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Diritto penale dell'organizzazione - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto penale dell'organizzazione utili per la preparazione dell'esame. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: caratteristiche e funzioni del diritto penale, la funzione di garanzia della legge penale : il principio di legalità.

Esame di Diritto penale dell'organizzazione docente Prof. R. Troisi

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ESTRATTO DOCUMENTO

Sono ad esempio indisponibili i diritti alla vita di ogni singola persona, quelli all’integrità fisica,

quelli in materia familiare; sono invece certamente disponibili i diritti patrimoniali, alcuni diritti

inerenti alla personalità morale, alcuni diritti di libertà.

Certamente nessuno potrà liberamente disporre del proprio diritto alla vita (nessuno ad es. potrà

permettere ad un altro di ucciderlo).

25. L’esercizio di un diritto e l’adempimento di un dovere

L’articolo 51 C.P. dispone che: “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da

una norma giuridica o da un ordine legittimo dell’autorità, esclude la punibilità”.

Il fondamento della causa di giustificazione dell’esercizio di un diritto si ravvisa nel principio di

non contraddizione: se l’ordinamento riconosce al soggetto la possibilità di agire in un certo modo,

è evidente che la sua condotta, nei limiti in cui gli è consentita, non può costituire fatto illecito.

Vediamo alcuni casi di esercizio di un diritto:

a) diritto di difesa della proprietà: la legge permette al proprietario di predisporre tutti i mezzi

necessari a tutela della sua proprietà (es. i frammenti di vetro messi sul bordo del muretto, i cancelli

con punte acuminate ecc.) questi mezzi sono detti offendicula.

Tale possibilità di difesa del proprio diritto incontra però dei limiti soprattutto se gli offendicula

operano senza distinguere tra offensore e non offensore, o se producono una offesa sproporzionata.

La giurisprudenza ammette gli offendicula solamente se si presentino come strumenti di tutela che

non abbiano eccessiva attitudine a ledere e siano forniti di una adeguata pubblicità.

Sono pertanto banditi dal nostro ordinamento gli offendicula insidiosi e pericolosi.

b) diritto di cronaca: il problema è di individuare se il diritto di cronaca giornalistica possa ledere un

altrui diritto e fino a che punto.

Non c’è dubbio che il diritto di cronaca sia un diritto costituzionalmente riconosciuto e, pertanto,

vada esercitato ma, è altrettanto vero che esso può facilmente ledere altri diritti (non sono

infrequenti le cause giudiziarie che vedono protagonisti direttori di giornali).

La Cassazione ha individuato alcune condizioni necessarie per la sussistenza della causa di

giustificazione del diritto di cronaca:

- utilità sociale dell’informazione: deve esistere un interesse pubblico alla divulgazione delle

notizie;

- verità dei fatti esposti;

- forma civile nell’esposizione dei fatti.

Per quanto riguarda invece l’adempimento di un dovere che costituisce un'altra causa di

giustificazione contenuta nell’articolo 51 possiamo dire che anche il suo fondamento va individuato

nel principio di non contraddizione; tuttavia, mentre l’esercizio del diritto presuppone una

possibilità di scelta se agire o meno, l’adempimento del dovere presuppone che il comportamento

sia imposto al soggetto.

E’ però chiaro che un comportamento per essere imposto ad un soggetto deve essere imposto da

qualcuno che sia dotato di una certa autorità, ed infatti la norma parla di “ordine legittimo della

pubblica autorità”.

L’ordine deve pervenire da un pubblico ufficiale o da una persona incaricata di pubblico servizio,

inoltre l’ordine può anche essere imposto da una norma giuridica.

26. La legittima difesa

E’ disciplinata dall’articolo 52 C.P. che dispone:”non è punibile chi ha commesso il fatto, per

esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo

attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.

Questo è il testo non modificato dalla legge del 2006 che, peraltro, ha lasciato inalterata questa parte

aggiungendovi solamente dei nuovi commi che vedremo in seguito.

La legittima difesa è senza dubbio la più nota delle cause di giustificazione, quella che a primo

acchito sembra essere la più semplice anche se così, come vedremo non è, dal momento che sono

molti gli elementi di problematicità che emergono dalla disposizione dell’articolo 52.

Innanzitutto analizziamo il fondamento che giustifica la presenza nel nostro ordinamento della

legittima difesa; quando parliamo di fondamento intendiamo individuare la ragione concreta per cui

il legislatore ha inteso introdurre una norma che a particolari condizioni “scusa” un fatto che

altrimenti sarebbe tipico ed antigiuridico.

Tale fondamento va individuato per alcuni nel principio dell’interesse prevalente che, nel conflitto

tra due interessi contrapposti (quello dell’aggredito che si difende e quello dell’aggressore che

offende) accorda tutela al primo.

Cioè, allorquando si profila una situazione di legittima difesa ci sono sempre due interessi

contrapposti che, in quanto tali, impongono la scelta della tutela di uno soltanto di essi: nel caso

della legittima difesa contro la minaccia alla incolumità alla vita altrui i due interessi antitetici sono

costituiti da un lato dalla necessità dell’aggredito di difendere la propria incolumità e dall’altro dalla

tutela alla incolumità dell’aggressore stesso.

Lo Stato deve scegliere quale di questi due interessi tutelare trovandosi nell’impossibilità di tutelarti

entrambi; è chiaro che sceglierà la tutela dell’interesse del soggetto aggredito.

Secondo altri invece il fondamento della legittima difesa andrebbe individuato in quel residuo di

autotutela delegato dallo Stato (impossibilitato ad intervenire tempestivamente) al privato; cioè lo

Stato permette al singolo privato di difendersi da solo in quanto è questo l’unico modo che questi ha

per tutelare i propri diritti, dal momento che lo Stato, valutata la situazione d’urgenza, non avrebbe

il tempo di intervenire (si pensi ad un soggetto in imminente pericolo di vita che abbia la possibilità

di difendersi solamente rispondendo all’attacco con un altra offesa violenta).

Perché si possa realizzare la legittima difesa e quindi perché si possa “scusare” un comportamento

che altrimenti sarebbe un fatto tipico ed antigiuridico a tutti gli effetti è necessario che ricorrano

determinati elementi:

1) Aggressione ingiusta ad un diritto;

Dalla lettura dell’articolo 52 emerge innanzitutto che perché ci possa essere una reazione scusata

dall’ordinamento è necessario che, il soggetto contro cui la reazione è rivolta, abbia realizzato una

aggressione (offesa) ingiusta ad un diritto qualsiasi dell’aggredito o di altri.

Pertanto un giudice dovrà analizzare innanzitutto l’esistenza di una aggressione al soggetto che

dichiara di essersi difeso, contestualmente valuterà l’ingiustizia di questa aggressione e poi

analizzerà su cosa questa aggressione è stata rivolta (un diritto qualsiasi del soggetto che si difende

o di altri).

È questa la prima analisi che verrà fatta per valutare se scusare o meno il fatto tipico commesso

dall’aggredito.

2) Il pericolo deve essere attuale, per pericolo si deve intendere la probabilità di un danno, mentre

per attualità è necessario che lo stesso sia incombente; inoltre il pericolo non deve essere stato

causato volontariamente da chi si difende.

Altre caratteristiche da valutare sono costituite appunto dalla presenza di un pericolo imminente al

diritto che si è voluto difendere commettendo un fatto tipico.

3) La reazione deve essere costretta, il concetto di costrizione implica un conflitto di interessi

dell’aggredito, il quale deve trovarsi nell’alternativa “bloccata” di reagire o di essere offeso.

Il soggetto che si difende commettendo un fatto tipico deve inoltre provare di essere stato costretto

alla commissione di tale fatto tipico.

4) Ci deve essere la necessità di difendersi, cioè è necessario che la reazione rappresenti la

soluzione inevitabile per sottrarsi all’offesa e che questa sia idonea oggettivamente a neutralizzarla.

Cioè il soggetto che difendendosi ha realizzato un fatto tipico deve provare che non c’erano altre

alternative adeguatamente efficaci a scongiurare l’offesa oltre quella di commettere il fatto tipico.

5) E’ necessaria la proporzione della difesa all’offesa, nel senso che è necessario un

bilanciamento dei due interessi; la proporzione sussiste ove il male provocato dall’aggredito

all’aggressore risulti essere inferiore o uguale a quello subito.

Pertanto, non vi sarà proporzione tra offesa e difesa quando con un bastone si uccide chi, con lo

stesso, si limitava a percuotere.

La proporzione deve sussistere in un duplice senso: in primis tra il male minacciato e quello inflitto,

ma anche tra i mezzi a utilizzati dall’aggredito e quelli posti a disposizione dell’aggressore.

La proporzione è senza dubbio il requisito più importante (o quantomeno tra i più importanti) nella

valutazione della legittima difesa.

Es: poniamo che Tizio entri in casa di Caio e con una pistola minacci di ucciderlo; Caio afferra un

coltello ed uccide Tizio.

Innanzitutto a Caio sarà (in sede di giudizio) contestata la commissione di un fatto tipico (uccisione

di un uomo); popi si valuterà se ci sono o meno i presupposti della legittima difesa e quindi la

possibilità di scusarlo.

In questo caso l’aggressione ingiusta ad un diritto (punto 1) sarà costituita dal fatto che Tizio

aveva minacciato con un arma Caio (aggressione ingiusta) di ucciderlo (diritto alla vita).

Il punto 2 sarà invece costituito dal pericolo di vita e dall’attualità dello stesso.

I punti 3 e 4 saranno costituiti dal fatto che Caio si è trovato costretto a dover uccidere Tizio per

difendersi e che non poteva fare altrimenti (es. non poteva scappare, non poteva neutralizzare

l’offesa di Tizio in altro modo).

Il punto 5 impone una valutazione sulla proporzione tra l’offesa portata da tizio e la difesa realizzata

da Caio; nel caso di specie la proporzione sembra sussistere in quanto Caio non ha utilizzato un’

arma più dannosa di quella che minacciava di usare Tizio ed inoltre il bene tutelato da Caio (la sua

vita) è quantomeno pari a quello che lui stesso, difendendosi, ha leso (vita di Tizio).

27. La nuova legittima difesa

Com’è noto la Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva il 24 gennaio 2006 il testo della

nuova legittima difesa che è consistito nell’aggiungere due nuovi commi all’articolo 52 del Codice

Penale; il vecchio testo, pertanto, non è stato modificato ma soltanto ampliato.

Non entreremo nel merito delle polemiche che hanno accompagnato l’approvazione di queste

integrazioni, ma indicheremo solamente le ragioni poste a sostengono della modifica e quelle che

invece ne sostengono le critiche.

Il secondo comma dell’articolo 52 (il primo di quelli aggiunti a gennaio) testualmente dispone che:

“nei casi previsti dall’art. 614 commi I e II, sussiste il rapporto di proporzione di cui all’articolo

52 comma I se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma

legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere la propria o l’altrui incolumità

oppure i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”.

Precisiamo preliminarmente che l’articolo 614 richiamato è quello che incrimina la violazione di

domicilio.

La ratio della nuova legittima difesa prende le mosse dagli ultimi fatti di cronaca che hanno visto

registrare numerosi casi di rapine in cui gli aggrediti (trasformatisi in aggressori) si sono

regolarmente trovati in guai giudiziari (arresto, pesanti spese di avvocato, condanne).

Si è partiti considerando che sembra eccessivo che il rapinato debba vedersi potar via i suoi beni

senza poterli difendere e che possa sparare solo per difendere la sua vita.

In realtà, già il vecchio articolo 52 avrebbe consentito interpretazioni più ragionevoli che, però, la

Cassazione non ha seguito, interpretando in maniera sempre restrittiva la norma.

Individuiamo ora una serie di ragioni che sostengono la tesi di una legittima difesa più ampia, più

estesa e quelle che invece consiglierebbero una norma della legittima difesa “meno aggressiva”,

circoscritta a pochi essenziali casi e, quindi, più garantista per la vita umana (anche quella

dell’aggressore).

Il riconoscimento di una legittima difesa a molte più ipotesi (com’è oggi dopo la riforma) è

consigliato dalle seguenti ragioni:

1) la normale, direi umana condizione psicologica dell’aggredito di reagire in modo istintivo,

quasi animalesco; in quelle circostanze l’aggredito non ha certo il tempo e la tranquillità

d’animo per fare ragionamenti giuridici e studiarsi l’opinione dei giudici; non ha neppure il

tempo di stabilire se l’aggressore ha in mano una pistola vera o giocattolo.

2) Ogni aggressione è di per se pericolosa, in quanto basta un pugno (o una caduta) per

cagionare lesioni irrimediabili o la morte; così sorge la necessità di fare tutto il possibile per

non riceverlo.

3) Per un commerciante un grosso furto può significare la rovina economica e se spara lo fa per

difendere la sua vita economica.

4) Una aggressione comporta sempre dei traumi per un soggetto che non se l’aspetta.

Esistono poi le ragioni che consiglierebbero una legittima difesa meno incisiva, circoscritta a meno

ipotesi (com’era prima della riforma); si tratta essenzialmente di tutelare la vita umana che è il bene

più importante che il diritto penale deve difendere.

Una legittima difesa meno ampia è consigliata in una prospettiva di garantismo per la vita umana, di

difesa della persona.

28. Uso legittimo delle armi

L’articolo 53 del Codice Penale dispone che: “ferme le disposizioni contenute nei due articolo

precedenti, non è punito il Pubblico Ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio

ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi

è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità e

comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro

aviatorio, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona.

La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal Pubblico

Ufficiale, gli presti assistenza”.

Si tratta di una causa si giustificazione che secondo molti ha dei tratti in comune con quella

dell’esercizio di un diritto e dell’adempimento di un dovere.

La prevalente dottrina ritiene invece che la disposizione di cui all’articolo 53 C.P. vada tenuta

distinta dalle altre cause di giustificazione di cui all’articolo 51 C.P. sia perché questa svolge una

funzione specificativa di quelle, sia in quanto lo stesso legislatore, considerandola figura autonoma,

l’ha voluta espressamente distinguere.

Si tratta di una causa dio giustificazione che può essere invocata solamente da alcuni soggetti (i

Pubblici Ufficiali, che per motivi di ufficio, possono portare delle armi senza licenza, oppure

soggetti comuni che hanno ricevuto una legale richiesta da un Pubblico Ufficiale ed abbiano a

questi prestato aiuto).

Per questa ragione si dice che l’uso legittimo delle armi sia una causa di giustificazione “propria”,

in quanto può essere realizzata solamente da alcuni determinati soggetti.

Sono sostanzialmente tre i casi in cui un Pubblico Ufficiale (o un altro soggetto) può invocare la

scusante dell’uso legittimo delle armi:

1) i casi in cui “deve adempiere un dovere del proprio ufficio”, cioè i casi in cui con le armi deve

eliminare gli ostacoli che si frappongono tra lui ed il dovere di adempiere.

2) “la necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza”; si può invocare l’uso

legittimo delle armi anche nel caso in cui il Pubblico Ufficiale con quell’utilizzo ha dovuto

respingere una violenza o vincere una resistenza.

3) inoltre il Pubblico Ufficiale che avrà utilizzato le armi potrà essere “scusato” ogni volta che lo

avrà fatto per “impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro

aviatorio, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.

Si tratta in sostanza di uno strumento che permette ai Pubblici Ufficiali di svolgere le proprie

funzioni (principalmente di difesa dell’ordine pubblico) senza poi essere incriminati per la

commissione di reati.

29. Stato di necessità

L’articolo 54 del Codice Penale prevede che: “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi

stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla

persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto

sia proporzionato al pericolo”.

E’ questa una norma assai simile alla legittima difesa; anche qui infatti viene scriminato (scusato)

un fatto tipico in quanto lo stesso si è realizzato per la tutela di un altro diritto minacciato da un

pericolo attuale.

Anche per lo stato di necessità, come per la legittima difesa, non vi è concordia di opinioni in

dottrina sul suo fondamento, anche se per la maggioranza questo andrebbe rintracciato nel principio

del bilanciamento degli intereressi.

Proprio i molteplici punti in comune con la legittima difesa ne permettono la trattazione con

continui riferimenti ad essa; tuttavia esistono importanti differenze tra lo stato di necessità e le

legittima difesa.

1) mentre nella legittima difesa l’azione, poi scriminata, si rivolge verso il soggetto che creato la

situazione di pericolo, nello stato di necessità tale azione si rivolge verso un terzo estraneo che non

ha determinato la situazione di pericolo.

2) Mentre nella legittima difesa si può reagire difendendo un “qualsiasi” diritto, anche non afferente

alla sfera di quelli della personalità, nello stato di necessità gli unici diritti che si possono tutelare

sono quelli legati alla persona umana.

Sono questi i punti di differenza tra le due fattispecie che, peraltro invece, presentano come detto

molti punti in comune.

1) La situazione di pericolo attuale di un danno grave alla persona: è quindi innanzitutto

necessario un pericolo attuale di un danno grave alla persona (danni anche morali).

2) E’ poi necessario che questo pericolo non sia stato causato dalla persona contro la quale si

realizza il fatto tipico che poi si vuole scriminare;

3) L’azione lesiva deve poi essere costretta ed assolutamente necessaria per salvarsi; la costrizione

ricorre quando il soggetto si trovi nell’alternativa di agire o subire un danno grave alla persona,

mentre la necessarietà di salvarsi implica il non lasciare altra scelta che quella di ledere un diritto di

un terzo.

4) Anche qui, inoltre come per la legittima difesa è richiesta la proporzione del fatto al pericolo.

Esempi tipici dello stato di necessità sono quello dell’alpinista che, per salvarsi, tagli la corda che lo

lega al compagno sospeso nel vuoto e che rischia di trascinarlo con sé, e quello del naufrago Tizio

che colpisce un altro naufrago Caio per attaccarsi ad un salvagente capace di sostenere una sola

persona.

Analizziamo l’esempio: nel caso dei due naufraghi la “situazione di un pericolo attuale di un danno

grave alla persona” è costituita dal fatto che Tizio e Caio stanno per annegare; la situazione di

pericolo (annegamento) non è stata causata da nessuno dei due, ma da una situazione indipendente

dalle loro volontà.

Inoltre l’azione di tizio, che lascia annegare Caio, è assolutamente necessitata dal fatto che il

salvagente può oggettivamente sostenere il peso di uno soltanto di loro; infine, la proporzione

sussiste in quanto il diritto salvato (vita di Tizio) è pari a quello sacrificato (vita di Caio).

30. Cause di giustificazione non codificate

Abbiamo detto in precedenza che, nonostante il procedimento analogico sia vietato nel diritto

penale, è comunque possibile l’applicazione analogica di cause di giustificazione per cui ne

possiamo trovare alcune anche al di la di quelle codificate nel Codice Penale.

Esistono quindi cause di giustificazione non codificate che consentono l’esercizio di una attività

autorizzata dallo Stato perchè rispondente all’interesse della comunità sociale; pertanto, fatti che

sarebbero normalmente considerati reato sono “scusati” per questa ragione.

Alcuni esempi sono costituiti dalle informazioni commerciali, dai trattamenti medico-chirurgici e

dalle attività sportive.

A) Informazioni commerciali: si tratta di informazioni che vengono richieste normalmente come

prassi commerciali e che possono integrare però gli estremi di alcuni reati.

Si pensi all’informazione che viene data dicendo che il sig. Tizio suole non far fronte ai suoi

impegni economici; si tratta di una affermazione che può integrare gli estremi ad es. del reato di

diffamazione: tuttavia, il fatto non è punibile, cioè è scusato.

B) Trattamenti medico-chirurgici: l’attività sanitaria, soprattutto quella medico-chirurgica da

origine ad una seria di problemi in tema di diritto penale (ad es. l’atto di asportare, da parte di un

chirurgo, una parte del proprio corpo perché malata, se non fosse esercitata in un certo contesto e

con il consenso dell’interessato, integrerebbe potenzialmente il reato di lesioni personali, oppure la

morte di un uomo durante o per gli effetti di una operazione chirurgica implicherebbe il reato di

omicidio).

Invece, a meno che al chirurgo non possa rimproverarsi una imprudenza o una negligenza, il fatto

risulta lecito, cioè scusato in quanto l’attività medico-chirurgica risponde ad un alto interesse

sociale: cioè la cura degli infermi che lo Stato riconosce e tutela, autorizzando e favorendo l’attività

medesima.

C) Attività sportiva: anche nell’esercizio di sports violenti, che importino l’uso della forza

muscolare contro le persone, è possibile affermare l’esistenza di fatti che di per se stessi

costituiscono reato (percosse, lesioni personali o addirittura la morte).

Se l’esito dannoso si realizza a seguito di una violazione delle regole di gioco, allora il reato c’è ed

il fatto non è scusato (ad es. un colpo basso nel pugilato), se invece le regole del gioco sono state

rispettate allora il fatto non può considerarsi illecito e non è punito.

Il fondamento della liceità di questi fatti deve ravvisarsi nella considerazione che l’attività sportiva

è permessa dallo Stato che la ritiene fondamentale da un punto di vista sociale.

31. Colpevolezza

Se con la tipicità abbiamo la certezza che un soggetto ha realizzato una condotta che corrisponde ad

una di quelle descritte nel Codice Penale e se con l’antigiuridicità accertiamo che quella condotta è

anche “contra ius” (cioè antigiuridica appunto), allora possiamo passare all’ultima analisi necessaria

per accertare l’esistenza di un reato.

La colpevolezza costituisce l’ultimo ostacolo da superare, l’ultimo elemento da accertare per poter

parlare di reato, cioè per poter considerare reato quel fatto tipico ed antigiuridico.

La colpevolezza è il segmento del reato in cui si analizza l’aspetto psicologico dello stesso; in essa

si cerca di capire se un fatto realizzato è veramente attribuibile psicologicamente ad un determinato

soggetto; le forme in cui la colpevolezza si può realizzare sono il dolo e la colpa (cioè gli elementi

psicologici interni alla tipicità).

In sede di tipicità abbiamo già analizzato le forme della colpevolezza ed abbiamo già avuto modo di

parlare di aspetto psicologico, ora si mira ad analizzare l’eventuale rapporto che intercorre tra il

fatto realizzato da un soggetto e la sua volontà concreta di realizzarlo; la colpevolezza è cioè

l’elemento che il presupposto reale per la punibilità, essa mira a dare un giudizio di appartenenza

psicologica del fatto al suo autore.

Con la colpevolezza si deve capire se quel fatto realizzato è realmente da un punto di vista

psicologico di quel soggetto; ad es., se un fatto tipico ed antigiuridico è realizzato da un minore di

età allora non potremmo mai dire che quel fatto è attribuibile psicologicamente a quel soggetto,

perché da un punto di vista psicologico, interiore, quel soggetto non avrà avuto modo di rendersi

conto di quell’azione.

Se un soggetto non si può oggettivamente rendere conto di ciò che fa allora non è colpevole e

quindi non è punibile.

La colpevolezza è il presupposto della punibilità, è l’elemento che una volta accertato conferisce ad

un fatto tipico ed antigiuridico la denominazione di reato e quindi l’inflizione di una pena.

Possiamo definire quindi la colpevolezza come la terza categoria del reato che, dopo l’accertamento

di un fatto tipico ed antigiuridico, mira a conferire ad esso anche la qualità di fatto colpevole e

quindi punibile.

Nella categoria della colpevolezza s’individuano tutti gli elementi che permettono di attribuire un

fatto ad un soggetto da un punto di vista psicologico.

32. Il principio della personalità dell’illecito penale

Prima di analizzare in particolare i singoli elementi della colpevolezza individuiamone il

presupposto.

Secondo l’articolo 27 comma 1 della Costituzione “la responsabilità penale è personale”, cioè un

fatto per poter essere attribuito ad un soggetto è necessario che questo fatto sia proprio di quel

soggetto sia da un punto di vista materiale che da un punto di vista psicologico.

Da questo fondamentale articolo della Costituzione la dottrina ritiene di poter ricavare non soltanto

il significato più ovvio e minino (quello del divieto di responsabilità per fatto altrui), ma anche

qualche cosa di più, e cioè il principio della responsabilità del fatto proprio colpevole (cioè il

principio secondo cui l’applicazione della pena ad un soggetto presuppone l’attribuibilità

psicologica del fatto alla volontà antidoverosa del soggetto).

La Corte Costituzionale nella ormai storica sentenza n. 368/88 ed anche in quella successiva n.

