Diritto penale dell'economia, Mazzacuva, Amati - la bancarotta

Bancarotta

La bancarotta è un reato fallimentare, perciò inserito nella c.d. Legge Fallimentare al titolo VI del c.c. La bancarotta è un reato di pericolo e può essere propria, relativa al fallimento dell'imprenditore persona fisica. Al contrario, la bancarotta societaria ("impropria") è relativa a quei soggetti attivi che operano su beni non propri ma appartenenti a soggetti diversi. Tutte le tipologie di bancarotta possono essere ricondotte alla categoria dei reati propri, cioè quelle tipologie di reato i cui soggetti attivi devono possedere una determinata qualifica. Sono reati plurioffensivi, tutelano cioè diversi beni giuridici, a partire dagli interessi patrimoniali dei creditori, l'interesse al rispetto della par condicio creditorum, ecc.

Bancarotta fraudolenta

Soggetto attivo della bancarotta fraudolenta patrimoniale propria può essere solo un imprenditore commerciale individuale, dovendosi fare riferimento alla disciplina civilistica di cui all'art. 2082 c.c.: "chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Restano, quindi, esclusi quegli imprenditori esercenti un'attività individuale, per i quali vi è una prevalenza di prestazione intellettuale che supera quella materiale; restano, inoltre, esclusi, gli imprenditori agricoli, soggetti alla loro specifica disciplina che li esonera dal fallimento. Occorre un esercizio di fatto dell'attività imprenditoriale, non essendo sufficiente il mero ottemperamento degli adempimenti formali. Inoltre, per essere soggetto attivo del reato di bancarotta, l'imprenditore deve essere stato dichiarato fallito.

La legge fallimentare, inizialmente, prevedeva la non assoggettabilità alle norme sul fallimento del piccolo imprenditore, stabilendo di seguito precisi criteri di individuazione. Tali criteri, però, confliggevano chiaramente con la nozione data dal c.c. all'art. 2083, creando non pochi problemi applicativi. In questo senso, la riforma fallimentare del 2005 dovette muoversi, andando a individuare dei criteri quantitativi riferibili alla categoria dei piccoli imprenditori, lasciando aperta la possibilità di differenti interpretazioni. Fu infine il decreto correttivo del 2007 a stabilire i criteri di assoggettabilità alle norme sul fallimento, eliminando il riferimento al piccolo imprenditore e limitandosi a individuare i criteri quantitativi di riferimento:

• Attivo patrimoniale realizzato nei 3 anni precedenti l'istanza di fallimento non superiore a 300.000 euro.
• Ricavi lordi realizzati nei 3 anni precedenti l'istanza di fallimento non superiori a 200.000 euro.
• Indebitamento complessivo, anche di debito non scaduti, non superiore a 500.000 euro.

Relativamente alla figura dell'imprenditore di fatto - cioè quel soggetto che, pur non ottemperando agli adempimenti formali dell'esercizio dell'impresa, svolge in concreto l'attività imprenditoriale, ingerendo nei terzi il convincimento dell'effettiva sussistenza della qualifica – non ci sono dubbi circa il suo assoggettamento alle norme sul fallimento. Per quanto riguarda la figura dell'imprenditore occulto – quell'imprenditore che, pur svolgendo attività imprenditoriale, preferisce non avere rapporti coi terzi e celarsi dietro l'attribuzione della qualifica ad altro soggetto, l'imprenditore apparente – inizialmente si è stati propensi per l'esclusione dall'assoggettabilità alle norme sul fallimento, in quanto i terzi non avrebbero potuto fare affidamento sulla qualifica dell'imprenditore (occulto). Orientamenti giurisprudenziali più recenti, invece, propendono per un'inversione di tendenza, ritenendo ingiusto che tale soggetto ottenga i benefici dell'attività imprenditoriale senza sottostare ai rischi relativi.

Le tipologie di bancarotta propria prevedono, per la configurabilità del reato di bancarotta, la contestuale sussistenza di una delle condotte specificamente previste e l'esistenza di una sentenza dichiarativa di fallimento. Quanto alla funzione della sentenza, diverse opinioni contrastanti si sono susseguite nel tempo. La conclusione più accettabile è che la sentenza di fallimento sia, alternativamente, condizione di punibilità nelle ipotesi di bancarotta pre-fallimentare e, viceversa, presupposto del reato nei casi di bancarotta post-fallimentare. Allo stesso modo, nel caso di bancarotta post-fallimentare vi sarà consumazione del reato e decorso della prescrizione dal momento della realizzazione di una delle condotte previste nella fattispecie, mentre nel caso di bancarotta pre-fallimentare, il reato si consumerà con il momento della dichiarazione di fallimento.

La bancarotta fraudolenta è disciplinata dall'art. 216 L.F., che prevede:

• Bancarotta fraudolenta patrimoniale.
• Bancarotta fraudolenta documentale.
• Bancarotta fraudolenta preferenziale.

È importante, inoltre, sottolineare come nella bancarotta fraudolenta in senso stretto un nesso causale tra l'azione del debitore ed il dissesto non è richiesto dalla legge, ed il reato sussiste, ed è perfetto, anche se l'azione non ha avuto alcuna influenza causale sulla verificazione o sull'entità del dissesto.

Bancarotta fraudolenta patrimoniale propria

La bancarotta patrimoniale, all'art. 216, al n.1, prevede diverse tipologie di condotta: distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione totale o parziale dei beni del fallito o, ancora, l'esposizione ovvero il riconoscimento di passività inesistenti con lo scopo di recare pregiudizio ai creditori.

Distrazione

La condotta più frequente, nella bancarotta fraudolenta patrimoniale propria è certamente la distrazione: azione tipica di chi destina un bene ad uno scopo diverso da quello naturale e, nel caso di bancarotta, si tratta della sottrazione di un determinato bene dalla funzione di garanzia patrimoniale prevista in favore dei creditori. Viene violato, quindi, il vincolo di cui all'art. 2740 c.c. da parte dell'imprenditore che può, alternativamente, estromettere uno o più beni dal patrimonio dell'impresa senza un'adeguata contropartita o, diversamente, destinare i beni aziendali a fini diversi da quelli propri. Lo scopo della condotta illecita è quello di impedire l'apprensione del bene da parte degli organi fallimentari, sottraendolo, quindi, alla funzione di garanzia nei confronti dei creditori. Non si considera integrata la condotta distrattiva nel caso di trasferimento del bene dal patrimonio aziendale al patrimonio personale dell'imprenditore, sussistendo il principio di confusione dei patrimoni, che li rende indistinti.