ipotesi precedenti, in casi in cui l’azione vietata dal codice è realizzata da

un soggetto ma non viene ritenuta tipica poiché compiuta in una condizione psicologica particolare,

di errore appunto.

L’art. 47 così dispone: “l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente.

Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto

è preveduto dalla legge come delitto colposo. L’errore sul fatto che costituisce un determinato

reato non esclude la punibilità per un reato diverso. ..”

L’errore consiste in una falsa rappresentazione della realtà; per errore sul fatto che costituisce reato

si intende l’errore che cade su uno o più egli elementi che sono richiesti per l’esistenza del reato.

Es. non si può parlare di furto se per errore l’agente crede che la cosa asportata sia propria, mentre

è altrui, o nell’incesto sia ignota la relazione di parentela o di affinità, o nella bigamia allorché

s’ignora l’esistenza di un precedente matrimonio.

Come visto, quelli sopra sono tutti esempi di fatti di reato che, però, non sono considerati tipici in

quanto in essi manca la consapevolezza da parte dell’autore (o agente) su taluni elementi; la

consapevolezza che manca è appunto la coscienza circa determinati aspetti del fatto tipico.

Poniamo l’esempio dell’art. 624 che disciplina il furto, dove si precisa che: “chiunque si impossessi

della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene è punito…”, perché si possa realizzare questo

fatto tipico è quindi necessario che un soggetto si impossessi di una cosa mobile altrui,

rappresentandosela come tale. Una falsa rappresentazione della realtà, cioè un errore in base al

quale si ritiene che la cosa sia propria, escludendo la coscienza e volontà ( o anche un addebito di

negligenza nel rappresentarsi male la cosa) dell’altruità della cosa , esclude la sussistenza di un fatto

tipico.

Poniamo l’esempio di Tizio che, all’atto di scendere da un treno preleva il bagaglio di Caio

credendo che sia il proprio (in quanto gli stessi ad esempio sono simili o addirittura identici); in

questo caso Tizio non realizza forse la condotta descritta nell’art. 624? cioè si impossessa della cosa

mobile altrui?

Siamo in presenza di una condotta che sembrerebbe tipica, ma siccome Tizio credeva che il

bagaglio fosse il proprio (quindi in ciò è ravvisabile un a condizione di falsa rappresentazione,

dunque di errore) allora non si potrà parlare di fatto tipico.

Al contrario delle ipotesi indicate per la forza maggiore e per il costringimento fisico nel caso in

esame non manca la rappresentazione e la volontà di commettere un‘azione, esiste però una

rappresentazione inesatta, tale è appunto l’errore. Si dice che dove c’è errore non può esserci dolo.

Il dolo, si vedrà, nesso psicologico a sostegno dell’azione si compone di rappresentazione e volontà.

L’errore è al contrario una inesatta rappresentazione della realtà. Dove sussiste l’uno non può

sussistere l’altro. In presenza di un’ ipotesi di errore, perciò, il fatto non è tipico per assenza di dolo.

L’errore è quindi una falsa rappresentazione della realtà.

L’errore sul fatto si ha quindi quando il soggetto crede di realizzare un fatto diverso da quello

penalmente sanzionato; tale errore deriva dalla mancata o inesatta percezione o valutazione di un

dato afferente alla realtà naturalistica (es. Tizio va a caccia e, ritenendo che il movimento di un

cespuglio sia stato causato dalla presenza di una lepre, spara ed invece ferisce un uomo).

Questo errore, come detto, è ragione di esclusione della realizzazione del fatto tipico; ma se è

commesso con colpa, cioè con imprudenza o negligenza, cioè se l’errore poteva essere evitato

usando le dovute precauzioni, allora esso è punito a titolo di colpa se esiste una norma che punisce

per colpa quel comportamento; ad es. sarà punito a titolo di colpa, perché sarà stato negligente,

poco attento alle necessarie precauzioni chi spari ad una figura nella notte credendo che si tratti di

un’ombra quando invece è una persona; sarà altrettanto punibile il medico che sezioni un essere

vivente credendo per errore che si tratti di un cadavere.

In queste ipotesi l’errore si sarebbe potuto evitare se si fossero rispettate le necessarie regole

precauzionali e se non si fosse agito con superficialità.

Il secondo comma dell’art. 47 precisa poi che l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato

non esclude la punibilità per un reato diverso.

Es. l’art. 337 C.P. che disciplina la resistenza a un pubblico ufficiale dispone che: “chiunque usa

violenza o minaccia per opporsi a un pubblico ufficiale… “; se un soggetto usa minaccia o violenza

ad un pubblico ufficiale ignorando che quello sia un pubblico ufficiale, allora l’errore escluderà il

reato di resistenza a pubblico ufficiale di cui all’art. 337 C.P., ma non anche quello disciplinato

dall’art. 610 C.P., cioè quello di violenza privata secondo cui: “chiunque, con violenza o minaccia,

costringe altri…”.

Quindi, se un soggetto commette un reato per errore tale reato non gli sarà addebitabile, ma se a

prescindere dall’errore quel comportamento realizza un altro reato, cli sarà mosso un rimprovero

per il secondo reato.

L’art. 48 C.P. infine disciplina l’errore determinato dall’altrui inganno: “le disposizioni dell’articolo

precedente si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il reato è determinato dall’altrui

inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a

commetterlo”.

Secondo questo articolo l’errore può derivare anche dall’inganno in cui l’agente sia indotto per

opera di un’altra persona.

Come si è visto, nelle ipotesi di forza maggiore, costringimento fisico ed errore, la caratteristica

comune è che un fatto tipico da un punto di vista materiale viene commesso, soltanto che mentre

nelle prime due manca la coscienza e volontà di commettere quell’azione, nella terza ipotesi la

coscienza e volontà di realizzare un’azione c’è, ma c’è anche un errore che esclude la realizzazione

del fatto tipico “completo”.

Si tratta di ipotesi che escludono la tipicità sin dal momento iniziale dell’analisi del reato, cioè fin

dal momento in cui si analizza la sola azione commessa da un soggetto.

10. Evento

La nozione di evento è essenziale nella indicazione degli elementi del fatto tipico; il suo esame,

infatti, segue l’accertamento della condotta.

Una volta valutata l’esistenza di una condotta, valutato che la stessa può rappresentarsi come

commissiva od omissiva, dopo aver accertato che quella condotta è stata commessa con coscienza e

volontà ( o almeno, vedremo, con negligenza), l’ulteriore aspetto da valutare è quello di riscontrare

un evento che costituisce conseguenza di quell’azione retta da un nesso psicologico.

L’evento è quindi sinonimo di effetto, di risultato, di conseguenza di un’azione; Tizio punta una

pistola alla tempia di Caio, preme il grilletto e lo colpisce: questa è l’azione, la sua conseguenza è la

morte di Caio, pertanto possiamo dire che l’evento di questa azione è la morte di Caio.

La conseguenza di un’azione tipica può essere fisica (la distruzione di un oggetto a seguito del reato

di danneggiamento), fisiologica (la morte di un uomo nel reato di omicidio), patrimoniale

(l’impossessamento della cosa altrui nel reato di furto).

Sull’evento esistono due diverse teorie che si contendono il campo: quella naturalistica e quella

giuridica.

Secondo la teoria naturalistica è definito evento qualsiasi modificazione della realtà visibile e

riscontrabile nel mondo esterno.

L’evento in senso naturalistico è individuabile come una modificazione del mondo esteriore,

percepibile nel mondo naturale, pertanto è evento la morte di un uomo, il danneggiamento di una

cosa, il furto di un oggetto, poichè è di palmare evidenza la circostanza per cui prima di quelle

azioni che hanno causato queste conseguenze ad es. un uomo era vivo, una cosa era intatta, un

oggetto era nella disponibilità del suo legittimo proprietario.

Secondo questa teoria quindi esisterebbero reati che, non realizzando una modificazione tangibile

nel mondo esteriore, sarebbero senza evento.

Un esempio può essere costituito dal reato di falsa testimonianza, di evasione, di omissione di

soccorso; si tratta di azioni tipiche alle quali non consegue una modificazione nel mondo esteriore

come nelle precedenti ipotesi, perché non c’è una modificazione palpabile del mondo esteriore.

Secondo la teoria giuridica dell’evento invece tutti i reati avrebbero un evento, anche la falsa

testimonianza, l’evasione, l’omissione di soccorso, perchè per il diritto (per il giuridico) hanno pur

sempre delle conseguenze (e ricordiamo che l’evento è una conseguenza), pur non avendole per la

realtà materiale.

In questo senso ci saranno dei reati di evento (quelli che hanno un evento in senso naturalistico –

l’omicidio) e reati di pura condotta (quelli che non hanno un evento in senso naturalistico, ma ce

l’hanno in senso solamente giuridico).

Pertanto, da un punto di vista naturalistico avremmo reati di evento e reati di pura condotta, mentre

da un punto di vista giuridico avremmo che i reati sono tutti di evento.

Perché da un punto di vista giuridico i reati hanno tutti un evento? perchè anche la falsa

testimonianza, che non produce una modificazione nel mondo esterno (e quindi in senso

naturalistico non ha conseguenze, non ha evento), da un punto di vista giuridico produrrà senza

dubbio degli effetti, e se effetto significa evento, allora non potranno esistere reati senza evento.

Per comprendere meglio il concetto di evento noi seguiremo la teoria dell’evento in senso giuridico

per la quale tutti i reati hanno un evento, cioè una conseguenza.

Tuttavia, in questo modo, abbiamo conosciuto una nuova distinzione che la dottrina opera

nell’ambito dei reati.

Infatti, seguendo la concezione naturalistica dell’evento: reati di pura condotta (detti reati senza

evento come ad esempio la falsa testimonianza o l’evasione) e reati con evento (quelli la cui azione

produce una modificazione nel mondo esterno).

11. Nesso di causalità

L’ultimo degli elementi oggettivi della tipicità (o del fatto tipico), vale a dire l’ultimo degli aspetti

di cui bisogna accertare l’esistenza per poter parlare di fatto tipico, prima di passare all’analisi degli

elementi soggettivi, è costituito dal nesso di causalità, o rapporto di causalità o semplicemente

causalità.

Abbiamo analizzato la condotta (cioè l’azione o l’omissione che un soggetto può realizzare), poi

abbiamo considerato la conseguenza di questa condotta, cioè l’effetto da essa prodotta - l’evento-,

ma dobbiamo, per poter concludere la rassegna degli elementi del fatto tipico oggettivo,

analizzare, infine, il rapporto che sussiste tra quella condotta e l’evento che ne è conseguenza.

L’analisi del legame tra condotta ed evento è l’analisi del rapporto di causalità; perché si possa

parlare di fatto tipico è necessario che la condotta e l’evento siano legati tra loro da un nesso

causale.

L’articolo 40 C.P. è norma fondamentale nell’ambito della struttura del reato in quanto precisa che:

“nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o

pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

Dalla lettura della norma si evince che, perchè una determinata azione venga considerata reato, è

necessario che l’evento prodotto sia sua diretta conseguenza; nella seconda parte, inoltre, si precisa

che anche l’omissione (il non impedire un evento) può essere considerata causa di un evento.

Poiché un evento è sempre il frutto di una serie di condizioni, cioè di più elementi potenzialmente

idonei a produrlo e poiché una condotta umana non realizza mai tutte quelle condizioni e quegli

elementi, potendo essi essere esterni a quella condotta( riferibili ad altri soggetti) o addirittura di

carattere naturale, si pone il problema di verificare quando la condotta umana può dirsi causa di

quell’evento rispetto ad altri fattori concorrenti.

In parole semplici quello che a noi interessa capire è se una condotta sia stata la causa reale di

un evento oppure se quell’evento si sarebbe comunque prodotto anche senza quella condotta.

Infatti, soltanto se una condotta è realmente la causa del verificarsi di un evento si potrà parlare di

realizzazione di fatto tipico da parte del soggetto autore di quella condotta; se invece quell’evento si

sarà prodotto per cause indipendenti all’azione di quel soggetto, allora il nesso di causalità non

sussisterà e di conseguenza neppure il fatto tipico.

Si dice comunemente che il nesso di causalità costituisca un rapporto di causa / effetto tra la

condotta e l’evento, nel senso che si può ritenere un evento conseguente ad una condotta solamente

se si prova che quell’evento senza quella condotta non ci sarebbe stato. Eliminando la condotta

l’evento dovrebbe venire meno.

Nella pratica si tratta di esaminare l’azione, poi l’evento ed accertare che quell’evento si è

realizzato per causa di quell’azione; se così non fosse non si parlerebbe di rapporto di causa ad

effetto tra la condotta e l’evento.

Ad es. se Tizio spinge Caio facendolo cadere in terra e questo in seguito alla caduta, battendo la

testa rimane ferito: è possibile affermare che l’evento (ferita di Caio) si è prodotto in seguito alla

condotta di Tizio (spintone); in questo caso abbiamo accertato che tra la condotta (spintone di

Tizio) e l’evento (ferita di Caio) sussiste un rapporto di causa ad effetto (rapporto di causalità)

perché l’evento ferita di Caio costituisce la diretta conseguenza dell’azione di Tizio.

Nell’esempio, parlare di rapporto di causa ad effetto significa che la causa è costituita dalla condotta

di Tizio, mentre l’effetto, cioè la conseguenza di quella causa, è invece costituita dall’evento che si

è prodotto (ferita di Caio appunto).

Al contrario, se Caio fosse inciampato da solo senza lo spintone di Tizio, e si fosse ferito lo stesso

al capo, non si sarebbe potuto sostenere che tra la condotta di Tizio e l’evento accaduto a Caio c’è

stato un rapporto di causa ad effetto, perché l’evento, cioè l’effetto si è verificato

indipendentemente dalla condotta di Tizio.

Ricapitolando, quando si parla di rapporto di causalità si analizzano la condotta e l’evento prodotto,

poi si verifica che quella condotta sia effettivamente la causa di quell’evento; soltanto se si accerta

ciò si può affermare che tra la condotta e l’evento sussiste un rapporto di causalità ed affermare

inoltre che sotto un profilo oggettivo la tipicità è perfettamente accertata in tutti i suoi elementi.

Se mancasse questo legame tra la condotta e l’evento, se cioè la prima non fosse la diretta causa del

secondo (che quindi ne costituisce la conseguenza), allora non potremmo parlare di nesso causale e

non potendo fare ciò mancherebbe quell’essenziale elemento della tipicità senza il quale la stessa

non sussiste.

12. Le teorie della causalità

Non è sempre agevole capire se un’azione o una omissione costituiscano la causa di un evento

oppure se quell’evento si sarebbe verificato lo stesso; per applicare al meglio le disposizioni di cui

all’articolo 40 C.P. la dottrina ha elaborato una serie di teorie, appunto le teorie sulla causalità.

Seguendo l’una o l’altra è possibile considerare una condotta come la causa di un evento oppure

come conseguenza indipendente da esso.

A) teoria dell’equivalenza delle condizioni:

E’ detta anche della condicio sine qua non o teoria condizionalistica; è la teoria tradizionale e si

fonda sull’assunto in base al quale è causa dell’evento ogni antecedente senza il quale lo stesso

non si sarebbe verificato; siccome un evento si realizza sempre in conseguenza di più antecedenti

causali, per aversi rapporto di causalità basta che il soggetto abbia realizzato uno qualsiasi di questi

antecedenti, poichè tutte le condizioni sono considerate equivalenti.

I sostenitori di questa teoria precisano che per accertare l’esistenza del nesso causale è

sufficiente il ricorso al procedimento della eliminazione mentale: se cioè eliminando

mentalmente la condotta presa in considerazione l’evento resta, allora tale condotta non è

causa dell’evento; se, viceversa, eliminando mentalmente la condotta anche l’evento viene

meno, allora questo è causato da quella.

Nell’esempio fatto in precedenza, se Caio anche senza lo spintone di Tizio fosse caduto e fosse

morto allora non si potrebbe parlare di causalità dal momento che l’evento (morte) si è verificato

per cause indipendenti dall’azione di Tizio.

Cioè, per aversi il rapporto di causalità basta che l’agente abbia realizzato una condizione

qualsiasi dell’evento ma se l’vento è indipendente dal suo agire allora non c’è causalità.

Il difetto di questa teoria è quello di portare ad una estensione eccessiva della responsabilità: infatti,

considerando equivalenti tutte le condizioni che concorrono alla produzione di un evento, si finisce

col considerare rilevanti anche gli antecedenti più remoti fino ad arrivare a conclusioni paradossali.

Poniamo l’esempio di Sempronio che ferisce Caio picchiandolo; durante il tragitto per arrivare in

ospedale l’ambulanza che trasporta Caio esce di strada e nell’incidente Caio muore: Sempronio

risponderà per le sole lesioni o per la morte di Caio? – Secondo la teoria condizionalistica dovrebbe

rispondere addirittura per la morte di Caio in quanto, precisando questa che tutti gli antecedenti

causali sono idonei ed equivalenti alla produzione dell’evento, anche le lesioni causate da

Sempronio sono una causa, seppur lontana, del fatto che Caio si trovasse in quell’ambulanza e che

quindi sia rimasto vittima dell’incidente.

Secondo questa teoria (portata agli estremi) si potrebbe addirittura arrivare ad affermare che anche

il padre di un omicida potrebbe essere un responsabile dell’omicidio commessa dal figlio, poiché il

fatto che l’abbia generato è considerabile pur sempre come un antecedente causale di quel fatto

(cioè si potrebbe dire che se il padre non avesse generato il figlio omicida quell’omicidio non ci

sarebbe stato).

Consideriamo ancora l’esempio del nipote che aspirando all’eredità di un ricco zio induca questi a

fare un viaggio in aereo sperando che questo precipiti; se l’aereo precipita realmente per la teoria in

questione il nipote (che non ha fatto niente per far precipitare l’aereo se non aver soltanto sperato

che ciò accadesse!), verrebbe lo stesso punito.

La maggiore critica a questa teoria è appunto quella di ampliare troppo la sfera di

responsabilità; a correttivo delle teoria condizionalistica esistono ulteriori teorie , esposte , però,

nella stessa misura a critiche.

Innanzitutto citiamo la teoria della causalità adeguata che per porre rimedio ai limiti di quella

condizionalistica ha finito per cadere negli eccessi opposti.

B) Teoria della causalità adeguata:

Per ovviare al pericolo della eccessiva estensione del concetto di causa e quindi di responsabilità la

dottrina ha coniato la teoria della causalità adeguata, elaborata in Germania ad opera di Von Kries.

Secondo questa teoria, affinché esista un rapporto di causalità occorre che l’uomo abbia

determinato l’evento con un’azione determinata, cioè adeguata.

Un’azione si considera adeguata quando in generale è idonea a produrre l’effetto, occorre cioè

l’idoneità astratta della stessa a produrre l’evento.

Per questa teoria la causa di un evento è soltanto quella condizione che, secondo la comune

esperienza, è la più idonea a produrlo; cioè, perché esista un rapporto di causalità occorre che

l’agente abbia determinato l’evento con un’azione che, secondo lo sviluppo normale della vicenda,

è adeguata a produrlo.

La critica che può essere mossa a questa teoria è l’opposta di quella precedente, cioè limita

troppo il campo della responsabilità penale, soprattutto perché esclude tutte le cause atipiche

(quelle che esulano dal normale sviluppo della vicenda).

La teoria della causalità adeguata tende a selezionare soltanto alcuni antecedenti causali (al

contrario di quella condizionalistica che invece li prende tutti), cioè considera soltanto quelli più

adeguati secondo la comune esperienza a produrre l’evento, escludendo invece quelli che non

sembra astrattamente possano essere ricollegabili all’evento stesso.

C) Teoria della causalità umana:

Per ovviare ai limiti della causalità adeguata uno dei più grandi autori di diritto penale Antolisei

elaborò la teoria della causalità umana, ormai però, superata dalla gran parte della dottrina almeno

nella versione originaria.

Antolisei parte dal presupposto che esiste una sfera d’azione che l’uomo può dominare in

virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi (di volontà); sulla base di questo presupposto per

Antolisei “soltanto i risultati che rientrano in questa sfera possono considerarsi causati

dall’uomo, perché, se anche egli non li ha voluti, era comunque in grado di impedirli”.

Per Antolisei ciò che sfugge alla signoria dell’uomo è soltanto quel fatto che ha una possibilità

minima di verificarsi, cioè il fatto eccezionale, che quindi viene escluso dall’analisi.

E’ questa una teoria che, partendo dalle critiche alla teoria condizionalistica e avallando alcuni

presupposti di quella della causalità adeguata, tende ad apportare a quest’ultima alcuni correttivi.

Queste teorie sono soltanto alcune tra le più importanti attraverso le quali si è cercato i capire

quando si possa considerare, e quando invece non lo si possa fare, una condotta come un

antecedente causale di un evento.

Non c’è dubbio però che nessuna di queste teorie forse riesce a rispondere in maniera esaustiva

all’esigenza di individuare con estrema certezza il nesso di causalità in concreto, a questo scopo ne

sono state elaborate altre più recenti che, pur senza essere considerate efficaci in assoluto, mirano a

correggere i risultati prodotti da queste tradizionali.

13. Elementi soggettivi della tipicità

Abbiamo analizzato fino ad ora tutti gli elementi che compongono la tipicità da un punto di vista

oggettivo o materiale, tuttavia perché si possa parlare di fatto tipico è necessario ancora che questa

analisi sia completata dalla verifica circa l’esistenza di un altro elemento altrettanto essenziale:

quello soggettivo costituito dal dolo, oppure dalla colpa, oppure ancora dalla preterintenzione.

Si parla di elemento necessario in quanto la sua assenza, il suo mancato accertamento, pur

con l’esistenza degli elementi oggettivi, renderebbe inesistente la tipicità.

Possiamo affermare che: affinché si abbia un reato non basta il fatto materiale di cui si è discusso

fin ora, ma occorre anche la volontà di realizzare quel fatto, cioè l’aspetto psicologico.

Come accennato in precedenza, non si può commettere un reato senza la coscienza e la volontà di

realizzare l’azione che ne è il presupposto; l’articolo 42 C.P. testualmente: “nessuno può essere

punito per una azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con

coscienza e volontà”, “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto,

se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente

preveduti dalla legge”.

L’elemento soggettivo del reato consiste in un atteggiamento della volontà dell’agente; cioè,

quando il soggetto agisce realizzando una condotta tipica da un punto di vista materiale, da un

punto di vista psicologico cosa penserà? – l’analisi dell’aspetto psicologico mira appunto a capire

perché quel soggetto ha commesso quell’azione, mira ad accertare se l’ha commessa perché l’ha

voluta (Tizio spara e uccide Caio perché vuole ucciderlo), perché è stato disattento o negligente

(Tizio spara e uccide Caio però soltanto per sbaglio in quanto stava giocando con la pistola) oppure

perché voleva realizzare una condotta diversa e meno dannosa (Tizio spara a Caio e lo uccide però

in realtà vuole soltanto ferirlo).

L’analisi dell’aspetto psicologico tende appunto a mette in luce l’elemento psicologico del soggetto

agente (o la sua non volontà) all’atto della commissione dell’azione materiale.

A seconda della natura dell’elemento soggettivo, rioportandolo al semplice esempio delle righe

precedenti, parleremo di dolo, colpa o preterintenzione.

14. Coscienza e volontà dell’atto

Come abbiamo visto l’art. 42 C.P. precisa che per commettere reato è necessaria coscienza e

volontà: soffermiamoci su questo punto.

In caso di errore un soggetto che compie un’azione tipica la compie senza dubbio con coscienza e

volontà, ma quel soggetto ha la coscienza e la volontà di realizzare un’azione non tipica, non vietata

(perché è appunto erroneamente convinto di realizzare un’azione permessa); nella forza maggiore il

soggetto che cade dall’impalcatura uccidendo un passante non compie alcuna azione tipicapoichè

non ha alcuna volontà e coscienza di commettere quell’azione (infatti il soggetto che precipita da

una impalcatura non vuole di certo cadere).

In questi casi (dove o coscienza e volontà mancano a priori, o dove ci sono ma sono viziati ) come

abbiamo visto non esiste reato e quindi non è possibile muovere un addebito penale ad un soggetto.

L’elemento “ coscienza e volontà” nel realizzare un’azione è perciò assolutamente necessario,

altrimenti il fatto tipico, pur completo di tutti i suoi elementi oggettivi, non sussisterebbe per

carenza di elemento soggettivo.

Pertanto, secondo l’art. 42 C.P. l’azione, per essere criminosa, per rappresentare un reato, deve

essere volontaria, e per essere volontaria è sufficiente che questa tragga origine da un impulso

cosciente.

Per realizzare un’azione cosciente e volontaria è necessario che un soggetto all’atto della condotta

non soltanto la ponga in essere coscientemente, ma anche volendola, cosa che non accade nei casi

di errore (il soggetto ne vuole un’altra) o nei casi di forza maggiore o di costringimento fisico (il

soggetto non ha la coscienza e quindi la volontà di realizzare quella azione).

