Diritto penale dell'economia, Mazzacuva, Amati - la bancarotta

Elemento Soggettivo

Quanto all'elemento soggettivo della bancarotta fraudolenta patrimoniale di sono prospettati due diversi orientamenti. Il primo, nonché il più seguito da dottrina e giurisprudenza, ritiene che sia richiesto il semplice dolo generico (consapevolezza di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell'impresa, e che ciò possa cagionare danno ai creditori) per l'integrazione delle condotte previste, salvo la necessità del dolo specifico nell'ultima condotta prevista (esposizione o riconoscimento di passività inesistenti). Questo, appunto, perché, ove il legislatore abbia voluto sussistente la presenza del dolo specifico (consapevolezza da parte dell'agente dello stato di dissesto in cui si trova l'impresa), egli l'abbia espressamente prevista. La richiesta del dolo generico, tra l'altro, permetterebbe l'integrazione del delitto di bancarotta anche nei

casi di dolo eventuale. Inoltre, la scelta di richiedere il dolo specifico solo nel caso di esposizione o riconoscimento di passività inesistenti parrebbe giustificata dalla necessità di distinguerela dalla fattispecie, meno grave e perciò di dolo generico, di denuncia di creditori inesistenti. A sostegno della tesi relativa alla necessità di dolo specifico per tutte le fattispecie di bancarotta, viene riportata l'incoerenza di richiedere diverse forme di dolo per condotte considerate equivalenti. Inoltre, si dice che lo scopo di recare danno ai creditori sia desumibile dalla natura delle condotte del n.1, le quali non avrebbero alcun senso se non fossero dirette al pregiudizio dei creditori. PROVA DELLA BANCAROTTA PATRIMONIALE. La giurisprudenza maggioritaria sostiene che la prova della dolosa distrazione sia raggiunta nel caso di semplici presunzioni, sussistenti ogni qualvolta l'imprenditore non riesca a giustificare la mancanza di beni già facenti.parte del patrimonio dell'impresa. Va sottolineato, però, che, anche per la giurisprudenza, l'accusa dovrà essere in grado di provare, senza ombra di dubbio, l'effettiva esistenza e la previa disponibilità in capo all'imprenditore dei beni dell'impresa. È stato osservato come l'ammettere la sufficienza di presunzione per ritenere provata la condotta fraudolenta, finisca che comportare un'inversione dell'onere della prova a carico dell'imprenditore. A tal proposito, la giurisprudenza ha osservato che il fatto accertato nei termini suddetti costituisce la prova indiziaria della distrazione e non comporta un'inversione dell'onere della prova, ma solo la necessità per l'imputato stesso di contrastarla con prove a discarico. BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOCUMENTALE PROPRIA. La bancarotta fraudolenta documentale propria è disciplinata dal n.2 dell'art. 216 L.F. Tale fattispecie tutela l'interesseimmediato dei creditori alla ricostruzione delle vicende relative al movimento degli affari dell'impresa, al fine ultimo di tutelare il patrimonio destinato a soddisfare le loro pretese. I medesimi fatti sono espressamente punibili anche se compiuti durante la procedura fallimentare, integrando, cioè, la fattispecie di bancarotta post-fallimentare. OGGETTO DELLA CONDOTTA. L'art. 216 n.2 richiama genericamente "i libri e le altre scritture contabili", rendendo necessario un riferimento all'art. 2214 c.c. che disciplina la tenuta delle scritture contabili. In realtà, si è assistito a un progressivo ampliamento della documentazione rilevante, in virtù del fatto che ciò che conta resta pur sempre la corretta ricostruzione degli affari dell'imprenditore dichiarato fallito. E così, la distinzione fra scritture obbligatorie, scritture relativamente obbligatorie (a seconda del tipo e dimensione dell'impresa), nonchéle scritture facoltative assumono rilevanza in base alla loro capacità di ricostruire il movimento degli affari dell'imprenditore. Di conseguenza, la falsificazione/sottrazione/distruzione di documentazione di per sé non ricompresa nella tenuta obbligatoria della contabilità, potrà assumere rilevanza in caso di ostacolo alla ricostruzione del quadro dell'impresa e quindi assumere rilievo penale nell'ambito della bancarotta fraudolenta documentale. Viceversa, la stessa contabilità non ufficiale potrà venire in favore del fallito qualora gli organi fallimentari possano usare la stessa per una piena ricostruzione del patrimonio del fallito. È da ritenere integrata la fattispecie anche ogni qualvolta gli ostacoli creati dall'imprenditore alla ricostruzione del proprio patrimonio richiedano una particolare diligenza per essere superati. In relazione all'obbligo, imposto in ambito civile, di conservazione delle scritture per

Un tempo di 10 anni dalla data della registrazione, vi sono state opinioni discordanti. Parte della dottrina ha ritenuto che l'obbligo di tenuta cessi a tutti gli effetti trascorsi i 10 anni, e quindi sia irrilevante anche ai fini fallimentari, se trascorso tale lasso di tempo. Altra dottrina ha ritenuto che tali scritture assumessero rilevanza se idonee alla ricostruzione del volume degli affari del fallito. Ciò implica, quindi, che, se la contabilità consente la ricostruzione dei movimenti degli affari, il problema non si pone; se, al contrario, la contabilità risulta inidonea al fine, allora si potrà fare riferimento anche alle scritture precedenti i 10 anni di conservazione obbligatoria.