1085/88 ha affermato che l’imputazione del fatto può considerarsi veramente conforme al principio

di personalità espresso nell’art. 27 cost., a condizione che il fatto stesso sia attribuibile all’autore

almeno a titolo di colpa (intesa come aspetto psicologico minimo); infatti, anche laddove uno solo

degli elementi della fattispecie sia sganciato dal dolo o dalla colpa, viene meno il carattere

personale.

Con queste sentenze la Corte Costituzionale ha precisato ancor di più la necessità dell’elemento

psicologico perché un soggetto possa essere considerato veramente colpevole di un reato.

Infatti, dice la Corte, laddove un fatto non sia commesso almeno con l’aspetto psicologico della

colpa, questo fatto non sarebbe realmente attribuibile al soggetto che lo ha commesso materialmente

e quindi la responsabilità per questo fatto materiale non sarebbe realmente personale come impone

la Costituzione.

33. L’imputabilità

L’imputabilità costituisce il presupposto della colpevolezza vale a dire il concetto in base al quale

possiamo affermare la presenza o meno della colpevolezza.

Secondo l’articolo 85 del Codice Penale è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere nel

momento in cui commette il fatto.

Per capacità di intendere indichiamo la capacità di rendersi conto dell’atto che si compie e del suo

disvalore sociale;

per capacità di volere intendiamo la facoltà di volere quello che si giudica volersi fare.

Pertanto, perché ci possa essere colpevolezza è necessario che il soggetto sia imputabile cioè capace

di intendere e di volere al momento in cui commetteva il fatto.

Non tutti i soggetti sono capaci di intendere e di volere, infatti esistono delle condizioni che

diminuiscono o addirittura escludono l’imputabilità.

Anche queste ipotesi, che analizzeremo di seguito, escludono la punibilità per un fatto tipico ma

anche antigiuridico.

Esse si chiamano cause personali di esclusione della pena e come le cause di giustificazione

escludono la punibilità; la differenza tra queste e le cause di giustificazione però sta nel fatto che

mentre con le prime c’è un fatto tipico che in certe circostanze viene scusato e quindi non è anche

antigiuridico, in queste c’è un fatto tipico, anche antigiuridico ma non colpevole in quanto non

imputabile perché commesso da un soggetto incapace di intendere e volere.

Se pertanto, un fatto è tipico ed antigiuridico ma il soggetto che lo ha commesso non era imputabile

non c’è colpevolezza e quindi non c’è reato.

Come si vede è necessario che si realizzi un perfetto fatto tipico, totalmente antigiuridico ed anche

colpevole (quindi imputabile al soggetto che lo ha commesso) per poter parlare di reato e quindi per

poterlo punire.

34. Le cause che escludono l’imputabilità

1) La minore età: la minore età è causa di esclusione dell’imputabilità da 0 a 14 anni, per questa

fascia di età vige una presunzione assoluta di capacità intendere e di volere.

Per coloro i quali hanno invece un’età compresa tra i 14 ed i 18 anni il giudice dovrà accertare caso

per caso valutando la pericolosità e gravità del fatto.

Il minore non imputabile viene prosciolto, cioè non assoggettato a pena, tuttavia, se esso risulta

socialmente pericoloso, il giudice può applicargli la misura di sicurezza del ricovero in riformatorio

o quella della libertà vigilata.

2) L’infermità di mente: oltre alla minore età, l’incapacità di intendere e di volere può essere

determinata anche dall’infermità di mente (es. una malattia mentale).

3) Stati emotivi e passionali: lo stato emotivo è quello che comporta un turbamento improvviso e

passeggero nella psiche del soggetto, lo stato passionale è invece una emozione più profonda e

duratura delle psiche come ad es. l’amore, l’odio, la gelosia ecc..

Secondo l’articolo 90 del Codice Penale gli stati emotivi e passionali non escludono né

diminuiscono l’imputabilità, che quindi resta la stessa, ma possono costituire soltanto delle

circostanze attenuanti.

4) Il sordomutismo: il legislatore in queste ipotesi, pur nella considerazione che la scienza medica

ha raggiunto notevoli traguardi in questo campo, non ha adottato nessuna soluzione definitiva

dichiarando che la capacità di intendere e di volere nei soggetti affetti da sordomutismo va valutata

caso per caso; è importante precisare che la sola sordità o il solo mutismo non costituiscono

(nemmeno caso per caso) cause di esclusione dell’imputabilità.

5) L’ubriachezza: l’uso di sostanze alcoliche può incidere sicuramente sulla psiche del soggetto e

quindi diminuirne momentaneamente la capacità di intendere e di volere; cosa succede se un

soggetto commette un reato in stato di ebbrezza? – si distinguono diverse ipotesi:

a) ubriachezza accidentale articolo 91 C.P.: “non è punibile chi, nel momento in cui ha commesso il

fatto, non aveva la capacità d’intendere e di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso

fortuito o da forza maggiore. Se l’ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare

grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, la pena è diminuita”.

Nella prima parte il codice esclude imputabilità e quindi la sanzione quando a commettere il fatto è

stato un soggetto che non per sua colpa, ma appunto per forza maggiore o caso fortuito, era ubriaco

(es.: chi lavora in una distilleria e rimanga ubriaco per i fumi dell’alcool o chi viene fatto ubriacare

per scherzo dagli amici).

Nella seconda parte dell’articolo il codice aggiunge però che la punibilità è si esclusa, ma solo se la

capacità del soggetto era totalmente assente per l’ubriachezza, mentre la pena si applica ma è

diminuita nell’ipotesi in cui il soggetto era ubriaco ma quell’ubriachezza ha soltanto scemato

grandemente la capacità di intendere e di volere.

b) Ubriachezza volontaria o colposa: l’articolo 92 del Codice Penale aggiunge che: “l’ubriachezza

non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né diminuisce l’imputabilità. Se

l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la pena è

aumentata”.

Nella prima parte di questo articolo il Codice non esclude la punibilità per un fatto che sia stato ;

mentre nel secondo comma si precisa che la pena è addirittura aumentata nel caso in cui il soggetto

che ha commesso il reato si era ubriacato proprio al fine di crearsi una scusa per il fatto che voleva

commettere.

c) Ubriachezza abituale: l’articolo 94 del Codice Penale dispone che : “quando il reato è commesso

in stato di ubriachezza, e questa è abituale, la pena è aumentata”.

Pertanto, un soggetto che commette un reato quando è riconosciuto trovarsi frequentemente in stato

di ubriachezza è punito in misura maggiore.

d) Cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti: l’articolo 95 del Codice Penale: “per i fatti

commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze stupefacenti, si

applicano le disposizioni contenute negli articoli 88 e 89”.

Esempi: terminata l’analisi della struttura del reato non ci resta che analizzare alcuni esempi per

comprendere appieno qual è l’iter che un giudice deve effettuare per verificare se esiste o meno un

reato; consideriamo 4 azioni astrattamente previste dal codice (azioni tipiche) e 4 azioni

potenzialmente realizzabili in concreto e ragioniamo in termini di teoria del reato:

1) consideriamo l’articolo 638 C.P. – “uccisione o danneggiamento di animali altrui” - che dispone

che: “chiunque senza necessità di uccidere rende inservibili o comunque deteriora animali che

appartengono ad altri è punito…”.

Il nostro esempio è: Tizio, amante della natura, passeggia in un luogo pubblico di campagna quando

all’improvviso s’imbatte in un branco di cani inferociti posti a guardia di un gregge di pecore;

credendo probabilmente che si tratti di un ladro di bestiame, i cani aggrediscono Tizio il quale, per

difendersi, trova un bastone che usa per ucciderne uno e ferirne un altro.

Ci si chiede se Tizio potrà essere punito del reato di cui all’articolo 638 C.P..

La risposta è no, dal momento che a mancare è la stessa tipicità; Tizio non si trova nella

condizione di cui all’articolo 638, in quanto esso è aggredito dai cani e quindi c’è la necessità

di salvare la sua vita.

2) consideriamo l’articolo 605 C.P. – “sequestro di persona” – che dispone che: “chiunque priva

taluno della libertà personale è punito con la reclusione da sei mesi a otto anni”.

Il nostro esempio è: Carla ed Anna si recano a casa di Mario per fargli visita; dopo una lunga

discussione con il padrone di casa decidono di andare via; a questo punto Mario si fionda a serrare

la porta di casa impedendo alle due di uscire; Mario sarà punibile ai sensi dell’articolo 605 C.P.?.

In questo caso avremmo certamente la tipicità, dal momento che Mario ha realizzato gli

estremi dell’articolo 605.

3) consideriamo l’articolo 582 C.P.- “lesione personale” – che dispone: “chiunque cagiona ad

alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente, è punito con

la reclusione da…”.

Il nostro esempio è: Paolo, Marco e Andrea, tre amici appassionati di sports alpini, durante un’

escursione sul Monte Bianco s’imbattono in una valanga; mentre Paolo riesce a mettersi in salvo

Marco e Andrea restano appesi ad una corda sull’orlo di un precipizio.

Paolo, accorso in loro aiuto, si accorge di non poter fare altro che tirare in salvo solo uno degli

amici e, che per fare ciò deve lasciare cadere l’altro.

Ed infatti, mentre Andrea è tratto in salvo Marco precipita slogandosi una caviglia: Paolo potrà

essere incriminato di lesioni ai danni di Marco?

La tipicità c’è, in quanto Paolo lascia cedere Marco causandogli delle lesioni, ma a mancare è

l’antigiuridicità. Pertanto non c’è reato.

4) consideriamo l’articolo 575 C.P. – “omicidio” – che dispone: “chiunque cagiona la morte di un

uomo è punito…”.

Il nostro esempio è: due malviventi irrompono in una gioielleria e, imbavagliando il titolare, prima

ne violentano la figlia e poi gli svaligiano il negozio.

Dopo alcune ore dalla fuga dei due il gioielliere, nel frattempo liberato, incontra una persona che

riconosce essere uno dei malviventi ed afferrando un bastone lo picchia a morte.

Ci si chiede se il gioielliere possa essere incriminato di omicidio oppure se il suo comportamento

possa essere scriminato in base all’articolo 52 C.P..

La tipicità c’è, ma anche l’antigiuridicità, dal monumento che il gioielliere non si difende

nell’immediatezza del fatto, ma dopo molte ore; il fatto commesso dal gioielliere è tipico ed

antigiuridico.

5) consideriamo l’articolo 91 C.P. – “ubriachezza derivata da caso fortuito o forza maggiore””- che

dispone: “non è punibile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità di

intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza

maggiore”.

Il nostro esempio è: Andrea è dipendente di una importante industria che produce ed imbottiglia

alcolici; una sera, immediatamente dopo essere uscito dal lavoro prima di entrare in auto, si imbatte

in una donna che decide di violentare; la donna chiama la polizia la quale, intervenuta sul posto,

accerta un altissimo tasso etilico nel sangue di Andrea.

A questo punto Andrea sarà colpevole del reato di violenza carnale nei confronti di quella donna

oppure è possibile che per lui sia esclusa la colpevolezza?.

Andrea non sarà punibile pur avendo commesso un fatto tipico ed antigiuridico.

Infatti al suo fatto mancherà la colpevolezza esclusa sulla base dell’articolo 91 del Codice

Penale.

6) consideriamo l’articolo 92 C.P. – “ubriachezza volontaria o colposa ovvero preordinata” – che

dispone:”l’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né

diminuisce l’imputabilità”.

Il nostro esempio è: Angela è badante di un signore anziano i cui figli sono tutto il giorno lontani da

casa per lavoro, ma che hanno molta fiducia in lei.

Un giorno Angela, autorizzata dai figli a riscuotere la pensione dell’anziano di cui si prende cura,

decide di rubare la pensione e di spendersela tutta; per non essere incolpata dell’accaduto decide di

compiere il folle gesto in stato di ebbrezza bevendosi un intero fiasco di 5 litri di vino.

Angela potrà essere considerata colpevole del gesto oppure il suo stato di ebbrezza ne esclude

l’imputabilità?.

Angela sarà certamente colpevole.

È questo l’unico degli esempi in cui un reato c’è realmente; infatti, c’è un fatto tipico,

antigiuridico ed anche colpevole.

IL SISTEMA SANZIONATORIO

La pena

Una volta che sia accertata la commissione di un reato da parte di un determinato soggetto, al diritto

penale non resta che individuare le conseguenze da riconnettervi.

Il riconoscimento in capo ad una persona di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole (reato),

comporta inevitabilmente una reazione da parte dello Stato volta a punire la commissione dello

stesso.

A tale reazione consegue normalmente l’applicazione di una sanzione chiamata pena, ma anche la

possibilità dell’applicazione di sanzioni alternative: le misure di sicurezza e le misure di

prevenzione.

La pena è un castigo, una sofferenza che viene inflitta dall’autorità giudiziaria a colui che viola un

comando; l’afflittività è il vero carattere della pena, una pena non affittiva costituirebbe infatti una

contraddizione in termini.

Dal punto di vista sostanziale la pena consiste in una privazione o diminuzione di un bene

individuale, che negli Stati moderni è costituito dalla vita (pena capitale), dalla libertà personale

(reclusione) e dal patrimonio (sanzione pecuniaria).

Può pertanto essere definita come una diminuzione della libertà personale o patrimoniale

comminata dalla legge e irrogata dall’Autorità giudiziaria (giudice) mediante processo a colui

che viola un comando della legge stessa.

Tale definizione può essere completata dall’individuazione dei suoi caratteri essenziali: 1)

personalità, essa colpisce soltanto l’autore del reato, l’articolo 27 della Costituzione recita: “la

responsabilità penale è personale”.

2) legalità, la sua applicazione è rigorosamente disciplinata dalla legge, cioè è inflitta solo nei casi e

nei modi previsti dalla legge.

3) proporzione, essa deve essere proporzionata al reato commesso.

4) inderogabilità, la pena, una volta minacciata per un determinato fatto, è sempre applicata

all’autore della violazione.

Se mancassero questi caratteri verrebbe meno la stessa efficacia della pena (cioè essa non

servirebbe a svolgere la sua funzione): si pensi ad una sanzione non applicata direttamente al

responsabile del reato, e quindi non personale; oppure si pensi all’applicazione di una pena inflitta

da qualcuno che non sia lo Stato e senza quindi il rispetto delle regole di legge (verrebbero meno

una serie di garanzie che tutelano tutti i cittadini).

Si pensi anche all’ipotesi di una sanzione sproporzionata rispetto al fatto commesso, ( troppo bassa

per un reato molto grave oppure altissima per un fatto scarsamente lesivo).

Infine una pena che, una volta minacciata non venisse applicata, correrebbe il rischio di non

“impaurire” più nessuno, con la conseguenza che la sua funzione di deterrenza alla commissione dei

reati verrebbe totalmente meno.

Come si vede i caratteri che le pene devono avere sono necessari per un diritto penale che svolga

con efficienza la sua funzione di tutela dei consociati dalla commissione di fatti socialmente

allarmanti, e contemporaneamente di garanzia per gli stessi.

Si è parlato nella definizione di una diminuzione della libertà che viene applicata da un Giudice

mediante un processo; orbene, la presenza di un giudice e di una struttura processuale (quindi

regolata da leggi uguali per tutti) per l’applicazione di una pena costituiscono elementi indefettibili,

ineliminabili per la punizione di un reo.

In passato spesso si prescindeva da tali elementi: giudizi sommari, la mancanza di un soggetto terzo

ed imparziale, l’assenza di leggi che regolamentassero l’iter processuale, hanno dato vita a

moltissimi soprusi che non hanno di certo assicurato la ricerca della giustizia.

Tutto questo viene aborrito dal diritto penale moderno, il quale al contrario non può prescindere da

una serie di garanzie che tutelino la persona umana all’atto dell’applicazione di una sanzione.

Oggi la funzione del Giudice è quella di essere soggetto terzo ed imparziale tra le parti, che non si

approccia al processo essendosi già formato l’idea di colpevolezza o meno del soggetto di cui

giudicherà l’operato.

Il meccanismo processuale allo stesso modo è strutturato in maniera da prevedere una serie di

norme che non permettano l’applicazione di una pena non giusta o peggio ad un soggetto che non la

merita.

Si può obiettare, giustamente a questo punto, che in un tale sistema la presenza di tutte queste

garanzie può essere la causa di tanti reati impuniti; ciò è sicuramente vero, tuttavia dal momento

che non è umanamente possibile avere la certezza di raggiungere la verità assoluta circa la

colpevolezza o meno di un soggetto, si ritiene più giusto scegliere il male minore.

Tra il punire un innocente in quanto lo si è lasciato sfornito di garanzie e lasciare libero un

delinquente perché quelle stesse garanzie lo hanno scagionato, il male minore è certamente

propendere per quest’ultima possibilità.

Le funzioni della pena

Da quanto si è fin ora detto si è accertato che avere una pena giusta, proporzionata e certa

costituisce una esigenza sentita da tutta la collettività.

È importante a questo punto chiedersi quali sono le finalità che una pena deve perseguire per essere

sentita come giusta, proporzionata e certa.

È questa una esigenza di notevole importanza dal momento che, tanto più una pena sarà

riconosciuta dalla collettività come giusta, proporzionata e certa (cioè inevitabile per chi fosse

riconosciuto colpevole di un reato), quanto più riuscirà a realizzare le funzioni che la Costituzione

le ha affidato.

Quando si parla di funzioni della pena, si parla proprio delle finalità che essa persegue, degli

scopi che mira a realizzare, degli effetti che essa produce.

Scegliere tra i diversi scopi possibili da far perseguire alle pene costituisce un’operazione

importante, in quanto è da questi che discende il grado di accettazione che di esse i consociati

avranno; cioè, se alla pena facessimo perseguire esclusivamente una finalità punitiva e basta,

allora noi non riusciremmo ad eccitarla come invece nell’ipotesi in cui lo scopo fosse sì quello

punitivo, ma anche quello di recupero sociale del colpevole, o ancora, quello di prevenzione di

altri reati.

Infatti, una sanzione che non fosse sentita come giusta dalla collettività non avrebbe senso; la pena

deve essere accettata dai cittadini e deve essere vista come lo strumento che mira ad evitare la

commissione di fatti illeciti (reati).

Si pensi ad una pena che, in ipotesi dovesse perseguire finalità che mirano esclusivamente ad

intimorire i cittadini; si pensi cioè ad una pena che dovesse incutere un timore tale da far stare tutti

all’erta nel momento in cui si compie una determinata attività.

Oppure si pensi all’ipotesi di pene che perseguano una mera finalità di punizione; la punizione fine

a se stessa senza interessarsi delle sorti del soggetto punito: non possono essere questi gli scopi che

la pena deve perseguire, perché non è questo quello che la collettività chiede.

Al contrario, si pensi invece una pena che si prefigga il fine di ri-educare il delinquente, aiutandolo

a reinserirsi nella società; è senz’altro quest’ultima la finalità della pena meglio accettata da tutti.

In definitiva, la scelta è tra una pena che persegua uno scopo fine a se stesso, cioè la punizione e

basta, ed una pena che invece mira a punire non tanto perchè ciò è giusto, ma quanto perché tale

punizione abbia uno scopo ulteriore: la risocializzazione del reo nella collettività.

Il fine primario che la sanzione penale (pena) deve raggiungere è dunque quello di risocializzare, di

reinserire nella società il soggetto che ha commesso un reato.

È necessario che la pena svolga quindi una funzione ri-educante, che riporti il reo (colui che ha

commesso il reato) nella società “ripulito” da quelle condizioni che lo hanno portato a delinquere.

La pena poi non svolge solo la funzione di ri-educare il reo a condotte di vita più lecite, ma mira

anche ad evitare che soggetti “puliti”, cioè che non hanno mai commesso reati, li commettano.

In che modo svolge questa funzione? Con la sua stessa presenza: il fatto di sapere che esiste un

sanzione comminata per chi tiene una determinata condotta, evita già che molti tengano

quella condotta.

La pena quindi svolge anche la funzione di educare i consociati a tenere condotte lecite e rispettose

degli altri, quindi svolge anche una funzione di prevenzione dei reati.

Ricapitolando: la pena svolge una funzione di ri-educazione e di risocializzazione del reo;

ma anche una funzione di educazione mediante prevenzione dalla commissione di atti illeciti,

educa i consociati a non tenere comportamenti scorretti.

La funzione retributiva e preventiva della pena

Le teorie che si sono contese il campo sull’individuazione delle finalità che la pena deve perseguire

sono sostanzialmente due: quella retributiva e quella preventiva.

La scelta tra una finalità di punizione fine a se stessa (punire e basta), e quella di punizione per il

raggiungimento di altro scopo (punire per risocializzare il reo), è anche la scelta tra la funzione

retributiva e quella preventiva della pena.

1) Retribuire significa compensare, con la pena si compensa appunto il male realizzato attraverso

la commissione del reato.

Per le teorie legate alla retribuzione, denominate anche del corrispettivo, la pena non è che una

ricompensa: il reo ha violato una legge e per questo merita un castigo, il corrispettivo della sua

violazione è l’applicazione della pena.

Per i sostenitori di questa tesi è un’esigenza propria della natura umana quella di ricambiare il male

fatto con altro male, così come il bene al contrario merita un premio (altro bene).

La caratteristica migliore che questa teoria riesce a realizzare è quella della proporzione tra l’entità

della sanzione e la gravità dell’offesa arrecata, (tu commetti un male pari a 100, io ti punisco con un

castigo pari a 100, ti ricompenso il tuo male con altro male della stessa intensità).

Retributive sono per esempio le c.d. “pene choc” utilizzate in U.S.A., cioè le sanzioni esemplari che

servono a creare timore negli altri consociati ed a farli desistere dalla commissione dello stesso

reato; quelle non hanno altra finalità se non quella di compensare il male fatto con la commissione

di un reato e quella di intimorire gli altri al fine di farli desistere da eventuali propositi criminosi.

Queste pene, come si vede, non si interessano minimamente di risocializzare il reo, ma di punirlo

per il male fatto e contemporaneamente di rendere pubbliche agli altri le conseguenze in cui

incorrerebbero se commettessero lo stesso reato.

2) L’idea opposta a quella di retribuzione fa riferimento alla prevenzione: il fatto che sia prevista

una pena nel caso si commetta un determinato reato, mira a prevenire che lo stesso venga

commesso.

La stessa esistenza della pena cioè, svolge già per questo una funzione di prevenzione dalla

commissione di reati.

Infatti, una volta che i cittadini sanno dell’esistenza di una sanzione ricollegata ad un determinato

comportamento, si asterranno dal tenerlo; in questo modo la pena avrà realizzato, con la sua stessa

presenza, una funzione di prevenzione dal momento che altri si asterranno dal tenere quel

comportamento criminale per timore di incorrere in quella pena.

La teoria preventiva si distingue in generale e speciale, a seconda che spieghi le proprie finalità

verso l’intera collettività o nei confronti di un singolo individuo.

Si parla infatti di funzione “generalpreventiva” della pena quando questa incide

psicologicamente sui consociati condizionandone gli atteggiamenti e facendoli dissuadere da

pensieri criminosi.

Cioè, se esiste una pena che punisce con la reclusione da 3 a 10 anni il reato di rapina, questa

previsione indurrà i cittadini a non rapinare per non incorrere nella pena minacciata dalla norma.

Come si vede la presenza di una pena svolge la funzione di prevenire la commissione dei reati, in

quanto fa sì che psicologicamente i cittadini, conoscendola, si astengano dal commetterli.

Pertanto funzione generalpreventiva significa condizionare con l’esistenza stessa della pena

l’atteggiamento della collettività in senso favorevole ad un comportamento lecito.

La funzione “ generalpreventiva “ ha sicuramente il risvolto negativo costituito dal

raggiungimento di risultati di tipo intimidativo-deterrente (l’insieme dei cittadini rischiano di

essere terrorizzati dalla pena, e quindi limitati eccessivamente nella loro libertà d’azione), ma

contemporaneamente svolge anche una finalità positiva: orienta gli stessi verso condotte di

vita più corrette (effetto criminalpedagogico della pena ).

Funzione ”specialpreventiva“ della pena significa sempre una funzione che mira a prevenire

la commissione dei reati, ma non da parte di tutti i cittadini, ma da parte dei soli cittadini che

hanno già commesso un reato.

È una funzione di prevenzione dalla commissione di nuovi reati da parte di soggetti che si sono già

macchiati di atti illeciti (reati).

Un soggetto che è già stato punito per esempio con la pena di 10 anni per il reato di rapina, dovrà

essere stato rieducato in quei 10 anni in modo tale da aver compreso i suoi errori e da non ripeterli.