15. Il dolo

Il dolo può essere definito come la forma tipica della volontà colpevole, come la sua vera forma.

Se si accerta che un’azione criminosa è stata compiuta perché pienamente rappresentata e voluta

dall’agente, allora quell’azione è stata compiuta con dolo.

Il reato è doloso, (o si dice anche secondo l’intenzione), quando l’evento, risultato dell’azione o

dell’omissione, è preveduto e voluto dall’agente come conseguenza della sua azione o

omissione.

In una parola il dolo è rappresentazione di ciò che s’intende fare e volontà di fare quello che

si è fatto; es. Tizio sottrae il portafogli di Caio (azione tipica oggettivamente) perché si rappresenta

e vuole tale azione (azione tipica anche soggettivamente ).

Ciò che caratterizza il dolo è la direzione dell’azione verso l’evento, che è previsto e voluto

dall’agente.

Da queste definizioni di dolo si ricava la sua composizione in due elementi:

1) il momento rappresentativo, intellettivo o conoscitivo – rappresentarsi un fatto e conoscerlo

significa avere una visione anticipata del fatto che costituisce reato; significa prevederne le

conseguenze possibili.

2) il momento volitivo – significa che la volontà dell’agente sia rivolta all’effettiva realizzazione

della condotta e dell’evento conseguente ad essa, significa volere quel fatto e quell’evento.

Possiamo quindi ancora definire il dolo come rappresentazione e volontà di realizzare un fatto che,

essendo descritto nel Codice Penale, costituisce reato.

Il dolo costituisce il criterio normale di imputazione soggettiva in quanto l’articolo 42 del C.P.

stabilisce che un reato viene commesso in via ordinaria sorretto dall’elemento psicologico del dolo,

mentre si possono ipotizzare colpa o preterintenzione soltanto quando sono le stesse singole norme

del codice a prevederlo; cioè se una condotta descritta nel codice nulla dispone circa l’aspetto

psicologico allora significa che quel reato sarà realizzabile solamente con dolo, mentre sarà

realizzabile con colpa o preterintenzione se la stessa norma prevederà che ciò è possibile.

16. Le specie di dolo

A seconda di come si manifesta la volontà il dolo può assumere diverse denominazioni:

Dolo diretto e dolo indiretto

- dolo diretto o intenzionale: si ha quando l’evento realizzato è perfettamente rispondente a quello

voluto e rappresentato dall’agente

- dolo indiretto o dolo eventuale: si ha quando il risultato conseguente alla propria azione, pur

rappresentato, non è stato direttamente ed intenzionalmente voluto dall’agente; il dolo eventuale si

ha quando l’agente prevede un certo evento come conseguenza della sua condotta ed agisce

accettando il rischio del suo verificarsi pur non volendolo necessariamente; si pensi ad un soggetto

che decida di sparare dei colpi di pistola a tutte le automobili che passano; in questo caso la volontà

(il dolo) del soggetto non è necessariamente quella di uccidere qualcuno; tuttavia egli si

rappresenterà che l’uccisione di qualcuno è una delle possibili conseguenze del suo agire, e ciò

nonostante accetta questo rischio (per gli altri).

In questo caso l’evento morte di uno dei passanti sarà stata una delle possibilità che il soggetto si

era rappresentato, che aveva previsto e che nonostante ciò ha accettato come possibile conseguenza

del suo agire.

Dolo d’impeto e dolo di proposito

- dolo d’impeto: si ha quando il reato è il risultato di una decisione improvvisa e viene subito

eseguito, senza nessun intervallo tra il momento conoscitivo e quello volitivo.

- dolo di proposito: ricorre quando trascorre un considerevole lasso di tempo tra il sorgere dell’idea

criminosa e la sua attuazione concreta.

Dolo iniziale, concomitante e successivo

- dolo iniziale: si ha solo nel momento dell’azione o dell’omissione.

- dolo concomitante: accompagna lo svolgimento del processo causale che genera l’evento.

- dolo successivo: si manifesta dopo il compimento dell’azione o dell’omissione.

Queste diverse forme di dolo assumono un significato importante anche ai fini della pena dal

momento che, ad esempio, un dolo d’impeto sarà punito in misura minore rispetto ad un dolo di

proposito; c’è infatti una distinzione tra chi uccide subito dopo essere stato provocato in strada

(dolo d’impeto) e chi invece uccide dopo una lunga premeditazione.

17. La colpa

Il terzo comma dell’articolo 43 del C.P. stabilisce che è colposo, o contro l’intenzione l’evento che,

anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o

imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline.

A differenza del dolo, l’atteggiamento psicologico di chi agisce per colpa non presuppone la

volontà di realizzare l’evento che invece è conseguenza della sua azione.

Infatti, mentre la condotta (cioè l’azione) di chi agisce per colpa è attribuibile al volere del soggetto,

in quanto questo vuole realizzare quell’azione che di fatto realizza, l’evento che da essa scaturisce

non è voluto dall’agente.

Quello che distingue il dolo dalla colpa è che, mentre nel primo il soggetto vuole sia la

condotta che l’evento, nella colpa invece esso vuole solo la condotta ma non l’evento.

Il fatto che viene realizzato con colpa è realizzato con un comportamento imprudente, negligente o

imperito (cioè con un comportamento “disattento”), oppure un comportamento che non osservi

leggi, regolamenti, ordini e discipline.

Cosa sono l’imprudenza, l’imperizia e la negligenza? – l’imprudenza è propriamente

l’avventatezza, l’insufficiente ponderazione, essa implica sempre una scarsa considerazione per gli

interessi altrui.

La negligenza implica un concetto di trascuratezza, cioè mancanza di attenzione o di sollecitudine.

L’imperizia implica un comportamento di inabilità professionale; è ad es. imperito il medico che

trovandosi in sala operatoria non conosca il corretto funzionamento degli attrezzi posti a sua

disposizione e ciò nonostante accetti di eseguire una operazione chirurgica.

Un comportamento colposo consiste in sostanza in una violazione di una regola di diligenza; le

regole di diligenza non fanno altro che enunciare la prevedibilità ed evitabilità del pericolo in cui

determinati beni sarebbero esposti in caso di una sua trasgressione.

Le regole di diligenza sono regole sostanzialmente empiriche, cioè dettate dall’esperienza che

chiunque, dotato di buon senso, deve conoscere; ad es. chiunque, senza che nessuno glielo abbia

mai imposto o detto, sa che poggiare un vaso di piante su di un cornicione pericolante o in una zona

molto ventilata può essere pericoloso per i passanti.

Il fatto di prestare attenzione a queste cose è un segno di buon senso che tutti saremmo in grado di

avvertire.

Se il vaso cade e colpisce qualcuno allora diremmo che il soggetto che ha posto il vaso sul

cornicione pericolante: 1) avrà voluto commettere l’azione 2) ma non avrà voluto l’evento 3)

tuttavia sarà stato poco attento nello svolgimento di quell’azione, cioè imprudente o negligente, per

cui risponderà di un reato colposo.

Pertanto ogni soggetto, quando agisce avrà sempre un generale dovere di informazione su quello

che fa e comunque avrà sempre un generale dovere di attenzione e di cautela: es. chi guida veicoli

che trasportano esplosivi deve usare il massimo delle cautele possibili, oppure il pilota di un aereo

non deve partire se non ha sufficiente visibilità.

Ma qual è il limite di questo generale dovere di diligenza?, quando possiamo dire che un soggetto è

stato imprudente e quando invece no? – la dottrina ha individuato nel rischio consentito un limite

al generale dovere di diligenza; considerare il rischio consentito significa analizzare il rapporto

intercorrente tra il pericolo insito in ogni attività che ci si appresta a svolgere (come si è visto c’è un

potenziale pericolo legato anche alla sola volontà di abbellire un balcone con un vaso di fiori) e la

sua utilità sociale.

Se l’utilità sociale di quell’attività svolta risulterà maggiore rispetto al pericolo che da quella stessa

attività potrà derivarne, allora potremmo affermare che il nostro dovere di diligenza in quella

occasione viene meno (in realtà sarà minore) e la nostra attività sarà “permessa”, se invece al

contrario ad essere maggiore è il pericolo che potenzialmente potrà derivare da un’attività, allora il

nostro generico dovere di diligenza (di attenzione e cautela nello svolgimento della condotta) non

verrà meno.

Un cenno meritano gli atti incoscienti, dovuti a ragioni fisiologiche (es. gli atti compiuti nel sonno)

o patologiche (es. le convulsioni di un epilettico); in questi casi, per valutare la volontarietà o meno,

e quindi la realizzazione o meno di un’azione tipica, non dovrà considerarsi l’atto stesso, ma il

comportamento volontario antecedente alla sua realizzazione.

Poniamo l’esempio della madre che nel sonno soffoca il suo neonato; il requisito della coscienza e

volontà non va ricercato nel movimento che ha provocato il soffocamento, ma nell’atto di porre a

dormire il bambino nel proprio letto; infatti, se si accerterà che la madre sapeva di avere un sonno

agitato allora essa sarà punita per colpa per il soffocamento del figlio.

18. Le specie di colpa

Anche per questo aspetto psicologico dell’agire umano, come per il dolo, esistono diverse

gradazioni, esiste cioè una colpa diversa a seconda dell’atteggiamento psicologico che il soggetto

avrà avuto quando ha compiuto l’azione.

La prima importante differenza è quella tra colpa generica e colpa specifica che individuano la

misura soggettiva della colpa; in sostanza, per poter potenzialmente “incolpare” qualcuno di una

condotta tipica è necessario accertare se dal quel soggetto poteva concretamente esigersi

l’osservanza della regola di diligenza violata.

La distinzione tra colpa generica e colpa specifica: la prima ricorre quando bisogna accertare se un

soggetto ha agito con imperizia, imprudenza o con negligenza, mentre la seconda indica un

atteggiamento volto a violare una regola cautelare che è espressamente prescritta (leggi,

regolamenti, ordini o discipline).

Nella Colpa generica il parametro di valutazione da cui si parte è un soggetto di normale diligenza

e capacità.

Preso questo soggetto ipotetico come modello, si valuta se esso, nelle condizioni in cui si trovava

l’agente che ha violato la regola di diligenza, si sarebbe o meno comportato nello stesso modo, cioè

sarebbe stato o meno in grado di prevedere l’evento che si è prodotto.

È chiaro che se l’agente “modello”, nelle stesse condizioni in cui ha agito il soggetto che ha violato

la norma tipica, non avrebbe potuto oggettivamente preveder l’evento allora il soggetto non sarà

imputato per colpa.

Es. affermiamo che il nostro “agente modello” (cioè una persona di normale diligenza) quando è

alla guida della propria auto deve tenere una velocità ridotta nell’approssimarsi di un parco gioghi.

Se Tizio, in concreto guida l’auto a 150 km orari nei pressi di un centro abitato ed in particolare

vicino ad un parco gioghi ed investe un bambino, allora sarà chiaro che un giudice paragonando il

comportamento che dovrebbe tenere un agente modello e quello invece tenuto da Tizio non potrà

fare altro che ritenere quest’ultimo Colpevole dell’investimento del bambino.

Pertanto la colpa generica individua un generale criterio da utilizzarsi per poter affermare che un

soggetto ha violato una regola di diligenza.

Lo stesso può essere detto per l’esempio fatto prima a proposito del vaso sul cornicione pericolante

ed in una zona particolarmente ventilata; una persona di normale diligenza non poggerà mai un vaso

in una zona ventilata e su di un cornicione pericolante.

Nella colpa specifica invece (che è quella in cui un soggetto viola una regola cautelare) la

violazione della regola cautelare è sufficiente ad affermare la colpevolezza dell’agente a meno che

questo non provi che, senza sua colpa, ignorava quella regola.

Altra distinzione tra tipi di colpa è quella tra colpa cosciente e colpa incosciente:

la colpa cosciente o con previsione ricorre quando l’agente non vuole commettere il reato, ma

prevede che ci sia la possibilità che l’evento si verifichi.

Si chiama anche colpa con previsione in quanto appunto, l’agente ha previsto l’evento senza però

averlo voluto; si prenda l’esempio dell’autista che, nel procedere a forte andatura, prevede

l’investimento di un pedone, ma, fidando nella sua abilità, ritiene di poterlo evitare; ciò che invece

non avviene.

Essa si distingue dal dolo eventuale (in realtà sono quasi simili) in quanto il soggetto agisce con la

certezza che l’evento non si verificherà (nell’esempio fatto, l’automobilista è certo di poter evitare

l’evento confidando sulla propria abilità alla guida).

La colpa cosciente è certamente più grave (e quindi punita con maggior rigore) della colpa

incosciente o senza previsione, che si realizza quando l’agente agisce con imprudenza, negligenza o

imperizia o violando norme cautelari, ma non prevede di causare con il proprio comportamento un

evento antigiuridico.

La colpa può distinguersi ancora in propria ed impropria: nella prima rientrano i casi nei quali si

riscontra la caratteristica tipica della colpa – cioè la mancanza di volontà dell’evento; nella colpa

impropria invece rientrano quei casi eccezionali in cui l’evento è voluto (come per il dolo) ma

l’agente risponde per fatto colposo e non doloso.

Si tratta di ipotesi eccezionali che, proprio per le loro particolarità, sono punite come reato colposo

anche essendo più vicine all’atteggiamento psicologico del dolo (eccesso colposo art.55, erronea

supposizione della presenza di cause di giustificazione art. 59, errore di fatto determinato da colpa

art. 47).

Una particolare tipologia di colpa merita una menzione a se: la colpa professionale.

Si tratta di un problema particolarmente dibattuto in quanto mira ad accertare se c’è stato un reato

colposo realizzato da un professionista nell’esercizio della sua professione.

Ci si chiede ad esempio se un medico che esegua una delicata operazione senza successo possa ed

in quali limiti essere ritenuto responsabile per colpa oppure.

La dottrina e la giurisprudenza hanno per anni dibattuto di questo problema a volte ampliando la

sfera di responsabilità del medico, altre volte invece riducendola.

Oggi gli ultimi orientamenti della Cassazione sembrano restringere l’attribuzione della colpa al

medico alle sole ipotesi in cui questi effettivamente abbia violato palesi ed oggettive regole di

diligenza professionale.

19. La preterintenzione

Anche la preterintenzione, come la colpa è un atteggiamento psicologico con cui si possono

commettere solamente determinati reati, cioè quelli espressamente indicati dalle norme.

Infatti è il dolo l’atteggiamento psicologico “naturale” per la commissione dei reati.

L’articolo 43 secondo comma del C.P. stabilisce che: “il delitto è preterintenzionale, o oltre

l’intenzione, quando l’azione od omissione deriva da un evento dannoso o pericoloso più grave di

quello voluto dall’agente”.

Nel nostro ordinamento sono previsti solamente due casi di reati preterintenzionali: l’omicidio ex

art. 584 e l’aborto ex art. 18 della legge 194/78.

Nel delitto preterintenzionale vi è una volontà che mira ad realizzare un evento minore con dolo (il

soggetto vuole realizzare quell’evento minore) ma vi è anche una non volontà di un evento più

grave che invece accade.

Es. Tizio vuole picchiare Caio, vuole soltanto fargli male (questa è la volontà dolosa di provocare

lesioni a Caio), tuttavia l’impeto di quelle botte provocano la morte di Caio (questo è l’evento più

grave non voluto da Tizio, ma comunque conseguenza della sua azione).

21. La responsabilità oggettiva

Un accenno, nel più ampio discorso legato all’approfondimento dell’aspetto psicologico nella

tipicità, merita anche il problema della responsabilità oggettiva.

Si tratta di un argomento particolarmente dibattuto in dottrina in quanto la sua ammissibilità

sembrerebbe essere negata ma, ciononostante ma ne esistono numerose ipotesi all’interno

dell’ordinamento penale.

La responsabilità oggettiva ricorre quando l’agente è chiamato a rispondere delle conseguenze della

sua azione anche se rispetto a queste conseguenze non è possibile muovergli alcun rimprovero

psicologico; egli infatti risponderà del fatto realizzato solamente sulla base del nesso di causalità

(cioè sulla base del solo fatto materiale).

C’è responsabilità oggettiva, cioè è riconosciuta una responsabilità penale ad un soggetto,

quando si riconosce a quest’ultimo solamente la commissione degli elementi oggettivi del fatto

tipico, senza approfondire la presenza di quelli soggettivi.

In altre parole la responsabilità oggettiva è quella responsabilità riconosciuta ad un soggetto sulla

base del solo accertamento oggettivo (o materiale) del fatto, senza interessarsi della presenza anche

di quell’altro aspetto altrettanto importante: la presenza dell’elemento psicologico o soggettivo.

La stessa preterintenzione è un’ipotesi di responsabilità oggettiva, dal momento che l’evento

dannoso viene attribuito all’agente a prescindere dalla sua colpa o dal suo dolo;

Riprendiamo l’esempio di Tizio che vuole solamente far male a Caio con una bastonata, ma non

volendolo uccidere; abbiamo detto in sede di preterintenzione che l’evento che si realizza con

l’azione di Tizio (cioè la morte di Caio) non era voluto da Tizio che invece voleva solamente far

male a Caio; in questo caso però, noi incrimineremmo Tizio non soltanto per l’evento che lui voleva

(fare male a Caio) ma anche per un altro evento da lui non voluto (la morte di Caio).

Pertanto, non faremmo altro che incriminare Tizio per un fatto (morte di Caio) che lui non aveva

voluto e quindi lo incrimineremmo sulla base del solo aspetto oggettivo del reato senza contare che

l’aspetto soggettivo (la volontà di Tizio) non c’è e quindi secondo le regole che imporrebbero la

presenza dell’aspetto oggettivo e di quello soggettivo per poter punire in soggetto noi non

dovremmo punirlo.

La presenza della responsabilità oggettiva si giustifica in base all’articolo 42 del Codice Penale che

nel disporre che oltre al dolo, alla colpa ed alla preterintenzione, la legge determina anche i casi in

cui l’evento è posto “altrimenti” a carico dell’agente come conseguenza della sua azione od

omissione, introduce anche la possibilità che la respo0nzabilità oggettiva esista in certi casi.

22. Ricostruzione soggettiva del fatto

Abbiamo detto che una volta accertata l’esistenza di un fatto tipico oggettivo, cioè una volta

valutata a presenza di un soggetto che realizza una condotta descritta nel Codice Penale, che

realizza un evento come conseguenza di quella condotta, siamo passati a chiederci qual’era

l’atteggiamento psicologico di quel soggetto.

Analizzare l’aspetto soggettivo o psicologico del reato significa andare ad indagare sulla volontà del

soggetto che ha agito al momento in cui agiva.

Abbiamo detto che se il soggetto si era rappresentato il fatto e l’evento che sarebbe stato

conseguenza del suo agire e lo aveva voluto, allora avrà agito con dolo, (Caio sa che se sparerà su

Tizio lo ucciderà, se spara vuol dire che vuole uccidere Tizio).

Se invece il soggetto ha commesso il fatto tipico materiale o oggettivo con un atteggiamento

psicologico che non implicava la volontà di realizzare l’evento ma solo l’azione, allora avrà agito

con colpa, (Caio gioca con la pistola e lascia partire accidentalmente un colpo che uccide Tizio –

esso non voleva l’evento morte di Tizio).

Se invece avrà commesso l’azione perché ne voleva commettere un’altra (dolosa) ed invece si è

realizzato un evento più grave allora avrà agito con preterintenzione.

23. Riassunto della tipicità

Abbiamo detto che per verificare l’esistenza di un reato è necessario innanzitutto che esista un

“luogo” in cui sono descritte delle condotte (azioni od missioni) che ogni essere umano

potenzialmente può realizzare e che queste siano vietate: questo “luogo” è il Codice Penale, che

nella parte speciale (seconda parte) descrive condotte vietate.

Si è anche detto che la descrizione di quelle condotte dev’essere il più possibile dettagliata (lo si è

detto in sede di principio di legalità) e che se un soggetto realizza in concreto quella condotta, allora

significa che ha realizzato un reato e lo Stato interviene a punirlo con l’applicazione di una pena.

Ma per affermare che un soggetto ha realizzato esattamente la condotta descritta nel Codice Penale

dobbiamo accertarci dell’esistenza di una serie di elementi, la cui assenza impedirebbe la

formazione della tipicità.

Se cioè mancasse anche uno soltanto degli elementi che costituiscono la tipicità allora questa non ci

sarebbe, in quanto la condotta materialmente realizzata non sarebbe esattamente rispondente a

quella descritta nel codice.

Es.: se l’art. 575 C.P. descrive l’omicidio, esso richiede che ci siano: 1) un autore di quel fatto; 2)

un soggetto passivo che subisce quel fatto; 3) un bene giuridico tutelato dallo Stato; 4) una condotta

(attiva o omissiva); 5) un evento conseguenza di quella condotta; 6) un nesso di causalità che lega la

condotta all’evento chiarendoci che quell’evento è conseguenza di quella condotta; 7) un

atteggiamento psicologico del soggetto che ha tenuto la condotta (soggetto agente) che potrà essere

doloso, colposo o preterintenzionale.

Nell’esempio di Tizio che impugna un bastone e picchia Caio fino ad ucciderlo avremmo che: il

punto 1 è costituito da Tizio, il punto 2 è costituito da Caio o dai suoi eredi (a seconda del tipo di

reato), il punto 3 sarà costituito dal bene tutelato, che nel caso specifico è la vita, il punto 4 sarà

costituito dal movimento corporeo di Tizio che impugna il bastone e lo rivolge ripetutamente verso

Caio, il punto 5 sarà costituito dalla morte di Caio, il punto 6 sarà costituito dall’attività volta ad

accertare che l’azione di Tizio di bastonare Caio è stata la reale causa della sua morte e non altre, il

punto 7 sarà costituito dall’indagine volta ad analizzare cosa c’era nella mente di Tizio all’atto del

compimento di quell’azione; si analizzerà cioè se Tizio voleva uccidere Caio (si dirà allora che il

suo atteggiamento psicologico è doloso), oppure se la sua azione è dovuta al fatto che lui faceva

solamente roteare il bastone in aria ed accidentalmente ha colpito Caio uccidendolo (in questo caso

parleremmo di reato colposo), oppure se Tizio voleva solamente far male a Caio ma non ucciderlo

(allora parleremmo di reato preterintenzionale o oltre l’intenzione).

I punti che vanno dal numero 1 al numero 6 fanno parte dell’indagine oggettiva o materiale della

tipicità, mentre il punto 7 fa integra l’indagine soggettiva o psicologica della tipicità.

Entrambe le indagini (quella oggettiva e quella soggettiva) sono necessarie per accertare l’esistenza

della tipicità; non vi è tipicità senza che vi sia stato l’accertamento prima dell’aspetto oggettivo e

poi di quello soggettivo.

Una volta analizzati questi due aspetti ed accertata come esistente la tipicità possiamo dire che

abbiamo realizzato soltanto un terzo del nostro percorso volto ad accertare l’esistenza di un reato; a

questo punto infatti, si passerà all’analisi dalla seconda categoria del reato, cioè quella della

antigiuridicità e poi eventualmente alla terza della colpevolezza.

ANTIGIURIDICITA’

24. Il concetto di antigiuridicità

Siccome la condotta che realizza un fatto tipico è una condotta vietata (non a caso le norme del

codice puniscono quelle condotte con sanzioni penali) e siccome il fatto di essere vietata la pone in

contrasto con tutto il diritto, allora diciamo che quella condotta è anche antigiuridica, cioè appunto,

contra ius.

Un fatto è illecito, antigiuridico, quando si pone in contrasto con l’ordinamento giuridico, quando è

da questo vietato.

A questo punto potremmo chiederci perché, dopo aver accertato l’esistenza della tipicità, dobbiamo

procedere ad un’altra analisi che ci dica che quel fatto tipico è anche antigiuridico; potremmo

obiettare infatti che una condotta, una volta accertata essere tipica, è anche contraria già solo per

questo fatto all’ordinamento giuridico; potremmo cioè chiederci perché verificare se un fatto tipico,

che è già contrario all’ordinamento, è anche antigiuridico, si tratterebbe di una sorta di ripetizione

(infatti, dicendo che un fatto è tipico diciamo che è contrario al diritto, poi dicendo che quel fatto è

anche antigiuridico diciamo sempre, per una seconda volta che è contrario al diritto).

L’analisi della antigiuridicità serve a confermare che quel fatto tipico, che in quanto tale è già

contrario al diritto, lo è con la massima certezza in quanto non esiste niente che sia intervenuto a

scusarlo ed a riabilitarlo in qualche modo.

Infatti, un fatto tipico è normalmente anche antigiuridico a meno che non ci siano delle situazioni

che lo giustifichino.

Se intervengono cause di giustificazione, quel fatto che naturalmente sarebbe contrario al diritto in

quanto tipico, non è anche antigiuridico.