SOGGETTI ATTIVI. Gli obblighi di regolare tenuta delle scritture contabili gravano personalmente sull'imprenditore, che non potrà ritenersi esonerato da responsabilità nel caso di affidamento della tenuta della contabilità ad eventuali soggetti delegati,

Come affermato anche in giurisprudenza.

TIPOLOGIE DI CONDOTTA.

È stata operata una classificazione delle condotte che le suddivide in generiche e specifiche.

Le condotte specifiche sono quelle di sottrazione, distruzione e falsificazione, e costituirebbero illecito penalmente sanzionabile indipendentemente dalla causazione dell'evento di impossibilità di ricostruzione del patrimonio del fallito (reato di mera condotta); al contrario, il dettato normativo dell'ultima condotta, definita generica, richiede espressamente la causazione dell'evento quale elemento costitutivo della fattispecie (reato di evento).

Condotte specifiche:

Sottrazione.

Sono tutte quelle condotte che in qualsiasi modo impediscono l'apprensione delle scritture contabili da parte degli organi fallimentari. Non è necessario un ostacolo che renda impossibile il ritrovamento, essendo sufficiente che la condotta posta in essere obblighi gli organi fallimentari all'uso di particolare diligenza.

degli affari a causa della mancanza di una corretta tenuta delle scritture. Il testo formattato con i tag html è il seguente:

Distruzione. Definitiva sottrazione che consiste nell'eliminazione fisica, totale o parziale, della scrittura o del supporto magnetico su cui i dati sono stati inseriti. Rilevano, altresì, quelle condotte che, pur non causando l'effettiva eliminazione del supporto, rendono i dati indecifrabili ed inidoni ad essere impiegati per le finalità cui sono deputati.

Falsificazione. La falsificazione è una condotta rilevante sia che abbia una componente ideologica, cioè intesa a fornire un'immagine distorta della realtà aziendale, sia che sia semplicemente un falso materiale.

Condotta generica: L'ultima ipotesi prevista dalla norma concerne la tenuta delle scritture "in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari". Si tratta di una fattispecie in cui assume rilevanza il disvalore del risultato, costituito, appunto, dall'impossibilità di ricostruire il patrimonio o il movimento degli affari a causa della mancanza di una corretta tenuta delle scritture.

degli affari. Si ritiene sussistente il reato anche quando gli organi fallimentari abbiano incontrato ostacoli superabili esclusivamente con l'uso di particolare diligenza.

Rilevante è anche la condotta omissiva, cioè la mancata tenuta della contabilità.

ELEMENTO SOGGETTIVO.

Anche per ciò che concerne l'elemento soggettivo, la dottrina maggioritaria distingue fra le condotte specifiche, per le quali è richiesto il dolo specifico, consistente nella volontà di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto unitariamente alla consapevolezza di recare pregiudizio ai creditori; e la condotta generica, per la quale è sufficiente la sussistenza del dolo generico, consistente nella consapevolezza che una siffatta tenuta delle scritture renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio o movimento degli affari.

BANCAROTTA FRAUDOLENTA PREFERENZIALE PROPRIA.

Il penultimo comma dell'art.216 sanziona la

bancarotta fraudolenta preferenziale propria. Si tratta di un titolo autonomo di reato, ciò in ragione del diverso bene giuridico tutelato. Infatti, ad assumere rilevanza è la par condicio creditorum, ovvero il diritto che i creditori hanno di soddisfarsi proporzionalmente e con parità di trattamento sui beni del fallito. La collocazione autonoma è deducibile anche dal trattamento sanzionatorio diverso dalle fattispecie di bancarotta patrimoniale e documentale, più mite sempre in ragione della diversità del bene giuridico tutelato. Viene meno il rispetto del criterio di allocazione delle risorse, ma non viene intaccato il patrimonio. La lesione della par condicio creditorum assume rilevanza solo in presenza di categorie omogenee di beni, laddove, viceversa, in caso di contestuale presenza di crediti privilegiati e crediti chirografari, sarà certamente legittimo, nonché giuridicamente obbligatorio, il pagamento del primi rispetto.

In dottrina è stata ipotizzata l'esclusione della condotta illecita nel caso di pagamento potenzialmente lesivo della par condicio creditorum, al quale sia comunque seguito il pagamento di tutti creditori. Altro caso di insussistenza dell'illecito è quello che riguarda il pagamento dei debiti con i beni che non sono destinati al soddisfacimento della massa dei creditori.

TIPOLOGIE DI CONDOTTA.

La norma prevede una duplice modalità di commissione dell'illecito, che può realizzarsi tramite l'esecuzione di pagamenti e/o la simulazione di titoli di prelazione. Entrambe le condotte possono indifferentemente essere poste in essere prima o dopo il fallimento.

"Esegue pagamenti".

Viene fatto generico riferimento ai "pagamenti", inducendo a ritenere che possa esservi fattore entrare qualunque atto produttivo di estinzione dell'obbligazione che comporti un valore soddisfacitorio nei confronti del titolare del credito. Da

Sottolineare è l'irrilevanza dell'eventuale recupero del bene da parte degli organi fallimentari (tramite l'esercizio ad es. dell'azioner