Ha come aspetto negativo, sempre quello della intimidazione, (della paura di agire

liberamente); si tratta però di una intimidazione individuale dell’autore di un reato, mentre

positivamente svolge una funzione di recupero sociale dello stesso, (in carcere ad esempio gli si

dovrebbe far capire la gravità dei suoi comportamenti).

Quindi la funzione di prevenzione generale incide su tutti i consociati: i cittadini conoscendo

l’esistenza di una pena, eviteranno di tenere quel comportamento a cui la stessa è legata; è in tal

senso che la pena svolge una funzione di prevenzione per il futuro.

La prevenzione speciale incide invece sul singolo soggetto autore di un reato, con essa la pena mira

a prevenire la possibilità che quello stesso soggetto incorra nuovamente in una violazione penale.

A questo punto una lettura del 3° comma dell’art 27 della Costituzione può agevolmente indicarci

qual è la teoria della pena più rispondente ai valori del nostro ordinamento. “ Le pene non possono

consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del

condannato “.

Mentre la teoria retributiva implica una funzione di mera compensazione della pena e non svolge

alcuna finalità rieducativa, perché non si interessa di quelle finalità che vanno al di la della sola

punizione, le teorie preventive, tendendo ad orientare il singolo (specialpreventiva) o la collettività

(generalpreventiva) per il futuro, svolgono una funzione più coerente con la finalità di rieducare il

condannato e di risocializzarlo.

Infatti, incidendo sul suo aspetto psicologico e facendolo desistere dalla commissione di reati o di

altri reati, lo educa o rieduca ad uno stile di vita fatto di legalità.

La funzione di orientamento culturale della pena è quindi la più rispondente ai moderni principi

costituzionali.

Commisurazione ed estinzione delle pene

Normalmente né il codice né le altre leggi penali stabiliscono per ogni reato una pena fissa, infatti

sia per qualità (arresto, multa, ammenda, ergastolo, reclusione), che per quantità, viene riservato un

certo margine di discrezionalità al saggio apprezzamento del giudice.

Questa scelta lasciata al giudice non è però una violazione del principio di tassatività e

determinatezza in quanto il fondamento dell’articolo 132 C.P., che prevede tale potere

discrezionale, va ricercato nell’impossibilità di predeterminare in astratto le diversificate varietà di

realizzazione del singolo episodio criminoso.

Inoltre la delega al giudice si rende necessaria anche per rispondere meglio alla finalità, propria

della prevenzione speciale, di individualizzare il più possibile la pena.

Secondo l’articolo 132 il giudice può orientarsi nella scelta della specie di pena da applicare

quando questa alternativa gli è consentita dalla legge (ad es. punire con la reclusione o,

alternativamente con la multa); può altresì orientarsi nella fissazione della quantità della pena, che è

normalmente già stabilita fra un limite minimo e un limite massimo in ogni norma, (es. …è punito

con la reclusione da 3 a 10 anni).

Nell’esercizio di questo potere discrezionale, il giudice deve tener conto anche secondo l’articolo

133, sia della gravità del reato, sia della capacità a delinquere del colpevole.

Una volta inflitta secondo i criteri descritti, la pena non è detto che venga necessariamente espiata;

il Codice Penale infatti ne contempla una serie di ipotesi estintive.

Alcune sono legate al decorso del tempo, la prescrizione della multa interviene ad esempio dopo

dieci anni, quelle dell’arresto e dell’ammenda dopo cinque ecc, altre sono frutto di provvedimenti di

clemenza, come l’indulto e la grazia.

Altre ancora conseguono alla constatazione di un’avvenuta risocializzazione, come ad esempio la

liberazione condizionale, infine la morte del reo è una causa di estinzione della pena che risponde

ad una logica fin troppo ovvia.

Misure di sicurezza e misure di prevenzione

L’introduzione delle misure di sicurezza ha assolto principalmente alla funzione di integrare il

sistema tradizionale delle pene nei casi in cui queste non sono applicabili o dove, pure essendo

applicabili, non sono reputate sufficienti per prevenire nuovi reati.

Le misure di sicurezza possono essere definite come provvedimenti intesi a riadattare il

delinquente alla vita libera sociale promovendone l’educazione e mettendolo comunque in

condizione di non nuocere. Costituiscono quindi mezzi di prevenzione individuale della

delinquenza, tendono cioè a difendere l’ordinamento contro il pericolo che determinate persone

possano commettere dei reati.

Le principali differenze delle misure in questione con le pene possono essere individuate nel fatto

che, mentre queste ultime sono fisse, le misure di sicurezza sono indeterminate, dovendo per loro

stessa natura cessare solo col venir meno dello stato di pericolosità della persona.

Ulteriore differenza sta nel fatto che le misure di sicurezza si applicano anche a soggetti non

imputabili (ad es. infermi di mente), purchè ritenuti socialmente pericolosi.

Perché possa essere applicata una misura di sicurezza è necessario che ricorrano due condizioni: la

commissione di un fatto previsto dalla legge come reato e la pericolosità sociale del reo.

Il Codice Penale individua tre categorie di delinquenti socialmente pericolosi: il delinquente

abituale, il delinquente professionale e il delinquente per tendenza.

Per quanto riguarda la durata si è già accennato all’indeterminatezza delle misure di sicurezza, ciò

si spiega se si considera che la loro funzione è quella di controllare la pericolosità sociale di un

soggetto, pertanto solo quando questo abbia cessato di essere pericoloso è possibile revocare le

misure applicate.

Le misure di sicurezza si distinguono in personali e patrimoniali, le personali a loro volta in

detentive e non detentive.

Un accenno meritano poi le misure di prevenzione: si tratta di provvedimenti che possono essere

applicati a soggetti per i quali si ritenga, sulla base di elementi di fatto, una loro abituale condotta di

vita non irreprensibile.

In particolare si applicano a coloro i quali si ritenga vivano con proventi di attività delittuose, siano

dediti a traffici illeciti e mettano in pericolo l’integrità di minori o la sicurezza pubblica.

In epoche recenti tali misure sono state utilizzate come importante strumento di lotta contro la

criminalità organizzata, come ad esempio con la legge dedicata alle disposizioni contro la mafia, o

come strumento da applicare a soggetti politicamente pericolosi.

IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITA’ PENALE DELLE PERSONE GIURIDICHE

1) La criminalità d’impresa

Uno dei maggiori fenomeni rilevati dalla criminologia moderna è costituito dalla crescita costante

della criminalità d’impresa.

Sempre più, infatti, sono i reati addebitabili a soggetti diversi dalle persone fisiche, oppure realizzati

da esse ma dietro il paravento o attraverso una organizzazione.

Il XX secolo è infatti stato caratterizzato, sul piano economico, dalla “spersonalizzazione” delle

attività: si è passati da una società in cui tutti i rapporti erano intrattenuti da persone fisiche, da

esseri umani in costante interazione, ad una in cui ogni tipo di relazione è realizzata tra persone

giuridiche.

Oggi ad. es., l’imprenditore che svolge un’attività commerciale usa la forma giuridica della società,

cioè agisce concretamente per il tramite di una persona giuridica.

Ma anche tutti i rapporti che tale imprenditore intrattiene sono tenuti con persone giuridiche: i

fornitori, le compagnie di assicurazione, i soggetti dei quali si servirà per la spedizione dei propri

prodotti, ecc..

Insomma, è oggi molto più diffusa nella pratica economica e degli affari più in generale, una vita di

relazione tra persone giuridiche piuttosto che tra persone fisiche.

Se quindi tutti i rapporti sono intrattenuti da persone giuridiche, allora non è difficile comprendere

come anche gli “aspetti patologici” derivanti dalle relazioni tra soggetti trovino oggi in gran parte

occasione nelle attività delle persone giuridiche.

L’accenno alla realtà economica rappresenta una ragione capace di sollecitare una

possibile revisione del sistema penale allo scopo di dare una maggiore attenzione al ruolo delle

persone giuridiche nelle attività criminose. Attualmente , infatti il sistema penale è decisamente

antropocentrico, pone, dunque la persona fisica come baricentro dei suoi principi e delle regole di

azione descritte o vietate. Al contrario, è innegabile che vita economica sia ormai sinonimo di

4

attività delle persone giuridiche , ed il riferimento non è limitato alle sole grandi multinazionali; è

un dato di fatto che le attività economiche a struttura organizzativa monocratica siano in fase di

estinzione, appartengano ad un’altra epoca, ad un sistema di mercato connotato da basso grado di

4 È questo il dato che più di ogni altro ha contribuito a ripensare al problema: la macroscopica e costante crescita delle

imprese nell’attività economica.

sviluppo e perciò con offerta estremamente concentrata ed omogenea. La tipologia associativa

padronale calata nelle forme giuridiche di impresa individuale, società di fatto o semplice non ha

più ragione d’essere. Il sistema di mercato sofistica imponendo la sofisticazione della natura

dell’offerta , delle strutture associative e delle forme giuridiche : anche quando un’attività

economica continua ed essere appannaggio di un solo soggetto - persona fisica, la legge prevede

forme di società (si pensi alla legge sulle s.r.l.) attraverso le quali “ufficializzare” la gestione

imprenditoriale. Il sistema economico fagocita le piccole realtà padronali e favorisce la nascita e lo

sviluppo di organizzazioni multidivisionali, frutto, da un punto di vista dei soggetti economici, di

operazioni d’integrazione verticale a cascata, da un punto di vista dell’attività di ripetute strategie di

diversificazione. A fronte di un cambiamento dei modelli associativi, mutano inoltre la natura delle

attività economiche. Il legislatore non dovrebbe rimanere inerte. Ed è, inoltre, indubbio che se

occorre una disciplina che sia più coerente con i nuovi modelli economici, essa deve estendersi alle

nuove possibili azioni ed alle corrispondenti nuove possibili trasgressioni, coinvolgendo non

soltanto il ramo privatistico -commerciale del diritto, ma anche quello penale. Il punto controverso

non sta nel negare a date condizioni un intervento più pervasivo del diritto penale. Il problema è

stabilire i destinatari di tale intervento. A questo punto, per una buona parte della dottrina poiché i

poteri, le attività, la conduzione e la gestione degli affari sfuggono al dominio del singolo, essi

dovrebbero riversarsi in quello della persona giuridica piuttosto che nei suoi organi, specie quando

le strutture organizzative non consentono chiarezza sui confini di una funzione, la sua natura e la

sua titolarità. In quest’ottica non è difficile immaginare che anche le attività delittuose si

trasferiscano sotto la signoria della società. Di qui la criminalità d’impresa non sarebbe tale perché

esercitata attraverso lo strumento associativo ma dallo strumento associativo : scavalcando le scelte

individuali essa risulterebbe autentica espressione di una superiore volontà del gruppo, la cui genesi

è collettiva (più organi, più soggetti, più funzioni) ma che evolve , al pari di una strategia

individuale, in propria dell’ente. L’ente diverrebbe autore di reati, sia di quelli che si collocano nel

cono d’ombra del rischio d’impresa (tutela dei lavoratori, tutela dell’ambiente, esercizio di attività

pericolose) sia di quelli legati alla criminalità del profitto, nelle sue due preoccupanti espressioni di

alterazione delle regole del mercato e di avvicinamento all’impresa illecita. Infine l’ente potrebbe

risolversi in quello stesso ossimoro concettuale dell’impresa illecita : la forma societaria sarebbe

prescelta al solo scopo di realizzare attività criminose, utilizzando le attività connesse all’oggetto

sociale a mero paravento per talune preesistenti illegali. A complicare il quadro c’è da considerare

la crescente internazionalizzazione delle attività economiche ed i suoi riflessi sulla realizzazione di

reti di organizzazioni che travalicano i confini nazionali moltiplicando perciò i problemi sia in

termini di soggetti coinvolti che di discipline adottabili. Non basta. Sempre nell’ottica di giustificare

un intervento (penale) che sia diretto all’ente anziché ai soggetti dell’ente si sottolinea che, a fronte

di un reato, l’ applicazione di una sanzione penale a carico della risorsa umana anziché

dell’organizzazione evidenzierebbe una secca scollatura tra il destinatario del precetto penale ed il

concreto portatore dell’interesse che ha giustificato la commissione dell’illecito: per cui i reati

dell’associato, del socio o del management dissimulerebbero un reato proprio dell’impresa. Si

tratterebbe dell’individuazione di un bersaglio parziale, la cui consapevolezza avrebbe portato, nella

storia della giurisprudenza ad applicazioni di pene esemplari, pericolose aperture allo spettro della

prevenzione generale già in fase di accertamento del fatto tipico, per culminare all’atto della

commisurazione della pena.

Il trade off tra i costi di commissione del reato ed i benefici arrecati all’impresa sembrerebbe perciò

inesistente: si punirebbe l’autore materiale ignorando la circostanza che le conseguenze (positive)

dell’illecito potevano appartenere ad una scelta strategica imprenditoriale frutto di una volontà

propria dell’organizzazione anziché del singolo chiamato alla concreta realizzazione dell’illecito.

S’ignorerebbe un’ ulteriore circostanza, ancora di tipo strutturale, ma adesso rilevante sulla scelta

delle risorse umane all’interno dell’organizzazione. La metamorfosi organizzativa degli enti, di cui

si è già detto, ed il corrispondente aumento di forza contrattuale dei gruppi all’aumento delle

dimensioni economico- finanziarie tendono a ripercuotersi in incrementi d’investimenti in capitale

umano generico. Si tratta di risorse umane assolutamente intercambiabili, utili a far crescere

d’intensità il fisiologico turn-over di risorse umane: gli esiti di una frenetica rotazione di personale

si risolverebbero, in caso di azione criminosa, in complicatissimi accertamenti allo scopo

d’individuare l’ autore concreto del fatto-reato. A volere cercare il responsabile all’interno

dell’organizzazione s’ignorerebbero le formule di divisione del lavoro rette su meccanismi di

coordinamento così stringenti da rendere poco visibile la linea di confine tra una mansione ed

un’altra , in certi casi frutto di precise scelte organizzative e di deliberate soluzioni volte a creare

coni d’ombra di irresponsabilità organizzata. Ma soprattutto s’ignorerebbe la circostanza che anche

ad individuare un reo , la pena sarebbe tarata sulla sua capacità (anche)patrimoniale, ed invece il

pagamento sarebbe operato da parte dell’impresa alle spalle, per una somma, proporzionata alla

capacità patrimoniale del gruppo, assolutamente irrisoria.

Abbiamo riassunto i punti salienti delle ragioni concrete , cioè quelle derivanti dalle evoluzioni di

uno specifico comparto della realtà, che giustificherebbero un intervento penale , in presenza di

taluni illeciti che andrebbero ascritti direttamente all’ente anziché al singolo. Le obiezioni a

riguardo sono molteplici. A queste si proverà a dare una risposta che non entri ancora nei contenuti

del diritto, ma che si limiti a replicare nello stesso solco individuato dalla dottrina per guardare con

maggiore impegno al mutamento d’identità- promosso dal mutamento del sistema economico -che

ha coinvolto gli enti . E’ vero che quando i meccanismi di coordinamento interni ad

un’organizzazione sono particolarmente stringenti si fa fatica a comprendere i perimetri delle

attività assegnati alle singole unità. La difficoltà di mappatura dei ruoli si riverbera necessariamente

sulla difficoltà d’individuazione di responsabilità. Se non è chiaro dove comincia e dove termina un

segmento dell’attività dell’ente, risulta impossibile identificarne i titolari , e per questa strada , in

caso di abuso di funzione, accertare il compimento di un illecito. Questo sbandamento nella ricerca

di un destinatario della sanzione si complica quando, se pure fosse possibile stabilire senza

esitazioni il soggetto che nella filiera produttiva abbia esuberato gli ambiti della propria mansione,

l’elevato turn-over consente di sostituire prontamente i soggetti all’interno dell’impresa prima che

questi siano raggiunti da sanzione. E’ pur vero che le scappatoie adottate dalle organizzazioni non si

devono paralizzare all’atto dell’applicazione di sanzioni , che, qualsiasi natura abbiano,

rappresentano la reazione alla trasgressione, quindi ad un momento patologico della vita

dell’organizzazione. La responsabilità dell’ente collettivo non può giustificarsi sull’impossibilità di

individuare responsabili nelle grandi organizzazioni: tale impossibilità costituisce semplicemente

l’evidenza di talune inefficienze organizzative. Se ciò che non è chiaro è il confine di una mansione,

il lavoro, da parte del giurista, deve intervenire preliminarmente a questo proposito. La definizione

di una disciplina capillare nella determinazione dei soggetti e delle funzioni significa di

conseguenza la definizione di precise responsabilità. Si ritiene sia l’impegno della corporate

governance. Preoccupa l’ascrizione di una responsabilità superiore, di natura penale perché non si è

in grado di stabilire chi concretamente abbia agito. Se si trattasse di persone fisiche saremmo di

fronte ad una temibile forma di responsabilità per rappresaglia. Non essendolo, sembra segnerebbe

il fallimento delle nuove osservazioni frutto della dottrina commerciale, sempre più interessate alla

definizione di ruoli e dei meccanismi di coordinamento come tessuto connettivo delle

organizzazioni. Forse prima di correre ai rimedi in occasione della disfunzione bisognerebbe

mettere alla prova quei rami del diritto che si occupano di funzioni, dettagliandone i contenuti sia

per i rapporti esterni, sia per quelli tra organi interni. L’organizzazione è pur sempre una riunione

d’intenti. Dunque si tratta di persone e di ruoli , che utilizzano uno strumento per fini propri trasfusi

in un più generale fine collettivo. Ma questo agire comune non individua una volontà collettiva che

si stacca dai suoi determinatori, quanto piuttosto una sommatoria di volontà la cui individuazione

certa rappresenta il compito primario della legge. Non si ritiene estremamente credibile la

considerazione di una strategia d’impresa quasi avulsa da chi l’ha determinata. Per altro verso è

vero che quando un reato d’impresa ma più estensivamente dell’organizzazione, produce un profitto

si tratterà di profitto dell’ente e non del singolo. Come è vero che dove “ si ottiene un beneficio –

illegittimamente-, lì sorgerà una responsabilità “ ma non si vede perché debba trattarsi per forza di

responsabilità penale laddove altri meccanismi punitivi potrebbero rivelarsi più efficaci e più

conformi alle regole del diritto in generale. Riassumendo l’intervento del legislatore è essenziale

quando cambiano i fenomeni su cui le regole sono state modellate. Ma le prime regole delle quali

invocare una modifica riguardano la disciplina del “nuovo” ordinario, dunque quelle che si

occupano di prescrivere norme di funzionamento, di relazioni tra soggetti, di definizione dei nuovi

ruoli oppure di ridefinizione dei vecchi , qualora abbiano subito delle modifiche. Da regole puntuali

a disciplina dell’organizzazione conseguono agevolmente regole di ascrizione di responsabilità. Che

saranno penali se e solo se rivolte a soggetti di non più difficile individuazione se ruoli e funzioni

saranno puntualmente definiti. Non si vuole garantire alcuna forma di impunità delle

organizzazioni, in considerazione del fatto che è senza dubbio vero quanto esse siano il reale

destinatario di taluni benefici che derivano dall’agire illecito del proprio personale . Si cerca però di

non scomodare la sanzione penale, fosse solo per il rispetto dell’extrema ratio, qualora altre forma

sanzionatorie , direttamente ascrivibili, potrebbero risultare parimenti appaganti, risolvendosi in

forme efficaci di aggressione al patrimonio dell’organizzazione.

Un sistema sordo alle sollecitazioni che i problemi derivanti dalla realtà sottopongono, non è un

sistema apprezzabile. Un sistema infatti che non tenesse conto dell’elementare principio che vuole il

diritto al servizio degli interessi e delle esigenze sociali, non è neppure lontanamente immaginabile

come sistema democratico, moderno, ed efficace nello svolgimento delle funzioni che ad esso

competono. Se la tendenza economica è quella descritta, con tutto il corollario di problematiche

individuate, è evidente che non rimangano margini di dubbio sulla necessità di valutare la questione

con spirito adeguativo del sistema. La rivalutazione del quale però, deve essere operata con

l’attenzione costantemente rivolta ai principi informatori ed ai dogmi del diritto penale.

2) Gli ostacoli “dei principi” al riconoscimento della responsabilità penale delle persone

giuridiche

Come già detto, sarebbe impensabile un intervento disciplinare in tema di persone giuridiche che

non tenesse conto dei vincoli derivanti dai principi a fondamento del sistema penale

Partiamo da questa considerazione: nel nostro ordinamento non è riconosciuta ufficialmente la

responsabilità penale delle persone giuridiche.

Il sistema italiano, come anche tutti quelli di derivazione romanistica, ha ossequiato, in via

incondizionata, il principio contenuto nel brocardo latino ”societas delinquere non potest”.

Un’ analisi dei principi su cui si regge l’intero sistema penale dimostra, infatti, che tale sistema è

costruito e pensato per ricercare e punire responsabilità esclusivamente in capo ad esseri umani, a

sole persone fisiche.

Il diritto penale è tradizionalmente un diritto antropocentrico!

Pertanto, le ragioni che hanno storicamente escluso qualsiasi forma di coinvolgimento penale per

soggetti diversi dall’uomo, vanno ricercate essenzialmente nei principi ordinatori del diritto penale.

L’occasione per un ripensamento a proposito della totale irresponsabilità delle persone giuridiche, è

giunto con la crescita d’interesse nei riguardi di un particolare tipo di criminalità, quella “dei colletti

bianchi, compiuta dai manager d’impresa, in molte occasione come esecutori di una più ampia ( e

spersonalizzata) strategia aziendale.“Per molti anni il legislatore non si è occupato del “white collar

crime”; soltanto negli anni 70 ed 80 è iniziata l’opera di progressivo adeguamento della nostra

legislazione in materia economica alle acquisizioni già compiute a livello internazionale.

È soprattutto in tema di tipicità, di colpevolezza e di teoria della pena che si rintracciano

ostacoli, per molti versi insormontabili, al riconoscimento della responsabilità penale delle

persone giuridiche.

Analizziamo gli ostacoli storici al riconoscimento della responsabilità degli enti:

1) Nell’esame dei contenuti della tipicità ci si imbatte immediatamente in un primo, evidente

ostacolo: quello dell’impossibilità di compimento di un’azione da parte delle persone

giuridiche.

Studiando la tipicità, abbiamo considerato “cuore” del reato il compimento di una condotta

(commissiva o omissiva). Perché un reato sussista è necessaria un’azione: quale genere di azione è

possibile attribuire ad una organizzazione?.E’ pura banalità sottolineare che le persone giuridiche,

per la loro natura, non possono muoversi, non possono camminare, non possono agire.

Perché ci sia possibilità di azione è necessario che vi siano persone fisiche, esseri umani che si

muovano, camminino, agiscano.

Il concetto stesso di azione è altro concetto antropomorficamente modellato, concetto che può

essere compreso appieno, in tutto il suo significato, solo se riferito ad esseri umani.

Non è possibile parlare di azione per una entità inanimata.

2) Sempre in tema di tipicità, altro problema fondamentale immediatamente evidente è costituito

dalla difficoltà di rintracciare un elemento soggettivo.

Si definisce il reato -sotto un profilo oggettivo- un’azione od un’omissione, ma poi –sotto il profilo

soggettivo- tale condotta (azione o omissione) deve essere integrata e dunque sostenuta con

coscienza e volontà.

La condotta tenuta dev’essere connotata anche da un aspetto “psicologico”: non basta per ritenere

una condotta propria di un fatto tipico, che la stessa sia accertata solo da un punto di vista materiale,

è invece necessario che la sua commissione sia sostenuta da coscienza e volontà e che quindi il fatto

sia commesso sussunto da uno dei tre aspetti psicologici previsti dall’articolo 42 del Codice Penale:

dolo, colpa o preterintenzione.

L’assenza di dolo o di colpa o anche di preterintenzione ascrivibile ad una persona giuridica, solleva

problemi sia in campo di tipicità che in campo di colpevolezza dove il dolo, la colpa e la

preterintenzione rilevano per graduare la misura della sanzione.

L’elemento psicologico, valutato in tema di tipicità o approfondito meglio sotto il profilo della

colpevolezza, costituisce, come detto, ostacolo al riconoscimento della responsabilità penale delle

persone giuridiche.