Pertanto, l’analisi dell’antigiuridicità mira a verificare se un determinato fatto tipico

(completo di tutti i suoi elementi) è o meno giustificato da altre norme.

Infatti esistono norme che a certe condizioni scusano (e quindi rendono non antigiuridico) un certo

fatto tipico; è l’esempio della legittima difesa in cui Tizio spara a Caio uccidendolo perché Caio gli

aveva puntato un pistola minacciandolo di sparargli.

In questo esempio, come si vede, il fatto tipico di Tizio c’è, in quanto egli spara ed uccide un uomo,

ma quel fatto tipico è scusato dall’ordinamento (perché esiste un norma che a certe condizioni

scusa, permette cioè la realizzazione di un fatto tipico).

Possiamo quindi definire l’antigiuridicità come quell’analisi che viene subito dopo

l’accertamento di un fatto tipico e che anzi, ha ad oggetto lo stesso fatto tipico, con la finalità

di dirci se questo, per le particolari modalità con cui è stato commesso, può essere considerato

antigiuridico oppure se può essere scusato.

Se non esistono cause di giustificazione per quel fatto tipico allora questo sarà anche antigiuridico e

quindi si passerà ad analizzare la terza categoria del reato (la colpevolezza), se invece ritroviamo

una causa di giustificazione per quel fatto tipico allora questo non sarà antigiuridico perché scusato.

In questo secondo dei tre segmenti dell’analisi del reato (antigiuridicità) non si fa altro che andare

alla ricerca di una possibile norma che scusi quel fatto tipico e lo renda lecito.

Possiamo quindi affermare che:

1) l’antigiuridicità consiste in una operazione negativa, in quanto andando alla ricerca di cause

scusanti, possiamo dire che essa c’è solo se queste cause non si trovano.

Essa è quindi un’analisi in negativo perché si cerca qualche cosa (cause di giustificazione) non per

riconoscere l’antigiuridicità, ma appunto per non riconoscerla, in quanto se si trovano cause di

giustificazione del fatto si accerta che l’antigiuridicità non c’è.

2) Le cause di giustificazione non si devono cercare solamente all’interno del Codice Penale, ma in

tutto l’ordinamento, cioè in tutti i rami del diritto (anche civile ad esempio).

3) Le cause di giustificazione essendo norme speciali rispetto a quelle che descrivono le condotte

vietate nel Codice Penale prevalgono su queste; per cui nel contrasto tra la norma che dice che chi

uccide è punito (norma generale del Codice Penale) e la norma che giustifica una uccisione a certe

condizioni (causa di giustificazione) è sempre la seconda a prevalere.

Passiamo all’analisi delle singole cause di giustificazione presenti nel Codice Penale.

25. Il consenso dell’avente diritto

L’articolo 50 C.P. dispone che: “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso

della persona che può validamente disporne”.

È una ipotesi nella quale un soggetto compie un fatto tipico (ledere o porre in pericolo un diritto)

ma non viene punito se quell’azione l’ha commessa con il consenso del titolare di quel diritto.

Ad es. poniamo che Tizio sia proprietario di una automobile e che dia il permesso a Caio di

distruggerla a martellate; Caio avrebbe commesso un fatto tipico (danneggiamento di cui all’art.

635 C.P.), ma quel fatto viene “scusato” dall’ordinamento perché esiste una causa di giustificazione

che, in quanto norma speciale prevale su quella generale che punirebbe Caio.

Chi può prestare il consenso e come?.

E’ chiaro che perché si posa riscontrare la causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto è

necessario che a prestare il consenso, cioè a dare il permesso di ledere un diritto sia il titolare del

diritto stesso, cioè quello che sarebbe soggetto passivo del reato se non acconsentisse a che quel

suo diritto venga leso.

Il soggetto che presta il consenso deve inoltre avere la capacità di esprimere quel consenso (è

certo ad esempio, che un bambino di 5 anni intestatario di un immobile non potrà validamente

permettere che quell’immobile venga danneggiato da qualcuno, in quanto non ha la necessaria

capacità per farlo).

E’ altrettanto palese che il consenso deve essere espresso in modo libero e non coartato da

nessuno; esso può essere anche manifestato all’esterno in maniera tacita, cioè desunto da un

comportamento oggettivamente univoco da chi ne ha diritto.

Non tutti i diritti possono però essere disponibili al punto tale da venire lesi o danneggiati da altri;

esistono infatti alcuni diritti detti indisponibili che neppure il suo titolare può decidere di far ledere

da altri.

Sono ad esempio indisponibili i diritti alla vita di ogni singola persona, quelli all’integrità fisica,

quelli in materia familiare; sono invece certamente disponibili i diritti patrimoniali, alcuni diritti

inerenti alla personalità morale, alcuni diritti di libertà.

Certamente nessuno potrà liberamente disporre del proprio diritto alla vita (nessuno ad es. potrà

permettere ad un altro di ucciderlo).

25. L’esercizio di un diritto e l’adempimento di un dovere

L’articolo 51 C.P. dispone che: “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da

una norma giuridica o da un ordine legittimo dell’autorità, esclude la punibilità”.

Il fondamento della causa di giustificazione dell’esercizio di un diritto si ravvisa nel principio di

non contraddizione: se l’ordinamento riconosce al soggetto la possibilità di agire in un certo modo,

è evidente che la sua condotta, nei limiti in cui gli è consentita, non può costituire fatto illecito.

Vediamo alcuni casi di esercizio di un diritto:

a) diritto di difesa della proprietà: la legge permette al proprietario di predisporre tutti i mezzi

necessari a tutela della sua proprietà (es. i frammenti di vetro messi sul bordo del muretto, i cancelli

con punte acuminate ecc.) questi mezzi sono detti offendicula.

Tale possibilità di difesa del proprio diritto incontra però dei limiti soprattutto se gli offendicula

operano senza distinguere tra offensore e non offensore, o se producono una offesa sproporzionata.

La giurisprudenza ammette gli offendicula solamente se si presentino come strumenti di tutela che

non abbiano eccessiva attitudine a ledere e siano forniti di una adeguata pubblicità.

Sono pertanto banditi dal nostro ordinamento gli offendicula insidiosi e pericolosi.

b) diritto di cronaca: il problema è di individuare se il diritto di cronaca giornalistica possa ledere un

altrui diritto e fino a che punto.

Non c’è dubbio che il diritto di cronaca sia un diritto costituzionalmente riconosciuto e, pertanto,

vada esercitato ma, è altrettanto vero che esso può facilmente ledere altri diritti (non sono

infrequenti le cause giudiziarie che vedono protagonisti direttori di giornali).

La Cassazione ha individuato alcune condizioni necessarie per la sussistenza della causa di

giustificazione del diritto di cronaca:

- utilità sociale dell’informazione: deve esistere un interesse pubblico alla divulgazione delle

notizie;

- verità dei fatti esposti;

- forma civile nell’esposizione dei fatti.

Per quanto riguarda invece l’adempimento di un dovere che costituisce un'altra causa di

giustificazione contenuta nell’articolo 51 possiamo dire che anche il suo fondamento va individuato

nel principio di non contraddizione; tuttavia, mentre l’esercizio del diritto presuppone una

possibilità di scelta se agire o meno, l’adempimento del dovere presuppone che il comportamento

sia imposto al soggetto.

E’ però chiaro che un comportamento per essere imposto ad un soggetto deve essere imposto da

qualcuno che sia dotato di una certa autorità, ed infatti la norma parla di “ordine legittimo della

pubblica autorità”.

L’ordine deve pervenire da un pubblico ufficiale o da una persona incaricata di pubblico servizio,

inoltre l’ordine può anche essere imposto da una norma giuridica.

26. La legittima difesa

E’ disciplinata dall’articolo 52 C.P. che dispone:”non è punibile chi ha commesso il fatto, per

esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo

attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.

Questo è il testo non modificato dalla legge del 2006 che, peraltro, ha lasciato inalterata questa parte

aggiungendovi solamente dei nuovi commi che vedremo in seguito.

La legittima difesa è senza dubbio la più nota delle cause di giustificazione, quella che a primo

acchito sembra essere la più semplice anche se così, come vedremo non è, dal momento che sono

molti gli elementi di problematicità che emergono dalla disposizione dell’articolo 52.

Innanzitutto analizziamo il fondamento che giustifica la presenza nel nostro ordinamento della

legittima difesa; quando parliamo di fondamento intendiamo individuare la ragione concreta per cui

il legislatore ha inteso introdurre una norma che a particolari condizioni “scusa” un fatto che

altrimenti sarebbe tipico ed antigiuridico.

Tale fondamento va individuato per alcuni nel principio dell’interesse prevalente che, nel conflitto

tra due interessi contrapposti (quello dell’aggredito che si difende e quello dell’aggressore che

offende) accorda tutela al primo.

Cioè, allorquando si profila una situazione di legittima difesa ci sono sempre due interessi

contrapposti che, in quanto tali, impongono la scelta della tutela di uno soltanto di essi: nel caso

della legittima difesa contro la minaccia alla incolumità alla vita altrui i due interessi antitetici sono

costituiti da un lato dalla necessità dell’aggredito di difendere la propria incolumità e dall’altro dalla

tutela alla incolumità dell’aggressore stesso.

Lo Stato deve scegliere quale di questi due interessi tutelare trovandosi nell’impossibilità di tutelarti

entrambi; è chiaro che sceglierà la tutela dell’interesse del soggetto aggredito.

Secondo altri invece il fondamento della legittima difesa andrebbe individuato in quel residuo di

autotutela delegato dallo Stato (impossibilitato ad intervenire tempestivamente) al privato; cioè lo

Stato permette al singolo privato di difendersi da solo in quanto è questo l’unico modo che questi ha

per tutelare i propri diritti, dal momento che lo Stato, valutata la situazione d’urgenza, non avrebbe

il tempo di intervenire (si pensi ad un soggetto in imminente pericolo di vita che abbia la possibilità

di difendersi solamente rispondendo all’attacco con un altra offesa violenta).

Perché si possa realizzare la legittima difesa e quindi perché si possa “scusare” un comportamento

che altrimenti sarebbe un fatto tipico ed antigiuridico a tutti gli effetti è necessario che ricorrano

determinati elementi:

1) Aggressione ingiusta ad un diritto;

Dalla lettura dell’articolo 52 emerge innanzitutto che perché ci possa essere una reazione scusata

dall’ordinamento è necessario che, il soggetto contro cui la reazione è rivolta, abbia realizzato una

aggressione (offesa) ingiusta ad un diritto qualsiasi dell’aggredito o di altri.

Pertanto un giudice dovrà analizzare innanzitutto l’esistenza di una aggressione al soggetto che

dichiara di essersi difeso, contestualmente valuterà l’ingiustizia di questa aggressione e poi

analizzerà su cosa questa aggressione è stata rivolta (un diritto qualsiasi del soggetto che si difende

o di altri).

È questa la prima analisi che verrà fatta per valutare se scusare o meno il fatto tipico commesso

dall’aggredito.

2) Il pericolo deve essere attuale, per pericolo si deve intendere la probabilità di un danno, mentre

per attualità è necessario che lo stesso sia incombente; inoltre il pericolo non deve essere stato

causato volontariamente da chi si difende.

Altre caratteristiche da valutare sono costituite appunto dalla presenza di un pericolo imminente al

diritto che si è voluto difendere commettendo un fatto tipico.

3) La reazione deve essere costretta, il concetto di costrizione implica un conflitto di interessi

dell’aggredito, il quale deve trovarsi nell’alternativa “bloccata” di reagire o di essere offeso.

Il soggetto che si difende commettendo un fatto tipico deve inoltre provare di essere stato costretto

alla commissione di tale fatto tipico.

4) Ci deve essere la necessità di difendersi, cioè è necessario che la reazione rappresenti la

soluzione inevitabile per sottrarsi all’offesa e che questa sia idonea oggettivamente a neutralizzarla.

Cioè il soggetto che difendendosi ha realizzato un fatto tipico deve provare che non c’erano altre

alternative adeguatamente efficaci a scongiurare l’offesa oltre quella di commettere il fatto tipico.

5) E’ necessaria la proporzione della difesa all’offesa, nel senso che è necessario un

bilanciamento dei due interessi; la proporzione sussiste ove il male provocato dall’aggredito

all’aggressore risulti essere inferiore o uguale a quello subito.

Pertanto, non vi sarà proporzione tra offesa e difesa quando con un bastone si uccide chi, con lo

stesso, si limitava a percuotere.

La proporzione deve sussistere in un duplice senso: in primis tra il male minacciato e quello inflitto,

ma anche tra i mezzi a utilizzati dall’aggredito e quelli posti a disposizione dell’aggressore.

La proporzione è senza dubbio il requisito più importante (o quantomeno tra i più importanti) nella

valutazione della legittima difesa.

Es: poniamo che Tizio entri in casa di Caio e con una pistola minacci di ucciderlo; Caio afferra un

coltello ed uccide Tizio.

Innanzitutto a Caio sarà (in sede di giudizio) contestata la commissione di un fatto tipico (uccisione

di un uomo); popi si valuterà se ci sono o meno i presupposti della legittima difesa e quindi la

possibilità di scusarlo.

In questo caso l’aggressione ingiusta ad un diritto (punto 1) sarà costituita dal fatto che Tizio

aveva minacciato con un arma Caio (aggressione ingiusta) di ucciderlo (diritto alla vita).

Il punto 2 sarà invece costituito dal pericolo di vita e dall’attualità dello stesso.

I punti 3 e 4 saranno costituiti dal fatto che Caio si è trovato costretto a dover uccidere Tizio per

difendersi e che non poteva fare altrimenti (es. non poteva scappare, non poteva neutralizzare

l’offesa di Tizio in altro modo).

Il punto 5 impone una valutazione sulla proporzione tra l’offesa portata da tizio e la difesa realizzata

da Caio; nel caso di specie la proporzione sembra sussistere in quanto Caio non ha utilizzato un’

arma più dannosa di quella che minacciava di usare Tizio ed inoltre il bene tutelato da Caio (la sua

vita) è quantomeno pari a quello che lui stesso, difendendosi, ha leso (vita di Tizio).

27. La nuova legittima difesa

Com’è noto la Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva il 24 gennaio 2006 il testo della

nuova legittima difesa che è consistito nell’aggiungere due nuovi commi all’articolo 52 del Codice

Penale; il vecchio testo, pertanto, non è stato modificato ma soltanto ampliato.

Non entreremo nel merito delle polemiche che hanno accompagnato l’approvazione di queste

integrazioni, ma indicheremo solamente le ragioni poste a sostengono della modifica e quelle che

invece ne sostengono le critiche.

Il secondo comma dell’articolo 52 (il primo di quelli aggiunti a gennaio) testualmente dispone che:

“nei casi previsti dall’art. 614 commi I e II, sussiste il rapporto di proporzione di cui all’articolo

52 comma I se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma

legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere la propria o l’altrui incolumità

oppure i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”.

Precisiamo preliminarmente che l’articolo 614 richiamato è quello che incrimina la violazione di

domicilio.

La ratio della nuova legittima difesa prende le mosse dagli ultimi fatti di cronaca che hanno visto

registrare numerosi casi di rapine in cui gli aggrediti (trasformatisi in aggressori) si sono

regolarmente trovati in guai giudiziari (arresto, pesanti spese di avvocato, condanne).

Si è partiti considerando che sembra eccessivo che il rapinato debba vedersi potar via i suoi beni

senza poterli difendere e che possa sparare solo per difendere la sua vita.

In realtà, già il vecchio articolo 52 avrebbe consentito interpretazioni più ragionevoli che, però, la

Cassazione non ha seguito, interpretando in maniera sempre restrittiva la norma.

Individuiamo ora una serie di ragioni che sostengono la tesi di una legittima difesa più ampia, più

estesa e quelle che invece consiglierebbero una norma della legittima difesa “meno aggressiva”,

circoscritta a pochi essenziali casi e, quindi, più garantista per la vita umana (anche quella

dell’aggressore).

Il riconoscimento di una legittima difesa a molte più ipotesi (com’è oggi dopo la riforma) è

consigliato dalle seguenti ragioni:

1) la normale, direi umana condizione psicologica dell’aggredito di reagire in modo istintivo,

quasi animalesco; in quelle circostanze l’aggredito non ha certo il tempo e la tranquillità

d’animo per fare ragionamenti giuridici e studiarsi l’opinione dei giudici; non ha neppure il

tempo di stabilire se l’aggressore ha in mano una pistola vera o giocattolo.

2) Ogni aggressione è di per se pericolosa, in quanto basta un pugno (o una caduta) per

cagionare lesioni irrimediabili o la morte; così sorge la necessità di fare tutto il possibile per

non riceverlo.

3) Per un commerciante un grosso furto può significare la rovina economica e se spara lo fa per

difendere la sua vita economica.

4) Una aggressione comporta sempre dei traumi per un soggetto che non se l’aspetta.

Esistono poi le ragioni che consiglierebbero una legittima difesa meno incisiva, circoscritta a meno

ipotesi (com’era prima della riforma); si tratta essenzialmente di tutelare la vita umana che è il bene

più importante che il diritto penale deve difendere.

Una legittima difesa meno ampia è consigliata in una prospettiva di garantismo per la vita umana, di

difesa della persona.

28. Uso legittimo delle armi

L’articolo 53 del Codice Penale dispone che: “ferme le disposizioni contenute nei due articolo

precedenti, non è punito il Pubblico Ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio

ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi

è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità e

comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro

aviatorio, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona.

La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal Pubblico

Ufficiale, gli presti assistenza”.

Si tratta di una causa si giustificazione che secondo molti ha dei tratti in comune con quella

dell’esercizio di un diritto e dell’adempimento di un dovere.

La prevalente dottrina ritiene invece che la disposizione di cui all’articolo 53 C.P. vada tenuta

distinta dalle altre cause di giustificazione di cui all’articolo 51 C.P. sia perché questa svolge una

funzione specificativa di quelle, sia in quanto lo stesso legislatore, considerandola figura autonoma,

l’ha voluta espressamente distinguere.

Si tratta di una causa dio giustificazione che può essere invocata solamente da alcuni soggetti (i

Pubblici Ufficiali, che per motivi di ufficio, possono portare delle armi senza licenza, oppure

soggetti comuni che hanno ricevuto una legale richiesta da un Pubblico Ufficiale ed abbiano a

questi prestato aiuto).

Per questa ragione si dice che l’uso legittimo delle armi sia una causa di giustificazione “propria”,

in quanto può essere realizzata solamente da alcuni determinati soggetti.

Sono sostanzialmente tre i casi in cui un Pubblico Ufficiale (o un altro soggetto) può invocare la

scusante dell’uso legittimo delle armi:

1) i casi in cui “deve adempiere un dovere del proprio ufficio”, cioè i casi in cui con le armi deve

eliminare gli ostacoli che si frappongono tra lui ed il dovere di adempiere.

2) “la necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza”; si può invocare l’uso

legittimo delle armi anche nel caso in cui il Pubblico Ufficiale con quell’utilizzo ha dovuto

respingere una violenza o vincere una resistenza.

3) inoltre il Pubblico Ufficiale che avrà utilizzato le armi potrà essere “scusato” ogni volta che lo

avrà fatto per “impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro

aviatorio, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.

Si tratta in sostanza di uno strumento che permette ai Pubblici Ufficiali di svolgere le proprie

funzioni (principalmente di difesa dell’ordine pubblico) senza poi essere incriminati per la

commissione di reati.

29. Stato di necessità

L’articolo 54 del Codice Penale prevede che: “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi

stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla

persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto

sia proporzionato al pericolo”.

E’ questa una norma assai simile alla legittima difesa; anche qui infatti viene scriminato (scusato)

un fatto tipico in quanto lo stesso si è realizzato per la tutela di un altro diritto minacciato da un

pericolo attuale.

Anche per lo stato di necessità, come per la legittima difesa, non vi è concordia di opinioni in

dottrina sul suo fondamento, anche se per la maggioranza questo andrebbe rintracciato nel principio

del bilanciamento degli intereressi.

Proprio i molteplici punti in comune con la legittima difesa ne permettono la trattazione con

continui riferimenti ad essa; tuttavia esistono importanti differenze tra lo stato di necessità e le

legittima difesa.

1) mentre nella legittima difesa l’azione, poi scriminata, si rivolge verso il soggetto che creato la

situazione di pericolo, nello stato di necessità tale azione si rivolge verso un terzo estraneo che non

ha determinato la situazione di pericolo.

2) Mentre nella legittima difesa si può reagire difendendo un “qualsiasi” diritto, anche non afferente

alla sfera di quelli della personalità, nello stato di necessità gli unici diritti che si possono tutelare

sono quelli legati alla persona umana.

Sono questi i punti di differenza tra le due fattispecie che, peraltro invece, presentano come detto

molti punti in comune.

1) La situazione di pericolo attuale di un danno grave alla persona: è quindi innanzitutto

necessario un pericolo attuale di un danno grave alla persona (danni anche morali).

2) E’ poi necessario che questo pericolo non sia stato causato dalla persona contro la quale si

realizza il fatto tipico che poi si vuole scriminare;

3) L’azione lesiva deve poi essere costretta ed assolutamente necessaria per salvarsi; la costrizione

ricorre quando il soggetto si trovi nell’alternativa di agire o subire un danno grave alla persona,

mentre la necessarietà di salvarsi implica il non lasciare altra scelta che quella di ledere un diritto di

un terzo.

4) Anche qui, inoltre come per la legittima difesa è richiesta la proporzione del fatto al pericolo.

Esempi tipici dello stato di necessità sono quello dell’alpinista che, per salvarsi, tagli la corda che lo

lega al compagno sospeso nel vuoto e che rischia di trascinarlo con sé, e quello del naufrago Tizio

che colpisce un altro naufrago Caio per attaccarsi ad un salvagente capace di sostenere una sola

persona.

Analizziamo l’esempio: nel caso dei due naufraghi la “situazione di un pericolo attuale di un danno

grave alla persona” è costituita dal fatto che Tizio e Caio stanno per annegare; la situazione di

pericolo (annegamento) non è stata causata da nessuno dei due, ma da una situazione indipendente

dalle loro volontà.

Inoltre l’azione di tizio, che lascia annegare Caio, è assolutamente necessitata dal fatto che il

salvagente può oggettivamente sostenere il peso di uno soltanto di loro; infine, la proporzione

sussiste in quanto il diritto salvato (vita di Tizio) è pari a quello sacrificato (vita di Caio).

30. Cause di giustificazione non codificate

Abbiamo detto in precedenza che, nonostante il procedimento analogico sia vietato nel diritto

penale, è comunque possibile l’applicazione analogica di cause di giustificazione per cui ne

possiamo trovare alcune anche al di la di quelle codificate nel Codice Penale.

Esistono quindi cause di giustificazione non codificate che consentono l’esercizio di una attività

autorizzata dallo Stato perchè rispondente all’interesse della comunità sociale; pertanto, fatti che

sarebbero normalmente considerati reato sono “scusati” per questa ragione.

Alcuni esempi sono costituiti dalle informazioni commerciali, dai trattamenti medico-chirurgici e

dalle attività sportive.

A) Informazioni commerciali: si tratta di informazioni che vengono richieste normalmente come

prassi commerciali e che possono integrare però gli estremi di alcuni reati.

Si pensi all’informazione che viene data dicendo che il sig. Tizio suole non far fronte ai suoi

impegni economici; si tratta di una affermazione che può integrare gli estremi ad es. del reato di

diffamazione: tuttavia, il fatto non è punibile, cioè è scusato.

B) Trattamenti medico-chirurgici: l’attività sanitaria, soprattutto quella medico-chirurgica da

origine ad una seria di problemi in tema di diritto penale (ad es. l’atto di asportare, da parte di un

chirurgo, una parte del proprio corpo perché malata, se non fosse esercitata in un certo contesto e

con il consenso dell’interessato, integrerebbe potenzialmente il reato di lesioni personali, oppure la

morte di un uomo durante o per gli effetti di una operazione chirurgica implicherebbe il reato di

omicidio).

Invece, a meno che al chirurgo non possa rimproverarsi una imprudenza o una negligenza, il fatto

risulta lecito, cioè scusato in quanto l’attività medico-chirurgica risponde ad un alto interesse

sociale: cioè la cura degli infermi che lo Stato riconosce e tutela, autorizzando e favorendo l’attività

medesima.

C) Attività sportiva: anche nell’esercizio di sports violenti, che importino l’uso della forza

muscolare contro le persone, è possibile affermare l’esistenza di fatti che di per se stessi

costituiscono reato (percosse, lesioni personali o addirittura la morte).

Se l’esito dannoso si realizza a seguito di una violazione delle regole di gioco, allora il reato c’è ed

il fatto non è scusato (ad es. un colpo basso nel pugilato), se invece le regole del gioco sono state

rispettate allora il fatto non può considerarsi illecito e non è punito.

Il fondamento della liceità di questi fatti deve ravvisarsi nella considerazione che l’attività sportiva

è permessa dallo Stato che la ritiene fondamentale da un punto di vista sociale.