Le obiezioni sono le medesime rilevate per l’impossibilità di azione: anche tutte le assunzioni

riconducibili all’aspetto psicologico sono comprensibili appieno soltanto se riferiti a persone

fisiche, esseri umani.

Non è infatti pensabile attribuire ad un entità non umana un pensiero, una volontà, una

coscienza, un atteggiamento interiore di adesione o meno ad un comportamento. Intervenire

sugli elementi soggettivi, non ritenendoli centrali o rimaneggiandone i contenuti in direzione

di forme “poco coscienti e poco volute” non è operazione isolata in campo dottrinario ma

inutile: essa tende a demolire l’intero fatto tipico. Un fatto sganciato dagli elementi psicologici

non è un fatto tipico. Un fatto “compiuto” da una persona giuridica non è un fatto tipico : la

persona giuridica non è capace né di dolo né di colpa, perché dolo e colpa sono atteggiamenti

psicologici dell’uomo.

3) Altro ostacolo è poi costituito dall’articolo 27 della Carta Costituzionale, che nel primo comma

enuncia: “La responsabilità penale è personale”. il primo comma dell’articolo 27 Cost.

rappresenta il completamento del volto umano dell’illecito penale secondo la legge fondamentale.

La locuzione che, per dottrina unanime travalica il principio della mera esclusione della

responsabilità per fatto altrui, per sostanziarsi nel principio di responsabilità per fatto proprio,

presenta vicendevoli nessi logici col principio di legalità : il crimen dell’art. 25 Cost. è quel “fatto

proprio” dell’art. 27 Cost., la cui attribuibilità sta e cade insieme alla sussistenza del dolo e della

colpa, nel cuore di un fatto tipico, come l’art. 25 Cost. impone. Il “nessuno” dell’art. 25 Cost. o il

“chiunque “ con cui si aprono le incriminazioni di parte speciale riferiscono ad un soggetto in

carne ed ossa, capace di un fatto ad esso riferibile perchè capace di autodeterminarsi e di

orientare un proprio comportamento per evitare i rimproveri contenuti nelle sanzioni penali. Il

rimprovero di colpevolezza poggia sulla necessaria realizzazione di un fatto connotato almeno da

colpa ( minima forma di atteggiamento psicologico sottesa al fatto-reato): un’ azione attribuibile

fisicamente e psichicamente non lascia spazi alla formulazione di una presunta , simmetrica

personalità dell’ente collettivo.

Non si possono moltiplicare le forme di responsabilità per comprendere “casi” non rientranti nella

disposizione dell’art. 27 Cost., né, animati dallo stesso fine, si può forzare il dato letterale della

norma. Un fatto proprio dell’ente collettivo è un ossimoro concettuale: non aiuta il ricorso alla

rappresentanza organica attraverso la quale imputare un fatto commesso da una persona fisica-

organo direttamente all’ente, sia sul piano civile che su quello penale, ritenendo verificate le

condizioni necessarie per l’operare del meccanismo di iscrizione normativa-responsabilità penale..

La personalità della responsabilità penale si radica prima ancora che su una colpevolezza, su un

insieme di fattori fisio - psichici che la colpevolezza stessa presuppone, identificabili solo in capo

alle persone fisiche assenti nell’ipotesi di trapasso di effetti dell’agire di un soggetto persona fisica

a carico di un soggetto persona giuridica.

4) Come detto, anche in tema di teoria della pena è possibile rinvenire delle argomentazioni volte

ad escludere la responsabilità penale degli enti.

Se, secondo l’art 27 Cost., la pena deve tendere ad una funzione risocializzante, quando si chiarisce

che la rieducazione è la costante da non perdere mai di vista all’atto dell’applicazione della pena, è

facile sostenere che la riabilitazione sia altrettanto fatto umano, come lo è il reato alla cui

commissione è seguita l’applicazione di una sanzione. È difficile pensare di risocializzare e

rieducare un ente, lo è da un punto di vista concettuale, e lo è inoltre per l’assenza di pene riferita ad

un ente anziché ad una persona.

Abbiamo sinteticamente esposto le motivazioni che hanno da sempre ostato al riconoscimento delle

responsabilità penale delle persone giuridiche: è chiaro a questo punto come l’analisi del reato e lo

stesso studio, interamente considerato, del diritto penale sia sempre stato realizzato considerando

che autore di un reato è un essere umano.

4) I sostenitori della responsabilità penale delle persone giuridiche: la forzatura dei principi di

diritto penale

Nonostante gli ostacoli di carattere dogmatico esaminati, il riconoscimento della responsabilità

penale delle persone giuridiche è insistentemente invocato da una certa parte della dottrina Il

problema non è di poco conto e, come visto, si pone al centro di due contrapposte esigenze: quella

di tutelare i principi di diritto penale e quella di offrire risposte efficaci alla lotta alla –dilagante-

criminalità d’impresa.

In molti Stati l’estensione della responsabilità penale anche alle persone giuridiche è ormai dato di

fatto, che vi sia una codificazione in questa direzione suppone che l’opera di regolamentazione sia

stata preceduta da una solida elaborazione teorica dalla quale ricavare argomentazioni contrarie a

quelle che i n Italia, da sempre rappresentano un ostacolo invincibile al conio di una responsabilità

penale in capo alle persone giuridiche.

Per riconoscere tale responsabilità è necessario,perciò, entrare in collisione con i principi di diritto

penale, raggiungendo soluzioni di compromesso: mortificare eccessivamente i “dogmi” penali o

meno , è questione di punto di vista .

Per questa parte della dottrina l’elusione - e non necessariamente la violazione -dei principali

ostacoli al riconoscimento di forme di coinvolgimento penale per gli enti è possibile in base alle

argomentazioni che seguono.

1) All’ostacolo costituito dall’impossibilità di azione, si oppone la circostanza per la quale è vero

che la persona giuridica non può agire da un punto di vista naturalistico, ma lo stesso non vale per

l’azione in senso giuridico.

Se alle società si riconosce possibilità di intessere rapporti con agenti economici di varia natura,

allora si ammette che esse possono agire, sia pur sotto un profilo giuridico, cioè attraverso una

finzione riconosciuta dalla legge.

Nei traffici commerciali –disciplinati da legge- infatti, le società compiono atti ed attività per cui

agiscono ed a tali azioni sono riconducibili una serie di effetti, principalmente di tipo patrimoniale.

Come si vede è necessario utilizzare un concetto di azione diverso da quello tradizionalmente usato,

oppure, per meglio dire, “forzare” quest’ultimo e renderlo applicabile anche a scopi diversi.

2) Sotto il profilo della personalità della responsabilità penale, e per quanto riguarda i problemi

legati alle conseguenze che sarebbero pagate da terzi per fatti commessi dai dirigenti di una società,

si può rispondere che è conseguenza naturale della pena quella di incidere negativamente, sia pur

indirettamente, su terzi. Le esternalità negative delle pene sono una caratteristica costante di una

sanzione dotata di eccezionale afllittività.

Si pensi all’ipotesi di un padre di famiglia, l’unico ad avere un reddito, che venendo arrestato per la

commissione di un reato lascia senza sostentamenti la famiglia.

3) Il problema dell’aspetto psicologico è poi superato, dai sostenitori della responsabilità penale

delle persone giuridiche, attraverso la teoria organicistica (secondo la quale, tutto quello che è

commesso volontariamente dai dirigenti di un ente è automaticamente imputato al “volere”

dell’ente stesso).

Si costruisce e quindi si crea una ”volontà” dell’ente basandosi sulla volontà delle persone fisiche

che hanno il controllo dello stesso.

Trattandosi di una somma di volontà in rappresentanza di un ente, si tratterebbe di una forma di

volontà diversa e nuova rispetto a quella tradizionale riconosciuta alle sole persone fisiche.

4) Anche in sede di teoria della pena gli ostacoli al riconoscimento della responsabilità penale

delle persone giuridiche si supererebbero pensando a sanzioni appropriate agli enti, create per essi

ad hoc, senza cercare di adattare quelle previste per le persone fisiche.

LA RESPONSABILITA’ DELGI ENTI NEL MONDO

1) Premessa

I problemi legati al riconoscimento o meno della responsabilità penale delle persone

giuridiche sono stati affrontati già da molti anni in altri paesi europei e del mondo.

Solamente in Italia, ed in altri paesi come la Germania, la Francia e la Spagna la questione risulta

relativamente recente.

Le ragioni di un tale ritardo nella conoscenza del fenomeno sono duplici: da un lato il nostro

paese (come anche altri) ha conosciuto lo sviluppo economico legato all’espansione delle

società in ritardo rispetto ad esempio agli Stati Uniti o alla Gran Bretagna, dall’altro, in paesi

come il nostro, è stata volutamente ritardata la necessità di affrontare un tale problema per le

gravi contraddizioni che avrebbe sollevato con i postulati tradizionali del diritto penale.

Infatti, è innegabile che i paesi che per primi hanno riconosciuto la responsabilità degli enti sono

storicamente caratterizzati da una scarsa produzione scientifica in campo penale.

È ovvio pertanto che il problema venga sentito come tale soprattutto in ordinamenti che si fregiano

di una tradizione culturale penale particolarmente ampia.

2) Le distinzioni tra common law e civil law

Il problema di riconoscere o meno la responsabilità penale anche a soggetti diversi dalle persona

fisiche è stato sentito, affrontato e risolto per prima nei paesi afferenti al sistema giuridico di

Common Law.

La ragione di ciò è da ricercarsi nella considerazione che un sistema “non codicistico”, qual’è

appunto quello di caratterizzato dal common law, è naturalmente più duttile, in quanto meno

ancorato al rispetto di certi canoni che, invece, in un sistema “codicistico” di civil law risultano

eccessivamente vincolanti e, quindi, meno compatibili con cambiamenti importanti.

In altre parole, un sistema giurisprudenziale risulta più facilmente adeguabile a cambiamenti di

“opinioni” giuridiche.

In un sistema di civil law invece, è necessario prima adeguare le leggi scritte al cambiamento e poi

metterlo concretamente in atto.

È per questo che, gli Stati Uniti prima e la Gran Bretagna poi, hanno affrontato il problema della

possibile responsabilità penale degli enti, risolvendolo in senso positivo.

Nei sistemi di civil law, invece, i cambiamenti sono più lenti e necessitano di modifiche scritte che

pertanto sono più difficili da attuare in tempi bervi.

L’altra ragione che ha fatto salire alla ribalta il fenomeno in questione per prima in Gran Bretagna e

negli Stati Uniti è legata al fatto che questi già da molti decenni ormai hanno avuto modo di

misurarsi con il fenomeno della criminalità d’impresa.

Infatti, è innegabile che lo sviluppo economico costituisca il presupposto all’interno del quale si

sviluppa il fenomeno della criminalità delle società, e siccome da un punto di vista economico sono

quei paesi ad essersi sviluppati per primi, è chiaro che i termini del problema della responsabilità

degli enti sono stati avvertiti li prima che da noi.

3) I paesi di commom law

E’ per quanto esposto fin ora che una panoramica delle soluzioni che culture differenti hanno

adottato per risolvere il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche non può che

partire dai sistemi di common law.

In Inghilterra, il primo riconoscimento della responsabilità penale della persona giuridica si

muoveva nella direzione della nostra carta costituzionale, tesa a tutelare il principio della

responsabilità per fatto proprio colpevole.

Il soggetto attivo del reato, e quindi il primo ( nonché autentico) colpevole, rimaneva sempre

l’individuo che aveva posto in essere l’azione criminosa: la responsabilità dell’ente veniva in rilievo

solo in un secondo momento, cumulativamente alla responsabilità del datore di lavoro per fatto del

dipendente (respondeat superior).

Il passaggio cruciale da questa sperimentazione alla definitiva “primary liability”, sta nella

“identification teorie”, corrispondente empirico della nostra teoria dell’immedesimazione organica

(o teoria organicistica).

Il fatto è imputato all’ente ogni qual volta sia commesso da un soggetto che, per gerarchia e

funzioni, esprime la volontà dell’organizzazione stessa, o sia autorizzato ad esternare la volontà

della persona giuridica.

Si può pertanto concludere che il common law prevede attualmente una responsabilità diretta

dell’ente, basata sul concetto di immedesimazione (alter ego) tra ente e individuo che per esso

agisce.

4) Il sistema di civil law: l’esperienza francese in particolare

Soltanto da pochi decenni anche nei paesi di cultura “codicistica” si è cominciato ad affrontare

concretamente il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche.

In Italia, ad esempio, il primo a scrivere del problema è stato Bricola nel 1970.

Ma sono stati gli ordinamenti Spagnolo e Francese che nell’ultimo decennio hanno riconosciuto

ufficialmente la responsabilità delle persone giuridiche.

Nel 1995 in Spagna il nuovo “codigo penal” ha riconosciuto la responsabilità delle persone

giuridiche con la previsione di un catalogo ampio e completo di misure interdittive.

Ma è stata la riforma del codice francese che può interessare il nostro legislatore dal momento che i

due sistemi penali e le due culture giuridiche risultano per molti aspetti simili.

Nel 1994 infatti, il nuovo codice penale francese, nell’articolo121 secondo comma, ha riconosciuto

in modo definitivo la responsabilità penale delle “personnes morales”.

I reati per i quali le persone giuridiche in Francia possono essere ritenute responsabili sono in

costante aumento.

Profili di originalità ha il codice francese nella ricostruzione delle modalità con cui è attribuita la

responsabilità all’ente.

Il giudice francese infatti, dovrà innanzitutto ricostruire la responsabilità del soggetto che avrà

materialmente posto in essere l’azione criminosa, poi individuando il ruolo ricoperto da questo

all’interno dell’ente, riconoscerà una seconda responsabilità anche a quest’ultimo.

Si parla, in questo caso, di responsabilità di rimbalzo, o secondaria, proprio perché il giudice dovrà

riconoscere due distinte e cronologicamente successive responsabilità.

Interessante è anche il sistema normativo previsto per il cumulo delle due responsabilità.

Va infine segnalato il vastissimo arsenale sanzionatorio previsto dal legislatore francese contro la

criminalità d’impresa: tante ed originali da un punto di vista quantitativo le sanzioni previste in caso

si accertasse la responsabilità di una persona giuridica.

5) Conclusioni

Come abbiamo visto oramai, in tutti gli ordinamenti, la tendenza è nel senso di riconoscere la

responsabilità penale agli enti; l’esigenza di contrastare la criminalità proveniente dall’attività delle

imprese risulta sempre più urgente e, pertanto, si rendono indispensabili misure idonee in tal senso.

Fin tanto che il problema era affrontato e risolto dai paesi afferenti al sistema di common law,

l’Italia poteva permettersi di usare l’alibi della impossibilità di riconoscere la responsabilità agli enti

in un sistema di civil law.

Ma ora che anche altri paesi di questo sistema hanno ufficialmente ed ampiamente riconosciuto la

responsabilità penale agli enti, non resta che studiare strumenti adeguati anche da noi.

D'altronde, la stessa Unione Europea sembra essere orientata, nel più ampio contesto di

armonizzazione del sistema penale, nel senso di riconoscere forme di responsabilità penale per le

persone giuridiche.

IL DECRETO LEGISLATIVO N. 231 DEL 2001

1) Il primo passo verso la responsabilità penale delle persone giuridiche?

Dal 4 luglio 2001 è in vigore il D. Lgs. 8 giugno 2001 n. 231 in tema di “responsabilità

amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità

giuridica”.

Si tratta di un intervento normativo che sancisce un cambiamento di rotta rispetto al passato in tema

di riconoscimento della responsabilità penale- anche- per le persone giuridiche.

È infatti il primo intervento del legislatore italiano che, sia pur in modo non diretto, esclude la totale

vigenza del brocardo “Societas delinquere et puniri non potest”, che ha costituito un “dogma” per

lungo tempo indiscusso nel panorama penale italiano.

Com’è noto, il sistema italiano non era dotato di alcuna normativa che punisse penalmente soggetti

diversi dalle persone fisiche; le disposizioni di cui agli articoli 196 e 197 del Codice Penale

confermano esattamente l’esclusione della responsabilità penale delle persone giuridiche.

In questi articoli, si prevede una responsabilità per l’ente solamente sussidiaria ed eventuale, quindi

indiretta ed a carattere espressamente civile.

La disciplina contenuta in tali articoli, infatti, non lascia dubbi sulla esclusione della responsabilità

penale: le obbligazioni sussidiarie e solidali, contenute negli articoli in oggetto, sono infatti

espressamente civili.

L’opinione dominante perviene alla conclusione che, l’attribuzione all’ente di un obbligo di

garanzia non avrebbe senso se la persona giuridica potesse considerarsi soggetto attivo del reato.

Conferme di ciò sono, tanto la misura intrinsecamente civile riconosciuta alla sanzione sussidiaria

di cui all’art. 197, tanto l’inciso di cui all’art. 196 “ e delle quali non debba rispondere penalmente”.

L’introduzione del Decreto in questione è stata accompagnata da un coro di voci critiche, o

quantomeno scettiche sulla compatibilità di una tale responsabilità con i principi costituzionali o i

dogmi penali; mentre altri l’hanno salutata come un atteso, seppur tardivo, strumento di lotta per

fronteggiare la sempre più dilagante criminalità d’impresa.

Si parla di intervento tardivo, in quanto molti paesi si erano già da tempo dotati di strumenti

legislativi simili, tant’è che l’introduzione in Italia di tale apparato normativo è sicuramente imposto

da input comunitari ed internazionali.

2) La discrasia tra denominazione e contenuto

Occorre ora esaminare i contenti del decreto legislativo 231/2001 recante la “Disciplina della

responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive

di personalità giuridica” .

Un primo importante argomento di discussione in dottrina, in merito al D. Lgs. N. 231/01, trae

spunto proprio dallo scostamento tra la denominazione della responsabilità in esso indicata e la sua

reale natura.

La definizione di responsabilità amministrativa sembra giustificarsi, infatti, più alla luce di un certo

tatticismo perseguito dal legislatore che sulla base di indici rilevatori di sostanza: la volontà di

allontanare ogni sospetto d’ incostituzionalità del nuovo impianto normativo per una evidente

violazione dell’articolo 27\1 della Costituzione, costringe alla scelta diplomatica di una

responsabilità almeno dichiarata come amministrativa.

Se infatti il primo comma dell’articolo 27 COST. sancisce che la responsabilità penale è personale,

l’estendere il coinvolgimento penale anche a soggetti che “persone” non sono, (almeno da un punto

di vista naturalistico e tradizionale) significava prendere posizione nel dibattito circa il significato

da attribuire al termine “personale” nell’articolo27 della Costituzione.

Significava cioè aprire un dibattito di carattere costituzionale, che avrebbe amplificato

eccessivamente i termini del problema.

Un'altra ragione per cui il Governo non ha riconosciuto ufficialmente come penale la responsabilità

creata nel Decreto in questione, probabilmente è costituita dalla precisa volontà di evitare di

introdurre un principio tanto innovativo, senza prima preparare il terreno ad una sua graduale

accettazione.

La mancanza di “coraggio” nell’introdurre perentoriamente la responsabilità penale delle persone

giuridiche, si giustifica proprio con la necessità, molto saggia, di preparare gli operatori del diritto

lentamente ad un cambiamento tanto importante.

Esposte le ragioni che hanno giustificato una tale scelta, analizziamo gli elementi che conducono a

ritenere di carattere penale l’essenza del Decreto: innanzitutto la tipologia di illeciti descritti è

costituita da reati, sono presenti inoltre molti caratteri tipici del diritto penale, ma soprattutto la

lettura del capo III del Decreto costituisce, per larghi tratti, una pedissequa riproduzione del Codice

di Procedura penale.

Il Giudice chiamato a decidere su questi illeciti è quello penale, l’iniziativa per aprire il

procedimento di accertamento degli illeciti è lasciata all’attività del Pubblico Ministero (come

avviene nel diritto penale), gli enti ed i soggetti incriminati sono sottoposti a tutte le garanzie e le

“regole” propri degli indagati e degli imputati, è possibile infine sottoporre gli enti allo stesso

processo penale a cui sono sottoposte eventualmente le persone fisiche che hanno materialmente

commesso il reato.

Appurato quindi che, l’etichetta del Decreto parla di responsabilità amministrativa, mentre il

contenuto dello stesso è spiccatamente penale, è possibile affermare che il legislatore abbia dato

vita ad vero e proprio tertium genus, ad una categoria cioè intermedia tra il diritto penale e quello

amministrativo.

3) La struttura del D. Lgs. N. 231/01

Nel dare esecuzione alla legge-delega, il Governo ha costruito l’impianto normativo su una serie di

principi che tenessero conto delle peculiarità che la materia oggetto di disciplina presentava.

Si è, cioè, tenuto conto delle oggettive difficoltà riconosciute storicamente all’estensione di una

responsabilità, (non civile e nemmeno propriamente amministrativa) alle persone giuridiche.

Ha quindi riconosciuto, sulla base di nozioni come quello di “interesse” e di “vantaggio”, una

responsabilità all’ente per fatti commessi concretamente da persone fisiche, dando rilievo al

particolare legame intercorrente tra la persona giuridica e quella fisica.

Il Decreto Legislativo segue, quindi, l’iter logico così ricostruito :

è stato prima individuato il tipo di responsabilità disciplinato nella legge, ufficialmente denominato

come “responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato”.

Sono poi stati precisati i soggetti a cui è riconosciuta tale responsabilità (art. 1), che sono costituiti

dagli enti forniti di responsabilità giuridica, dalle società e dalle associazioni anche prive di

personalità giuridica.

È stato poi precisato che questo tipo di responsabilità non è estesa allo Stato, agli Enti Pubblici

Territoriali, agli altri Enti Pubblici non economici e a quelli che svolgono funzioni di rilievo

costituzionale.

Nel Decreto in questione gli articoli 2 e 3 riprendono il contenuto degli articoli 1 e 2 del Codice

Penale, aventi ad oggetto il principio di legalità e quello della successione di leggi nel tempo.

Segue l’individuazione dei soggetti persone fisiche che possono commettere i reati previsti dallo

stesso Decreto nell’interesse dell’ente.

Si individuano degli strumenti di cui l’ente può dotarsi per restare immune dalla responsabilità di

cui sopra, anche nel caso di commissione di reati da parte di soggetti ad esso legati.

Gli articoli 9 ss. sono poi dedicati all’indicazione delle sanzioni previste nel caso venisse accertata

questa responsabilità, per i reati previsti dagli articoli 24 e 25 del Decreto.

Inoltre, la parte finale dello stesso individua le norme preposte alla fase di accertamento e di

applicazione delle sanzioni, (cioè la fase in cui un Pubblico Ministero stimolerà un procedimento,

quello penale, per poi passare eventualmente alla fase processuale, con tutte le caratteristiche

proprie di un processo penale.

Come si vede, la struttura del Decreto Legislativo n. 231/01 è molto chiara e lineare nel sottoporre i

soggetti indicati ad un regime di responsabilità, amministrativa rectius penale, per la commissione

di certi reati; in particolare è tutta la fase del procedimento di accertamento ed applicazione delle

sanzioni che non lascia dubbi sul carattere prettamente penale di tale responsabilità.

4) Il cuore della disciplina contenuta nel D. Lgs. N. 231/01

Non v’è dubbio che la disciplina contenuta negli articoli 5, 6, 7, 8 e 9 del Decreto 231/01 costituisca

il cuore, l’asse portante, l’aspetto centrale dello stesso.

È in tali articoli che si concentra la vera essenza del tipo di responsabilità “costruita” con tale legge,

che si individuano le persone fisiche che possono commettere il reato in virtù delle particolari

posizioni rivestite all’interno dell’ente ed è in tali articoli che si evidenzia il legame tra esse e la

persona giuridica.

Nell’articolo 5 rubricato “responsabilità dell’ente”, si risponde alla domanda pratica del quando gli

enti, così come individuati, possono considerarsi responsabili secondo la nuova legge.

Innanzitutto i reati indicati nello stesso Decreto devono essere commessi nell’interesse o a

vantaggio dell’ente; è necessario che le persone fisiche -soggetti attivi del reato, agiscano al fine di

procurare un concreto vantaggio per la persona giuridica o al fine di procurare un vantaggio

congiunto per se stessi e per l’ente.

È invece esclusa la responsabilità dell’ente in tutti i casi in cui i reati di cui agli articoli 24 e 25 del

Decreto siano commessi dai soggetti indicati nell’articolo 5, nell’esclusivo loro vantaggio o al

massimo a favore di terzi.