31. Colpevolezza

Se con la tipicità abbiamo la certezza che un soggetto ha realizzato una condotta che corrisponde ad

una di quelle descritte nel Codice Penale e se con l’antigiuridicità accertiamo che quella condotta è

anche “contra ius” (cioè antigiuridica appunto), allora possiamo passare all’ultima analisi necessaria

per accertare l’esistenza di un reato.

La colpevolezza costituisce l’ultimo ostacolo da superare, l’ultimo elemento da accertare per poter

parlare di reato, cioè per poter considerare reato quel fatto tipico ed antigiuridico.

La colpevolezza è il segmento del reato in cui si analizza l’aspetto psicologico dello stesso; in essa

si cerca di capire se un fatto realizzato è veramente attribuibile psicologicamente ad un determinato

soggetto; le forme in cui la colpevolezza si può realizzare sono il dolo e la colpa (cioè gli elementi

psicologici interni alla tipicità).

In sede di tipicità abbiamo già analizzato le forme della colpevolezza ed abbiamo già avuto modo di

parlare di aspetto psicologico, ora si mira ad analizzare l’eventuale rapporto che intercorre tra il

fatto realizzato da un soggetto e la sua volontà concreta di realizzarlo; la colpevolezza è cioè

l’elemento che il presupposto reale per la punibilità, essa mira a dare un giudizio di appartenenza

psicologica del fatto al suo autore.

Con la colpevolezza si deve capire se quel fatto realizzato è realmente da un punto di vista

psicologico di quel soggetto; ad es., se un fatto tipico ed antigiuridico è realizzato da un minore di

età allora non potremmo mai dire che quel fatto è attribuibile psicologicamente a quel soggetto,

perché da un punto di vista psicologico, interiore, quel soggetto non avrà avuto modo di rendersi

conto di quell’azione.

Se un soggetto non si può oggettivamente rendere conto di ciò che fa allora non è colpevole e

quindi non è punibile.

La colpevolezza è il presupposto della punibilità, è l’elemento che una volta accertato conferisce ad

un fatto tipico ed antigiuridico la denominazione di reato e quindi l’inflizione di una pena.

Possiamo definire quindi la colpevolezza come la terza categoria del reato che, dopo l’accertamento

di un fatto tipico ed antigiuridico, mira a conferire ad esso anche la qualità di fatto colpevole e

quindi punibile.

Nella categoria della colpevolezza s’individuano tutti gli elementi che permettono di attribuire un

fatto ad un soggetto da un punto di vista psicologico.

32. Il principio della personalità dell’illecito penale

Prima di analizzare in particolare i singoli elementi della colpevolezza individuiamone il

presupposto.

Secondo l’articolo 27 comma 1 della Costituzione “la responsabilità penale è personale”, cioè un

fatto per poter essere attribuito ad un soggetto è necessario che questo fatto sia proprio di quel

soggetto sia da un punto di vista materiale che da un punto di vista psicologico.

Da questo fondamentale articolo della Costituzione la dottrina ritiene di poter ricavare non soltanto

il significato più ovvio e minino (quello del divieto di responsabilità per fatto altrui), ma anche

qualche cosa di più, e cioè il principio della responsabilità del fatto proprio colpevole (cioè il

principio secondo cui l’applicazione della pena ad un soggetto presuppone l’attribuibilità

psicologica del fatto alla volontà antidoverosa del soggetto).

La Corte Costituzionale nella ormai storica sentenza n. 368/88 ed anche in quella successiva n.

1085/88 ha affermato che l’imputazione del fatto può considerarsi veramente conforme al principio

di personalità espresso nell’art. 27 cost., a condizione che il fatto stesso sia attribuibile all’autore

almeno a titolo di colpa (intesa come aspetto psicologico minimo); infatti, anche laddove uno solo

degli elementi della fattispecie sia sganciato dal dolo o dalla colpa, viene meno il carattere

personale.

Con queste sentenze la Corte Costituzionale ha precisato ancor di più la necessità dell’elemento

psicologico perché un soggetto possa essere considerato veramente colpevole di un reato.

Infatti, dice la Corte, laddove un fatto non sia commesso almeno con l’aspetto psicologico della

colpa, questo fatto non sarebbe realmente attribuibile al soggetto che lo ha commesso materialmente

e quindi la responsabilità per questo fatto materiale non sarebbe realmente personale come impone

la Costituzione.

33. L’imputabilità

L’imputabilità costituisce il presupposto della colpevolezza vale a dire il concetto in base al quale

possiamo affermare la presenza o meno della colpevolezza.

Secondo l’articolo 85 del Codice Penale è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere nel

momento in cui commette il fatto.

Per capacità di intendere indichiamo la capacità di rendersi conto dell’atto che si compie e del suo

disvalore sociale;

per capacità di volere intendiamo la facoltà di volere quello che si giudica volersi fare.

Pertanto, perché ci possa essere colpevolezza è necessario che il soggetto sia imputabile cioè capace

di intendere e di volere al momento in cui commetteva il fatto.

Non tutti i soggetti sono capaci di intendere e di volere, infatti esistono delle condizioni che

diminuiscono o addirittura escludono l’imputabilità.

Anche queste ipotesi, che analizzeremo di seguito, escludono la punibilità per un fatto tipico ma

anche antigiuridico.

Esse si chiamano cause personali di esclusione della pena e come le cause di giustificazione

escludono la punibilità; la differenza tra queste e le cause di giustificazione però sta nel fatto che

mentre con le prime c’è un fatto tipico che in certe circostanze viene scusato e quindi non è anche

antigiuridico, in queste c’è un fatto tipico, anche antigiuridico ma non colpevole in quanto non

imputabile perché commesso da un soggetto incapace di intendere e volere.

Se pertanto, un fatto è tipico ed antigiuridico ma il soggetto che lo ha commesso non era imputabile

non c’è colpevolezza e quindi non c’è reato.

Come si vede è necessario che si realizzi un perfetto fatto tipico, totalmente antigiuridico ed anche

colpevole (quindi imputabile al soggetto che lo ha commesso) per poter parlare di reato e quindi per

poterlo punire.

34. Le cause che escludono l’imputabilità

1) La minore età: la minore età è causa di esclusione dell’imputabilità da 0 a 14 anni, per questa

fascia di età vige una presunzione assoluta di capacità intendere e di volere.

Per coloro i quali hanno invece un’età compresa tra i 14 ed i 18 anni il giudice dovrà accertare caso

per caso valutando la pericolosità e gravità del fatto.

Il minore non imputabile viene prosciolto, cioè non assoggettato a pena, tuttavia, se esso risulta

socialmente pericoloso, il giudice può applicargli la misura di sicurezza del ricovero in riformatorio

o quella della libertà vigilata.

2) L’infermità di mente: oltre alla minore età, l’incapacità di intendere e di volere può essere

determinata anche dall’infermità di mente (es. una malattia mentale).

3) Stati emotivi e passionali: lo stato emotivo è quello che comporta un turbamento improvviso e

passeggero nella psiche del soggetto, lo stato passionale è invece una emozione più profonda e

duratura delle psiche come ad es. l’amore, l’odio, la gelosia ecc..

Secondo l’articolo 90 del Codice Penale gli stati emotivi e passionali non escludono né

diminuiscono l’imputabilità, che quindi resta la stessa, ma possono costituire soltanto delle

circostanze attenuanti.

4) Il sordomutismo: il legislatore in queste ipotesi, pur nella considerazione che la scienza medica

ha raggiunto notevoli traguardi in questo campo, non ha adottato nessuna soluzione definitiva

dichiarando che la capacità di intendere e di volere nei soggetti affetti da sordomutismo va valutata

caso per caso; è importante precisare che la sola sordità o il solo mutismo non costituiscono

(nemmeno caso per caso) cause di esclusione dell’imputabilità.

5) L’ubriachezza: l’uso di sostanze alcoliche può incidere sicuramente sulla psiche del soggetto e

quindi diminuirne momentaneamente la capacità di intendere e di volere; cosa succede se un

soggetto commette un reato in stato di ebbrezza? – si distinguono diverse ipotesi:

a) ubriachezza accidentale articolo 91 C.P.: “non è punibile chi, nel momento in cui ha commesso il

fatto, non aveva la capacità d’intendere e di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso

fortuito o da forza maggiore. Se l’ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare

grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, la pena è diminuita”.

Nella prima parte il codice esclude imputabilità e quindi la sanzione quando a commettere il fatto è

stato un soggetto che non per sua colpa, ma appunto per forza maggiore o caso fortuito, era ubriaco

(es.: chi lavora in una distilleria e rimanga ubriaco per i fumi dell’alcool o chi viene fatto ubriacare

per scherzo dagli amici).

Nella seconda parte dell’articolo il codice aggiunge però che la punibilità è si esclusa, ma solo se la

capacità del soggetto era totalmente assente per l’ubriachezza, mentre la pena si applica ma è

diminuita nell’ipotesi in cui il soggetto era ubriaco ma quell’ubriachezza ha soltanto scemato

grandemente la capacità di intendere e di volere.

b) Ubriachezza volontaria o colposa: l’articolo 92 del Codice Penale aggiunge che: “l’ubriachezza

non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né diminuisce l’imputabilità. Se

l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la pena è

aumentata”.

Nella prima parte di questo articolo il Codice non esclude la punibilità per un fatto che sia stato ;

mentre nel secondo comma si precisa che la pena è addirittura aumentata nel caso in cui il soggetto

che ha commesso il reato si era ubriacato proprio al fine di crearsi una scusa per il fatto che voleva

commettere.

c) Ubriachezza abituale: l’articolo 94 del Codice Penale dispone che : “quando il reato è commesso

in stato di ubriachezza, e questa è abituale, la pena è aumentata”.

Pertanto, un soggetto che commette un reato quando è riconosciuto trovarsi frequentemente in stato

di ubriachezza è punito in misura maggiore.

d) Cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti: l’articolo 95 del Codice Penale: “per i fatti

commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze stupefacenti, si

applicano le disposizioni contenute negli articoli 88 e 89”.

Esempi: terminata l’analisi della struttura del reato non ci resta che analizzare alcuni esempi per

comprendere appieno qual è l’iter che un giudice deve effettuare per verificare se esiste o meno un

reato; consideriamo 4 azioni astrattamente previste dal codice (azioni tipiche) e 4 azioni

potenzialmente realizzabili in concreto e ragioniamo in termini di teoria del reato:

1) consideriamo l’articolo 638 C.P. – “uccisione o danneggiamento di animali altrui” - che dispone

che: “chiunque senza necessità di uccidere rende inservibili o comunque deteriora animali che

appartengono ad altri è punito…”.

Il nostro esempio è: Tizio, amante della natura, passeggia in un luogo pubblico di campagna quando

all’improvviso s’imbatte in un branco di cani inferociti posti a guardia di un gregge di pecore;

credendo probabilmente che si tratti di un ladro di bestiame, i cani aggrediscono Tizio il quale, per

difendersi, trova un bastone che usa per ucciderne uno e ferirne un altro.

Ci si chiede se Tizio potrà essere punito del reato di cui all’articolo 638 C.P..

La risposta è no, dal momento che a mancare è la stessa tipicità; Tizio non si trova nella

condizione di cui all’articolo 638, in quanto esso è aggredito dai cani e quindi c’è la necessità

di salvare la sua vita.

2) consideriamo l’articolo 605 C.P. – “sequestro di persona” – che dispone che: “chiunque priva

taluno della libertà personale è punito con la reclusione da sei mesi a otto anni”.

Il nostro esempio è: Carla ed Anna si recano a casa di Mario per fargli visita; dopo una lunga

discussione con il padrone di casa decidono di andare via; a questo punto Mario si fionda a serrare

la porta di casa impedendo alle due di uscire; Mario sarà punibile ai sensi dell’articolo 605 C.P.?.

In questo caso avremmo certamente la tipicità, dal momento che Mario ha realizzato gli

estremi dell’articolo 605.

3) consideriamo l’articolo 582 C.P.- “lesione personale” – che dispone: “chiunque cagiona ad

alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente, è punito con

la reclusione da…”.

Il nostro esempio è: Paolo, Marco e Andrea, tre amici appassionati di sports alpini, durante un’

escursione sul Monte Bianco s’imbattono in una valanga; mentre Paolo riesce a mettersi in salvo

Marco e Andrea restano appesi ad una corda sull’orlo di un precipizio.

Paolo, accorso in loro aiuto, si accorge di non poter fare altro che tirare in salvo solo uno degli

amici e, che per fare ciò deve lasciare cadere l’altro.

Ed infatti, mentre Andrea è tratto in salvo Marco precipita slogandosi una caviglia: Paolo potrà

essere incriminato di lesioni ai danni di Marco?

La tipicità c’è, in quanto Paolo lascia cedere Marco causandogli delle lesioni, ma a mancare è

l’antigiuridicità. Pertanto non c’è reato.

4) consideriamo l’articolo 575 C.P. – “omicidio” – che dispone: “chiunque cagiona la morte di un

uomo è punito…”.

Il nostro esempio è: due malviventi irrompono in una gioielleria e, imbavagliando il titolare, prima

ne violentano la figlia e poi gli svaligiano il negozio.

Dopo alcune ore dalla fuga dei due il gioielliere, nel frattempo liberato, incontra una persona che

riconosce essere uno dei malviventi ed afferrando un bastone lo picchia a morte.

Ci si chiede se il gioielliere possa essere incriminato di omicidio oppure se il suo comportamento

possa essere scriminato in base all’articolo 52 C.P..

La tipicità c’è, ma anche l’antigiuridicità, dal monumento che il gioielliere non si difende

nell’immediatezza del fatto, ma dopo molte ore; il fatto commesso dal gioielliere è tipico ed

antigiuridico.

5) consideriamo l’articolo 91 C.P. – “ubriachezza derivata da caso fortuito o forza maggiore””- che

dispone: “non è punibile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità di

intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza

maggiore”.

Il nostro esempio è: Andrea è dipendente di una importante industria che produce ed imbottiglia

alcolici; una sera, immediatamente dopo essere uscito dal lavoro prima di entrare in auto, si imbatte

in una donna che decide di violentare; la donna chiama la polizia la quale, intervenuta sul posto,

accerta un altissimo tasso etilico nel sangue di Andrea.

A questo punto Andrea sarà colpevole del reato di violenza carnale nei confronti di quella donna

oppure è possibile che per lui sia esclusa la colpevolezza?.

Andrea non sarà punibile pur avendo commesso un fatto tipico ed antigiuridico.

Infatti al suo fatto mancherà la colpevolezza esclusa sulla base dell’articolo 91 del Codice

Penale.

6) consideriamo l’articolo 92 C.P. – “ubriachezza volontaria o colposa ovvero preordinata” – che

dispone:”l’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né

diminuisce l’imputabilità”.

Il nostro esempio è: Angela è badante di un signore anziano i cui figli sono tutto il giorno lontani da

casa per lavoro, ma che hanno molta fiducia in lei.

Un giorno Angela, autorizzata dai figli a riscuotere la pensione dell’anziano di cui si prende cura,

decide di rubare la pensione e di spendersela tutta; per non essere incolpata dell’accaduto decide di

compiere il folle gesto in stato di ebbrezza bevendosi un intero fiasco di 5 litri di vino.

Angela potrà essere considerata colpevole del gesto oppure il suo stato di ebbrezza ne esclude

l’imputabilità?.

Angela sarà certamente colpevole.

È questo l’unico degli esempi in cui un reato c’è realmente; infatti, c’è un fatto tipico,

antigiuridico ed anche colpevole.

IL SISTEMA SANZIONATORIO

La pena

Una volta che sia accertata la commissione di un reato da parte di un determinato soggetto, al diritto

penale non resta che individuare le conseguenze da riconnettervi.

Il riconoscimento in capo ad una persona di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole (reato),

comporta inevitabilmente una reazione da parte dello Stato volta a punire la commissione dello

stesso.

A tale reazione consegue normalmente l’applicazione di una sanzione chiamata pena, ma anche la

possibilità dell’applicazione di sanzioni alternative: le misure di sicurezza e le misure di

prevenzione.

La pena è un castigo, una sofferenza che viene inflitta dall’autorità giudiziaria a colui che viola un

comando; l’afflittività è il vero carattere della pena, una pena non affittiva costituirebbe infatti una

contraddizione in termini.

Dal punto di vista sostanziale la pena consiste in una privazione o diminuzione di un bene

individuale, che negli Stati moderni è costituito dalla vita (pena capitale), dalla libertà personale

(reclusione) e dal patrimonio (sanzione pecuniaria).

Può pertanto essere definita come una diminuzione della libertà personale o patrimoniale

comminata dalla legge e irrogata dall’Autorità giudiziaria (giudice) mediante processo a colui

che viola un comando della legge stessa.

Tale definizione può essere completata dall’individuazione dei suoi caratteri essenziali: 1)

personalità, essa colpisce soltanto l’autore del reato, l’articolo 27 della Costituzione recita: “la

responsabilità penale è personale”.

2) legalità, la sua applicazione è rigorosamente disciplinata dalla legge, cioè è inflitta solo nei casi e

nei modi previsti dalla legge.

3) proporzione, essa deve essere proporzionata al reato commesso.

4) inderogabilità, la pena, una volta minacciata per un determinato fatto, è sempre applicata

all’autore della violazione.

Se mancassero questi caratteri verrebbe meno la stessa efficacia della pena (cioè essa non

servirebbe a svolgere la sua funzione): si pensi ad una sanzione non applicata direttamente al

responsabile del reato, e quindi non personale; oppure si pensi all’applicazione di una pena inflitta

da qualcuno che non sia lo Stato e senza quindi il rispetto delle regole di legge (verrebbero meno

una serie di garanzie che tutelano tutti i cittadini).

Si pensi anche all’ipotesi di una sanzione sproporzionata rispetto al fatto commesso, ( troppo bassa

per un reato molto grave oppure altissima per un fatto scarsamente lesivo).

Infine una pena che, una volta minacciata non venisse applicata, correrebbe il rischio di non

“impaurire” più nessuno, con la conseguenza che la sua funzione di deterrenza alla commissione dei

reati verrebbe totalmente meno.

Come si vede i caratteri che le pene devono avere sono necessari per un diritto penale che svolga

con efficienza la sua funzione di tutela dei consociati dalla commissione di fatti socialmente

allarmanti, e contemporaneamente di garanzia per gli stessi.

Si è parlato nella definizione di una diminuzione della libertà che viene applicata da un Giudice

mediante un processo; orbene, la presenza di un giudice e di una struttura processuale (quindi

regolata da leggi uguali per tutti) per l’applicazione di una pena costituiscono elementi indefettibili,

ineliminabili per la punizione di un reo.

In passato spesso si prescindeva da tali elementi: giudizi sommari, la mancanza di un soggetto terzo

ed imparziale, l’assenza di leggi che regolamentassero l’iter processuale, hanno dato vita a

moltissimi soprusi che non hanno di certo assicurato la ricerca della giustizia.

Tutto questo viene aborrito dal diritto penale moderno, il quale al contrario non può prescindere da

una serie di garanzie che tutelino la persona umana all’atto dell’applicazione di una sanzione.

Oggi la funzione del Giudice è quella di essere soggetto terzo ed imparziale tra le parti, che non si

approccia al processo essendosi già formato l’idea di colpevolezza o meno del soggetto di cui

giudicherà l’operato.

Il meccanismo processuale allo stesso modo è strutturato in maniera da prevedere una serie di

norme che non permettano l’applicazione di una pena non giusta o peggio ad un soggetto che non la

merita.

Si può obiettare, giustamente a questo punto, che in un tale sistema la presenza di tutte queste

garanzie può essere la causa di tanti reati impuniti; ciò è sicuramente vero, tuttavia dal momento

che non è umanamente possibile avere la certezza di raggiungere la verità assoluta circa la

colpevolezza o meno di un soggetto, si ritiene più giusto scegliere il male minore.

Tra il punire un innocente in quanto lo si è lasciato sfornito di garanzie e lasciare libero un

delinquente perché quelle stesse garanzie lo hanno scagionato, il male minore è certamente

propendere per quest’ultima possibilità.

Le funzioni della pena

Da quanto si è fin ora detto si è accertato che avere una pena giusta, proporzionata e certa

costituisce una esigenza sentita da tutta la collettività.

È importante a questo punto chiedersi quali sono le finalità che una pena deve perseguire per essere

sentita come giusta, proporzionata e certa.

È questa una esigenza di notevole importanza dal momento che, tanto più una pena sarà

riconosciuta dalla collettività come giusta, proporzionata e certa (cioè inevitabile per chi fosse

riconosciuto colpevole di un reato), quanto più riuscirà a realizzare le funzioni che la Costituzione

le ha affidato.

Quando si parla di funzioni della pena, si parla proprio delle finalità che essa persegue, degli

scopi che mira a realizzare, degli effetti che essa produce.

Scegliere tra i diversi scopi possibili da far perseguire alle pene costituisce un’operazione

importante, in quanto è da questi che discende il grado di accettazione che di esse i consociati

avranno; cioè, se alla pena facessimo perseguire esclusivamente una finalità punitiva e basta,

allora noi non riusciremmo ad eccitarla come invece nell’ipotesi in cui lo scopo fosse sì quello

punitivo, ma anche quello di recupero sociale del colpevole, o ancora, quello di prevenzione di

altri reati.

Infatti, una sanzione che non fosse sentita come giusta dalla collettività non avrebbe senso; la pena

deve essere accettata dai cittadini e deve essere vista come lo strumento che mira ad evitare la

commissione di fatti illeciti (reati).

Si pensi ad una pena che, in ipotesi dovesse perseguire finalità che mirano esclusivamente ad

intimorire i cittadini; si pensi cioè ad una pena che dovesse incutere un timore tale da far stare tutti

all’erta nel momento in cui si compie una determinata attività.

Oppure si pensi all’ipotesi di pene che perseguano una mera finalità di punizione; la punizione fine

a se stessa senza interessarsi delle sorti del soggetto punito: non possono essere questi gli scopi che

la pena deve perseguire, perché non è questo quello che la collettività chiede.

Al contrario, si pensi invece una pena che si prefigga il fine di ri-educare il delinquente, aiutandolo

a reinserirsi nella società; è senz’altro quest’ultima la finalità della pena meglio accettata da tutti.

In definitiva, la scelta è tra una pena che persegua uno scopo fine a se stesso, cioè la punizione e

basta, ed una pena che invece mira a punire non tanto perchè ciò è giusto, ma quanto perché tale

punizione abbia uno scopo ulteriore: la risocializzazione del reo nella collettività.

Il fine primario che la sanzione penale (pena) deve raggiungere è dunque quello di risocializzare, di

reinserire nella società il soggetto che ha commesso un reato.

È necessario che la pena svolga quindi una funzione ri-educante, che riporti il reo (colui che ha

commesso il reato) nella società “ripulito” da quelle condizioni che lo hanno portato a delinquere.

La pena poi non svolge solo la funzione di ri-educare il reo a condotte di vita più lecite, ma mira

anche ad evitare che soggetti “puliti”, cioè che non hanno mai commesso reati, li commettano.

In che modo svolge questa funzione? Con la sua stessa presenza: il fatto di sapere che esiste un

sanzione comminata per chi tiene una determinata condotta, evita già che molti tengano

quella condotta.

La pena quindi svolge anche la funzione di educare i consociati a tenere condotte lecite e rispettose

degli altri, quindi svolge anche una funzione di prevenzione dei reati.

Ricapitolando: la pena svolge una funzione di ri-educazione e di risocializzazione del reo;

ma anche una funzione di educazione mediante prevenzione dalla commissione di atti illeciti,

educa i consociati a non tenere comportamenti scorretti.

La funzione retributiva e preventiva della pena

Le teorie che si sono contese il campo sull’individuazione delle finalità che la pena deve perseguire

sono sostanzialmente due: quella retributiva e quella preventiva.

La scelta tra una finalità di punizione fine a se stessa (punire e basta), e quella di punizione per il

raggiungimento di altro scopo (punire per risocializzare il reo), è anche la scelta tra la funzione

retributiva e quella preventiva della pena.

1) Retribuire significa compensare, con la pena si compensa appunto il male realizzato attraverso

la commissione del reato.

Per le teorie legate alla retribuzione, denominate anche del corrispettivo, la pena non è che una

ricompensa: il reo ha violato una legge e per questo merita un castigo, il corrispettivo della sua

violazione è l’applicazione della pena.

Per i sostenitori di questa tesi è un’esigenza propria della natura umana quella di ricambiare il male

fatto con altro male, così come il bene al contrario merita un premio (altro bene).

La caratteristica migliore che questa teoria riesce a realizzare è quella della proporzione tra l’entità

della sanzione e la gravità dell’offesa arrecata, (tu commetti un male pari a 100, io ti punisco con un

castigo pari a 100, ti ricompenso il tuo male con altro male della stessa intensità).

Retributive sono per esempio le c.d. “pene choc” utilizzate in U.S.A., cioè le sanzioni esemplari che

servono a creare timore negli altri consociati ed a farli desistere dalla commissione dello stesso

reato; quelle non hanno altra finalità se non quella di compensare il male fatto con la commissione

di un reato e quella di intimorire gli altri al fine di farli desistere da eventuali propositi criminosi.

Queste pene, come si vede, non si interessano minimamente di risocializzare il reo, ma di punirlo

per il male fatto e contemporaneamente di rendere pubbliche agli altri le conseguenze in cui

incorrerebbero se commettessero lo stesso reato.

2) L’idea opposta a quella di retribuzione fa riferimento alla prevenzione: il fatto che sia prevista

una pena nel caso si commetta un determinato reato, mira a prevenire che lo stesso venga

commesso.

La stessa esistenza della pena cioè, svolge già per questo una funzione di prevenzione dalla

commissione di reati.

Infatti, una volta che i cittadini sanno dell’esistenza di una sanzione ricollegata ad un determinato

comportamento, si asterranno dal tenerlo; in questo modo la pena avrà realizzato, con la sua stessa

presenza, una funzione di prevenzione dal momento che altri si asterranno dal tenere quel

comportamento criminale per timore di incorrere in quella pena.

La teoria preventiva si distingue in generale e speciale, a seconda che spieghi le proprie finalità

verso l’intera collettività o nei confronti di un singolo individuo.

Si parla infatti di funzione “generalpreventiva” della pena quando questa incide

psicologicamente sui consociati condizionandone gli atteggiamenti e facendoli dissuadere da

pensieri criminosi.

Cioè, se esiste una pena che punisce con la reclusione da 3 a 10 anni il reato di rapina, questa

previsione indurrà i cittadini a non rapinare per non incorrere nella pena minacciata dalla norma.

Come si vede la presenza di una pena svolge la funzione di prevenire la commissione dei reati, in

quanto fa sì che psicologicamente i cittadini, conoscendola, si astengano dal commetterli.

Pertanto funzione generalpreventiva significa condizionare con l’esistenza stessa della pena

l’atteggiamento della collettività in senso favorevole ad un comportamento lecito.

La funzione “ generalpreventiva “ ha sicuramente il risvolto negativo costituito dal

raggiungimento di risultati di tipo intimidativo-deterrente (l’insieme dei cittadini rischiano di

essere terrorizzati dalla pena, e quindi limitati eccessivamente nella loro libertà d’azione), ma

contemporaneamente svolge anche una finalità positiva: orienta gli stessi verso condotte di

vita più corrette (effetto criminalpedagogico della pena ).

Funzione ”specialpreventiva“ della pena significa sempre una funzione che mira a prevenire

la commissione dei reati, ma non da parte di tutti i cittadini, ma da parte dei soli cittadini che

hanno già commesso un reato.

È una funzione di prevenzione dalla commissione di nuovi reati da parte di soggetti che si sono già

macchiati di atti illeciti (reati).

Un soggetto che è già stato punito per esempio con la pena di 10 anni per il reato di rapina, dovrà

essere stato rieducato in quei 10 anni in modo tale da aver compreso i suoi errori e da non ripeterli.

Ha come aspetto negativo, sempre quello della intimidazione, (della paura di agire

liberamente); si tratta però di una intimidazione individuale dell’autore di un reato, mentre

positivamente svolge una funzione di recupero sociale dello stesso, (in carcere ad esempio gli si

dovrebbe far capire la gravità dei suoi comportamenti).

Quindi la funzione di prevenzione generale incide su tutti i consociati: i cittadini conoscendo

l’esistenza di una pena, eviteranno di tenere quel comportamento a cui la stessa è legata; è in tal

senso che la pena svolge una funzione di prevenzione per il futuro.

La prevenzione speciale incide invece sul singolo soggetto autore di un reato, con essa la pena mira

a prevenire la possibilità che quello stesso soggetto incorra nuovamente in una violazione penale.

A questo punto una lettura del 3° comma dell’art 27 della Costituzione può agevolmente indicarci

qual è la teoria della pena più rispondente ai valori del nostro ordinamento. “ Le pene non possono

consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del

condannato “.

Mentre la teoria retributiva implica una funzione di mera compensazione della pena e non svolge

alcuna finalità rieducativa, perché non si interessa di quelle finalità che vanno al di la della sola

punizione, le teorie preventive, tendendo ad orientare il singolo (specialpreventiva) o la collettività

(generalpreventiva) per il futuro, svolgono una funzione più coerente con la finalità di rieducare il

condannato e di risocializzarlo.

Infatti, incidendo sul suo aspetto psicologico e facendolo desistere dalla commissione di reati o di

altri reati, lo educa o rieduca ad uno stile di vita fatto di legalità.

La funzione di orientamento culturale della pena è quindi la più rispondente ai moderni principi

costituzionali.

Commisurazione ed estinzione delle pene

Normalmente né il codice né le altre leggi penali stabiliscono per ogni reato una pena fissa, infatti

sia per qualità (arresto, multa, ammenda, ergastolo, reclusione), che per quantità, viene riservato un

certo margine di discrezionalità al saggio apprezzamento del giudice.

Questa scelta lasciata al giudice non è però una violazione del principio di tassatività e

determinatezza in quanto il fondamento dell’articolo 132 C.P., che prevede tale potere

discrezionale, va ricercato nell’impossibilità di predeterminare in astratto le diversificate varietà di

realizzazione del singolo episodio criminoso.

Inoltre la delega al giudice si rende necessaria anche per rispondere meglio alla finalità, propria

della prevenzione speciale, di individualizzare il più possibile la pena.

Secondo l’articolo 132 il giudice può orientarsi nella scelta della specie di pena da applicare

quando questa alternativa gli è consentita dalla legge (ad es. punire con la reclusione o,

alternativamente con la multa); può altresì orientarsi nella fissazione della quantità della pena, che è

normalmente già stabilita fra un limite minimo e un limite massimo in ogni norma, (es. …è punito

con la reclusione da 3 a 10 anni).

Nell’esercizio di questo potere discrezionale, il giudice deve tener conto anche secondo l’articolo

133, sia della gravità del reato, sia della capacità a delinquere del colpevole.

Una volta inflitta secondo i criteri descritti, la pena non è detto che venga necessariamente espiata;

il Codice Penale infatti ne contempla una serie di ipotesi estintive.

Alcune sono legate al decorso del tempo, la prescrizione della multa interviene ad esempio dopo

dieci anni, quelle dell’arresto e dell’ammenda dopo cinque ecc, altre sono frutto di provvedimenti di

clemenza, come l’indulto e la grazia.

Altre ancora conseguono alla constatazione di un’avvenuta risocializzazione, come ad esempio la

liberazione condizionale, infine la morte del reo è una causa di estinzione della pena che risponde

ad una logica fin troppo ovvia.

Misure di sicurezza e misure di prevenzione

L’introduzione delle misure di sicurezza ha assolto principalmente alla funzione di integrare il

sistema tradizionale delle pene nei casi in cui queste non sono applicabili o dove, pure essendo

applicabili, non sono reputate sufficienti per prevenire nuovi reati.

Le misure di sicurezza possono essere definite come provvedimenti intesi a riadattare il

delinquente alla vita libera sociale promovendone l’educazione e mettendolo comunque in

condizione di non nuocere. Costituiscono quindi mezzi di prevenzione individuale della

delinquenza, tendono cioè a difendere l’ordinamento contro il pericolo che determinate persone

possano commettere dei reati.

Le principali differenze delle misure in questione con le pene possono essere individuate nel fatto

che, mentre queste ultime sono fisse, le misure di sicurezza sono indeterminate, dovendo per loro

stessa natura cessare solo col venir meno dello stato di pericolosità della persona.

Ulteriore differenza sta nel fatto che le misure di sicurezza si applicano anche a soggetti non

imputabili (ad es. infermi di mente), purchè ritenuti socialmente pericolosi.

Perché possa essere applicata una misura di sicurezza è necessario che ricorrano due condizioni: la

commissione di un fatto previsto dalla legge come reato e la pericolosità sociale del reo.

Il Codice Penale individua tre categorie di delinquenti socialmente pericolosi: il delinquente

abituale, il delinquente professionale e il delinquente per tendenza.

Per quanto riguarda la durata si è già accennato all’indeterminatezza delle misure di sicurezza, ciò

si spiega se si considera che la loro funzione è quella di controllare la pericolosità sociale di un

soggetto, pertanto solo quando questo abbia cessato di essere pericoloso è possibile revocare le

misure applicate.

Le misure di sicurezza si distinguono in personali e patrimoniali, le personali a loro volta in

detentive e non detentive.

Un accenno meritano poi le misure di prevenzione: si tratta di provvedimenti che possono essere

applicati a soggetti per i quali si ritenga, sulla base di elementi di fatto, una loro abituale condotta di

vita non irreprensibile.

In particolare si applicano a coloro i quali si ritenga vivano con proventi di attività delittuose, siano

dediti a traffici illeciti e mettano in pericolo l’integrità di minori o la sicurezza pubblica.

In epoche recenti tali misure sono state utilizzate come importante strumento di lotta contro la

criminalità organizzata, come ad esempio con la legge dedicata alle disposizioni contro la mafia, o

come strumento da applicare a soggetti politicamente pericolosi.

IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITA’ PENALE DELLE PERSONE GIURIDICHE

1) La criminalità d’impresa

Uno dei maggiori fenomeni rilevati dalla criminologia moderna è costituito dalla crescita costante

della criminalità d’impresa.

Sempre più, infatti, sono i reati addebitabili a soggetti diversi dalle persone fisiche, oppure realizzati

da esse ma dietro il paravento o attraverso una organizzazione.

Il XX secolo è infatti stato caratterizzato, sul piano economico, dalla “spersonalizzazione” delle

attività: si è passati da una società in cui tutti i rapporti erano intrattenuti da persone fisiche, da

esseri umani in costante interazione, ad una in cui ogni tipo di relazione è realizzata tra persone

giuridiche.

Oggi ad. es., l’imprenditore che svolge un’attività commerciale usa la forma giuridica della società,

cioè agisce concretamente per il tramite di una persona giuridica.

Ma anche tutti i rapporti che tale imprenditore intrattiene sono tenuti con persone giuridiche: i

fornitori, le compagnie di assicurazione, i soggetti dei quali si servirà per la spedizione dei propri

prodotti, ecc..

Insomma, è oggi molto più diffusa nella pratica economica e degli affari più in generale, una vita di

relazione tra persone giuridiche piuttosto che tra persone fisiche.

Se quindi tutti i rapporti sono intrattenuti da persone giuridiche, allora non è difficile comprendere

come anche gli “aspetti patologici” derivanti dalle relazioni tra soggetti trovino oggi in gran parte

occasione nelle attività delle persone giuridiche.

L’accenno alla realtà economica rappresenta una ragione capace di sollecitare una

possibile revisione del sistema penale allo scopo di dare una maggiore attenzione al ruolo delle

persone giuridiche nelle attività criminose. Attualmente , infatti il sistema penale è decisamente

antropocentrico, pone, dunque la persona fisica come baricentro dei suoi principi e delle regole di

azione descritte o vietate. Al contrario, è innegabile che vita economica sia ormai sinonimo di

4

attività delle persone giuridiche , ed il riferimento non è limitato alle sole grandi multinazionali; è

un dato di fatto che le attività economiche a struttura organizzativa monocratica siano in fase di

estinzione, appartengano ad un’altra epoca, ad un sistema di mercato connotato da basso grado di

4 È questo il dato che più di ogni altro ha contribuito a ripensare al problema: la macroscopica e costante crescita delle

imprese nell’attività economica.

sviluppo e perciò con offerta estremamente concentrata ed omogenea. La tipologia associativa

padronale calata nelle forme giuridiche di impresa individuale, società di fatto o semplice non ha

più ragione d’essere. Il sistema di mercato sofistica imponendo la sofisticazione della natura

dell’offerta , delle strutture associative e delle forme giuridiche : anche quando un’attività

economica continua ed essere appannaggio di un solo soggetto - persona fisica, la legge prevede

forme di società (si pensi alla legge sulle s.r.l.) attraverso le quali “ufficializzare” la gestione

imprenditoriale. Il sistema economico fagocita le piccole realtà padronali e favorisce la nascita e lo

sviluppo di organizzazioni multidivisionali, frutto, da un punto di vista dei soggetti economici, di

operazioni d’integrazione verticale a cascata, da un punto di vista dell’attività di ripetute strategie di

diversificazione. A fronte di un cambiamento dei modelli associativi, mutano inoltre la natura delle

attività economiche. Il legislatore non dovrebbe rimanere inerte. Ed è, inoltre, indubbio che se

occorre una disciplina che sia più coerente con i nuovi modelli economici, essa deve estendersi alle

nuove possibili azioni ed alle corrispondenti nuove possibili trasgressioni, coinvolgendo non

soltanto il ramo privatistico -commerciale del diritto, ma anche quello penale. Il punto controverso

non sta nel negare a date condizioni un intervento più pervasivo del diritto penale. Il problema è

stabilire i destinatari di tale intervento. A questo punto, per una buona parte della dottrina poiché i

poteri, le attività, la conduzione e la gestione degli affari sfuggono al dominio del singolo, essi

dovrebbero riversarsi in quello della persona giuridica piuttosto che nei suoi organi, specie quando

le strutture organizzative non consentono chiarezza sui confini di una funzione, la sua natura e la

sua titolarità. In quest’ottica non è difficile immaginare che anche le attività delittuose si

trasferiscano sotto la signoria della società. Di qui la criminalità d’impresa non sarebbe tale perché

esercitata attraverso lo strumento associativo ma dallo strumento associativo : scavalcando le scelte

individuali essa risulterebbe autentica espressione di una superiore volontà del gruppo, la cui genesi

è collettiva (più organi, più soggetti, più funzioni) ma che evolve , al pari di una strategia

individuale, in propria dell’ente. L’ente diverrebbe autore di reati, sia di quelli che si collocano nel

cono d’ombra del rischio d’impresa (tutela dei lavoratori, tutela dell’ambiente, esercizio di attività

pericolose) sia di quelli legati alla criminalità del profitto, nelle sue due preoccupanti espressioni di

alterazione delle regole del mercato e di avvicinamento all’impresa illecita. Infine l’ente potrebbe

risolversi in quello stesso ossimoro concettuale dell’impresa illecita : la forma societaria sarebbe

prescelta al solo scopo di realizzare attività criminose, utilizzando le attività connesse all’oggetto

sociale a mero paravento per talune preesistenti illegali. A complicare il quadro c’è da considerare

la crescente internazionalizzazione delle attività economiche ed i suoi riflessi sulla realizzazione di

reti di organizzazioni che travalicano i confini nazionali moltiplicando perciò i problemi sia in

termini di soggetti coinvolti che di discipline adottabili. Non basta. Sempre nell’ottica di giustificare

un intervento (penale) che sia diretto all’ente anziché ai soggetti dell’ente si sottolinea che, a fronte

di un reato, l’ applicazione di una sanzione penale a carico della risorsa umana anziché

dell’organizzazione evidenzierebbe una secca scollatura tra il destinatario del precetto penale ed il

concreto portatore dell’interesse che ha giustificato la commissione dell’illecito: per cui i reati

dell’associato, del socio o del management dissimulerebbero un reato proprio dell’impresa. Si

tratterebbe dell’individuazione di un bersaglio parziale, la cui consapevolezza avrebbe portato, nella

storia della giurisprudenza ad applicazioni di pene esemplari, pericolose aperture allo spettro della

prevenzione generale già in fase di accertamento del fatto tipico, per culminare all’atto della

commisurazione della pena.

Il trade off tra i costi di commissione del reato ed i benefici arrecati all’impresa sembrerebbe perciò

inesistente: si punirebbe l’autore materiale ignorando la circostanza che le conseguenze (positive)

dell’illecito potevano appartenere ad una scelta strategica imprenditoriale frutto di una volontà

propria dell’organizzazione anziché del singolo chiamato alla concreta realizzazione dell’illecito.

S’ignorerebbe un’ ulteriore circostanza, ancora di tipo strutturale, ma adesso rilevante sulla scelta

delle risorse umane all’interno dell’organizzazione. La metamorfosi organizzativa degli enti, di cui

si è già detto, ed il corrispondente aumento di forza contrattuale dei gruppi all’aumento delle

dimensioni economico- finanziarie tendono a ripercuotersi in incrementi d’investimenti in capitale

umano generico. Si tratta di risorse umane assolutamente intercambiabili, utili a far crescere

d’intensità il fisiologico turn-over di risorse umane: gli esiti di una frenetica rotazione di personale

si risolverebbero, in caso di azione criminosa, in complicatissimi accertamenti allo scopo

d’individuare l’ autore concreto del fatto-reato. A volere cercare il responsabile all’interno

dell’organizzazione s’ignorerebbero le formule di divisione del lavoro rette su meccanismi di

coordinamento così stringenti da rendere poco visibile la linea di confine tra una mansione ed

un’altra , in certi casi frutto di precise scelte organizzative e di deliberate soluzioni volte a creare

coni d’ombra di irresponsabilità organizzata. Ma soprattutto s’ignorerebbe la circostanza che anche

ad individuare un reo , la pena sarebbe tarata sulla sua capacità (anche)patrimoniale, ed invece il

pagamento sarebbe operato da parte dell’impresa alle spalle, per una somma, proporzionata alla

capacità patrimoniale del gruppo, assolutamente irrisoria.

Abbiamo riassunto i punti salienti delle ragioni concrete , cioè quelle derivanti dalle evoluzioni di

uno specifico comparto della realtà, che giustificherebbero un intervento penale , in presenza di

taluni illeciti che andrebbero ascritti direttamente all’ente anziché al singolo. Le obiezioni a

riguardo sono molteplici. A queste si proverà a dare una risposta che non entri ancora nei contenuti

del diritto, ma che si limiti a replicare nello stesso solco individuato dalla dottrina per guardare con

maggiore impegno al mutamento d’identità- promosso dal mutamento del sistema economico -che

ha coinvolto gli enti . E’ vero che quando i meccanismi di coordinamento interni ad

un’organizzazione sono particolarmente stringenti si fa fatica a comprendere i perimetri delle

attività assegnati alle singole unità. La difficoltà di mappatura dei ruoli si riverbera necessariamente

sulla difficoltà d’individuazione di responsabilità. Se non è chiaro dove comincia e dove termina un

segmento dell’attività dell’ente, risulta impossibile identificarne i titolari , e per questa strada , in

caso di abuso di funzione, accertare il compimento di un illecito. Questo sbandamento nella ricerca

di un destinatario della sanzione si complica quando, se pure fosse possibile stabilire senza

esitazioni il soggetto che nella filiera produttiva abbia esuberato gli ambiti della propria mansione,

l’elevato turn-over consente di sostituire prontamente i soggetti all’interno dell’impresa prima che

questi siano raggiunti da sanzione. E’ pur vero che le scappatoie adottate dalle organizzazioni non si

devono paralizzare all’atto dell’applicazione di sanzioni , che, qualsiasi natura abbiano,

rappresentano la reazione alla trasgressione, quindi ad un momento patologico della vita

dell’organizzazione. La responsabilità dell’ente collettivo non può giustificarsi sull’impossibilità di

individuare responsabili nelle grandi organizzazioni: tale impossibilità costituisce semplicemente

l’evidenza di talune inefficienze organizzative. Se ciò che non è chiaro è il confine di una mansione,

il lavoro, da parte del giurista, deve intervenire preliminarmente a questo proposito. La definizione

di una disciplina capillare nella determinazione dei soggetti e delle funzioni significa di

conseguenza la definizione di precise responsabilità. Si ritiene sia l’impegno della corporate

governance. Preoccupa l’ascrizione di una responsabilità superiore, di natura penale perché non si è

in grado di stabilire chi concretamente abbia agito. Se si trattasse di persone fisiche saremmo di

fronte ad una temibile forma di responsabilità per rappresaglia. Non essendolo, sembra segnerebbe

il fallimento delle nuove osservazioni frutto della dottrina commerciale, sempre più interessate alla

definizione di ruoli e dei meccanismi di coordinamento come tessuto connettivo delle

organizzazioni. Forse prima di correre ai rimedi in occasione della disfunzione bisognerebbe

mettere alla prova quei rami del diritto che si occupano di funzioni, dettagliandone i contenuti sia

per i rapporti esterni, sia per quelli tra organi interni. L’organizzazione è pur sempre una riunione

d’intenti. Dunque si tratta di persone e di ruoli , che utilizzano uno strumento per fini propri trasfusi

in un più generale fine collettivo. Ma questo agire comune non individua una volontà collettiva che

si stacca dai suoi determinatori, quanto piuttosto una sommatoria di volontà la cui individuazione

certa rappresenta il compito primario della legge. Non si ritiene estremamente credibile la

considerazione di una strategia d’impresa quasi avulsa da chi l’ha determinata. Per altro verso è

vero che quando un reato d’impresa ma più estensivamente dell’organizzazione, produce un profitto

si tratterà di profitto dell’ente e non del singolo. Come è vero che dove “ si ottiene un beneficio –

illegittimamente-, lì sorgerà una responsabilità “ ma non si vede perché debba trattarsi per forza di

responsabilità penale laddove altri meccanismi punitivi potrebbero rivelarsi più efficaci e più

conformi alle regole del diritto in generale. Riassumendo l’intervento del legislatore è essenziale

quando cambiano i fenomeni su cui le regole sono state modellate. Ma le prime regole delle quali

invocare una modifica riguardano la disciplina del “nuovo” ordinario, dunque quelle che si

occupano di prescrivere norme di funzionamento, di relazioni tra soggetti, di definizione dei nuovi

ruoli oppure di ridefinizione dei vecchi , qualora abbiano subito delle modifiche. Da regole puntuali

a disciplina dell’organizzazione conseguono agevolmente regole di ascrizione di responsabilità. Che

saranno penali se e solo se rivolte a soggetti di non più difficile individuazione se ruoli e funzioni

saranno puntualmente definiti. Non si vuole garantire alcuna forma di impunità delle

organizzazioni, in considerazione del fatto che è senza dubbio vero quanto esse siano il reale

destinatario di taluni benefici che derivano dall’agire illecito del proprio personale . Si cerca però di

non scomodare la sanzione penale, fosse solo per il rispetto dell’extrema ratio, qualora altre forma

sanzionatorie , direttamente ascrivibili, potrebbero risultare parimenti appaganti, risolvendosi in

forme efficaci di aggressione al patrimonio dell’organizzazione.

Un sistema sordo alle sollecitazioni che i problemi derivanti dalla realtà sottopongono, non è un

sistema apprezzabile. Un sistema infatti che non tenesse conto dell’elementare principio che vuole il

diritto al servizio degli interessi e delle esigenze sociali, non è neppure lontanamente immaginabile

come sistema democratico, moderno, ed efficace nello svolgimento delle funzioni che ad esso

competono. Se la tendenza economica è quella descritta, con tutto il corollario di problematiche

individuate, è evidente che non rimangano margini di dubbio sulla necessità di valutare la questione

con spirito adeguativo del sistema. La rivalutazione del quale però, deve essere operata con

l’attenzione costantemente rivolta ai principi informatori ed ai dogmi del diritto penale.

2) Gli ostacoli “dei principi” al riconoscimento della responsabilità penale delle persone

giuridiche

Come già detto, sarebbe impensabile un intervento disciplinare in tema di persone giuridiche che

non tenesse conto dei vincoli derivanti dai principi a fondamento del sistema penale

Partiamo da questa considerazione: nel nostro ordinamento non è riconosciuta ufficialmente la

responsabilità penale delle persone giuridiche.

Il sistema italiano, come anche tutti quelli di derivazione romanistica, ha ossequiato, in via

incondizionata, il principio contenuto nel brocardo latino ”societas delinquere non potest”.

Un’ analisi dei principi su cui si regge l’intero sistema penale dimostra, infatti, che tale sistema è

costruito e pensato per ricercare e punire responsabilità esclusivamente in capo ad esseri umani, a

sole persone fisiche.

Il diritto penale è tradizionalmente un diritto antropocentrico!

Pertanto, le ragioni che hanno storicamente escluso qualsiasi forma di coinvolgimento penale per

soggetti diversi dall’uomo, vanno ricercate essenzialmente nei principi ordinatori del diritto penale.

L’occasione per un ripensamento a proposito della totale irresponsabilità delle persone giuridiche, è

giunto con la crescita d’interesse nei riguardi di un particolare tipo di criminalità, quella “dei colletti

bianchi, compiuta dai manager d’impresa, in molte occasione come esecutori di una più ampia ( e

spersonalizzata) strategia aziendale.“Per molti anni il legislatore non si è occupato del “white collar

crime”; soltanto negli anni 70 ed 80 è iniziata l’opera di progressivo adeguamento della nostra

legislazione in materia economica alle acquisizioni già compiute a livello internazionale.