Quali sono i soggetti persone fisiche che possono commettere i reati indicati dal decreto? L’articolo

5 individua due categorie di soggetti che, in virtù delle qualifiche assunte e presenti

nell’organigramma dell’ente, possono agevolmente commettere i reati previsti.

Si individuano da un lato, i soggetti posti in “posizione apicale”, e cioè:

a) chi esercita funzioni di rappresentanza dell’ente;

b) chi esercita funzioni di amministrazione o di direzione dell’ente;

c) chi esercita le suddette funzioni presso un’unità organizzativa dell’ente dotata di autonomia, per

es. il direttore di uno stabilimento;

d) chi esercita la gestione e il controllo dell’ente anche di fatto, per es. l’amministratore di fatto.

Si tratta, come si vede, di soggetti che sono preposti a ruoli chiave all’interno dell’organigramma

della persona giuridica e che per questo possono più agevolmente commettere reati;

Segue l’individuazione di altra categoria di soggetti altrettanto capaci, in caso di commissione di

azioni criminose, di coinvolgere l’ente sul piano della sua diretta responsabilità:

si tratta dei soggetti posti in posizione non apicale, sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno

dei soggetti appartenenti al primo gruppo.

Ricapitolando: la responsabilità dell’ente sorge se uno dei reati previsti negli artt. 24 e 25 del

Decreto è commesso da uno dei soggetti appartenenti alle due categorie sopra indicate,

nell’esclusivo interesse o vantaggio dell’ente, (o al massimo nell’interesse o vantaggio dell’ente

e della persona fisica che lo ha commesso).

Gli articoli successivi del Decreto Legislativo disegnano ciò che da più parti è stato definito come

un vero e proprio “scudo protettivo” per l’ente.

Anche nel caso in cui ricorressero tutti i presupposti di cui sopra, l’ente potrebbe ritenersi esentato

da responsabilità se solo provasse che ha predisposto alcuni meccanismi individuati nell’articolo 6

della legge.

L’ente non sarà considerato responsabile per i reati commessi dai soggetti posti in posizione apicale

se:

1) dimostrerà di possedere una particolare tipologia di “modello di organizzazione e di gestione”;

si tratta della adozione ed attuazione efficace di una serie di misure volte a prevenire i reati della

specie di quello verificatosi;

2) avrà affidato ad un organismo dotato di autonomi poteri il compito di vigilare sull’osservanza e

sul corretto funzionamento del modello;

3) proverà che le persone a cui è attribuibile la commissione di un reato, hanno eluso

fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;

4) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui al punto due.

Se il reato è invece commesso da soggetti posti in posizione non apicale, l’ente sarebbe ritenuto

responsabile nel solo caso in cui si provasse che la commissione dello stesso è resa possibile

dall’inosservanza degli obblighi di direzione e di vigilanza (art. 6).

Tutto ciò a meno che, (ed ecco lo scudo protettivo anche per i reati commessi dai sottoposti) l’ente

ha adottato prima della commissione del reato un modello di organizzazione, di gestione e di

controllo atto a prevenire i reati della specie di quello verificatosi.

Come si vede, l’adozione di tali strumenti da parte della persona giuridica costituisce un valido

espediente per escluderne la responsabilità.

Tuttavia, se da un lato si restringe la sfera di punibilità dell’ente, dall’altro la si amplia con il

principio espresso nell’articolo 8 del Decreto.

Si tratta del principio che esprime l’autonomia della responsabilità dell’ente; ma autonomia rispetto

a cosa? Rispetto al fatto commesso materialmente da quelle persone fisiche che agiscono per l’ente

e che abbiamo individuato in quei due gruppi precedentemente.

L’articolo 8 infatti dispone che la responsabilità della persona giuridica sussiste anche quando

l’autore materiale del reato non è identificato o non è imputabile.

Nasce così una responsabilità dell’ente autonoma, indipendente e scissa da quella della persona

fisica che ha agito.

Una così autonoma responsabilità della persona giuridica non era conosciuta dal nostro sistema:

l’articolo 197 del Codice Penale ad. es. al massimo si ferma a prevedere una responsabilità dell’ente

sussidiaria, ed in quanto tale comunque dipendente da quella della persona fisica agente.

Infine, la sanzione pecuniaria, le sanzioni interdittive, la confisca e la pubblicazione della sentenza

sono le quattro categorie di sanzioni previste dall’articolo 9 del Decreto Legislativo da applicare nel

caso in cui venisse accertata la commissione dei reati di cui agli articoli 24 e 25 del Decreto stesso.

I reati societari: una visione d’insieme.

A)Cenni storici.

B) La riforma del 2001.

La previsione dei reati societari fa il suo esordio nel codice di commercio del 1882, e si

dimostra una soluzione eccessivamente cauta. Il legislatore giustifica l’ingresso di queste

norme con l’esigenza, da una parte, di adeguarsi agli ordinamenti stranieri, dall’altra con la

preoccupazione di non potere utilizzare gli strumenti penali comuni, per determinate azioni

criminose, che si svolgono nel contesto di società commerciali. Ciononostante si tratta di uno

strumento di cui, certo, non abusa: mancano nel nostro sistema figure importanti come quelle

legate ad un distorto utilizzo del diritto di voto. Il trattamento sanzionatorio, inoltre, non

supera che raramente la soglia della “lieve” pena pecuniaria con un unico caso di pena

detentiva (modesta) nel caso di frode nella costituzione della società. L’attenzione è tutta

rivolta agli amministratori i quali non devono risentire delle conseguenze della

criminalizzazione di alcune condotte societarie, perciò i reati si legano principalmente al

momento costitutivo della società e colpiscono i promotori ( mancato versamento del capitale),

le banche (emissione irregolare di azioni ed obbligazioni), i proprietari. Emerge un’immagine

di società commerciale costruita sugli schemi della compagine padronale, dove è ancora

chiara la divisione tra proprietà, parte forte, ed amministrazione, mero lavoratore

dipendente, dunque soggetto di protezione. Come emerge altrettanto la differenza tra il

proprietario costituente, sostanziale padrone e la restante parte del capitale rappresentata più

che dal (piccolo) azionista dal risparmiatore debole. Altre disposizioni mirano a tutelare

l’interesse dei creditori che devono essere posti in grado di operare con la società commerciale

senza correre particolari rischi: le motivazioni sono le stesse che giustificano la tutela del

risparmiatore.

L’inefficacia delle disposizioni penali e l’ennesima esigenza di muoversi al passo con gli altri

ordinamenti costituiscono la ragione della riforma del codice di commercio del 1930, al punto,

singolare, di prevedere prima la novella delle norme penali e solo successivamente la novella

delle norme più tipicamente commerciali. Appare in questa circostanza l’esigenza di

imperniare l’ordinamento penale delle società commerciali non tanto sulla protezione degli

interessi individuali (risparmiatori e creditori) quanto sulla tutela degli interessi pubblici.

Emerge in questo caso una rinnovata valutazione dei centri economici, non più promotori di

ricchezza individuale ma parte fondante del capitale di una nazione. Il malfunzionamento di

una società commerciale rappresenta dispersione di ricchezza nazionale, un legislatore

corporativista muove le regole delle imprese nell’orbita del superiore interesse della nazione.

Se la difesa non è più dei singoli ma è difesa di un interesse di una nazione, il trattamento

sanzionatorio previsto per i reati societari si inasprisce , addirittura si prevede una pena

detentiva davvero elevata (dai tre ai dieci anni) per i più gravi delitti (false comunicazioni

sociali ed illecita ripartizione di utili). Le contravvenzioni lasciano il posto ai delitti per i quali

si cumulano con grande disinvoltura pene detentive e pene pecuniarie. Muta inoltre il livello

di osservazione del legislatore: l’attenzione sembra rivolgersi verso i fatti offensivi di interessi

esterni alla società commerciale, piuttosto che a quelli interni. Perciò: false comunicazioni ed

illecite ripartizioni di utili, offensive del risparmio e sullo sfondo del circuito nazionale della

ricchezza , sono al vertice della gerarchia dei reati societari, primi nella elencazione, corredati

di un trattamento sanzionatorio di grosso rigore. I reati che culminano in un mero

malfunzionamento o in una cattiva gestione con principali riflessi interni, occupano una

posizione secondaria rilevabile dalla mitezza del trattamento sanzionatorio. Nemmeno la

drastica evoluzione rispetto al 1882, riesce a tradursi in risultati efficaci , a giudicare dallo

scarso numero di sentenze in materia di reati societari, legata alla difficoltà di accertamento

delle fattispecie.

L’opera di codificazione del diritto penale societario si conclude con il codice del 1942 : quale

appendice della regolamentazione della disciplina societaria nel codice civile vengono inserite

anche le disposizioni penali. L’occasione è utile per un nuovo ritocco sia qualitativo che

quantitativo. Il legislatore in questa circostanza rivolge la sua attenzione verso gl’illeciti

minori e dunque verso i fatti non direttamente offensivi di un interesse pubblico: si

arricchisce il novero dei fatti-reato lesivi degli interessi interni delle società che assurgono a

dignità di delitto e non di mera contravvenzione, si prevede una aggravante generale nel caso

in cui qualsiasi fatto sia commesso a danno della società, corrispondentemente i trattamenti

sanzionatori del falso in bilancio e della illecita ripartizione degli utili sono ridotti. Cambia

l’ottica del legislatore: ora non c’è più la devozione e la necessità di tutela per un interesse

economico-politico che sta nella ricchezza collettiva, il focus è dato dalla singola società

commerciale, punto di riferimento di protezione.

Dall’opera del 1942 non si segnalano ulteriori modifiche degne di nota. A parte qualche

sporadico intervento volto a depenalizzare o declassare a contravvenzioni talune ipotesi

marginali di reati societari, bisognerà attendere la legge delega n.366 del 2001 per registrare

un interventi massiccio e rumoroso sul corpus dei reati societari.

Il dibattito su questa riforma è stato quasi integralmente assorbito dalle modifiche al “falso in

bilancio” : esito scontato considerando l’importanza della fattispecie ed il suo ruolo centrale

nel controllo della criminalità economica. Ma ad una visione d’insieme balza subito all’occhio

l’infoltimento nelle varie figure di reato di numerosi elementi aggiuntivi, sia oggettivi che

soggettivi: aumentando gli elementi del tipo si riduce in maniera più che proporzionale la sua

capacità di verificazione nel caso concreto. Ad esempio, appunto, le false comunicazioni

sociali: non basta più che siano tali, cioè false, devono appartenere al novero di quelle previste

dalla legge , quasi che gli obblighi d’informazione previsti dai regolamenti o da ordinamenti

della autorità di controllo fossero di rango inferiore. Di fatto se si “mente” in comunicazioni

non previste dalla legge non si commette reato. Non basta inoltre un’alterazione della

situazione economico- finanziaria, deve trattarsi di un’alterazione sensibile di , non semplici

informazioni , ma informazioni rilevanti. L’ondata dell’arricchimento del tipo si abbatte sulle

altre figure di reato , tutte perciò depotenziate nella loro effettiva punibilità . Tutte le figure di

reato sono in più legate alla procedibilità a querela : se non interviene il soggetto leso non v’è

accertamento dello stato sulla commissione del reato, snaturando la funzione dell’iniziativa di

parte, da sempre legata a fatti di poca importanza in cui dovesse prevalere davvero la volontà

del singolo anziché il ruolo punitivo dello Stato. Così si rallenta fino alla paralisi l’operatività

dell’infedeltà patrimoniale, dell’omesso controllo da parte delle società di revisione, l’indebita

ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori. Come se non bastasse sempre e

comunque si richiede il dolo specifico anziché il dolo generico e la verificazione di un danno

effettivo. Quando si sceglie di punire la condotta di un amministratore si intende reprimere

un comportamento infedele e lontano dagli obblighi del mandato, conta poco se la deviazione

culmini in un danno effettivo o meno, così come una generica coscienza e volontà basterebbe a

giustificare la presenza di un abuso del mandato, laddove il dolo specifico (coscienza e volontà

dirette al raggiungimento di uno scopo) risulta davvero ridondante. La dubbia operazione di

ritocco del diritto penale societario procede nella ricostruzione di cause estintive del reato

affidate alla contrattazione privata: se si risarcisce il danno il reato è come non fosse mai

avvenuto. Nella pratica pagherà la società e gli amministratori risulteranno immuni da ogni

conseguenza sanzionatoria. Quanto questa scelta sia inquietante è facile da spiegarsi. La cause

di estinzione del reato, quelle tradizionali, prima del risarcimento del danno e fuori dal caso

dell’oblazione (prevista solo per le contravvenzioni) non rappresentavano una scelta

negoziata. Il risarcimento del danno per i reati comuni è una mera sanzione aggiuntiva, civile,

prevista in presenza di lesione patrimoniale. In questo caso invece non è una sanzione ma uno

strumento d’immunità di soggetti economicamente forti, che dunque non hanno alcuna

difficoltà a pagare o più comunemente a farsi pagare dalla società per comprare la propria

irresponsabilità.

Fiore all’occhiello di questa ricostruzione sui generis del diritto societario è la modifica

dell’illegale ripartizione degli utili, in cui la ricostituzione delle riserve prima

dell’approvazione del bilancio estingue al pari il reato. Si stabilisce un periodo franco in cui

gli amministratori possono depauperare la società a patto e a condizione che poi rimettano le

cose a posto prima del rendiconto ai soci. La voglia di norme miti porta alla confusione più

completa: questa figura della restituzione in tempo utile sembra una ipotesi di infedeltà

patrimoniale il cui senso è proprio il cattivo utilizzo del patrimonio .

In generale spiccano figure di contravvenzioni al posto di delitti, reati di danno al posto di

reati di pericolo anche concreto, trattamenti sanzionatori miti e privilegianti pene pecuniarie

al posto di pene detentive. La giustificazione è il rispetto del principio di extrema ratio, di

offensività, la ricerca di un diritto penale minimo . Si potrebbe obiettare sulla vera ricerca di

una giustificazione che sia compatibile con le regole che informano il diritto penale. Extrema

ratio vuol dire utilizzo del diritto penale solo come ultima soluzione, laddove le altre sanzioni

offerte dal nostro ordinamento siano impraticabili. Il diritto civile ed il diritto amministrativo

non beneficiano di sanzioni davvero incisive in presenza di trasgressioni che sono davvero di

radicale gravità. Il crack di un’azienda ed il suo effetto a cascata sui referenti bancari,

istituzionali e politici , frutto dell’agire illecito e non della mera sfortuna dei suoi

amministratori, ha la forza di portare classi intere di lavoratori, se non paesi interi in rovina.

Non si può certo parlare di una trasgressione poco importante affidabile ai più miti strumenti

sanzionatori di altre branche del diritto. L’offensività sposta in avanti la lesione. Non basta la

mera messa in pericolo, ci vuole il danno. È come dire che il tentativo di per se non giustifica

la sua previsione sotto forma di reato. Il diritto penale minimo è esigenza avvertita da tutti i

paesi liberal democratici: pochi delitti ma rigorosamente puniti, anziché una pletora

inaccertabile. Il nuovo diritto penale societario reinterpreta il senso di questa affermazione e

conia il diritto penale mite, pochi reati difficilmente accertabili e seppure accertati, facilmente

estinguibili o legati a trattamenti sanzionatori comici.

1.1. Genesi e Significato della Riforma, dal Progetto Mirone alla Legge Delega e al Decreto

Delegato : le false comunicazioni sociali.

Sono tanti i profili di novità apportati che è opportuno ripercorrere, sia pur sommariamente,

le varie tappe del contrastato percorso riformatore. Il punto di partenza, naturalmente è

rappresentato dall’art. 2621 n. 1 del Codice Civile del 1942 rimasto invariato per oltre sessant’anni,

impermeabile a qualsiasi modifica.

La disciplina post- riforma del reato di false comunicazioni sociali.

Elementi di sintesi:

Al posto di unica ipotesi di reato (il vecchio testo dell'art. 2621 c.c.) il legislatore ha previsto

una fattispecie contravvenzionale e due ipotesi delittuose.

Così la nuova contravvenzione di cui all'art. 2621. cod. civ. False comunicazioni sociali:

“Salvo quanto precisato dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i

liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o

per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste

dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero

ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta

dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della società o del gruppo al

quale essa appartiene, in modo idoneo a indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione;

sono puniti con l'arresto fino a un anno e sei mesi. La punibilità è estesa anche al caso in cui le

informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi. La punibilità

è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della

situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa

appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una

variazione del risultato economico di esercizio al lordo delle imposte, non superiore a! 5% o una

variazione del patrimonio netto non superiore al 1%. In ogni caso il fatto non è punibile se

conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non

superiore al 10% da quella corretta”.

Questa fattispecie contravvenzionale (raro esempio di contravvenzione dolosa) è stata prevista

dal legislatore al line di prevedere “un falso tout court per tutelare la trasparenza”.

In sintesi i tratti salienti della nuova fattispecie:

Soggetti attivi: soltanto gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori (non più

presenti, come, invece, secondo la vecchia dizione, i promotori e i soci fondatori).

Oggetto materiale: ferme le relazioni e il bilancio, le “altre comunicazioni sociali” sono soltanto

quelle “previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico” (ad esempio non saranno più penalmente

rilevanti i comunicati stampa o le dichiarazioni orali in assemblea, lettere ad azionisti o creditori).

Le comunicazioni sociali sono perciò solo quelle tipiche, dirette ai soci o al pubblico come

categoria, e non più tutte le comunicazioni, scritte od orali, tipiche od atipiche che fossero, a

chiunque rivolte.

È stato precisato il significato dell'espressione “condizioni economiche della società”,

parlando di “situazione economica, patrimoniale e finanziaria”, nonché del gruppo cui la società

appartiene e anche in riferimento a beni posseduti o amministrati per conto terzi. Alla descrizione

della condotta, costituita dall'esposizione di fatti non conformi al vero o dall'occultamento di fatti

circa le condizioni economiche della società, si aggiunge che si deve trattare di fatti materiali non

veri, anche concernenti valutazioni, la cui comunicazione sia imposta dalla legge. All'evidenza, a

parte l'ipotesi del bilancio, visto il disposto dell'art. 2423 cod. civ. che stabilisce il principio di

chiarezza e veridicità della redazione del bilancio, la norma restringe fortemente l'ambito delle

omissioni incriminabili.

La condotta deve altresì essere idonea ad indurre in errore i destinatari della comunicazione

incriminata.

L'elemento soggettivo richiesto è il dolo specifico (profitto ingiusto, cioè senza causa),

intenzionale (intenzionalità dell'inganno), con la finalità di conseguire per sé o per altri un ingiusto

profitto (tutti elementi che la pubblica accusa dovrà provare specificamente per la sussistenza del

reato sotto il profilo soggettivo). E' dunque esclusa la semplice rilevanza del dolo eventuale.

Svariate ipotesi di non punibilità attraverso l'approntamento del sistema delle soglie

quantitative sono altresì presenti nel comma 5 del nuovo testo.

Se ne individuano quattro: una qualitativa e tre quantitative.

Quella qualitativa riguarda la variazione definita “sensibile” dello stato economico -

patrimoniale della società.

Quelle quantitative escludono la punibilità se le variazioni non superano il 5% del risultato

economico di esercizio al lordo delle imposte o all'1% del patrimonio netto e permettono uno

scostamento del 10% nelle valutazioni estimative rispetto alla stima veritiera.

Scompare la vecchia aggravante ad effetto speciale di cui al vecchio art. 2640cc. . operante in

caso di rilevante entità, sostituita da un'attenuante prevista per il caso di danno di lieve entità.

Infine la prescrizione del reato: è estremamente breve, avendo il legislatore scelto la forma

della contravvenzione (pur in presenza di atti interrutivi. Soltanto quattro anni e mezzo per ottenere

una sentenza passato in giudicato che, considerando la nota difficoltà di accertamento sui bilanci e i

tempi di acquisizione della prima notizia criminis, rendono particolarmente ardua la concreta

punibilità della fattispecie esaminata)

La disciplina ante riforma del reato di false comunicazioni sociali.

L’art. 2621 cod. civ. puniva con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due

milioni a venti milioni, salvo che il fatto costituisse più grave reato, i promotori, i soci, i fondatori,

di amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori che - nelle relazioni, nei bilanci od in

altre comunicazioni sociali - esponevano fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle

condizioni economiche della società ovvero nascondevano in tutto o in parte fatti concernenti le

condizioni medesime.

La giurisprudenza aveva interpretato il reato in chiave plurioffensiva: da un lato l'interesse

collettivo alla veridicità, alla correttezza e alla completezza delle comunicazioni sociali e dall'altro

gli interessi individuali e patrimoniali dei soci, dei creditori e della stessa società.

L'oggetto materiale del reato stretto nella omnicomprensiva nozione di “comunicazioni

sociali” era interpretato dalla giurisprudenza ricomprendendo tutte le comunicazioni, scritte o orali,

effettuate dai soggetti qualificati della società nell'esercizio delle funzioni e annoverando, oltre alle

comunicazioni interne, ogni comunicazione esterna diretta ai soci, creditori o terzi interessati.

Relativamente alla locuzione “fatti non rispondenti al vero”, formula linguistica che

identificava la condotta punibile, la giurisprudenza comprendeva anche le “valutazioni” (le

cosiddette sopravvalutazioni delle poste del bilancio allo scopo di far risultare esistenti attività non

realizzate e le sottovalutazioni allo scopo di occultare attività invece esistenti). Quanto all'elemento

psicologico, l'interpretazione dell'avverbio “fraudolentemente” aveva portato la giurisprudenza a far

ritenere sufficiente, ai fini della punibilità, la sussistenza del dolo eventuale, e quindi la semplice

accettazione del rischio - e non la coscienza e volontà diretta - della verificazione di accadimenti

lesivi degli interessi tutelati. La sanzione penale, come detto, prevedeva la reclusione da uno a

cinque anni e la multa da 2 a 20 milioni di lire, salvo che il fatto costituisse più grave reato (tale

sanzione, inserita dal legislatore del 1942 con l'approvazione del Codice Civile, rappresentava

comunque un notevole alleggerimento (era dimezzata) rispetto a quella prevista dal legislatore del

1930).

Le maggiori critiche al vecchio testo riguardavano principalmente l'indeterminatezza della

fattispecie e la necessità di precisazione dell'oggetto materiale del reato anche alla luce

dell'interpretazione giurisprudenziale, ritenuta troppo estensiva dalla dottrina più attenta: le istanze

di mutamento involgevano anche una maggior specificazione dell'elemento soggettivo.

2622. False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori

“Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di

ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei

bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al

pubblico, esponendo fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni, ovvero

omettendo informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica,

patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo a

indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, cagionano un danno patrimoniale ai soci o

ai creditori sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorché aggravato a danno del

patrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato,

di altri enti pubblici o delle Comunità europee.

Nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV titolo III. capo II. del decreto

legislativo 24 febbraio 1999. n. 58. la pena per i fatti previsti al primo comma è da uno a quattro

anni e il delitto è procedibile d'ufficio.

La punibilità per i fatti previsti dal primo e terzo comma è estesa anche al caso in cui le

informazioni riguardino beni posseduti o amministrali dalla società per conto di terzi.

La punibilità per i fatti previsti dal primo e terzo comma è esclusa se le falsità o le omissioni

non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o

finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa

se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al

lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio nello non superiore al

1%. In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che,

singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10% di quella corretta.”

Uno degli elementi di novità è l’introduzione della condizione di procedibilità (per le società

non quotate) della querela di parte per la perseguibilità del reato.

L'anomalia è già evidente se si considera che il reato contravvenzionale (meno grave) è

perseguibile d'ufficio mentre il legislatore ha optato per perseguibilità ad iniziativa di parte per

l'ipotesi più grave.

La querela consegna alla persona offesa (il socio o il creditore) la scelta di agire rispetto alla

statale esigenza di repressione penale e gli consegna altresì il potere di decidere le sorti

dell'eventuale procedimento penale instaurato: come noto infatti la remissione della querela

determina (magari a fronte di un incentivo economico alla remissione da parte della società stessa)

l'improcedibilità del reato.

La nuova fattispecie delittuosa appartiene alla categoria dei reati di danno (mentre la figura

contravvenzionale rientra tra quelle di pericolo concreto): così la diminuzione del patrimonio dei

soci o dei creditori si configura come evento del delitto di false comunicazioni sociali.