È soprattutto in tema di tipicità, di colpevolezza e di teoria della pena che si rintracciano

ostacoli, per molti versi insormontabili, al riconoscimento della responsabilità penale delle

persone giuridiche.

Analizziamo gli ostacoli storici al riconoscimento della responsabilità degli enti:

1) Nell’esame dei contenuti della tipicità ci si imbatte immediatamente in un primo, evidente

ostacolo: quello dell’impossibilità di compimento di un’azione da parte delle persone

giuridiche.

Studiando la tipicità, abbiamo considerato “cuore” del reato il compimento di una condotta

(commissiva o omissiva). Perché un reato sussista è necessaria un’azione: quale genere di azione è

possibile attribuire ad una organizzazione?.E’ pura banalità sottolineare che le persone giuridiche,

per la loro natura, non possono muoversi, non possono camminare, non possono agire.

Perché ci sia possibilità di azione è necessario che vi siano persone fisiche, esseri umani che si

muovano, camminino, agiscano.

Il concetto stesso di azione è altro concetto antropomorficamente modellato, concetto che può

essere compreso appieno, in tutto il suo significato, solo se riferito ad esseri umani.

Non è possibile parlare di azione per una entità inanimata.

2) Sempre in tema di tipicità, altro problema fondamentale immediatamente evidente è costituito

dalla difficoltà di rintracciare un elemento soggettivo.

Si definisce il reato -sotto un profilo oggettivo- un’azione od un’omissione, ma poi –sotto il profilo

soggettivo- tale condotta (azione o omissione) deve essere integrata e dunque sostenuta con

coscienza e volontà.

La condotta tenuta dev’essere connotata anche da un aspetto “psicologico”: non basta per ritenere

una condotta propria di un fatto tipico, che la stessa sia accertata solo da un punto di vista materiale,

è invece necessario che la sua commissione sia sostenuta da coscienza e volontà e che quindi il fatto

sia commesso sussunto da uno dei tre aspetti psicologici previsti dall’articolo 42 del Codice Penale:

dolo, colpa o preterintenzione.

L’assenza di dolo o di colpa o anche di preterintenzione ascrivibile ad una persona giuridica, solleva

problemi sia in campo di tipicità che in campo di colpevolezza dove il dolo, la colpa e la

preterintenzione rilevano per graduare la misura della sanzione.

L’elemento psicologico, valutato in tema di tipicità o approfondito meglio sotto il profilo della

colpevolezza, costituisce, come detto, ostacolo al riconoscimento della responsabilità penale delle

persone giuridiche.

Le obiezioni sono le medesime rilevate per l’impossibilità di azione: anche tutte le assunzioni

riconducibili all’aspetto psicologico sono comprensibili appieno soltanto se riferiti a persone

fisiche, esseri umani.

Non è infatti pensabile attribuire ad un entità non umana un pensiero, una volontà, una

coscienza, un atteggiamento interiore di adesione o meno ad un comportamento. Intervenire

sugli elementi soggettivi, non ritenendoli centrali o rimaneggiandone i contenuti in direzione

di forme “poco coscienti e poco volute” non è operazione isolata in campo dottrinario ma

inutile: essa tende a demolire l’intero fatto tipico. Un fatto sganciato dagli elementi psicologici

non è un fatto tipico. Un fatto “compiuto” da una persona giuridica non è un fatto tipico : la

persona giuridica non è capace né di dolo né di colpa, perché dolo e colpa sono atteggiamenti

psicologici dell’uomo.

3) Altro ostacolo è poi costituito dall’articolo 27 della Carta Costituzionale, che nel primo comma

enuncia: “La responsabilità penale è personale”. il primo comma dell’articolo 27 Cost.

rappresenta il completamento del volto umano dell’illecito penale secondo la legge fondamentale.

La locuzione che, per dottrina unanime travalica il principio della mera esclusione della

responsabilità per fatto altrui, per sostanziarsi nel principio di responsabilità per fatto proprio,

presenta vicendevoli nessi logici col principio di legalità : il crimen dell’art. 25 Cost. è quel “fatto

proprio” dell’art. 27 Cost., la cui attribuibilità sta e cade insieme alla sussistenza del dolo e della

colpa, nel cuore di un fatto tipico, come l’art. 25 Cost. impone. Il “nessuno” dell’art. 25 Cost. o il

“chiunque “ con cui si aprono le incriminazioni di parte speciale riferiscono ad un soggetto in

carne ed ossa, capace di un fatto ad esso riferibile perchè capace di autodeterminarsi e di

orientare un proprio comportamento per evitare i rimproveri contenuti nelle sanzioni penali. Il

rimprovero di colpevolezza poggia sulla necessaria realizzazione di un fatto connotato almeno da

colpa ( minima forma di atteggiamento psicologico sottesa al fatto-reato): un’ azione attribuibile

fisicamente e psichicamente non lascia spazi alla formulazione di una presunta , simmetrica

personalità dell’ente collettivo.

Non si possono moltiplicare le forme di responsabilità per comprendere “casi” non rientranti nella

disposizione dell’art. 27 Cost., né, animati dallo stesso fine, si può forzare il dato letterale della

norma. Un fatto proprio dell’ente collettivo è un ossimoro concettuale: non aiuta il ricorso alla

rappresentanza organica attraverso la quale imputare un fatto commesso da una persona fisica-

organo direttamente all’ente, sia sul piano civile che su quello penale, ritenendo verificate le

condizioni necessarie per l’operare del meccanismo di iscrizione normativa-responsabilità penale..

La personalità della responsabilità penale si radica prima ancora che su una colpevolezza, su un

insieme di fattori fisio - psichici che la colpevolezza stessa presuppone, identificabili solo in capo

alle persone fisiche assenti nell’ipotesi di trapasso di effetti dell’agire di un soggetto persona fisica

a carico di un soggetto persona giuridica.

4) Come detto, anche in tema di teoria della pena è possibile rinvenire delle argomentazioni volte

ad escludere la responsabilità penale degli enti.

Se, secondo l’art 27 Cost., la pena deve tendere ad una funzione risocializzante, quando si chiarisce

che la rieducazione è la costante da non perdere mai di vista all’atto dell’applicazione della pena, è

facile sostenere che la riabilitazione sia altrettanto fatto umano, come lo è il reato alla cui

commissione è seguita l’applicazione di una sanzione. È difficile pensare di risocializzare e

rieducare un ente, lo è da un punto di vista concettuale, e lo è inoltre per l’assenza di pene riferita ad

un ente anziché ad una persona.

Abbiamo sinteticamente esposto le motivazioni che hanno da sempre ostato al riconoscimento delle

responsabilità penale delle persone giuridiche: è chiaro a questo punto come l’analisi del reato e lo

stesso studio, interamente considerato, del diritto penale sia sempre stato realizzato considerando

che autore di un reato è un essere umano.

4) I sostenitori della responsabilità penale delle persone giuridiche: la forzatura dei principi di

diritto penale

Nonostante gli ostacoli di carattere dogmatico esaminati, il riconoscimento della responsabilità

penale delle persone giuridiche è insistentemente invocato da una certa parte della dottrina Il

problema non è di poco conto e, come visto, si pone al centro di due contrapposte esigenze: quella

di tutelare i principi di diritto penale e quella di offrire risposte efficaci alla lotta alla –dilagante-

criminalità d’impresa.

In molti Stati l’estensione della responsabilità penale anche alle persone giuridiche è ormai dato di

fatto, che vi sia una codificazione in questa direzione suppone che l’opera di regolamentazione sia

stata preceduta da una solida elaborazione teorica dalla quale ricavare argomentazioni contrarie a

quelle che i n Italia, da sempre rappresentano un ostacolo invincibile al conio di una responsabilità

penale in capo alle persone giuridiche.

Per riconoscere tale responsabilità è necessario,perciò, entrare in collisione con i principi di diritto

penale, raggiungendo soluzioni di compromesso: mortificare eccessivamente i “dogmi” penali o

meno , è questione di punto di vista .

Per questa parte della dottrina l’elusione - e non necessariamente la violazione -dei principali

ostacoli al riconoscimento di forme di coinvolgimento penale per gli enti è possibile in base alle

argomentazioni che seguono.

1) All’ostacolo costituito dall’impossibilità di azione, si oppone la circostanza per la quale è vero

che la persona giuridica non può agire da un punto di vista naturalistico, ma lo stesso non vale per

l’azione in senso giuridico.

Se alle società si riconosce possibilità di intessere rapporti con agenti economici di varia natura,

allora si ammette che esse possono agire, sia pur sotto un profilo giuridico, cioè attraverso una

finzione riconosciuta dalla legge.

Nei traffici commerciali –disciplinati da legge- infatti, le società compiono atti ed attività per cui

agiscono ed a tali azioni sono riconducibili una serie di effetti, principalmente di tipo patrimoniale.

Come si vede è necessario utilizzare un concetto di azione diverso da quello tradizionalmente usato,

oppure, per meglio dire, “forzare” quest’ultimo e renderlo applicabile anche a scopi diversi.

2) Sotto il profilo della personalità della responsabilità penale, e per quanto riguarda i problemi

legati alle conseguenze che sarebbero pagate da terzi per fatti commessi dai dirigenti di una società,

si può rispondere che è conseguenza naturale della pena quella di incidere negativamente, sia pur

indirettamente, su terzi. Le esternalità negative delle pene sono una caratteristica costante di una

sanzione dotata di eccezionale afllittività.

Si pensi all’ipotesi di un padre di famiglia, l’unico ad avere un reddito, che venendo arrestato per la

commissione di un reato lascia senza sostentamenti la famiglia.

3) Il problema dell’aspetto psicologico è poi superato, dai sostenitori della responsabilità penale

delle persone giuridiche, attraverso la teoria organicistica (secondo la quale, tutto quello che è

commesso volontariamente dai dirigenti di un ente è automaticamente imputato al “volere”

dell’ente stesso).

Si costruisce e quindi si crea una ”volontà” dell’ente basandosi sulla volontà delle persone fisiche

che hanno il controllo dello stesso.

Trattandosi di una somma di volontà in rappresentanza di un ente, si tratterebbe di una forma di

volontà diversa e nuova rispetto a quella tradizionale riconosciuta alle sole persone fisiche.

4) Anche in sede di teoria della pena gli ostacoli al riconoscimento della responsabilità penale

delle persone giuridiche si supererebbero pensando a sanzioni appropriate agli enti, create per essi

ad hoc, senza cercare di adattare quelle previste per le persone fisiche.

LA RESPONSABILITA’ DELGI ENTI NEL MONDO

1) Premessa

I problemi legati al riconoscimento o meno della responsabilità penale delle persone

giuridiche sono stati affrontati già da molti anni in altri paesi europei e del mondo.

Solamente in Italia, ed in altri paesi come la Germania, la Francia e la Spagna la questione risulta

relativamente recente.

Le ragioni di un tale ritardo nella conoscenza del fenomeno sono duplici: da un lato il nostro

paese (come anche altri) ha conosciuto lo sviluppo economico legato all’espansione delle

società in ritardo rispetto ad esempio agli Stati Uniti o alla Gran Bretagna, dall’altro, in paesi

come il nostro, è stata volutamente ritardata la necessità di affrontare un tale problema per le

gravi contraddizioni che avrebbe sollevato con i postulati tradizionali del diritto penale.

Infatti, è innegabile che i paesi che per primi hanno riconosciuto la responsabilità degli enti sono

storicamente caratterizzati da una scarsa produzione scientifica in campo penale.

È ovvio pertanto che il problema venga sentito come tale soprattutto in ordinamenti che si fregiano

di una tradizione culturale penale particolarmente ampia.

2) Le distinzioni tra common law e civil law

Il problema di riconoscere o meno la responsabilità penale anche a soggetti diversi dalle persona

fisiche è stato sentito, affrontato e risolto per prima nei paesi afferenti al sistema giuridico di

Common Law.

La ragione di ciò è da ricercarsi nella considerazione che un sistema “non codicistico”, qual’è

appunto quello di caratterizzato dal common law, è naturalmente più duttile, in quanto meno

ancorato al rispetto di certi canoni che, invece, in un sistema “codicistico” di civil law risultano

eccessivamente vincolanti e, quindi, meno compatibili con cambiamenti importanti.

In altre parole, un sistema giurisprudenziale risulta più facilmente adeguabile a cambiamenti di

“opinioni” giuridiche.

In un sistema di civil law invece, è necessario prima adeguare le leggi scritte al cambiamento e poi

metterlo concretamente in atto.

È per questo che, gli Stati Uniti prima e la Gran Bretagna poi, hanno affrontato il problema della

possibile responsabilità penale degli enti, risolvendolo in senso positivo.

Nei sistemi di civil law, invece, i cambiamenti sono più lenti e necessitano di modifiche scritte che

pertanto sono più difficili da attuare in tempi bervi.

L’altra ragione che ha fatto salire alla ribalta il fenomeno in questione per prima in Gran Bretagna e

negli Stati Uniti è legata al fatto che questi già da molti decenni ormai hanno avuto modo di

misurarsi con il fenomeno della criminalità d’impresa.

Infatti, è innegabile che lo sviluppo economico costituisca il presupposto all’interno del quale si

sviluppa il fenomeno della criminalità delle società, e siccome da un punto di vista economico sono

quei paesi ad essersi sviluppati per primi, è chiaro che i termini del problema della responsabilità

degli enti sono stati avvertiti li prima che da noi.

3) I paesi di commom law

E’ per quanto esposto fin ora che una panoramica delle soluzioni che culture differenti hanno

adottato per risolvere il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche non può che

partire dai sistemi di common law.

In Inghilterra, il primo riconoscimento della responsabilità penale della persona giuridica si

muoveva nella direzione della nostra carta costituzionale, tesa a tutelare il principio della

responsabilità per fatto proprio colpevole.

Il soggetto attivo del reato, e quindi il primo ( nonché autentico) colpevole, rimaneva sempre

l’individuo che aveva posto in essere l’azione criminosa: la responsabilità dell’ente veniva in rilievo

solo in un secondo momento, cumulativamente alla responsabilità del datore di lavoro per fatto del

dipendente (respondeat superior).

Il passaggio cruciale da questa sperimentazione alla definitiva “primary liability”, sta nella

“identification teorie”, corrispondente empirico della nostra teoria dell’immedesimazione organica

(o teoria organicistica).

Il fatto è imputato all’ente ogni qual volta sia commesso da un soggetto che, per gerarchia e

funzioni, esprime la volontà dell’organizzazione stessa, o sia autorizzato ad esternare la volontà

della persona giuridica.

Si può pertanto concludere che il common law prevede attualmente una responsabilità diretta

dell’ente, basata sul concetto di immedesimazione (alter ego) tra ente e individuo che per esso

agisce.

4) Il sistema di civil law: l’esperienza francese in particolare

Soltanto da pochi decenni anche nei paesi di cultura “codicistica” si è cominciato ad affrontare

concretamente il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche.

In Italia, ad esempio, il primo a scrivere del problema è stato Bricola nel 1970.

Ma sono stati gli ordinamenti Spagnolo e Francese che nell’ultimo decennio hanno riconosciuto

ufficialmente la responsabilità delle persone giuridiche.

Nel 1995 in Spagna il nuovo “codigo penal” ha riconosciuto la responsabilità delle persone

giuridiche con la previsione di un catalogo ampio e completo di misure interdittive.

Ma è stata la riforma del codice francese che può interessare il nostro legislatore dal momento che i

due sistemi penali e le due culture giuridiche risultano per molti aspetti simili.

Nel 1994 infatti, il nuovo codice penale francese, nell’articolo121 secondo comma, ha riconosciuto

in modo definitivo la responsabilità penale delle “personnes morales”.

I reati per i quali le persone giuridiche in Francia possono essere ritenute responsabili sono in

costante aumento.

Profili di originalità ha il codice francese nella ricostruzione delle modalità con cui è attribuita la

responsabilità all’ente.

Il giudice francese infatti, dovrà innanzitutto ricostruire la responsabilità del soggetto che avrà

materialmente posto in essere l’azione criminosa, poi individuando il ruolo ricoperto da questo

all’interno dell’ente, riconoscerà una seconda responsabilità anche a quest’ultimo.

Si parla, in questo caso, di responsabilità di rimbalzo, o secondaria, proprio perché il giudice dovrà

riconoscere due distinte e cronologicamente successive responsabilità.

Interessante è anche il sistema normativo previsto per il cumulo delle due responsabilità.

Va infine segnalato il vastissimo arsenale sanzionatorio previsto dal legislatore francese contro la

criminalità d’impresa: tante ed originali da un punto di vista quantitativo le sanzioni previste in caso

si accertasse la responsabilità di una persona giuridica.

5) Conclusioni

Come abbiamo visto oramai, in tutti gli ordinamenti, la tendenza è nel senso di riconoscere la

responsabilità penale agli enti; l’esigenza di contrastare la criminalità proveniente dall’attività delle

imprese risulta sempre più urgente e, pertanto, si rendono indispensabili misure idonee in tal senso.

Fin tanto che il problema era affrontato e risolto dai paesi afferenti al sistema di common law,

l’Italia poteva permettersi di usare l’alibi della impossibilità di riconoscere la responsabilità agli enti

in un sistema di civil law.

Ma ora che anche altri paesi di questo sistema hanno ufficialmente ed ampiamente riconosciuto la

responsabilità penale agli enti, non resta che studiare strumenti adeguati anche da noi.

D'altronde, la stessa Unione Europea sembra essere orientata, nel più ampio contesto di

armonizzazione del sistema penale, nel senso di riconoscere forme di responsabilità penale per le

persone giuridiche.

IL DECRETO LEGISLATIVO N. 231 DEL 2001

1) Il primo passo verso la responsabilità penale delle persone giuridiche?

Dal 4 luglio 2001 è in vigore il D. Lgs. 8 giugno 2001 n. 231 in tema di “responsabilità

amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità

giuridica”.

Si tratta di un intervento normativo che sancisce un cambiamento di rotta rispetto al passato in tema

di riconoscimento della responsabilità penale- anche- per le persone giuridiche.

È infatti il primo intervento del legislatore italiano che, sia pur in modo non diretto, esclude la totale

vigenza del brocardo “Societas delinquere et puniri non potest”, che ha costituito un “dogma” per

lungo tempo indiscusso nel panorama penale italiano.

Com’è noto, il sistema italiano non era dotato di alcuna normativa che punisse penalmente soggetti

diversi dalle persone fisiche; le disposizioni di cui agli articoli 196 e 197 del Codice Penale

confermano esattamente l’esclusione della responsabilità penale delle persone giuridiche.

In questi articoli, si prevede una responsabilità per l’ente solamente sussidiaria ed eventuale, quindi

indiretta ed a carattere espressamente civile.

La disciplina contenuta in tali articoli, infatti, non lascia dubbi sulla esclusione della responsabilità

penale: le obbligazioni sussidiarie e solidali, contenute negli articoli in oggetto, sono infatti

espressamente civili.

L’opinione dominante perviene alla conclusione che, l’attribuzione all’ente di un obbligo di

garanzia non avrebbe senso se la persona giuridica potesse considerarsi soggetto attivo del reato.

Conferme di ciò sono, tanto la misura intrinsecamente civile riconosciuta alla sanzione sussidiaria

di cui all’art. 197, tanto l’inciso di cui all’art. 196 “ e delle quali non debba rispondere penalmente”.

L’introduzione del Decreto in questione è stata accompagnata da un coro di voci critiche, o

quantomeno scettiche sulla compatibilità di una tale responsabilità con i principi costituzionali o i

dogmi penali; mentre altri l’hanno salutata come un atteso, seppur tardivo, strumento di lotta per

fronteggiare la sempre più dilagante criminalità d’impresa.

Si parla di intervento tardivo, in quanto molti paesi si erano già da tempo dotati di strumenti

legislativi simili, tant’è che l’introduzione in Italia di tale apparato normativo è sicuramente imposto

da input comunitari ed internazionali.

2) La discrasia tra denominazione e contenuto

Occorre ora esaminare i contenti del decreto legislativo 231/2001 recante la “Disciplina della

responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive

di personalità giuridica” .

Un primo importante argomento di discussione in dottrina, in merito al D. Lgs. N. 231/01, trae

spunto proprio dallo scostamento tra la denominazione della responsabilità in esso indicata e la sua

reale natura.

La definizione di responsabilità amministrativa sembra giustificarsi, infatti, più alla luce di un certo

tatticismo perseguito dal legislatore che sulla base di indici rilevatori di sostanza: la volontà di

allontanare ogni sospetto d’ incostituzionalità del nuovo impianto normativo per una evidente

violazione dell’articolo 27\1 della Costituzione, costringe alla scelta diplomatica di una

responsabilità almeno dichiarata come amministrativa.

Se infatti il primo comma dell’articolo 27 COST. sancisce che la responsabilità penale è personale,

l’estendere il coinvolgimento penale anche a soggetti che “persone” non sono, (almeno da un punto

di vista naturalistico e tradizionale) significava prendere posizione nel dibattito circa il significato

da attribuire al termine “personale” nell’articolo27 della Costituzione.

Significava cioè aprire un dibattito di carattere costituzionale, che avrebbe amplificato

eccessivamente i termini del problema.

Un'altra ragione per cui il Governo non ha riconosciuto ufficialmente come penale la responsabilità

creata nel Decreto in questione, probabilmente è costituita dalla precisa volontà di evitare di

introdurre un principio tanto innovativo, senza prima preparare il terreno ad una sua graduale

accettazione.

La mancanza di “coraggio” nell’introdurre perentoriamente la responsabilità penale delle persone

giuridiche, si giustifica proprio con la necessità, molto saggia, di preparare gli operatori del diritto

lentamente ad un cambiamento tanto importante.

Esposte le ragioni che hanno giustificato una tale scelta, analizziamo gli elementi che conducono a

ritenere di carattere penale l’essenza del Decreto: innanzitutto la tipologia di illeciti descritti è

costituita da reati, sono presenti inoltre molti caratteri tipici del diritto penale, ma soprattutto la

lettura del capo III del Decreto costituisce, per larghi tratti, una pedissequa riproduzione del Codice

di Procedura penale.

Il Giudice chiamato a decidere su questi illeciti è quello penale, l’iniziativa per aprire il

procedimento di accertamento degli illeciti è lasciata all’attività del Pubblico Ministero (come

avviene nel diritto penale), gli enti ed i soggetti incriminati sono sottoposti a tutte le garanzie e le

“regole” propri degli indagati e degli imputati, è possibile infine sottoporre gli enti allo stesso

processo penale a cui sono sottoposte eventualmente le persone fisiche che hanno materialmente

commesso il reato.

Appurato quindi che, l’etichetta del Decreto parla di responsabilità amministrativa, mentre il

contenuto dello stesso è spiccatamente penale, è possibile affermare che il legislatore abbia dato

vita ad vero e proprio tertium genus, ad una categoria cioè intermedia tra il diritto penale e quello

amministrativo.

3) La struttura del D. Lgs. N. 231/01

Nel dare esecuzione alla legge-delega, il Governo ha costruito l’impianto normativo su una serie di

principi che tenessero conto delle peculiarità che la materia oggetto di disciplina presentava.

Si è, cioè, tenuto conto delle oggettive difficoltà riconosciute storicamente all’estensione di una

responsabilità, (non civile e nemmeno propriamente amministrativa) alle persone giuridiche.

Ha quindi riconosciuto, sulla base di nozioni come quello di “interesse” e di “vantaggio”, una

responsabilità all’ente per fatti commessi concretamente da persone fisiche, dando rilievo al

particolare legame intercorrente tra la persona giuridica e quella fisica.

Il Decreto Legislativo segue, quindi, l’iter logico così ricostruito :

è stato prima individuato il tipo di responsabilità disciplinato nella legge, ufficialmente denominato

come “responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato”.

Sono poi stati precisati i soggetti a cui è riconosciuta tale responsabilità (art. 1), che sono costituiti

dagli enti forniti di responsabilità giuridica, dalle società e dalle associazioni anche prive di

personalità giuridica.

È stato poi precisato che questo tipo di responsabilità non è estesa allo Stato, agli Enti Pubblici

Territoriali, agli altri Enti Pubblici non economici e a quelli che svolgono funzioni di rilievo

costituzionale.

Nel Decreto in questione gli articoli 2 e 3 riprendono il contenuto degli articoli 1 e 2 del Codice

Penale, aventi ad oggetto il principio di legalità e quello della successione di leggi nel tempo.

Segue l’individuazione dei soggetti persone fisiche che possono commettere i reati previsti dallo

stesso Decreto nell’interesse dell’ente.

Si individuano degli strumenti di cui l’ente può dotarsi per restare immune dalla responsabilità di

cui sopra, anche nel caso di commissione di reati da parte di soggetti ad esso legati.

Gli articoli 9 ss. sono poi dedicati all’indicazione delle sanzioni previste nel caso venisse accertata

questa responsabilità, per i reati previsti dagli articoli 24 e 25 del Decreto.

Inoltre, la parte finale dello stesso individua le norme preposte alla fase di accertamento e di

applicazione delle sanzioni, (cioè la fase in cui un Pubblico Ministero stimolerà un procedimento,

quello penale, per poi passare eventualmente alla fase processuale, con tutte le caratteristiche

proprie di un processo penale.

Come si vede, la struttura del Decreto Legislativo n. 231/01 è molto chiara e lineare nel sottoporre i

soggetti indicati ad un regime di responsabilità, amministrativa rectius penale, per la commissione

di certi reati; in particolare è tutta la fase del procedimento di accertamento ed applicazione delle

sanzioni che non lascia dubbi sul carattere prettamente penale di tale responsabilità.

4) Il cuore della disciplina contenuta nel D. Lgs. N. 231/01

Non v’è dubbio che la disciplina contenuta negli articoli 5, 6, 7, 8 e 9 del Decreto 231/01 costituisca

il cuore, l’asse portante, l’aspetto centrale dello stesso.

È in tali articoli che si concentra la vera essenza del tipo di responsabilità “costruita” con tale legge,

che si individuano le persone fisiche che possono commettere il reato in virtù delle particolari

posizioni rivestite all’interno dell’ente ed è in tali articoli che si evidenzia il legame tra esse e la

persona giuridica.

Nell’articolo 5 rubricato “responsabilità dell’ente”, si risponde alla domanda pratica del quando gli

enti, così come individuati, possono considerarsi responsabili secondo la nuova legge.

Innanzitutto i reati indicati nello stesso Decreto devono essere commessi nell’interesse o a

vantaggio dell’ente; è necessario che le persone fisiche -soggetti attivi del reato, agiscano al fine di

procurare un concreto vantaggio per la persona giuridica o al fine di procurare un vantaggio

congiunto per se stessi e per l’ente.

È invece esclusa la responsabilità dell’ente in tutti i casi in cui i reati di cui agli articoli 24 e 25 del

Decreto siano commessi dai soggetti indicati nell’articolo 5, nell’esclusivo loro vantaggio o al

massimo a favore di terzi.

Quali sono i soggetti persone fisiche che possono commettere i reati indicati dal decreto? L’articolo

5 individua due categorie di soggetti che, in virtù delle qualifiche assunte e presenti

nell’organigramma dell’ente, possono agevolmente commettere i reati previsti.

Si individuano da un lato, i soggetti posti in “posizione apicale”, e cioè:

a) chi esercita funzioni di rappresentanza dell’ente;

b) chi esercita funzioni di amministrazione o di direzione dell’ente;

c) chi esercita le suddette funzioni presso un’unità organizzativa dell’ente dotata di autonomia, per

es. il direttore di uno stabilimento;

d) chi esercita la gestione e il controllo dell’ente anche di fatto, per es. l’amministratore di fatto.

Si tratta, come si vede, di soggetti che sono preposti a ruoli chiave all’interno dell’organigramma

della persona giuridica e che per questo possono più agevolmente commettere reati;

Segue l’individuazione di altra categoria di soggetti altrettanto capaci, in caso di commissione di

azioni criminose, di coinvolgere l’ente sul piano della sua diretta responsabilità:

si tratta dei soggetti posti in posizione non apicale, sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno

dei soggetti appartenenti al primo gruppo.

Ricapitolando: la responsabilità dell’ente sorge se uno dei reati previsti negli artt. 24 e 25 del

Decreto è commesso da uno dei soggetti appartenenti alle due categorie sopra indicate,

nell’esclusivo interesse o vantaggio dell’ente, (o al massimo nell’interesse o vantaggio dell’ente

e della persona fisica che lo ha commesso).

Gli articoli successivi del Decreto Legislativo disegnano ciò che da più parti è stato definito come

un vero e proprio “scudo protettivo” per l’ente.

Anche nel caso in cui ricorressero tutti i presupposti di cui sopra, l’ente potrebbe ritenersi esentato

da responsabilità se solo provasse che ha predisposto alcuni meccanismi individuati nell’articolo 6

della legge.

L’ente non sarà considerato responsabile per i reati commessi dai soggetti posti in posizione apicale

se:

1) dimostrerà di possedere una particolare tipologia di “modello di organizzazione e di gestione”;

si tratta della adozione ed attuazione efficace di una serie di misure volte a prevenire i reati della

specie di quello verificatosi;

2) avrà affidato ad un organismo dotato di autonomi poteri il compito di vigilare sull’osservanza e

sul corretto funzionamento del modello;

3) proverà che le persone a cui è attribuibile la commissione di un reato, hanno eluso

fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;

4) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui al punto due.

Se il reato è invece commesso da soggetti posti in posizione non apicale, l’ente sarebbe ritenuto

responsabile nel solo caso in cui si provasse che la commissione dello stesso è resa possibile

dall’inosservanza degli obblighi di direzione e di vigilanza (art. 6).

Tutto ciò a meno che, (ed ecco lo scudo protettivo anche per i reati commessi dai sottoposti) l’ente

ha adottato prima della commissione del reato un modello di organizzazione, di gestione e di

controllo atto a prevenire i reati della specie di quello verificatosi.

Come si vede, l’adozione di tali strumenti da parte della persona giuridica costituisce un valido

espediente per escluderne la responsabilità.

Tuttavia, se da un lato si restringe la sfera di punibilità dell’ente, dall’altro la si amplia con il

principio espresso nell’articolo 8 del Decreto.

Si tratta del principio che esprime l’autonomia della responsabilità dell’ente; ma autonomia rispetto

a cosa? Rispetto al fatto commesso materialmente da quelle persone fisiche che agiscono per l’ente

e che abbiamo individuato in quei due gruppi precedentemente.

L’articolo 8 infatti dispone che la responsabilità della persona giuridica sussiste anche quando

l’autore materiale del reato non è identificato o non è imputabile.

Nasce così una responsabilità dell’ente autonoma, indipendente e scissa da quella della persona

fisica che ha agito.

Una così autonoma responsabilità della persona giuridica non era conosciuta dal nostro sistema:

l’articolo 197 del Codice Penale ad. es. al massimo si ferma a prevedere una responsabilità dell’ente

sussidiaria, ed in quanto tale comunque dipendente da quella della persona fisica agente.

Infine, la sanzione pecuniaria, le sanzioni interdittive, la confisca e la pubblicazione della sentenza

sono le quattro categorie di sanzioni previste dall’articolo 9 del Decreto Legislativo da applicare nel

caso in cui venisse accertata la commissione dei reati di cui agli articoli 24 e 25 del Decreto stesso.

I reati societari: una visione d’insieme.

A)Cenni storici.

B) La riforma del 2001.

La previsione dei reati societari fa il suo esordio nel codice di commercio del 1882, e si

dimostra una soluzione eccessivamente cauta. Il legislatore giustifica l’ingresso di queste

norme con l’esigenza, da una parte, di adeguarsi agli ordinamenti stranieri, dall’altra con la

preoccupazione di non potere utilizzare gli strumenti penali comuni, per determinate azioni

criminose, che si svolgono nel contesto di società commerciali. Ciononostante si tratta di uno

strumento di cui, certo, non abusa: mancano nel nostro sistema figure importanti come quelle

legate ad un distorto utilizzo del diritto di voto. Il trattamento sanzionatorio, inoltre, non

supera che raramente la soglia della “lieve” pena pecuniaria con un unico caso di pena

detentiva (modesta) nel caso di frode nella costituzione della società. L’attenzione è tutta

rivolta agli amministratori i quali non devono risentire delle conseguenze della

criminalizzazione di alcune condotte societarie, perciò i reati si legano principalmente al

momento costitutivo della società e colpiscono i promotori ( mancato versamento del capitale),

le banche (emissione irregolare di azioni ed obbligazioni), i proprietari. Emerge un’immagine

di società commerciale costruita sugli schemi della compagine padronale, dove è ancora

chiara la divisione tra proprietà, parte forte, ed amministrazione, mero lavoratore

dipendente, dunque soggetto di protezione. Come emerge altrettanto la differenza tra il

proprietario costituente, sostanziale padrone e la restante parte del capitale rappresentata più

che dal (piccolo) azionista dal risparmiatore debole. Altre disposizioni mirano a tutelare

l’interesse dei creditori che devono essere posti in grado di operare con la società commerciale

senza correre particolari rischi: le motivazioni sono le stesse che giustificano la tutela del

risparmiatore.

L’inefficacia delle disposizioni penali e l’ennesima esigenza di muoversi al passo con gli altri

ordinamenti costituiscono la ragione della riforma del codice di commercio del 1930, al punto,

singolare, di prevedere prima la novella delle norme penali e solo successivamente la novella

delle norme più tipicamente commerciali. Appare in questa circostanza l’esigenza di

imperniare l’ordinamento penale delle società commerciali non tanto sulla protezione degli

interessi individuali (risparmiatori e creditori) quanto sulla tutela degli interessi pubblici.

Emerge in questo caso una rinnovata valutazione dei centri economici, non più promotori di

ricchezza individuale ma parte fondante del capitale di una nazione. Il malfunzionamento di

una società commerciale rappresenta dispersione di ricchezza nazionale, un legislatore

corporativista muove le regole delle imprese nell’orbita del superiore interesse della nazione.

Se la difesa non è più dei singoli ma è difesa di un interesse di una nazione, il trattamento

sanzionatorio previsto per i reati societari si inasprisce , addirittura si prevede una pena

detentiva davvero elevata (dai tre ai dieci anni) per i più gravi delitti (false comunicazioni

sociali ed illecita ripartizione di utili). Le contravvenzioni lasciano il posto ai delitti per i quali

si cumulano con grande disinvoltura pene detentive e pene pecuniarie. Muta inoltre il livello

di osservazione del legislatore: l’attenzione sembra rivolgersi verso i fatti offensivi di interessi

esterni alla società commerciale, piuttosto che a quelli interni. Perciò: false comunicazioni ed

illecite ripartizioni di utili, offensive del risparmio e sullo sfondo del circuito nazionale della

ricchezza , sono al vertice della gerarchia dei reati societari, primi nella elencazione, corredati

di un trattamento sanzionatorio di grosso rigore. I reati che culminano in un mero

malfunzionamento o in una cattiva gestione con principali riflessi interni, occupano una

posizione secondaria rilevabile dalla mitezza del trattamento sanzionatorio. Nemmeno la

drastica evoluzione rispetto al 1882, riesce a tradursi in risultati efficaci , a giudicare dallo

scarso numero di sentenze in materia di reati societari, legata alla difficoltà di accertamento

delle fattispecie.

L’opera di codificazione del diritto penale societario si conclude con il codice del 1942 : quale

appendice della regolamentazione della disciplina societaria nel codice civile vengono inserite

anche le disposizioni penali. L’occasione è utile per un nuovo ritocco sia qualitativo che

quantitativo. Il legislatore in questa circostanza rivolge la sua attenzione verso gl’illeciti

minori e dunque verso i fatti non direttamente offensivi di un interesse pubblico: si

arricchisce il novero dei fatti-reato lesivi degli interessi interni delle società che assurgono a

dignità di delitto e non di mera contravvenzione, si prevede una aggravante generale nel caso

in cui qualsiasi fatto sia commesso a danno della società, corrispondentemente i trattamenti

sanzionatori del falso in bilancio e della illecita ripartizione degli utili sono ridotti. Cambia

l’ottica del legislatore: ora non c’è più la devozione e la necessità di tutela per un interesse

economico-politico che sta nella ricchezza collettiva, il focus è dato dalla singola società

commerciale, punto di riferimento di protezione.

Dall’opera del 1942 non si segnalano ulteriori modifiche degne di nota. A parte qualche

sporadico intervento volto a depenalizzare o declassare a contravvenzioni talune ipotesi

marginali di reati societari, bisognerà attendere la legge delega n.366 del 2001 per registrare

un interventi massiccio e rumoroso sul corpus dei reati societari.

Il dibattito su questa riforma è stato quasi integralmente assorbito dalle modifiche al “falso in

bilancio” : esito scontato considerando l’importanza della fattispecie ed il suo ruolo centrale

nel controllo della criminalità economica. Ma ad una visione d’insieme balza subito all’occhio

l’infoltimento nelle varie figure di reato di numerosi elementi aggiuntivi, sia oggettivi che

soggettivi: aumentando gli elementi del tipo si riduce in maniera più che proporzionale la sua

capacità di verificazione nel caso concreto. Ad esempio, appunto, le false comunicazioni

sociali: non basta più che siano tali, cioè false, devono appartenere al novero di quelle previste

dalla legge , quasi che gli obblighi d’informazione previsti dai regolamenti o da ordinamenti

della autorità di controllo fossero di rango inferiore. Di fatto se si “mente” in comunicazioni

non previste dalla legge non si commette reato. Non basta inoltre un’alterazione della

situazione economico- finanziaria, deve trattarsi di un’alterazione sensibile di , non semplici

informazioni , ma informazioni rilevanti. L’ondata dell’arricchimento del tipo si abbatte sulle

altre figure di reato , tutte perciò depotenziate nella loro effettiva punibilità . Tutte le figure di

reato sono in più legate alla procedibilità a querela : se non interviene il soggetto leso non v’è

accertamento dello stato sulla commissione del reato, snaturando la funzione dell’iniziativa di

parte, da sempre legata a fatti di poca importanza in cui dovesse prevalere davvero la volontà

del singolo anziché il ruolo punitivo dello Stato. Così si rallenta fino alla paralisi l’operatività

dell’infedeltà patrimoniale, dell’omesso controllo da parte delle società di revisione, l’indebita

ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori. Come se non bastasse sempre e

comunque si richiede il dolo specifico anziché il dolo generico e la verificazione di un danno

effettivo. Quando si sceglie di punire la condotta di un amministratore si intende reprimere

un comportamento infedele e lontano dagli obblighi del mandato, conta poco se la deviazione

culmini in un danno effettivo o meno, così come una generica coscienza e volontà basterebbe a

giustificare la presenza di un abuso del mandato, laddove il dolo specifico (coscienza e volontà

dirette al raggiungimento di uno scopo) risulta davvero ridondante. La dubbia operazione di

ritocco del diritto penale societario procede nella ricostruzione di cause estintive del reato

affidate alla contrattazione privata: se si risarcisce il danno il reato è come non fosse mai

avvenuto. Nella pratica pagherà la società e gli amministratori risulteranno immuni da ogni

conseguenza sanzionatoria. Quanto questa scelta sia inquietante è facile da spiegarsi. La cause

di estinzione del reato, quelle tradizionali, prima del risarcimento del danno e fuori dal caso

dell’oblazione (prevista solo per le contravvenzioni) non rappresentavano una scelta

negoziata. Il risarcimento del danno per i reati comuni è una mera sanzione aggiuntiva, civile,

prevista in presenza di lesione patrimoniale. In questo caso invece non è una sanzione ma uno

strumento d’immunità di soggetti economicamente forti, che dunque non hanno alcuna

difficoltà a pagare o più comunemente a farsi pagare dalla società per comprare la propria

irresponsabilità.

Fiore all’occhiello di questa ricostruzione sui generis del diritto societario è la modifica

dell’illegale ripartizione degli utili, in cui la ricostituzione delle riserve prima

dell’approvazione del bilancio estingue al pari il reato. Si stabilisce un periodo franco in cui

gli amministratori possono depauperare la società a patto e a condizione che poi rimettano le

cose a posto prima del rendiconto ai soci. La voglia di norme miti porta alla confusione più

completa: questa figura della restituzione in tempo utile sembra una ipotesi di infedeltà

patrimoniale il cui senso è proprio il cattivo utilizzo del patrimonio .

In generale spiccano figure di contravvenzioni al posto di delitti, reati di danno al posto di

reati di pericolo anche concreto, trattamenti sanzionatori miti e privilegianti pene pecuniarie

al posto di pene detentive. La giustificazione è il rispetto del principio di extrema ratio, di

offensività, la ricerca di un diritto penale minimo . Si potrebbe obiettare sulla vera ricerca di

una giustificazione che sia compatibile con le regole che informano il diritto penale. Extrema

ratio vuol dire utilizzo del diritto penale solo come ultima soluzione, laddove le altre sanzioni

offerte dal nostro ordinamento siano impraticabili. Il diritto civile ed il diritto amministrativo

non beneficiano di sanzioni davvero incisive in presenza di trasgressioni che sono davvero di

radicale gravità. Il crack di un’azienda ed il suo effetto a cascata sui referenti bancari,

istituzionali e politici , frutto dell’agire illecito e non della mera sfortuna dei suoi

amministratori, ha la forza di portare classi intere di lavoratori, se non paesi interi in rovina.

Non si può certo parlare di una trasgressione poco importante affidabile ai più miti strumenti

sanzionatori di altre branche del diritto. L’offensività sposta in avanti la lesione. Non basta la

mera messa in pericolo, ci vuole il danno. È come dire che il tentativo di per se non giustifica

la sua previsione sotto forma di reato. Il diritto penale minimo è esigenza avvertita da tutti i

paesi liberal democratici: pochi delitti ma rigorosamente puniti, anziché una pletora

inaccertabile. Il nuovo diritto penale societario reinterpreta il senso di questa affermazione e

conia il diritto penale mite, pochi reati difficilmente accertabili e seppure accertati, facilmente

estinguibili o legati a trattamenti sanzionatori comici.

1.1. Genesi e Significato della Riforma, dal Progetto Mirone alla Legge Delega e al Decreto

Delegato : le false comunicazioni sociali.

Sono tanti i profili di novità apportati che è opportuno ripercorrere, sia pur sommariamente,

le varie tappe del contrastato percorso riformatore. Il punto di partenza, naturalmente è

rappresentato dall’art. 2621 n. 1 del Codice Civile del 1942 rimasto invariato per oltre sessant’anni,

impermeabile a qualsiasi modifica.

La disciplina post- riforma del reato di false comunicazioni sociali.

Elementi di sintesi:

Al posto di unica ipotesi di reato (il vecchio testo dell'art. 2621 c.c.) il legislatore ha previsto

una fattispecie contravvenzionale e due ipotesi delittuose.

Così la nuova contravvenzione di cui all'art. 2621. cod. civ. False comunicazioni sociali:

“Salvo quanto precisato dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i

liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o

per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste

dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero

ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta

dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della società o del gruppo al

quale essa appartiene, in modo idoneo a indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione;

sono puniti con l'arresto fino a un anno e sei mesi. La punibilità è estesa anche al caso in cui le

informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi. La punibilità

è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della

situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa

appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una

variazione del risultato economico di esercizio al lordo delle imposte, non superiore a! 5% o una

variazione del patrimonio netto non superiore al 1%. In ogni caso il fatto non è punibile se

conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non

superiore al 10% da quella corretta”.

Questa fattispecie contravvenzionale (raro esempio di contravvenzione dolosa) è stata prevista

dal legislatore al line di prevedere “un falso tout court per tutelare la trasparenza”.

In sintesi i tratti salienti della nuova fattispecie:

Soggetti attivi: soltanto gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori (non più

presenti, come, invece, secondo la vecchia dizione, i promotori e i soci fondatori).

Oggetto materiale: ferme le relazioni e il bilancio, le “altre comunicazioni sociali” sono soltanto

quelle “previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico” (ad esempio non saranno più penalmente

rilevanti i comunicati stampa o le dichiarazioni orali in assemblea, lettere ad azionisti o creditori).

Le comunicazioni sociali sono perciò solo quelle tipiche, dirette ai soci o al pubblico come

categoria, e non più tutte le comunicazioni, scritte od orali, tipiche od atipiche che fossero, a

chiunque rivolte.

È stato precisato il significato dell'espressione “condizioni economiche della società”,

parlando di “situazione economica, patrimoniale e finanziaria”, nonché del gruppo cui la società

appartiene e anche in riferimento a beni posseduti o amministrati per conto terzi. Alla descrizione

della condotta, costituita dall'esposizione di fatti non conformi al vero o dall'occultamento di fatti

circa le condizioni economiche della società, si aggiunge che si deve trattare di fatti materiali non

veri, anche concernenti valutazioni, la cui comunicazione sia imposta dalla legge. All'evidenza, a

parte l'ipotesi del bilancio, visto il disposto dell'art. 2423 cod. civ. che stabilisce il principio di

chiarezza e veridicità della redazione del bilancio, la norma restringe fortemente l'ambito delle

omissioni incriminabili.

La condotta deve altresì essere idonea ad indurre in errore i destinatari della comunicazione

incriminata.

L'elemento soggettivo richiesto è il dolo specifico (profitto ingiusto, cioè senza causa),

intenzionale (intenzionalità dell'inganno), con la finalità di conseguire per sé o per altri un ingiusto

profitto (tutti elementi che la pubblica accusa dovrà provare specificamente per la sussistenza del

reato sotto il profilo soggettivo). E' dunque esclusa la semplice rilevanza del dolo eventuale.

Svariate ipotesi di non punibilità attraverso l'approntamento del sistema delle soglie

quantitative sono altresì presenti nel comma 5 del nuovo testo.

Se ne individuano quattro: una qualitativa e tre quantitative.

Quella qualitativa riguarda la variazione definita “sensibile” dello stato economico -

patrimoniale della società.

Quelle quantitative escludono la punibilità se le variazioni non superano il 5% del risultato

economico di esercizio al lordo delle imposte o all'1% del patrimonio netto e permettono uno

scostamento del 10% nelle valutazioni estimative rispetto alla stima veritiera.

Scompare la vecchia aggravante ad effetto speciale di cui al vecchio art. 2640cc. . operante in

caso di rilevante entità, sostituita da un'attenuante prevista per il caso di danno di lieve entità.

Infine la prescrizione del reato: è estremamente breve, avendo il legislatore scelto la forma

della contravvenzione (pur in presenza di atti interrutivi. Soltanto quattro anni e mezzo per ottenere

una sentenza passato in giudicato che, considerando la nota difficoltà di accertamento sui bilanci e i

tempi di acquisizione della prima notizia criminis, rendono particolarmente ardua la concreta

punibilità della fattispecie esaminata)

La disciplina ante riforma del reato di false comunicazioni sociali.

L’art. 2621 cod. civ. puniva con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due

milioni a venti milioni, salvo che il fatto costituisse più grave reato, i promotori, i soci, i fondatori,

di amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori che - nelle relazioni, nei bilanci od in

altre comunicazioni sociali - esponevano fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle

condizioni economiche della società ovvero nascondevano in tutto o in parte fatti concernenti le

condizioni medesime.

La giurisprudenza aveva interpretato il reato in chiave plurioffensiva: da un lato l'interesse

collettivo alla veridicità, alla correttezza e alla completezza delle comunicazioni sociali e dall'altro

gli interessi individuali e patrimoniali dei soci, dei creditori e della stessa società.

L'oggetto materiale del reato stretto nella omnicomprensiva nozione di “comunicazioni

sociali” era interpretato dalla giurisprudenza ricomprendendo tutte le comunicazioni, scritte o orali,

effettuate dai soggetti qualificati della società nell'esercizio delle funzioni e annoverando, oltre alle

comunicazioni interne, ogni comunicazione esterna diretta ai soci, creditori o terzi interessati.

Relativamente alla locuzione “fatti non rispondenti al vero”, formula linguistica che

identificava la condotta punibile, la giurisprudenza comprendeva anche le “valutazioni” (le

cosiddette sopravvalutazioni delle poste del bilancio allo scopo di far risultare esistenti attività non

realizzate e le sottovalutazioni allo scopo di occultare attività invece esistenti). Quanto all'elemento

psicologico, l'interpretazione dell'avverbio “fraudolentemente” aveva portato la giurisprudenza a far

ritenere sufficiente, ai fini della punibilità, la sussistenza del dolo eventuale, e quindi la semplice

accettazione del rischio - e non la coscienza e volontà diretta - della verificazione di accadimenti

lesivi degli interessi tutelati. La sanzione penale, come detto, prevedeva la reclusione da uno a

cinque anni e la multa da 2 a 20 milioni di lire, salvo che il fatto costituisse più grave reato (tale

sanzione, inserita dal legislatore del 1942 con l'approvazione del Codice Civile, rappresentava

comunque un notevole alleggerimento (era dimezzata) rispetto a quella prevista dal legislatore del

1930).

Le maggiori critiche al vecchio testo riguardavano principalmente l'indeterminatezza della

fattispecie e la necessità di precisazione dell'oggetto materiale del reato anche alla luce

dell'interpretazione giurisprudenziale, ritenuta troppo estensiva dalla dottrina più attenta: le istanze

di mutamento involgevano anche una maggior specificazione dell'elemento soggettivo.

2622. False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori

“Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di

ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei

bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al

pubblico, esponendo fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni, ovvero

omettendo informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica,

patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo a

indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, cagionano un danno patrimoniale ai soci o

ai creditori sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorché aggravato a danno del

patrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato,

di altri enti pubblici o delle Comunità europee.

Nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV titolo III. capo II. del decreto

legislativo 24 febbraio 1999. n. 58. la pena per i fatti previsti al primo comma è da uno a quattro

anni e il delitto è procedibile d'ufficio.