In sintesi i tratti salienti della nuova disciplina:

- Soggetti attivi: soltanto gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i

liquidatori (anche in questa fattispecie sono stati esclusi i promotori e i soci

fondatori).

- Oggetto materiale: ferme le relazioni e il bilancio, le “altre comunicazioni sociali” sono

soltanto più quelle “previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico”, come già

osservato nell'analisi dell'art. 2621 c.c.

- L'elemento oggettivo del delitto ex art. 2622 ce. richiede, quale differenza maggiore rispetto

alla figura contravvenzionale, il determinarsi di un evento di danno, ovviamente patrimoniale, per i

soci o per i creditori.

- In presenza di danno, solo se la società è quotata in borsa, il reato è procedibile d'ufficio

perché se la società non è quotata, è stata prevista la condizione di procedibilità della querela.

- Come già visto per l'art. 2621 c.c. la comunicazione deve essere prevista dalla legge per la

sua penale rilevanza ed è necessario che la legge “imponga” la comunicazione.

- L'elemento soggettivo richiesto è il dolo specifico (profitto ingiusto, cioè senza causa),

intenzionale (intenzionalità dell'inganno), con la ulteriore finalità di conseguire per sé o per altri un

ingiusto profitto.

- Il sistema delle soglie di non punibilità è lo stesso già descritto nell'analisi dell'art. 2621 cod. civ.

- La sanzione prevista è quella della reclusione da 6 mesi a tre anni se il reato riguarda una

società non quotata in borsa e della reclusione da uno a quattro anni se riguarda una società

quotata.

- I delitti di cui all'art. 2622 ce. si prescrivono in cinque anni, con un massimo di sette anni e

mezzo in caso di atti interruttivi della prescrizione.

A norma poi dell'art. 280. comma 1. c.p.p. non possono essere applicate misure coercitive per

il reato commesso contro società non quotate, mentre per il reato concernente società quotate può

essere anche disposta la custodia cautelare in carcere ex art. 280. comma 2 del codice di procedura

penale: ai fini di indagine non sono altresì consentite intercettazioni di conversazioni o

comunicazioni.

Il falso in prospetto.

Articolo 2623 (Falso in prospetto). - Chiunque, allo scopo di conseguire per se' o per altri un

ingiusto profitto, nei prospetti richiesti ai fini della sollecitazione all'investimento o

dell'ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in

occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con la consapevolezza della falsita' e

l'intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o

notizie in modo idoneo ad indurre in errore i suddetti destinatari e' punito, se la condotta non ha

loro cagionato un danno patrimoniale, con l'arresto fino ad un anno. Se la condotta di cui al primo

comma ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari del prospetto, la pena e' dalla reclusione

da uno a tre anni.

La nuova fattispecie è stata introdotta per risolvere la disputa interpretativa che aveva ad

oggetto la riconducibilità o meno del prospetto informativo nel novero delle comunicazioni rilevanti

ex art. 2621 ce. ante-riforma.

In attuazione della delega, il d.lgs 61/2002 ha così introdotto due figure di reato (una

contravvenzionale e una delittuosa) dedicate in modo autonomo alla falsità nei prospetti informativi

trasmessi all'autorità di vigilanza in occasione delle sollecitazioni all'investimento o

dell'ammissione alla quotazione o nei documenti pubblicati in occasione di una offerta pubblica di

acquisto o di scambio.

Il reato è comune e può dunque essere commesso da chiunque, mentre il bene giuridico

tutelato è indubbiamente il patrimonio degli investitori.

L'elemento soggettivo richiede il dolo specifico del conseguimento, per sé o per altri di un

ingiusto profitto.

La pena prevista è dell'arresto fino ad un anno se la condotta non ha cagionato un danno

patrimoniale e della reclusione da uno a tre anni se la condotta ha cagionato un danno patrimoniale

ai destinatari.

Una visione d'insieme secondo il giurista.

La filosofia che ha ispirato la riforma è incentrata sulla drastica riduzione dell'ambito di

applicazione della fattispecie di false comunicazioni sociali, nella convinzione forse tanto illusoria

quanto astrattamente ideologica - che la trasparenza dell'informazione societaria sia obiettivo da

perseguire attraverso le effettive potenzialità di autotutela dei mercati piuttosto che mediante la

minaccia di severe sanzioni penali. A ciò deve aggiungersi la scelta effettuata dal legislatore di af-

fievolire il controllo penale della correttezza degli amministratori delle società, attenuando le

sanzioni ed escludendo la responsabilità nei casi di minore gravità. Le fattispecie astrattamente

previste a tutela del capitale sociale e delle istituzioni societarie troverebbero, infatti, le loro opzioni

“qualificanti” in una serie di clausole che costituiscono degli evidenti “indici di privatizzazione”

(procedibilità a querela, cause di estinzione del reato, radicale bagatellizzazione delle aggressioni ai

“soli” beni istituzionali) aventi l'effetto di annichilire la tutela dei beni istituzionali. Attraverso

queste clausole. [...] (autentiche “valvole di sicurezza” del perseguimento penale) i precetti di cui si

compone il nuovo diritto penale societario innescano al loro interno un vero e proprio sistema

autoimmunitario: dapprima descrivono l'aggressione a un bene giuridico (il bene istituzionale): poi

ne erodono i limiti di punibilità in astratto, da un lato arricchendo il fatto di ulteriori elementi

tipizzanti, incongrui rispetto allo spettro di tutela di quel bene, dall'altro lato sviando la tutela stessa

verso un altro bene (individuale: il patrimonio), alla cui effettiva lesione viene subordinata la

punibilità dell'intero fatto: infine ne riducono anche i limiti della punibilità in concreto,

subordinando la perseguibilità alla querela.” La scissione della previdente norma in due reati

autonomi, uno di condotta e di pericolo, art. 2621 ce. l'altro di evento e di danno, art. 2622 ce. da

molti, considerati inadeguati, “di fatto sterilizzati quanto a impatto general preventivo”.

La frammentazione del reato in più fattispecie potrebbe, infatti, “non garantire adeguatamente

l'affidamento degli operatori del mercato sulla veridicità e trasparenza delle informazioni societarie,

e ciò anche a voler considerare che la contravvenzione abbia ereditato questo compito di protezione

dalla vecchia fattispecie di falso in bilancio, continuando a presidiare la trasparenza del mercato”; il

che, unito al regime di procedibilità della fattispecie delittuosa, potrebbe essere interpretato come

“un messaggio di bagatellizzazione del falso”.

A questo punto “l'immaginata (dal legislatore) progressione offensiva tra pericolo e danno”

per gli interessi patrimoniali dei soci e creditori entra in crisi: ben difficilmente la formula introdotta

potrà garantire l'auspicato ritorno dal delitto alla contravvenzione nelle ipotesi in cui a seguito della

falsità sia accertata resistenza di un danno patrimoniale ai soci o ai creditori e questo fatto tuttavia

risulti improcedibile. In tal caso, infatti, la clausola “salvo quanto previsto dall'art. 2622” suonerà

come un limite espresso all’applicabilità dell'art. 2621 ce. in quanto quel fatto, in concreto

realizzatosi (falso in bilancio con danno), è normativamente previsto dall'art. 2622 ce. che risulterà

la fattispecie espressamente indicata come applicabile al di là delle vicende legate alla sua

procedibilità” e poi perché prevedere la perseguibilità a querela di parte se tanto l'autore del falso

viene punito lo stesso? Tanto più che questa soluzione “porterebbe inoltre, con sé un ulteriore

effetto distensivo: la non proposizione o la remissione della querela da parte del danneggiato non

giocherebbe più alcun ruolo di incentivo al risarcimento del danno, invertendo la logica transattiva -

deflattiva. che sembrava ispirare la riforma”. La contravvenzione ricorrerà sempre, in tutti i casi in

cui non vi sia o non sia per una ragione perseguibile il delitto e quindi, in caso di condotta idonea e

univocamente diretta a cagionare un danno, che non si verificherà, ricorrerà, non già il tentativo del

delitto, ma la contravvenzione che con essa è collocato in rapporto di progressione criminosa.

Questa tutela per “cerchi concentrici”è completamente irrazionale. Sicché venuto meno il

delitto si ricadrebbe nella contravvenzione al solo fine di evitare “una possibile censura” di

legittimità costituzionale per disparità di trattamento tra l'autore di un falso in bilancio che abbia

cagionato un danno patrimoniale a soci o a creditori, punibile (nelle società non quotate) per il

delitto, ma solo a querela di parte e l'autore di un falso in bilancio che non abbia invece arrecato

alcun danno patrimoniale, punibile solo per contravvenzione ma senza condizioni. Tuttavia, per la

Corte d'Appello di Lecce la “residualità” del nuovo art. 2621 rispetto al 2622. [...] deriva da ragioni

letterali, procedurali e sistematiche: la sostanziale sovrapponibilità tra le due fattispecie (che

differiscono solo per quel che concerne la procedibilità a querela e la causazione del danno per la

seconda rispetto alla prima), la necessità sistematica di “coprire” la “plurioffensività” dell'originaria

fattispecie, la maggiore ampiezza della prima fattispecie rispetto alla seconda (da cui deriva,

evidentemente, la ricaduta dei comportamenti criminosi dal secondo reato al primo nel momento in

cui. mancando la querela, non appare possibile procedere nell'accertamento del reato di cui all'art.

2622 c.c.). E' comunque piuttosto evidente che profili di tutela di beni istituzionali rivivano

nell'ipotesi contravvenzionale, definita quale “falso tout court per tutelare la trasparenza”, che (cito

la Relazione) “continuerà a salvaguardare quella fiducia che deve poter e riposta da pane dei

destinatari nella veridicità dei bilanci é della comunicazioni della impresa organizzata in forma

societaria”, soprattutto per il regime di perseguibilità, officiosa: del resto, ove dovesse leggersi la

contravvenzione — qualificata dalla assenza di un danno patrimoniale ai soci e creditori — come

offensiva (seppur nella forma del pericolo) dello stesso bene giuridico, si ricadrebbe nell'insanabile

contraddizione di perseguite sempre e comunque l'ipotesi meno grave e condizionare viceversa alla

proposizione della querela la punibilità di quella delittuosa”. La critica di tale scelta privatistica si

estende al regime di perseguibilità del reato di cui all'art. 2622. a querela, ma officiosa se la società

è quotata, che rivela l'erroneo convincimento “che le società non quotate siano sempre società di

piccole dimensioni e soprattutto, nelle quali i soci non possono assumere la posizione di

investitori”.

Come è noto, invece, e ciò non può essere assolutamente sfuggito ai legislatori, nella nostra

realtà economica si conta “la presenza di società non quotate al vertice di gruppi di primario peso

economico e finanziario, ovvero all'interno dei medesimi” . In entrambe le fattispecie di false

comunicazioni sociali la condotta consiste nell'esposizione di “fatti materiali non rispondenti al

vero, ancorché oggetto di valutazioni”, oppure nell'omissione di “informazioni, la cui

comunicazione è imposta dalla legge”.

L'oggetto materiale del reato è individuabile nei bilanci, nelle relazioni, nelle altre

comunicazioni sociali, che siano previste dalla legge e rivolte ai soci o al pubblico. Ciò che

differenzia profondamente, e caratterizza, le due fattispecie, oltre alla natura, contravvenzionale

nell'ipotesi di cui all’art. 2621. delittuosa in quella di cui all'art. 2622. è la previsione di un evento di

danno all'art. 2622. Per “bilancio d'esercizio” si intende uno strumento di informazione economico,

patrimoniale e finanziaria dell'impresa (in bonis). finalizzato a fornire periodicamente informazioni

sul risultato economico e sulla situazione patrimoniale, nonché altre informazioni supplementari,

secondo valutazioni condotte sulla scorta di idonei principi contabili : a questo sono equiparati i

bilanci straordinari e quelli di liquidazione.

Bisogna sottolineare fin da ora come il D.Lgs. 6/2003. “Riforma organica della disciplina

delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001. n. 366” abbia

modificato anche la parte relativa al bilancio. Il decreto entrerà in vigore il 1.1.2004: i bilanci

relativi a esercizi chiusi entro tale data seguono la vecchia disciplina: per tutto il 2004 si potrà

optare per entrambe (art. 223-undecies disposizioni di attuazione del codice civile). Bisogna però

ricordare che “bilancio falso (in senso penale) non significa necessariamente bilancio invalido (in

senso civilistico), nemmeno quando la censura non risieda in qualche mancanza di rispetto delle

norme dettate per la sua approvazione di qualche specifica voce del bilancio stesso”, bensì in

qualche vizio sostanziale che ha alterato in modo inveritiero il risultato finale dell'esercizio”, a

fortiori nella nuova formulazione, coerentemente del resto con l'apprezzabile scelta del legislatore

di rendere più autonoma la normativa penalistica da quella civilistica e data la non univocità

interpretativa delle valutazioni. “Falsificazione significa, infatti, inganno e richiama alla mente una

delle condotte che caratterizzano, ad esempio, il reato di truffa, che si realizza a mezzo di artifici e

raggiri. Si può così osservare che il falso si realizza quando si rappresenta ad altri una realtà in

modo difforme da ciò che è e quando i terzi, di questa falsa rappresentazione, abbiano avuto

effettivamente la percezione: siano restati, in altri termini, ingannati”. Qualora gli amministratori

scelgano criteri di valutazione incongrui, ma adeguatamente motivati nella nota integrativa o nella

relazione che sono tenuti a redigere, il bilancio risulterà invalido, non penalisticamente falso. Vi

sono così punti di contatto tra falsità penalmente rilevante e invalidità in senso civilistico, tuttavia

resta sempre l'inganno come elemento concettuale di difformità. Possiamo dunque vedere da un lato

l'azione civile, con cui gli interessati impugnano un bilancio che assumono essere stato redatto in

difformità della legge civile: dall'altro l'azione penale, con cui l'autorità giudiziaria smaschera e

mette fine a quell'inganno che impediva agli interessati l'esercizio dell'azione civile, non

consentendo loro di accorgersi della falsità, e che chiaramente dovrebbe fungere da deterrente.

L'occultamento va riferito a dati che si aveva l'obbligo giuridico di comunicare: esso può

riferirsi all'omessa specificazione dello stato di insolvenza del debitore, o del fallimento di una

partecipata o controllata, del pegno o sequestro di beni aziendali. La condotta consiste cioè nel

negare ai soci o ai terzi le informazioni essenziali sulla consistenza effettiva del patrimonio sociale,

sugli utili conseguiti, sulle perdite, sui progetti e programmi dell'impresa.

Si possono così riscontrare tali condotte nell'omessa del fatto che alcuni beni sociali siano in

possesso di un terzo creditore pignoratizio, poiché rientrano nel concetto di condizioni economiche

della società, oltre all'entità delle poste di bilancio attive e passive, tutte quegli elementi rilevanti ai

lini della valutazione economica della società.

Ancora, si è ritenuto che la costituzione in pegno di tutti o quasi i beni sociali

riducesse follemente le possibilità di continuare i rapporti con i creditori, in

particolare le banche e i fornitori, e che quindi questa andasse considerata come

un'informazione essenziale.

E' da ritenersi che la condotta possa esplicarsi anche nel senso della simulazione. Il quesito, su

cui ci si è interrogati in dottrina, riguarda il caso di beni intestati alla società, ma in realtà ad essa

non appartenenti, oppure il caso di partecipazioni, detenute in nome proprio, ma per conto di altri;

se, cioè, gli amministratori debbano attenersi a una valutazione di tipo formale o non piuttosto, al

dato reale. Da un lato, il bilancio deve rispecchiare la situazione economica dell'impresa, quale si

desume dai conti d'ordine dell'impresa, che ovviamente non riportano traccia della simulazione,

tanto più di regola non opponibile ai terzi. Dall'altro bisogna dire che il bilancio non è vero solo

quando rispecchi fedelmente le scritture contabili: infatti, se queste sono false perché espongono

fatti non conformi al vero oppure nascondono fatti rilevanti nell'ambito della gestione, anche il

bilancio lo sarà, di conseguenza. E' altresì vero che se un bene è intestato alla società, per i terzi non

vale l'accordo simulalo, ma è anche vero che il bene, apparentemente attribuito al patrimonio della

società, potrebbe essere retrocesso al simulato alienante, in esecuzione dell'accordo simulato.

L'ordinamento sembra comunque orientato verso una rappresentazione di tipo sostanzialistico,

prescrivendo all'art. 2427 che la nota integrativa indichi le partecipazioni possedute per interposta

persona o attraverso società fiduciarie. Alcuni esempi di condotte potranno essere utili, soprattutto

riguardo il caso dell'esposizione a bilancio di un dato reale, ma con causale effettiva differente da

quella esposta (ed.”fondi neri”); casi tipici sono quelli di fatturazione per operazioni o prestazioni

inesistenti a terzi compiacenti, che retrocedono poi il pagamento, ovvero di maggiorazioni nel

prezzo di operazioni o prestazioni pur realmente effettuate, o di esposizione di costi per fittizie

perdite in transazioni finanziarie, anche qui a fronte di una retrocessione dell'utile da parte di chi

l'ha conseguito. Il problema e vicino a quello del falso qualitativo.

La giurisprudenza, pur se non unanime, affermava la rilevanza penale di tali comportamenti .

Pane della dottrina non era però concorde e portava a sostegno della sua tesi le seguenti

argomentazioni: se una società crea un'appostazione falsa a scopo di corruzione, e la controparte

tiene i relativi fondi a disposizione, i beni sembrano usciti dalla disponibilità della società, ma in

realtà non lo sono, donde la falsità; se la società effettua il pagamento e dà mandato alla controparte

di corrompere con quel denaro un pubblico ufficiale, i beni sarebbero effettivamente usciti dalla

disponibilità della società.

Si osservava però che in entrambi i casi, come già sottolineato, si esponevano in

bilancio fatti non rispondenti al vero quanto alla causale di un determinato costo, a

prescindere dal verificarsi di un concreta ed effettiva deminutio patrimoniale per la

società, e comunque sempre a tutto svantaggio della possibilità per i creditori e gli

investitori di fare affidamento sul patrimonio sociale e di valutare correttamente la

solidità dell'impresa; di conseguenza tali comportamenti, di fuori degli schemi

comportamentali tipici e normali, erano considerati illeciti dalla prevalente

giurisprudenza. Attualmente, a prescindere dalla soluzione che si voglia dare al

problema del falso qualitativo, in simili casi bisognerà valutare la sussistenza

dell'elemento soggettivo del reato e in particolare del dolo specifico: la concreta

idoneità ingannatoria delle scritture contabili; il superamento delle soglie di punibilità

o l'alterazione sensibile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della

società; eventualmente, il verificarsi dell'evento, costituito dal danno patrimoniale.

Continuando con l'analisi delle possibili condotte di falsificazione, vediamo come

queste possano interessare singoli aspetti della redazione del bilancio.

L'art. 2423-bis n. 4 c.c.. stabilisce che “si deve tener conto dei rischi e delle perdite di

competenza dell'esercizio, anche se conosciuti dopo la chiusura di questo”; per

esempio, oneri previsti per manutenzioni e garanzie, sanzioni pecuniarie, pendenze

giudiziarie, perdite presunte su crediti commerciali.

In tali casi gli amministratori dovranno valutare rischi e perdite “secondo prudenza e nella

prospettiva della continuazione dell'attività.” (art. 2423-bis n.1 c.c.), “nonché

tenendo conto della funzione economica dell'attivo o del passivo considerato”

(aggiunta ex d.lgs. 6/2003).

Ancora, i crediti devono essere iscritti secondo il valore presumibile di realizzazione (art.

2426. n. 8 c.c.), con separata indicazione per: clienti, controllate, collegate, controllanti, per crediti

tributari e imposte anticipate (art. 2424 c.c.). L’art. 2424 c.c.. prevede, al passivo. lett. B). fondi per

rischi e oneri (per trattamento di quiescenza e obblighi simili, per imposte, altri). La valutazione

circa le possibilità di realizzazione del credito, se questo sia da considerarsi in sofferenza, e l'entità

della percentuale generica di svalutazione rispetto al valore nominale da applicarsi per ciascun

credito (percentuale solitamente ottenuta considerando l'ammontare complessivo dei crediti

commerciali e stabilendo quanti anno per anno mandarne a perdita, e la media delle percentuali di

perdita degli anni precedenti) sono rimesse alla discrezionalità degli amministratori, ma l'art. 2427

n.1 c.c. impone l'indicazione dei criteri applicati nella valutazione delle voci di bilancio. Un credito

verso un fallito dovrebbe essere azzerato, salvo un prevedibile buon esito della procedura

concorsuale.

Il principio di prudenza impone dunque la svalutazione: l'eventuale adempimento o il

fruttuoso riparto concorsuale dovrebbero dar luogo, per competenza, ad una sopravvenienza attiva.

La percentuale di svalutazione varia altresì a seconda delle garanzie che eventualmente assistano il

credito, dell'anzianità di questo, della consistenza del gruppo cui il debitore appartenga, delle

politiche della capogruppo circa i debiti delle controllate.

È evidente come il rischio di alterazioni sia qui elevato, data l'ampia discrezionalità

degli amministratori: poi non c'è un obbligo di evidenziare analiticamente i crediti

(nella nota integrativa si può trovare anche solo un breve cenno al metodo di

determinazione del rischio, e senza esporre l'andamento delle perdite a consuntivo

degli anni precedenti, un'eventuale sottovalutazione sarà impossibile da individuare

alla sola lettura del bilancio e avrà effetto, qualora si dovesse procedere

all'accantonamento della differenza tra valore nominale e stimato, tanto sul

patrimonio netto quanto sul risultato d'esercizio.

In materia di crediti si ricordi che il D.Lgs. 27.1.1992 n. 87. sui bilanci bancari e finanziari,

attribuisce rilevanza normativa ai criteri di classificazione del credito in situazione di anormalità:

esso impone (art. 23 lett. g) l'indicazione dei crediti cd. “in sofferenza” nella nota integrativa, da

allegare al bilancio d'esercizio; mentre l'art. 20 c. 4 indica i criteri di valutazione dei crediti suddetti,

con l'obbligo per gli amministratori di calcolare la solvibilità dei debitori e il cd. “rischio Paese”. La

Banca d'Italia ha definito due grandi categorie di crediti:

- quelli in sofferenza, in cui il debitore è insolvente, a prescindere da eventuali accertamenti

giudiziali o in situazioni sostanzialmente equiparabili;

- quelli incagliati, in cui il debitore si trova in transitoria situazione di difficoltà,

che si prevede possa essere rimossa in un congruo periodo di tempo, tali categorie potranno

comunque valere anche per enti non finanziari. Presumibilmente, considerare un credito in

“sofferenza”, secondo parametri normativi, costituisce un “fatto materiale”, una volta stabilita la

percentuale di svalutazione (il che costituirà una valutazione). Può ancora accadere che si

iscrivano tra le immobilizzazioni immateriali costi immaginari o privi del requisito

dell'utilizzazione pluriennale, le partecipazioni in imprese controllate o collegate posso essere

iscritte o al costo di acquisizione o col metodo del patrimonio netto, cioè calcolando la quota di

partecipazione del patrimonio netto risultate dall'ultimo bilancio, meno i dividendi eventualmente

ottenuti dalla partecipata stessa. Le partecipazioni che non costituiscono immobilizzazioni sono

valutate al costo di acquisizione salvo che il valore di mercato non risulti minore. La differenza tra

il costo e l'eventuale minor valore costituisce una minusvalenza, che deve essere iscritta in conto

economico sotto la voce “rettifiche di valore delle attività finanziarie”

La valorizzazione delle partecipazioni influenzerà così, per il suo valore, lo stato patrimoniale

e, per il costo di acquisto e/ o per la minusvalenza predetta, il conto economico: e quindi potranno

avere rilievo tanto le soglie “reddituali”, quanto quelle “patrimoniali”. Allorché si debba poi

procedere alla svalutazione della partecipazione, potranno entrare in campo anche le soglie

valutative. Eventuali interventi (in particolare, di senso espansivo dei risultati di bilancio e del

patrimonio dell'impresa) degli amministratori si concentreranno pertanto sulla durevolezza (negata)

del minor valore, ovvero mutando (in modo ingiustificato) la qualificazione immobilizzate/non

immobilizzate delle partecipazioni stesse.

L'opinione del laico.