La punibilità per i fatti previsti dal primo e terzo comma è estesa anche al caso in cui le

informazioni riguardino beni posseduti o amministrali dalla società per conto di terzi.

La punibilità per i fatti previsti dal primo e terzo comma è esclusa se le falsità o le omissioni

non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o

finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa

se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al

lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio nello non superiore al

1%. In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che,

singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10% di quella corretta.”

Uno degli elementi di novità è l’introduzione della condizione di procedibilità (per le società

non quotate) della querela di parte per la perseguibilità del reato.

L'anomalia è già evidente se si considera che il reato contravvenzionale (meno grave) è

perseguibile d'ufficio mentre il legislatore ha optato per perseguibilità ad iniziativa di parte per

l'ipotesi più grave.

La querela consegna alla persona offesa (il socio o il creditore) la scelta di agire rispetto alla

statale esigenza di repressione penale e gli consegna altresì il potere di decidere le sorti

dell'eventuale procedimento penale instaurato: come noto infatti la remissione della querela

determina (magari a fronte di un incentivo economico alla remissione da parte della società stessa)

l'improcedibilità del reato.

La nuova fattispecie delittuosa appartiene alla categoria dei reati di danno (mentre la figura

contravvenzionale rientra tra quelle di pericolo concreto): così la diminuzione del patrimonio dei

soci o dei creditori si configura come evento del delitto di false comunicazioni sociali.

In sintesi i tratti salienti della nuova disciplina:

- Soggetti attivi: soltanto gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i

liquidatori (anche in questa fattispecie sono stati esclusi i promotori e i soci

fondatori).

- Oggetto materiale: ferme le relazioni e il bilancio, le “altre comunicazioni sociali” sono

soltanto più quelle “previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico”, come già

osservato nell'analisi dell'art. 2621 c.c.

- L'elemento oggettivo del delitto ex art. 2622 ce. richiede, quale differenza maggiore rispetto

alla figura contravvenzionale, il determinarsi di un evento di danno, ovviamente patrimoniale, per i

soci o per i creditori.

- In presenza di danno, solo se la società è quotata in borsa, il reato è procedibile d'ufficio

perché se la società non è quotata, è stata prevista la condizione di procedibilità della querela.

- Come già visto per l'art. 2621 c.c. la comunicazione deve essere prevista dalla legge per la

sua penale rilevanza ed è necessario che la legge “imponga” la comunicazione.

- L'elemento soggettivo richiesto è il dolo specifico (profitto ingiusto, cioè senza causa),

intenzionale (intenzionalità dell'inganno), con la ulteriore finalità di conseguire per sé o per altri un

ingiusto profitto.

- Il sistema delle soglie di non punibilità è lo stesso già descritto nell'analisi dell'art. 2621 cod. civ.

- La sanzione prevista è quella della reclusione da 6 mesi a tre anni se il reato riguarda una

società non quotata in borsa e della reclusione da uno a quattro anni se riguarda una società

quotata.

- I delitti di cui all'art. 2622 ce. si prescrivono in cinque anni, con un massimo di sette anni e

mezzo in caso di atti interruttivi della prescrizione.

A norma poi dell'art. 280. comma 1. c.p.p. non possono essere applicate misure coercitive per

il reato commesso contro società non quotate, mentre per il reato concernente società quotate può

essere anche disposta la custodia cautelare in carcere ex art. 280. comma 2 del codice di procedura

penale: ai fini di indagine non sono altresì consentite intercettazioni di conversazioni o

comunicazioni.

Il falso in prospetto.

Articolo 2623 (Falso in prospetto). - Chiunque, allo scopo di conseguire per se' o per altri un

ingiusto profitto, nei prospetti richiesti ai fini della sollecitazione all'investimento o

dell'ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in

occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con la consapevolezza della falsita' e

l'intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o

notizie in modo idoneo ad indurre in errore i suddetti destinatari e' punito, se la condotta non ha

loro cagionato un danno patrimoniale, con l'arresto fino ad un anno. Se la condotta di cui al primo

comma ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari del prospetto, la pena e' dalla reclusione

da uno a tre anni.

La nuova fattispecie è stata introdotta per risolvere la disputa interpretativa che aveva ad

oggetto la riconducibilità o meno del prospetto informativo nel novero delle comunicazioni rilevanti

ex art. 2621 ce. ante-riforma.

In attuazione della delega, il d.lgs 61/2002 ha così introdotto due figure di reato (una

contravvenzionale e una delittuosa) dedicate in modo autonomo alla falsità nei prospetti informativi

trasmessi all'autorità di vigilanza in occasione delle sollecitazioni all'investimento o

dell'ammissione alla quotazione o nei documenti pubblicati in occasione di una offerta pubblica di

acquisto o di scambio.

Il reato è comune e può dunque essere commesso da chiunque, mentre il bene giuridico

tutelato è indubbiamente il patrimonio degli investitori.

L'elemento soggettivo richiede il dolo specifico del conseguimento, per sé o per altri di un

ingiusto profitto.

La pena prevista è dell'arresto fino ad un anno se la condotta non ha cagionato un danno

patrimoniale e della reclusione da uno a tre anni se la condotta ha cagionato un danno patrimoniale

ai destinatari.

Una visione d'insieme secondo il giurista.

La filosofia che ha ispirato la riforma è incentrata sulla drastica riduzione dell'ambito di

applicazione della fattispecie di false comunicazioni sociali, nella convinzione forse tanto illusoria

quanto astrattamente ideologica - che la trasparenza dell'informazione societaria sia obiettivo da

perseguire attraverso le effettive potenzialità di autotutela dei mercati piuttosto che mediante la

minaccia di severe sanzioni penali. A ciò deve aggiungersi la scelta effettuata dal legislatore di af-

fievolire il controllo penale della correttezza degli amministratori delle società, attenuando le

sanzioni ed escludendo la responsabilità nei casi di minore gravità. Le fattispecie astrattamente

previste a tutela del capitale sociale e delle istituzioni societarie troverebbero, infatti, le loro opzioni

“qualificanti” in una serie di clausole che costituiscono degli evidenti “indici di privatizzazione”

(procedibilità a querela, cause di estinzione del reato, radicale bagatellizzazione delle aggressioni ai

“soli” beni istituzionali) aventi l'effetto di annichilire la tutela dei beni istituzionali. Attraverso

queste clausole. [...] (autentiche “valvole di sicurezza” del perseguimento penale) i precetti di cui si

compone il nuovo diritto penale societario innescano al loro interno un vero e proprio sistema

autoimmunitario: dapprima descrivono l'aggressione a un bene giuridico (il bene istituzionale): poi

ne erodono i limiti di punibilità in astratto, da un lato arricchendo il fatto di ulteriori elementi

tipizzanti, incongrui rispetto allo spettro di tutela di quel bene, dall'altro lato sviando la tutela stessa

verso un altro bene (individuale: il patrimonio), alla cui effettiva lesione viene subordinata la

punibilità dell'intero fatto: infine ne riducono anche i limiti della punibilità in concreto,

subordinando la perseguibilità alla querela.” La scissione della previdente norma in due reati

autonomi, uno di condotta e di pericolo, art. 2621 ce. l'altro di evento e di danno, art. 2622 ce. da

molti, considerati inadeguati, “di fatto sterilizzati quanto a impatto general preventivo”.

La frammentazione del reato in più fattispecie potrebbe, infatti, “non garantire adeguatamente

l'affidamento degli operatori del mercato sulla veridicità e trasparenza delle informazioni societarie,

e ciò anche a voler considerare che la contravvenzione abbia ereditato questo compito di protezione

dalla vecchia fattispecie di falso in bilancio, continuando a presidiare la trasparenza del mercato”; il

che, unito al regime di procedibilità della fattispecie delittuosa, potrebbe essere interpretato come

“un messaggio di bagatellizzazione del falso”.

A questo punto “l'immaginata (dal legislatore) progressione offensiva tra pericolo e danno”

per gli interessi patrimoniali dei soci e creditori entra in crisi: ben difficilmente la formula introdotta

potrà garantire l'auspicato ritorno dal delitto alla contravvenzione nelle ipotesi in cui a seguito della

falsità sia accertata resistenza di un danno patrimoniale ai soci o ai creditori e questo fatto tuttavia

risulti improcedibile. In tal caso, infatti, la clausola “salvo quanto previsto dall'art. 2622” suonerà

come un limite espresso all’applicabilità dell'art. 2621 ce. in quanto quel fatto, in concreto

realizzatosi (falso in bilancio con danno), è normativamente previsto dall'art. 2622 ce. che risulterà

la fattispecie espressamente indicata come applicabile al di là delle vicende legate alla sua

procedibilità” e poi perché prevedere la perseguibilità a querela di parte se tanto l'autore del falso

viene punito lo stesso? Tanto più che questa soluzione “porterebbe inoltre, con sé un ulteriore

effetto distensivo: la non proposizione o la remissione della querela da parte del danneggiato non

giocherebbe più alcun ruolo di incentivo al risarcimento del danno, invertendo la logica transattiva -

deflattiva. che sembrava ispirare la riforma”. La contravvenzione ricorrerà sempre, in tutti i casi in

cui non vi sia o non sia per una ragione perseguibile il delitto e quindi, in caso di condotta idonea e

univocamente diretta a cagionare un danno, che non si verificherà, ricorrerà, non già il tentativo del

delitto, ma la contravvenzione che con essa è collocato in rapporto di progressione criminosa.

Questa tutela per “cerchi concentrici”è completamente irrazionale. Sicché venuto meno il

delitto si ricadrebbe nella contravvenzione al solo fine di evitare “una possibile censura” di

legittimità costituzionale per disparità di trattamento tra l'autore di un falso in bilancio che abbia

cagionato un danno patrimoniale a soci o a creditori, punibile (nelle società non quotate) per il

delitto, ma solo a querela di parte e l'autore di un falso in bilancio che non abbia invece arrecato

alcun danno patrimoniale, punibile solo per contravvenzione ma senza condizioni. Tuttavia, per la

Corte d'Appello di Lecce la “residualità” del nuovo art. 2621 rispetto al 2622. [...] deriva da ragioni

letterali, procedurali e sistematiche: la sostanziale sovrapponibilità tra le due fattispecie (che

differiscono solo per quel che concerne la procedibilità a querela e la causazione del danno per la

seconda rispetto alla prima), la necessità sistematica di “coprire” la “plurioffensività” dell'originaria

fattispecie, la maggiore ampiezza della prima fattispecie rispetto alla seconda (da cui deriva,

evidentemente, la ricaduta dei comportamenti criminosi dal secondo reato al primo nel momento in

cui. mancando la querela, non appare possibile procedere nell'accertamento del reato di cui all'art.

2622 c.c.). E' comunque piuttosto evidente che profili di tutela di beni istituzionali rivivano

nell'ipotesi contravvenzionale, definita quale “falso tout court per tutelare la trasparenza”, che (cito

la Relazione) “continuerà a salvaguardare quella fiducia che deve poter e riposta da pane dei

destinatari nella veridicità dei bilanci é della comunicazioni della impresa organizzata in forma

societaria”, soprattutto per il regime di perseguibilità, officiosa: del resto, ove dovesse leggersi la

contravvenzione — qualificata dalla assenza di un danno patrimoniale ai soci e creditori — come

offensiva (seppur nella forma del pericolo) dello stesso bene giuridico, si ricadrebbe nell'insanabile

contraddizione di perseguite sempre e comunque l'ipotesi meno grave e condizionare viceversa alla

proposizione della querela la punibilità di quella delittuosa”. La critica di tale scelta privatistica si

estende al regime di perseguibilità del reato di cui all'art. 2622. a querela, ma officiosa se la società

è quotata, che rivela l'erroneo convincimento “che le società non quotate siano sempre società di

piccole dimensioni e soprattutto, nelle quali i soci non possono assumere la posizione di

investitori”.

Come è noto, invece, e ciò non può essere assolutamente sfuggito ai legislatori, nella nostra

realtà economica si conta “la presenza di società non quotate al vertice di gruppi di primario peso

economico e finanziario, ovvero all'interno dei medesimi” . In entrambe le fattispecie di false

comunicazioni sociali la condotta consiste nell'esposizione di “fatti materiali non rispondenti al

vero, ancorché oggetto di valutazioni”, oppure nell'omissione di “informazioni, la cui

comunicazione è imposta dalla legge”.

L'oggetto materiale del reato è individuabile nei bilanci, nelle relazioni, nelle altre

comunicazioni sociali, che siano previste dalla legge e rivolte ai soci o al pubblico. Ciò che

differenzia profondamente, e caratterizza, le due fattispecie, oltre alla natura, contravvenzionale

nell'ipotesi di cui all’art. 2621. delittuosa in quella di cui all'art. 2622. è la previsione di un evento di

danno all'art. 2622. Per “bilancio d'esercizio” si intende uno strumento di informazione economico,

patrimoniale e finanziaria dell'impresa (in bonis). finalizzato a fornire periodicamente informazioni

sul risultato economico e sulla situazione patrimoniale, nonché altre informazioni supplementari,

secondo valutazioni condotte sulla scorta di idonei principi contabili : a questo sono equiparati i

bilanci straordinari e quelli di liquidazione.

Bisogna sottolineare fin da ora come il D.Lgs. 6/2003. “Riforma organica della disciplina

delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001. n. 366” abbia

modificato anche la parte relativa al bilancio. Il decreto entrerà in vigore il 1.1.2004: i bilanci

relativi a esercizi chiusi entro tale data seguono la vecchia disciplina: per tutto il 2004 si potrà

optare per entrambe (art. 223-undecies disposizioni di attuazione del codice civile). Bisogna però

ricordare che “bilancio falso (in senso penale) non significa necessariamente bilancio invalido (in

senso civilistico), nemmeno quando la censura non risieda in qualche mancanza di rispetto delle

norme dettate per la sua approvazione di qualche specifica voce del bilancio stesso”, bensì in

qualche vizio sostanziale che ha alterato in modo inveritiero il risultato finale dell'esercizio”, a

fortiori nella nuova formulazione, coerentemente del resto con l'apprezzabile scelta del legislatore

di rendere più autonoma la normativa penalistica da quella civilistica e data la non univocità

interpretativa delle valutazioni. “Falsificazione significa, infatti, inganno e richiama alla mente una

delle condotte che caratterizzano, ad esempio, il reato di truffa, che si realizza a mezzo di artifici e

raggiri. Si può così osservare che il falso si realizza quando si rappresenta ad altri una realtà in

modo difforme da ciò che è e quando i terzi, di questa falsa rappresentazione, abbiano avuto

effettivamente la percezione: siano restati, in altri termini, ingannati”. Qualora gli amministratori

scelgano criteri di valutazione incongrui, ma adeguatamente motivati nella nota integrativa o nella

relazione che sono tenuti a redigere, il bilancio risulterà invalido, non penalisticamente falso. Vi

sono così punti di contatto tra falsità penalmente rilevante e invalidità in senso civilistico, tuttavia

resta sempre l'inganno come elemento concettuale di difformità. Possiamo dunque vedere da un lato

l'azione civile, con cui gli interessati impugnano un bilancio che assumono essere stato redatto in

difformità della legge civile: dall'altro l'azione penale, con cui l'autorità giudiziaria smaschera e

mette fine a quell'inganno che impediva agli interessati l'esercizio dell'azione civile, non

consentendo loro di accorgersi della falsità, e che chiaramente dovrebbe fungere da deterrente.

L'occultamento va riferito a dati che si aveva l'obbligo giuridico di comunicare: esso può

riferirsi all'omessa specificazione dello stato di insolvenza del debitore, o del fallimento di una

partecipata o controllata, del pegno o sequestro di beni aziendali. La condotta consiste cioè nel

negare ai soci o ai terzi le informazioni essenziali sulla consistenza effettiva del patrimonio sociale,

sugli utili conseguiti, sulle perdite, sui progetti e programmi dell'impresa.

Si possono così riscontrare tali condotte nell'omessa del fatto che alcuni beni sociali siano in

possesso di un terzo creditore pignoratizio, poiché rientrano nel concetto di condizioni economiche

della società, oltre all'entità delle poste di bilancio attive e passive, tutte quegli elementi rilevanti ai

lini della valutazione economica della società.

Ancora, si è ritenuto che la costituzione in pegno di tutti o quasi i beni sociali

riducesse follemente le possibilità di continuare i rapporti con i creditori, in

particolare le banche e i fornitori, e che quindi questa andasse considerata come

un'informazione essenziale.

E' da ritenersi che la condotta possa esplicarsi anche nel senso della simulazione. Il quesito, su

cui ci si è interrogati in dottrina, riguarda il caso di beni intestati alla società, ma in realtà ad essa

non appartenenti, oppure il caso di partecipazioni, detenute in nome proprio, ma per conto di altri;

se, cioè, gli amministratori debbano attenersi a una valutazione di tipo formale o non piuttosto, al

dato reale. Da un lato, il bilancio deve rispecchiare la situazione economica dell'impresa, quale si

desume dai conti d'ordine dell'impresa, che ovviamente non riportano traccia della simulazione,

tanto più di regola non opponibile ai terzi. Dall'altro bisogna dire che il bilancio non è vero solo

quando rispecchi fedelmente le scritture contabili: infatti, se queste sono false perché espongono

fatti non conformi al vero oppure nascondono fatti rilevanti nell'ambito della gestione, anche il

bilancio lo sarà, di conseguenza. E' altresì vero che se un bene è intestato alla società, per i terzi non

vale l'accordo simulalo, ma è anche vero che il bene, apparentemente attribuito al patrimonio della

società, potrebbe essere retrocesso al simulato alienante, in esecuzione dell'accordo simulato.

L'ordinamento sembra comunque orientato verso una rappresentazione di tipo sostanzialistico,

prescrivendo all'art. 2427 che la nota integrativa indichi le partecipazioni possedute per interposta

persona o attraverso società fiduciarie. Alcuni esempi di condotte potranno essere utili, soprattutto

riguardo il caso dell'esposizione a bilancio di un dato reale, ma con causale effettiva differente da

quella esposta (ed.”fondi neri”); casi tipici sono quelli di fatturazione per operazioni o prestazioni

inesistenti a terzi compiacenti, che retrocedono poi il pagamento, ovvero di maggiorazioni nel

prezzo di operazioni o prestazioni pur realmente effettuate, o di esposizione di costi per fittizie

perdite in transazioni finanziarie, anche qui a fronte di una retrocessione dell'utile da parte di chi

l'ha conseguito. Il problema e vicino a quello del falso qualitativo.

La giurisprudenza, pur se non unanime, affermava la rilevanza penale di tali comportamenti .

Pane della dottrina non era però concorde e portava a sostegno della sua tesi le seguenti

argomentazioni: se una società crea un'appostazione falsa a scopo di corruzione, e la controparte

tiene i relativi fondi a disposizione, i beni sembrano usciti dalla disponibilità della società, ma in

realtà non lo sono, donde la falsità; se la società effettua il pagamento e dà mandato alla controparte

di corrompere con quel denaro un pubblico ufficiale, i beni sarebbero effettivamente usciti dalla

disponibilità della società.

Si osservava però che in entrambi i casi, come già sottolineato, si esponevano in

bilancio fatti non rispondenti al vero quanto alla causale di un determinato costo, a

prescindere dal verificarsi di un concreta ed effettiva deminutio patrimoniale per la

società, e comunque sempre a tutto svantaggio della possibilità per i creditori e gli

investitori di fare affidamento sul patrimonio sociale e di valutare correttamente la

solidità dell'impresa; di conseguenza tali comportamenti, di fuori degli schemi

comportamentali tipici e normali, erano considerati illeciti dalla prevalente

giurisprudenza. Attualmente, a prescindere dalla soluzione che si voglia dare al

problema del falso qualitativo, in simili casi bisognerà valutare la sussistenza

dell'elemento soggettivo del reato e in particolare del dolo specifico: la concreta

idoneità ingannatoria delle scritture contabili; il superamento delle soglie di punibilità

o l'alterazione sensibile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della

società; eventualmente, il verificarsi dell'evento, costituito dal danno patrimoniale.

Continuando con l'analisi delle possibili condotte di falsificazione, vediamo come

queste possano interessare singoli aspetti della redazione del bilancio.

L'art. 2423-bis n. 4 c.c.. stabilisce che “si deve tener conto dei rischi e delle perdite di

competenza dell'esercizio, anche se conosciuti dopo la chiusura di questo”; per

esempio, oneri previsti per manutenzioni e garanzie, sanzioni pecuniarie, pendenze

giudiziarie, perdite presunte su crediti commerciali.

In tali casi gli amministratori dovranno valutare rischi e perdite “secondo prudenza e nella

prospettiva della continuazione dell'attività.” (art. 2423-bis n.1 c.c.), “nonché

tenendo conto della funzione economica dell'attivo o del passivo considerato”

(aggiunta ex d.lgs. 6/2003).

Ancora, i crediti devono essere iscritti secondo il valore presumibile di realizzazione (art.

2426. n. 8 c.c.), con separata indicazione per: clienti, controllate, collegate, controllanti, per crediti

tributari e imposte anticipate (art. 2424 c.c.). L’art. 2424 c.c.. prevede, al passivo. lett. B). fondi per

rischi e oneri (per trattamento di quiescenza e obblighi simili, per imposte, altri). La valutazione

circa le possibilità di realizzazione del credito, se questo sia da considerarsi in sofferenza, e l'entità

della percentuale generica di svalutazione rispetto al valore nominale da applicarsi per ciascun

credito (percentuale solitamente ottenuta considerando l'ammontare complessivo dei crediti

commerciali e stabilendo quanti anno per anno mandarne a perdita, e la media delle percentuali di

perdita degli anni precedenti) sono rimesse alla discrezionalità degli amministratori, ma l'art. 2427

n.1 c.c. impone l'indicazione dei criteri applicati nella valutazione delle voci di bilancio. Un credito

verso un fallito dovrebbe essere azzerato, salvo un prevedibile buon esito della procedura

concorsuale.

Il principio di prudenza impone dunque la svalutazione: l'eventuale adempimento o il

fruttuoso riparto concorsuale dovrebbero dar luogo, per competenza, ad una sopravvenienza attiva.

La percentuale di svalutazione varia altresì a seconda delle garanzie che eventualmente assistano il

credito, dell'anzianità di questo, della consistenza del gruppo cui il debitore appartenga, delle

politiche della capogruppo circa i debiti delle controllate.

È evidente come il rischio di alterazioni sia qui elevato, data l'ampia discrezionalità

degli amministratori: poi non c'è un obbligo di evidenziare analiticamente i crediti

(nella nota integrativa si può trovare anche solo un breve cenno al metodo di

determinazione del rischio, e senza esporre l'andamento delle perdite a consuntivo

degli anni precedenti, un'eventuale sottovalutazione sarà impossibile da individuare

alla sola lettura del bilancio e avrà effetto, qualora si dovesse procedere

all'accantonamento della differenza tra valore nominale e stimato, tanto sul

patrimonio netto quanto sul risultato d'esercizio.

In materia di crediti si ricordi che il D.Lgs. 27.1.1992 n. 87. sui bilanci bancari e finanziari,

attribuisce rilevanza normativa ai criteri di classificazione del credito in situazione di anormalità:

esso impone (art. 23 lett. g) l'indicazione dei crediti cd. “in sofferenza” nella nota integrativa, da

allegare al bilancio d'esercizio; mentre l'art. 20 c. 4 indica i criteri di valutazione dei crediti suddetti,

con l'obbligo per gli amministratori di calcolare la solvibilità dei debitori e il cd. “rischio Paese”. La

Banca d'Italia ha definito due grandi categorie di crediti:

- quelli in sofferenza, in cui il debitore è insolvente, a prescindere da eventuali accertamenti

giudiziali o in situazioni sostanzialmente equiparabili;

- quelli incagliati, in cui il debitore si trova in transitoria situazione di difficoltà,

che si prevede possa essere rimossa in un congruo periodo di tempo, tali categorie potranno

comunque valere anche per enti non finanziari. Presumibilmente, considerare un credito in

“sofferenza”, secondo parametri normativi, costituisce un “fatto materiale”, una volta stabilita la

percentuale di svalutazione (il che costituirà una valutazione). Può ancora accadere che si

iscrivano tra le immobilizzazioni immateriali costi immaginari o privi del requisito

dell'utilizzazione pluriennale, le partecipazioni in imprese controllate o collegate posso essere

iscritte o al costo di acquisizione o col metodo del patrimonio netto, cioè calcolando la quota di

partecipazione del patrimonio netto risultate dall'ultimo bilancio, meno i dividendi eventualmente

ottenuti dalla partecipata stessa. Le partecipazioni che non costituiscono immobilizzazioni sono

valutate al costo di acquisizione salvo che il valore di mercato non risulti minore. La differenza tra


PAGINE

188

PESO

1.14 MB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in scienze politiche
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale dell'organizzazione e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Troisi Roberta.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!