Una legge approvata nei primi cento giorni del governo Berlusconi depenalizza di fatto il

reato di falso in bilancio, trasformato da «reato di pericolo» (che proteggeinteressi diffusi) a «reato

di danno» (che protegge chi ha ricevuto un danno economico), arricchito negli elementi del tipo;

diminuendo la sua possibilità di concreta verificazione. Limitare una ipotesi delittuosa alla

circostanza per cui l'offesa raggiunga la soglia del danno significa restringere l'ambito di operatività

di una norma alle sole ipotesi di consumazione dell'azione criminosa, trascurando i casi in cui

l'offesa si rappresenti solo in potenza, arrestandosi allo stadio del pericolo. In genere, quando il

legislatore si riferisce solo all' effettiva lesione, denuncia in questa scelta una limitata importanza

sia dell'azione commessa sia del bene giuridico da tutelare. Quando invece arretra la soglia

all'ipotesi di pericolo, segnala una particolare gravità dell'azione ed una particolare importanza del

bene giuridico datutelare. C'è da chiedersi se l'economia non sia un bene di 'particolare importanza

per il quale andrebbero incriminate forme di aggressione arretrate alla soglia del pericolo. E c’è da

chiedersi inoltre a quale nozione di economia abbia inteso riferirsi il legislatore. Proprio mentre

l'economia diventa finanziaria, si globalizza e le informazioni diventano essenziali, infatti, questa

legge tradisce una concezione vecchissima, privatistica, individuale, patrimoniale, dell'economia. E

presuppone che parti interessate alle comunicazioni societarie siano i soci ed eventualmente i

creditori, e non invece il mercato nella sua interezza, la cui correttezza e trasparenza dev’essere

garantita da regole certe. Secondo la nuova legge, nel caso di società non quotate in Borsa, il falso

in bilancio può essere perseguito soltanto a seguito di querela di parte: querela assolutamente

improbabile, poiché di norma i soci, che sarebbero legittimati a querelare, sono coloro che traggono

benefici dal reato. «Sarebbe come pretendere che il furto divenga perseguibile a querela del ladro»,

Quasi impossibile indagare e arrivare a una sentenza di condanna anche in caso di società quotate,

per effetto delle nuove norme: minori i mezzi di indagine permessi, più rapida la prescrizione, più

larghe le maglie della legge. Non è infatti più perseguibile il falso in bilancio sotto determinate

soglie (viene introdotta così la «modica quantità») e il «falso qualitativo» (cioè l'iscrizione a

bilancio di partite vere, ma sotto nomi diversi dal vero). Sono dunque legalizzati i fondi neri (e

quindi le tangenti, che dai fondi neri sono attinte), che possono essere iscritti a bilancio sotto la

voce, per esempio, «pubbliche relazioni». Possono essere legalmente gonfiati i giri d'affari, con

entrale fasulle a cui corrispondano altrettanto fasulle uscite, purché la somma finale non si discosti

troppo dal vero: simulare grossi giri d'affari è utile non solo per ottenere credito bancario ma, più in

generale, falsa l'immagine dell'azienda nel mercato.

Legge approvata e vigente, è in plateale contrasto con la tendenza in atto invece negli Stati

Uniti, dove dopo i recenti scandali finanziari sono stati resi ancor più rigorosi i controlli e più severe

le pene per garantire la trasparenza e la correttezza dei mercati. I manager delle società americane

sono stati costretti dalla SEC, l'agenzia di controllo della Borsa, a firmare una dichiarazione giurata

sulla veridicità dei loro bilanci. Chi giura il falso rischia 20 anni di carcere 5 milioni di dollari di

multa e l'esclusione dalla business community.

I punti critici della normativa attuale secondo l'analista finanziario.

I ) è stato introdotto un regime differenziato per società quotate e non quotate in

Borsa: la disciplina repressiva sulle false comunicazioni sociali è stata resa più blanda

per quelle non quotate sotto due aspetti:

• per le società non quotate, la massima pena detentiva è stata abbassata, rispetto a quanto

previsto dalla normativa precedente:

• il reato di false comunicazioni sociali è perseguibile d’ufficio solo per società quotate in

Borsa;

2) i termini di prescrizione del reato sono stati ridotti;

3) è stata introdotta una soglia di tolleranza “obbligatoria” per falsità e omissioni che

“(...) determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non

superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore ali 1% (...)” ( vedi sopra nuovi

articoli 2621 e 2622 del codice civile, come modificati dal decreto legislativo 61 2002). Tale soglia

vale sia per le società quotate che per quelle non quotale.

Concentriamo la nostra riflessione su quest'ultimo aspetto. La vigente normativa sulle false

comunicazioni sociali prescrive che la punibilità per falsità e omissioni nella redazione del bilancio

sia “comunque esclusa” quando tali falsità od omissioni non determinano una variazione

“eccessiva” dell' utile lordo di esercizio”. In altre parole, gli amministratori che sopravvalutino o

sottovalutino l'utile lordo d'esercizio per un importo minore del 5% sono in ogni caso non punibili

per il reato di false comunicazioni sociali.

Il riferimento a un limite del 1% rispetto al patrimonio netto fornisce un ulteriore soglia di

tolleranza per imprese in perdita o in pareggio.

E’ vero che sopravvalutazioni e sottovalutazioni del risultato d’esercizio possono dipendere

anche da errori non intenzionali. Tuttavia, il fatto che la punibilità sia “comunque esclusa” per

variazioni sotto la soglia del 5% impedisce di colpire quelle fraudolente se di “modica” entità.

Effetti sul costo del capitale

Il punto cruciale è che coloro che vogliono investire in una data impresa tipicamente si basano

sul bilancio di esercizio per valutare la profittabilità dell'investimento. Il bilancio di esercizio

dovrebbe infatti fornire una “rappresentazione veritiera e corretta” dell'andamento dell'impresa. La

soglia di tolleranza obbligatoria rende strutturalmente più “rumoroso” il segnale fornito dal bilancio

di esercizio a proposito dell'andamento dell'impresa. Chi legge il bilancio di un'impresa e non

dispone di informazioni aggiuntive, non sa con certezza se questa soglia di tolleranza sia stata

sfruttata per sopravvalutare o sottovalutare il risultato d'esercizio.

Definito nella letteratura “estimation risk”. questo fattore è preso in considerazione da chi

voglia investire nell’impresa e sia avverso al rischio. Uno dei principi fondamentali della teoria

della finanza (e anche del comune buon senso) è che investitori avversi al rischio richiedano un

tasso di rendimento che è crescente nel rischio non diversificabile dell'investimento.

Nella letteratura si discute da tempo su quali siano gli effetti positivi sul costo del capitale per

le imprese che decidano di fare “voluntary disclosure”. ovvero decidano di fornire informazioni

aggiuntive rispetto a quelle inderogabilmente richieste dalla legge o dai regolamenti di Borsa.

L'idea è che. controllando per altri fattori, in particolare la qualità dell'impresa, informazioni

aggiuntive diminuiscano l’estimation risk e con esso il costo del capitale.

Al contrario, la vigente normativa italiana sul falso in bilancio inserisce d' imperio, tramite la

soglia di tolleranza obbligatoria, un estimation risk aggiuntivo. L'investitore che legga sul bilancio

dell’impresa A un risultato d'esercizio di 100. non sa con esattezza se a ciò corrisponda un utile

effettivo di 95.24 (nell'ipotesi in cui gli amministratori dell’impresa abbiano sfruttato la soglia a fini

di sopravvalutazione), oppure un utile di 105.26 (nell’ipotesi opposta di sottovalutazione).

Onesta incertezza sugli utili presenti si traduce pari passo in un’incertezza sugli utili futuri:

investitori avversi al rischio richiederanno perciò un tasso di rendimento maggiore sui capitali di

rischio e di debito eventualmente impiegati nell’impresa, per compensare il rischio aggiuntivo.

Questo è un piccolo effetto di equilibrio generale, che può avere conseguenze negative sui

tassi di investimento delle imprese italiane, tramite un costo del capitale più elevato.

Inoltre, in un' ottica di economia aperta, investitori stranieri che stanno valutando l'opportunità

di investire in Italia potrebbero essere dissuasi proprio dal fatto che i bilanci d'esercizio delle

imprese italiane forniscono segnali comparativamente meno precisi sulla loro profittabilità.

Infine, se è vero che uno dei problemi fondamentali della struttura produttiva italiana è

l'eccessiva dipendenza delle imprese dal finanziamento bancario. la soglia di non punibilità,

impoverendo il contenuto informativo del bilancio d'esercizio, fornisce un ulteriore vantaggio

comparato a quegli investitori che possono più facilmente oltrepassare il bilancio d' esercizio e

consultare direttamente le scritture contabili dell'impresa da finanziare, ovvero le banche stesse.

Il punto di vista dell'economista

La protezione da offrire ad una società può essere privata o pubblica. Nel primo caso si può

pensare che la società compri un'assicurazione sui titoli da compagnie di

assicurazione private nell'interesse dei loro piccoli azionisti: ma si tratta di una

soluzione che probabilmente comporta costi di transazione troppo elevati per la

maggior parte dei “soci di risparmio” (peraltro questa soluzione introduce un'ipotesi

di azzardo morale in capo alla società che si assicura e sposta il problema della

correttezza da quest’ultima all'assicuratore).

La protezione pubblica si giustifica non solo perché quella privata non appare

particolarmente efficiente, ma soprattutto perché l'individuazione e la punizione della

frode hanno un effetto positivo per la coesione sociale e per l'integrità del mercato. La

tutela pubblica parte dall'imposizione di vincoli di trasparenza per prevenire la frode:

la loro violazione può essere sanzionata, però, con l'azione civile o con quella penale.

L'intervento sociale attraverso, ad esempio, il riconoscimento di danni multipli in

un'azione di risarcimento civile potrebbe stimolare anche un piccolo azionista o un

loro limitato gruppo ad agire in difesa dei propri interessi sapendo che. in caso di

vittoria, essi saranno risarciti per un multiplo del danno subito. E se anche

quest'incentivo fosse insufficiente, si dovrebbe lasciare soltanto al mercato la

responsabilità di sanzionare la correttezza dei manager, forse solo nel lungo termine?

Certamente no. Al riguardo è possibile mutuare l'ipotesi di rappresentanza avanzata

da Dewatripont e Tirole in relazione alla regolamentazione prudenziale delle banche:

per ovviare al freeriding è necessario che gli azionisti minori siano rappresentati e

dilesi dallo stato e che quest'ultimo svolga l'azione di tutela ricalcando il tipo di

controllo che gli investitori avrebbero esercitato se fossero più esperti, perfettamente

coordinali ed economicamente motivati. E' evidente che l'argomento richiama ancora

il dibattito sui meccanismi di corporate govemance e riecheggia anche le intuizioni

neoistituzionaliste di Williamson . In altri termini, ciò significa che lo stato potrebbe esercitare

l'azione civile e ottenere un multiplo dei danni pei” la totalità degli azionisti che non hanno agito in

giudizio. Se poi fossero particolarmente toni l’allarme sociale e il timore di andamenti

marcatamente negativi sui mercati finanziari, nulla vieta che si faccia ricorso all'azione penale.

Tanto l'azione civile ipotizzata in precedenza quanto quella penale addossano l'onere della prova sui

pubblici poteri.

Perciò, la sanzione penale per la violazione degli obblighi circa la veridicità e la completezza

dell'informazione societaria non è una conseguenza necessaria della vita economica e giuridica, ma

il risultato di una scelta politica anche quando essa è compiuta senza un'esplicita valutazione dei pro

e dei contro. Inoltre, la diversità delle situazioni societarie fa vedere chiaramente che sono possibili

e, forse, auspicabili soluzioni articolate che non scarichino tutto l'onere sulla giustizia penale.

Infine, senza la messa in opera di adeguati incentivi che rendano gli interessi dei manager coerenti

con quelli degli azionisti e dell'intera collettività la sola tutela giudiziaria non appare sufficiente a

combattere la falsità nelle comunicazioni sociali.

Concludendo, le stesse teorie economiche interessate a riscoprire “l’economia politica”,

tuttavia, ricordano con enfasi che. nel ricostruire lo schema di incentivi più indicato per affrontare la

questione del falso in bilancio, non si può trascurare il contesto culturale e istituzionale nel quale

questa problematica viene esaminata e per il quale viene proposta un'ipotesi di riforma. Lo studio

dei risultati raggiunti da una determinata formula in realtà diverse è molto utile, ma il confronto non

va limitato ai risultati. Solo in tal modo diviene possibile proporre soluzioni efficaci in quanto

attuabili “dal basso” (ovvero partendo dagli incentivi degli operatori e di conseguenza da questi

condivise) e si evita di incorrere in prescrizioni o in riforme dettate “dall'alto” ed esposte al rischio

di conflitto con il sistema, sottostante e preesistente.

3.1. L’aggiotaggio :premessa

Tra le novità importanti della Riforma (D. Lgs. n 61/2002) si colloca anche un nuovo

disegno della materia dell’aggiotaggio descritto nel nuovo art. 2637 c.c. che punisce la diffusione di

notizie false ovvero il porre in essere operazioni simulate o altri artifici concretamente idonei a

provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, quotati o non quotati ovvero a

incidere in modo significativo sull’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di

banche o di gruppi bancari.(In Italia l’autorità di vigilanza dei mercati cui spetta il controllo

sull’aggiotaggio è la Consob). La norma in esame è destinata ad accorpare le diverse figure di

aggiotaggio in precedenza previste al di fuori del codice penale(art. 2628 c.c.; art. 138 D. Lgs.

1/9/1993, n. 385; art. 181 D. Lgs. 24/2/1998, n. 58 ), nel presunto intento di porre ,così,fine allo

stato di confusione normativa generato dalla coesistenza, nella legislazione speciale, di varie

disposizioni.

La proliferazione dei reati di aggiotaggio, oltre la fattispecie generale prevista dall’art. 501

c.p., discendeva dall’intento legislativo, rispetto all’abrogato art. 2628 c.c., di inasprire il

trattamento sanzionatorio per i fatti posti in essere dagli intranei societari e, nei confronti dell’art.

181 D. Lgs. n. 58 del 1998, di saldare la disciplina di tale fenomeno criminoso a quella dell’abuso

borsistico di informazioni privilegiate, allo scopo di integrare la tutela dei meccanismi di

funzionamento dei mercati degli strumenti finanziari quotati[Seminara, 2002]. Dalla Riforma

derivano delle conseguenze: in primo luogo la nuova disposizione ha una portata meno ampia.

Prevede, infatti, solo la diffusione di notizie false, il porre in essere operazioni simulate o altri

artifici concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti

finanziaria (quotati o non quotati). Esclude ciò che era previsto sia nel testo unico delle leggi

bancarie sia nella normativa sull’intermediazione finanziaria dove si sottoponeva a sanzione anche

la divulgazione di notizie false (quelle obiettivamente non vero vale a dire contenenti

un’esposizione dei fatti non rispondente alla realtà) esagerate (quelle che pur avendo qualche punto

di contatto con la realtà presentano i fatti in una falsa dimensione) o tendenziose (quelle che, pur

riferendo un fatto reale, lo riportano in modo tale che esso viene falsamente appreso o interpretato).

Con la nuova disposizione la divulgazione di notizie esagerate o tendenziose è quindi esclusa quale

condotta incriminabile. Tali notizie potrebbero essere ricomprese (ma con maggiori difficoltà

interpretative) nella condotta di “porre in essere .. altri artifici concretamente idonei a provocare una

sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari” prevista all’art. 2637 c.c..

La nuova disposizione – con riferimento alle banche – rende inoltre il reato punibile solo in

caso di incidenza in modo significativo sull’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità di

banche o di gruppi bancari, mentre il testo unico legge bancaria prevedeva la punibilità anche nel

caso in cui il comportamento fosse idoneo a ridurre la fiducia che il pubblico ripone nella banca o

nel gruppo.

Complessivamente l’effetto è quello di introdurre un’area punitiva più circoscritta che, se

pure include anche gli strumenti finanziari non quotati, richiede però la concreta idoneità del

comportamento a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari ovvero

un’incidenza significativa sull’affidamento del pubblico nella stabilità patrimoniale di banche o di

gruppi bancari.

3.2. L’Interesse Tutelato

La relazione al D. Lgs. N. 61 del 2002 afferma che l’art. 2637 c.c “mira a tutelare

l’economia pubblica ed in particolare il regolare funzionamento del mercato”. In realtà, è necessario

distinguere le due previsioni contenute nella disposizione. Quanto alle condotte idonee a provocare

una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, quotati o non quotati, il bene protetto

consiste certamente nel regolare funzionamento dei mercati, volendosi evitare che i meccanismi di

formazione dei prezzi vengano artificiosamente influenzati. Rispetto invece alle condotte idonee a

incidere in modo significativo sull’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di

banche o di gruppi bancari, si tende a tutelare la funzionalità del mercato del credito, che si

specifica nell’immagine e nella reputazione delle singole banche o gruppi bancari. In ogni caso, non

si rinvia ad un preciso bene giuridico.

3.3. I Soggetti Attivi

L’art. 2637 c.c è l’unico tra gli illeciti societari realmente redatto come reato comune. Il

problema è che da ciò discende una piena equiparazione tra le condotte poste in essere da soggetti

privi di qualsiasi qualifica e quelle realizzate da soggetti interni alla società(come gli

amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori) ovvero operanti all’interno di imprese di

investimento o di banche che esercitano servizi di investimento o che rivestano la qualità di

componenti o dipendenti della Consob. Vero è, si potrebbe osservare, che in ogni caso la qualifica

dell’agente è in grado di trovare rilievo sul piano della commisurazione della sanzione, al pari delle

modalità della condotta e delle sue potenzialità diffusive.

3.4. La Condotta

 In relazione agli strumenti finanziari

Il fatto sanzionato consiste nella diffusione di notizie false o nella realizzazione di altri

artifici concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti

finanziari, quotati o non quotati.

Rispetto alla formulazione dell’art. 501 c.p. e dell’abrogato art. 181 D. Lgs. 24/2/1998, n.

58, viene in risalto, per un verso, la soppressione delle notizie esagerate e tendenziose e, per

altro verso, la specificazione che l’idoneità a provocare la sensibile alterazione del prezzo

deve essere concreta. Procedendo con ordine, l’art. 2637 c.c. richiede anzitutto una

diffusione di notizie “false”, cioè una loro pubblicazione o divulgazione, in qualsiasi

forma(pubblici discorsi, stampe, radiotelevisione, internet), tra un numero indeterminato di

persone: tale requisito esclude il reato per le comunicazioni ad una sola persona o comunque

ad una ristretta cerchia di destinatari, salvo il caso che la rilevazione in via confidenziale

rappresenti essa stessa mezzo per favorire la penetrazione dell’informazione ovvero integri

un artificio finalizzato ad influire sul prezzo dei titoli(ad esempio, ove la comunicazione

avvenga nei confronti di una persona affinché essa, operando di conseguenza, sul mercato,

realizzi un’operazione in grado di alterare il corso dei titoli).

Non è invece necessario che la notizia si fondi su dati riservati, poiché la diffusione di un

fatto già oggetto di voci negli ambienti interessati, per la credibilità o l’autorevolezza della

fonte o per il mezzo di diffusione prescelto, può conferirgli un grado di credibilità che si

converte nell’attitudine a provocare gli effetti tipizzati. Ovviamente, la notizia avente ad

oggetto dati notori non rientra nella fattispecie perché comunque priva di tale attitudine.

La notizia deve essere falsa, omettendo l’art. 2637 c.c. di ripetere gli ulteriori attributi

“esagerata” e “tendenziosa” che comparivano invece negli artt. 138 D. Lgs. 1/9/1993, n.

385; art. 181 D. Lgs. 24/2/1998, n. 58 e che tuttora figurano nell’art. 501 c.p. In linea

generale, e premesso che l’esigenza che si tratti di notizie, cioè di informazioni su

avvenimenti o circostanze di fatto, vale ad escludere le semplici voci, gli apprezzamenti e le

previsioni presentate come opinioni o valutazioni, la notizia di falsità designa un’oggettiva

difformità dal vero, l’esagerazione attiene ad un’alterazione quantitativa di elementi

essenziali del fatto e la tendenziosità è data da una capacità suggestiva e complessivamente

ingannatoria di notizie fondate su dati reali.

Da tali definizioni emerge che, mentre l’esagerazione rappresenta un modo di essere della

falsità, la tendenziosità costituisce il frutto di un giudizio non sul dato storico

intrinsecamente considerato ma sul presumibile effetto che la notizia, per il modo in cui è

riferita o per il contesto in cui è riportata, appare in grado di ingenerare nel destinatario.

Ora, assumendo che “la notizia è tale in quanto trasmette un’immagine, ancorché

provvisoria, della realtà oggettiva” e anche “la previsione di fatti futuri vale come notizia in

quanto radicata nel presente, ossia in quanto ricollegata, almeno per implicito, ad anomalie

in atto”, il concetto di notizia va inteso, ai fini dell’art. 2637 c.c., alla luce del quadro

rappresentativo da essa offerto: a prescindere che si tratti di un fatto falso, esagerato o

tendenzioso, il disvalore penalmente sanzionato si radica nella distorsione della realtà. Nella

prospettiva delineata, deve comunque ritenersi che rientrano nell’art. 2637 c.c., sia notizie

intrinsecamente e assolutamente false, sia quelle esagerate e tendenziose.

Con la menzione delle “operazioni simulate”, che a scopo esemplificativo introduce il

concetto di “altri artifici”, la norma allarga la propria sfera applicativa alle condotte idonee a

5

provocare la sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari.

Rientra nell’art. 2637 c.c. ogni condotta, lecita o illecita, caratterizzata da un’oggettiva

valenza ingannatoria, a causa della sua capacità di influenzare l’andamento dei prezzi

mediante la rappresentazione di una situazione di mercato non corrispondente alla realtà o la

dissimulazione di una situazione reale. Più specificamente, operazioni simulate sono le

compravendite di titoli con mutamento solo apparente di proprietario economico e ogni

combinazione di ordini contestuali di acquisto e vendita; la connotazione necessariamente

fraudolenta di tali condotte verrà comunque ripresa in tema di elemento soggettivo.

L’accertamento deve incentrarsi, oltre che sulla falsità della notizia o la natura artificiosa

della condotta, anche sulla sua concreta idoneità offensiva. Fermo restando che l’oggetto

della notizia assume rilievo esclusivamente in relazione alla sua attitudine a provocare

l’effetto tipizzato, l’art. 2637 c.c. richiede espressamente una concreta idoneità, così

convalidando l’orientamento interpretativo che, per tutti i reati in tema di aggiotaggio,

richiedeva un pericolo concreto.

Alla stregua di questa impostazione, che correttamente esclude l’inesistenza di notizie

oggettivamente idonee o inidonee ad influenzare le quotazioni, è dunque necessario

guardare alla congiuntura di mercato in cui l’azione si è svolta, in riferimento ad essa

valutandone la capacità di alterare l’equilibrio delle contrattazioni ovvero di innescare

meccanismi reattivi in un investitore medio. Si deve comunque considerare che,

5 Risulta eliminato, dalla complessiva disciplina dell’aggiotaggio, il dissidio tra gli “artifici” tipizzati dagli art. 501 c.p. e 181

D. Lgs. N. 58 del 1998 e i “mezzi fraudolenti” menzionati invece dall’art.2628 c.c. Negli intendimenti del legislatore, la

seconda espressione avrebbe avuto un contenuto più ristretto, riferendosi solo “ai mezzi obiettivamente e

intrinsecamente illeciti”, mentre la prima risulta dotata di “contenuto assai più ampio” e in grado di “riferirsi anche alle

forme di attività lecita, poste in essere artificiosamente, avuto riguardo alle modalità con cui è

realizzata”[Seminara,2002].

l’accertamento sull’idoneità della notizia ha solitamente ad oggetto fatti in cui

effettivamente il prezzo del titolo ha subito una notevole influenza; in tale ipotesi, si tratta

piuttosto di escludere l’esistenza di fattori concorrenti da soli sufficienti a cagionare il

mutamento della quotazione.

L’alterazione del prezzo degli strumenti finanziari, potenzialmente provocata dalla

condotta, deve essere “sensibile”. Tale attributo, per la prima volta inserito in materia di

aggiotaggio dell’art. 181 D. Lgs. n. 58 del 1998, appare innegabilmente contrassegnato da

un margine di indeterminatezza, comunque indispensabile non solo ad arricchire il dolo

dell’agente ma anche ad escludere la rilevanza dei fatti di incerta qualificazione, dai quali

non emerge una reale pericolosità della condotta

 In relazione all’affidamento sulla stabilità patrimoniale delle banche

La condotta finora considerata viene presa in considerazione dall’art. 2637 c.c. anche

nella sua attitudine ad incidere in modo significativo sull’affidamento che il pubblico ripone

nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari. Viene dunque esteso l’ambito

applicativo dell’art. 138 D. Lgs. N. 385 del 1993, la cui condotta tipica consisteva

esclusivamente nella divulgazione di notizie false, esagerate o tendenziose; ora, infatti,

assumono rilievo anche comportamenti artificiosi(ad esempio, l’improvviso ritiro di un

cospicuo deposito, accompagnato e amplificato dalla pubblicità) provvisti dell’attitudine

tipizzata.

Il problema più delicato concerne tuttavia l’individuazione dell’evento al quale collegare

gli effetti potenziali della condotta. Sotto l’art. 138 D. Lgs. n. 385 del 1993, a fronte di un

orientamento minoritario che affermava la “sostanziale disomogeneneità” dei tre effetti

tipizzati dalla norma, l’interpretazione dominante era nel senso di rinvenirvi “un filo

conduttore comune”, consistente nella “alterazione dell’immagine di stabilità e liquidità che

si può manifestare attraverso le forme indicate”.

In questa prospettiva, dovrebbe escludersi che la “incidenza significativa

sull’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi

bancari “costituisce il frutto di una selezione rispetto alle condotte previste dalla norma

abrogata, presentando al contrario un ambito operativo estremamente ampio e non

preventivamente definibile, in grado di comprendere qualunque notizia falsa concernente le

aziende di credito e potenzialmente dotata, anche indirettamente, di effetti negativi sulla loro

immagine o reputazione. D’altra parte lì dove si voglia ritenere che la “stabilità patrimoniale

di banche o di gruppi bancari” evochi comunque uno stringente collegamento con l’oggetto

della notizia divulgata, tale esigenza si infrange dinanzi alla constatazione che

nell’aggiotaggio bancario le notizie rilevano semplicemente in quanto “manovre di tipo

psicologico, che passano attraverso la manipolazione dell’opinione pubblica”. Anche per

questa via risultano dunque confermate le perplessità sia sul mantenimento della fattispecie

che sulla sua riconduzione nel reato di aggiotaggio.

Pure rispetto alla previsione in oggetto è necessaria una concreta idoneità della condotta;

tale esigenza era del resto riconosciuta da tempo in dottrina, anche al fine di evitare

un’eccessiva compressione della libertà di manifestazione del pensiero. Va da sé, tuttavia,

che il requisito del pericolo concreto appare più agevolmente riferibile agli interessi della

singola banca piuttosto che a quelli del sistema creditizio nel suo complesso; ciò che, a sua

volta, dovrebbe valere a orientare l’individuazione del bene tutelato.

Da notare, infine, il riferimento operato dall’art. 2637 c.c. non solo alla banche, ma anche

ai gruppi bancari, che vale ad evidenziare una considerazione del gruppo bancario come

soggetto giuridico distinto dalle singole banche che ne fanno parte e destinatario di un’

autonoma tutela.

3.5. L’Elemento Soggettivo

La storia dell’incriminazione dell’aggiotaggio all’interno del nostro ordinamento risulta

particolarmente contorta sul piano dell’elemento psicologico, costruito come dolo specifico nell’art.

501 c.p.(“al fine di turbare il mercato interno dei valori”) e come dolo generico nell’art. 2637 c.c.

Invero, se un dolo specifico proiettato sulla verificazione dell’evento varrebbe a evidenziare

il carattere intenzionale della condotta, il dato normativo si esprime chiaramente nel senso del dolo

generico, richiedendo la coscienza e volontà di diffondere notizie false o di adoperare artifici, con la

consapevolezza della loro idoneità a cagionare gli eventi tipizzati. Una siffatta costruzione della

fattispecie conferma che l’incriminazione prescinde dallo scopo perseguito dall’agente.

Il dolo specifico richiesto dall’art. 501 c.p. veniva giustificato alla luce dell’esigenza “di

evitare che nella pratica applicazione della legge finissero col cadere sotto le sanzioni del codice,

come delitto di aggiotaggio, quei fatti di incauta diffusione di notizie non sufficientemente

controllate, facili a verificarsi negli ambienti di borsa e dovute non già a dolo, ma a colpa”. Più che

la colpa, in realtà viene in rilievo il dolo eventuale, dovendosi ammettere che, rispetto alle notizie

false, e ancor più a quelle esagerate e tendenziose, il timore di un’eccessiva dilatazione dell’ambito

operativo della fattispecie mantiene fondamento anche in presenza di un’accresciuta sensibilità

collettiva verso l’importanza del mercato degli strumenti finanziari e la delicatezza dei suoi

meccanismi di funzionamento. La medesima considerazione vale per gli “altri artifici”.

La questione non è di poco conto, giacché una nozione di artificio riferita a tutti i mezzi

che, “in relazione alle circostanze di contorno, all’ambiente in cui vengono posti in essere, alle

modalità con cui si estrinsecano, creando una falsa rappresentazione dei fatti, siano tali da trarre in

inganno gli operatori delle borse” trovava il suo limite “naturale” nel dolo specifico dell’agente ex

art. 501 c.p. o quantomeno nella sua posizione qualificata, come nell’art. 2628 c.c. , mentre,

separata da questi elementi caratterizzanti, potrebbe presentarsi a comprendere pure attività il cui

effetto ingannatorio sia solo mediato e neppure direttamente voluto dal soggetto attivo.

L’impoverimento dell’incriminazione sul piano dell’elemento psicologico, con la

conseguente rilevanza anche del dolo eventuale, si deve dunque tradurre in una rigorosa

valutazione, tesa ad accertare la natura dissimulatoria o ingannatrice della condotta

complessivamente considerata, cioè la sua capacità “di falsare la condotta degli altri operatori,

sollecitando da loro atteggiamenti “sfasati”, risposte non adeguate alla realtà di mercato. Così come

per le operazioni simulate è dunque indispensabile caratterizzare gli artifici alla luce della loro

intrinseca e oggettiva capacità ingannatoria.

3.6. Consumazione e Tentativo

Il reato si consuma con la diffusione delle notizie false o la realizzazione degli artifici,

rimanendo irrilevanti l’effettiva verificazione dell’evento. Il tentativo è configurabile, nei casi di

frazionamento della condotta, in presenza di atti idonei, diretti in modo non equivoco ad alterare il

prezzo degli strumenti finanziari o ad incidere significativamente sulla pubblica fiducia nella

stabilità patrimoniale delle banche, che tuttavia siano stati interrotti ovvero abbiano perduto la

propria attitudine lesiva per cause indipendenti dalla volontà dell’agente.

4. La Bancarotta

4.1. Premessa

I reati di bancarotta costituiscono una parte preponderante del cosiddetto statuto penale

dell’impresa, cioè dei reati che possono essere commessi dalle persone fisiche che esercitano una

attività di impresa in forma individuale o collettiva. Il presupposto per la realizzazione dell’ipotesi

6 7

di reato è il fallimento dell’imprenditore .

Il reato di bancarotta è stato oggetto di studio per secoli, ed ha trovato riconoscimento per la

prima volta nell’Italia del Medioevo, in un periodo di intensa attività commerciale dovuta allo

sviluppo dei liberi Comuni, un periodo in cui si avvertì con forza l’esigenza di una rigorosa tutela

del credito.

Nella normativa attuale il reato di bancarotta può assumere varie configurazioni, ed in

particolare:

 bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice;

 bancarotta propria e impropria.

Per ciò che riguarda la prima distinzione, ai sensi dell’art. 216 l. f.(legge fallimentare)

compie il delitto di bancarotta fraudolenta l’imprenditore, se dichiarato fallito, che:

1. ha distratto, occultato, distrutto, dissipato o dissimulato in tutto o in parte i suoi beni ovvero,

allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2. ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri

un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, i libri e le scritture contabili o li ha

tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli

affari. La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che durante la procedura

fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1) ovvero sottrae, distrugge o falsifica

i libri o le altre scritture contabili;

6 Fallimento: procedimento legale nel quale un debitore dichiara la propria sistematica incapacità a pagare i debiti alla

data dovuta.

7 Imprenditore: l’art. 2082 c.c. definisce imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al

fine della produzione o scambio di beni e servizi. Ovviamente c’è bisogno di stabilità(abituale e non occasionale)

dell’attività economica e questa deve essere rivolta alla produzione di una nuova ricchezza.

3. ha eseguito pagamenti o simulato titoli di prelazione prima o durante la procedura

fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi.

La bancarotta semplice è invece oggetto di disciplina da parte dell’art. 217 l. f. , per il quale

è punito l’imprenditore dichiarato fallito che, fuori dei casi previsti dall’articolo precedente:

1. ha fatto spese personali o per la sua famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;

2. ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o

manifestatamene imprudenti;

3. ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;

4. ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio

fallimento o con altra grave colpa;

5. non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o

fallimentare.

E’ punito anche il fallito che durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento

ovvero dall’inizio dell’impresa se questa ha avuto una minor durata non ha tenuto i libri o le altre

scritture contabili prescritte dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

Un’altra distinzione fondamentale è costituita dalla differenza tra bancarotta propria e

impropria; quest’ultima è commessa da persona diversa dal fallito; in particolare gli artt. 223, 224 e

227 l. f. prevedono e puniscono i reati di bancarotta commessi da amministratori, direttori generali,

8

sindaci e liquidatori di società fallite e dall’institore dell’imprenditore dichiarato fallito.

L’art. 223 stabilisce che le pene indicate nell’art. 216 si applicano agli amministratori, ai

direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali abbiano commesso

alcuno dei fatti di bancarotta fraudolenta.

L’art. 224 prescrive che gli amministratori, i direttori generali, i sindaci ed i liquidatori di

società dichiarate fallite, i quali abbiano commesso fatti di bancarotta semplice saranno puniti con

le stesse pene previste per l’imprenditore fallito che abbia commesso fatti di bancarotta semplice.

8 L’institore dell’imprenditore commerciale è l’alter ego dell’imprenditore.

Quanto all’institore, l’art. 227 prescrive che all’institore dell’imprenditore dichiarato fallito

il quale nella gestione affidatagli si sia reso colpevole di fatti di bancarotta semplice o fraudolenta,

sarà punito con le stesse pene previste per tali reati dagli artt. 216 e 217[Bricchetti, 2002].

4.2. Oggetto Giuridico della Bancarotta

Si è molto discusso sull’oggetto giuridico dei reati di bancarotta: secondo la maggior parte

della dottrina la bancarotta è un reato contro il patrimonio, e più precisamente secondo

alcuni(Antolisei-Conti) oggetto della tutela è il diritto di garanzia che i creditori hanno sul

patrimonio del debitore. La bancarotta è un reato plurioffensivo, la cui sanzione è volta a proteggere

una molteplicità di interessi; in particolare il reato di bancarotta sarebbe destinato a tutelare sia gli

interessi patrimoniali dei creditori, sia l’interesse dell’economia pubblica; gli interessi dei creditori

che la legge mira a tutelare sarebbero i seguenti:

1. conservazione della garanzia sul patrimonio del debitore;

2. la conoscenza della consistenza del patrimonio del debitore;

3. par condicio creditorum, cioè parità di trattamento; equiparazione delle pretese creditorie;

4. soddisfazione del credito, nella maggior misura possibile e nel minor tempo

possibile[Antolisei, 1993].

4.3. Soggetto Attivo. Oggetto Materiale del Reato

Soggetto attivo di tale reato è l’imprenditore commerciale. La qualifica di imprenditore

commerciale compete, come afferma l’art. 2195 comma 1 c.c., a chi esercita:

 una attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi;

 attività intermediaria nella circolazione di beni;

 attività di trasporto;

 attività bancaria o assicurativa;

 altre attività ausiliarie delle precedenti.

Per ciò che riguarda l’oggetto materiale del reato, si osserva che l’art. 216 l. f. parla di “suoi

beni”, e tale locuzione è stata intesa come riferentesi sicuramente al patrimonio in senso civilistico,

cioè al complesso dei rapporti giuridici economicamente valutabili che fanno capo ad una persona,

ma secondo alcune opinioni occorre anche andare oltre e comprendere nel concetto di “beni” tutti

quelli che fanno parte della sfera di disponibilità del patrimonio, indipendentemente dalle proprietà

ed indipendentemente dal modo di acquisto dei beni, e comprendendo quindi quelli ottenuti con

sistemi illeciti.(Cass. Pen., 18 gennaio 1983).

4.4. Bancarotta Fraudolenta

4.4.1. L’Elemento Oggettivo

L’art. 216 l. f. riunisce varie tipologie di condotta, alcune anche molto diverse dalle altre, e

nell’analisi del reato occorre tenere distinti ben tre gruppi di ipotesi criminose, a seconda del bene

tutelato:

condotte mirate ad una diminuzione, effettiva o fittizia, del patrimonio del debitore,

o denominate “bancarotta fraudolenta in senso stretto”;

condotte mirate ad una frode nella tenuta delle scritture contabili, denominate “bancarotta

o documentale”;

condotte mirate a favorire alcuni creditori a danno di altri, denominate “bancarotta

o preferenziale”.

Soffermandosi sulla bancarotta fraudolenta in senso stretto si osserva che il legislatore

punisce alla stessa maniera sia la condotta che provoca una diminuzione effettiva, sia quella che

provoca una diminuzione fittizia del patrimonio del debitore, ed inoltre il reato si perfeziona non

solo quando il reo sottrae dei beni all’esecuzione, quindi nell’ipotesi di consumazione, ma anche

nell’ipotesi di tentativo. Per ciò che riguarda le singole condotte punite, la giurisprudenza ha cercato

di specificare il significato di ognuna delle espressioni usate dalla norma; a tal proposito, secondo la

Suprema Corte deve intendersi per distrazione “ogni forma di ingiustificata e diversa destinazione

volontariamente data al patrimonio rispetto ai fini che questo deve avere nell’impresa.

Sulla nozione di occultamento la giurisprudenza ha affermato che “il verbo occultare,

adoperato dall’art. 216 l. f. definisce sia il comportamento del fallito che nasconde materialmente i

suoi beni in modo che il curatore non possa apprenderli, sia il comportamento del fallito che

mediante atti o contratti simulati faccia apparire come non più suoi beni che continuano ad

appartenergli, in modo da celare una situazione giuridica che consentirebbe di assoggettare detti

beni all’azione esecutiva concorsuale.

Sul concetto di dissipazione la giurisprudenza ha affermato che “la dissipazione, prevista

dall’art. 216, n. 1, l. f., si realizza quando l’agente, con un comportamento del tutto irrazionale,

depaupera il proprio patrimonio con il compimento di atti negoziali che si traducono in uno

sperpero dello stesso, senza alcuna giustificazione per l’economia dell’azienda.

La distruzione consiste, invece, nell’annullare in tutto o in parte il valore economico del

bene. Per dissimulazione si intende il nascondere, mascherare giuridicamente uno o più beni in

modo da ostacolarne la reperibilità e, quindi, l’apprensione da parte degli organi della procedura

concorsuale effettuato con mezzi giuridici, come, ad esempio, intestazioni fittizie o fiduciarie.

In tema di esposizione e riconoscimento di passività inesistenti la dottrina ha sostenuto la

condotta di esposizione e riconoscimento può essere realizzata con qualsiasi mezzo idoneo allo

scopo quali dichiarazioni verbali o scritte purché con lo scopo di recuperare alcune attività

dell’impresa.

4.4.2. L’Elemento Soggettivo

La giurisprudenza ha oscillato diverse volte nel corso degli anni tra la tesi del dolo specifico

e quella del dolo generico: difatti all’interno dell’art. 216, primo comma, n. 1, l’ipotesi di chi “ha

esposto o riconosciuto passività inesistenti” è preceduta dalla locuzione “allo scopo di recare

pregiudizio ai creditori”, mentre le altre condotte incriminate(distrarre, dissipare, ecc) non sono

precedute da tale locuzione; dunque solo per l’ipotesi di passività inesistenti si è parlato con

sicurezza di dolo specifico, mentre per le altre ipotesi il dubbio permane.

4.5. Bancarotta Fraudolenta Documentale Scopo della

norma di cui all’art.

216, primo comma,

n. 2, è quello di

consentire la

migliore

ricostruzione

possibile del

patrimonio e del

movimento degli

affari

dell’imprenditore,

sul quale la

procedura

concorsuale potrà

agire. L’oggetto

materiale della

condotta è costituito:

 dai libri obbligatori(libro giornale,libro degli inventari e delle scritture contabili che

consentono la ricostruzione del patrimonio e degli affari del fallito);

 dai libri facoltativi(come, ad esempio, i registri obbligazionari).

L’elemento soggettivo della bancarotta documentale è stato oggetto di discussione in

dottrina, ma la giurisprudenza della Suprema Corte ha più volte ribadito che la necessità del dolo

specifico, rappresentata dalla locuzione “con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto

profitto o di recare pregiudizio ai creditori”; concerne soltanto le ipotesi di sottrazione, distruzione o

falsificazione dei libri o delle altre scritture contabili e non anche l’ipotesi di tenuta di tali libri e

scritture in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli

affari. Per questa ipotesi la legge prevede il solo dolo generico consistente nell’intenzione

dell’autore di rendere impossibile o estremamente difficile la ricostruzione del patrimonio o del

movimento degli affari, intenzione che già di per sé cela lo scopo di danneggiare i creditori o di

procurarsi un vantaggio.

4.6. Bancarotta Fraudolenta Preferenziale

Si tratta di una ipotesi criminosa posta a tutela del principio della “par condicio creditorum”,

secondo la formulazione dell’art. 2741 c.c. : “ I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti

9

sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione . Le condotte sanzionate sono di due

tipi:  pagamenti preferenziali di crediti;

 simulazioni di titoli di prelazione.

L’elemento soggettivo è quello del dolo specifico in quanto l’agente deve essersi prefisso di

far conseguire a taluni un indebito vantaggio a danno della massa[Targetti, 2002].

4.7. Bancarotta Semplice

9 Cause legittime di prelazione: l’art. 2741 indica il pegno e l’ipoteca.

Nell’ ipotesi di bancarotta semplice, il legislatore ha inteso sancire penalmente le condotte

dell’imprenditore che comportano una diminuzione patrimoniale della garanzia dei creditori. Sono

state raggruppate tre distinte ipotesi all’interno della norma :

 condotte che implicano una diminuzione del patrimonio dell’imprenditore;

 inadempimento delle obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o

fallimentare;

 violazione degli obblighi relativi alle scritture contabili.

Per ciò che riguarda l’ipotesi di spese eccessive rispetto alla condizione economica del

debitore, il termine “spese” ricomprende sia gli esborsi di denaro che l’assunzione di obbligazioni

10

di dare, mentre a perfezionare il reato può essere sufficiente anche una sola spesa purché eccessiva

rispetto alla condizione economica del debitore.

Per quel che riguarda la consumazione di una notevole parte del suo patrimonio in

operazioni di pura sorte o manifestatamene imprudenti, si tratta di atti di gestione che eccedono le

normali regole di prudenza o di perizia, ma pur sempre posti in essere con l’intento di giovare alle

ragioni dell’azienda.

La valutazione dell’avventatezza o della rischiosità deve avere riguardo all’oggetto

dell’impresa. Poiché l’operazione speculativa è mezzo normale della vita commerciale, occorre

vedere se la scelta dell’imprenditore fosse indispensabile alla realizzazione della sua attività o se,

invece, non vi fossero sistemi più tranquilli per migliorare le sorti del suo bilancio economico.

Operazioni di pura sorte sono quelle il cui esito dipende interamente o quasi dal caso(ad es.

il gioco d’azzardo).

Operazioni o manifestazioni imprudenti sono quelle il cui rischio è superiore al normale e la

cui avventatezza è riconoscibile. Lo stesso discorso vale anche nel caso in cui si compiono delle

operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento( ad es. contrarre prestiti a interesse

usurario) . Tra le condotte punite vi è anche quella di chi ha aggravato il proprio dissesto,

10 In tal caso “eccessiva” sta ad indicare una spesa che supera in misura non irrilevante il complesso dei redditi di cui

l’imprenditore dispone.

astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento(e che quindi ha prolungato lo

stato di perdita e ha aggravato il proprio dissesto).

4.8. Bancarotta Semplice Documentale

Il secondo comma dell’art. 217 l. f. punisce, con le stesse pene previste per la bancarotta

semplice patrimoniale, “il fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento

ovvero dall’inizio dell’impresa se questa ha avuto una minor durata, non ha tenuto i libri o le altre

scritture contabili prescritte dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta”.

Perché si configuri il reato di bancarotta semplice documentale è necessario che

l’agente(nella specie, l’amministratore di fatto di una società) abbia operato violando le norme che

11 12

regolano la tenuta dei libri contabili, rendendo così, sia pure per imprudenza o imperizia ,

impossibile la puntuale ricostruzione delle vicende aziendali e delle varie operazioni patrimoniali.

11 Imprudenza: consiste nell’agire quando le regole cautelari lo sconsigliano.

12 Imperizia: si fonda sull’inosservanza delle norme tecniche imposte da una professione.

La bancarotta semplice è un reato di pericolo punibile a titolo di dolo e di colpa. E’

sufficiente, pertanto, perché il fallito sia punibile, che questi abbia agito con imprudenza, imperizia

13

o negligenza .

4.9. Bancarotta Impropria

13 Negligenza: consiste nella mancata adozione delle cautele imposte dalle regole cautelari.

Tale figura di bancarotta si distingue dalle figure sin qui analizzate(di bancarotta propria)

perché:

 soggetto attivo del reato non è l’ente o la persona fisica fallita, bensì altre persone;

 oggetto materiale dell’attività criminosa non sono i beni propri dell’autore del reato, bensì i

beni dell’ente o della persona fisica sui quali l’autore medesimo esercita poteri di gestione o

di controllo.

I soggetti della bancarotta impropria sono: gli amministratori di società, i direttori generali

di società, i sindaci di società, i liquidatori di società e l’institore dell’imprenditore commerciale.

Occorre notare che per i soggetti indicati sono previste altre ipotesi di bancarotta impropria, e cioè

nei casi di:

1. reati societari;

2. causazione del fallimento con dolo o per effetto di operazioni dolose;

3. causazione colposa del dissesto della società.

Per ciò che riguarda l’ipotesi n. 1, l’art. 223, secondo comma, n. 1, dispone che le pene

stabilite per la bancarotta fallimentare si applicano ad amministratori, direttori generali, sindaci,

liquidatori delle società dichiarate fallite se hanno commesso alcuno dei fatti di cui agli art. 2621,

2622, 2623, 2628 e 2630, comma primo c.c.[Bricchetti, 2002].

Una seconda ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria è prevista e punita dal n.2 dell’art.

223, per il quale si applica la pena prevista dall’art. 216 alle persone diverse dal fallito che abbiano

14

cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società[Bricchetti, 2002].

Sotto il profilo psicologico il reato in esame comprende due ipotesi distinte e tra loro

autonome: aver cagionato il fallimento “con dolo” e averlo cagionato “per effetto di operazioni

dolose”.

Nella prima ipotesi vi è il dolo specifico, in quanto il fallimento entra direttamente nel fuoco

della volontà; nella seconda ipotesi il fallimento è soltanto l’effetto di una condotta volontaria, ma

non intenzionalmente diretta a produrre il dissesto fallimentare, anche se il soggetto attivo

dell’operazione accetta il rischio di quest’ultimo: si tratta di dolo generico.

Vi è una terza ed ultima ipotesi di bancarotta impropria, ed è prevista dall’art. 224 l. f., a

tenore del quale “si applicano le pene stabilite nell’art. 217 agli amministratori, direttori generali,

sindaci, liquidatori di società dichiarate fallite, i quali:

1. hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo;

2. hanno concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto della società con inosservanza degli

obblighi ad essi imposti dalla legge.

Ai sensi dell’art. 227 l. f. l’institore dell’imprenditore dichiarato fallito il quale abbia

commesso i fatti di cui agli artt. 216 e 217, risponde secondo le sanzioni previste dagli stessi artt.

216 e 217. La responsabilità penale dell’institore è giustificata dal fatto che egli è un ausiliario

14 Le operazioni dolose sono abusi e infedeltà rispetto agli interssi della società nelle funzioni ricoperte.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in scienze politiche
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale dell'organizzazione e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Troisi Roberta.

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