Diritto penale dell economia appunti

Diritto penale dell’economia Prof. A. Melchionda

Diritto penale dell’economia

Corso di parte speciale, non riguarda tutto l’ordinamento penale. È ramo dell’ordinamento penale nel

senso che si concentra su alcune fattispecie di reato. Quali reati? Delimitazione del corso. Anche questa

materia si divide in parte generale - i principi del diritto penale dell’economia - e la parte speciale - con i

singoli reati fallimentari, societari, tributari, finanziari, bancari.

I. La parte generale

Il metodo. Lo studio di questo settore si focalizza la metodologia dello studio. Diverso dal metodo di

parte generale: i singoli reati hanno un metodo di studio particolare. L’ordinamento penale ha un nume-

ro n di reati (circa 4/5000): non c’è nessuno che conosce tutti i reati. Serve dunque sapere come si ana-

lizza la figura di reato.

Delimitazione della materia. Il nome della materia non delimita semanticamente il corso. Modo per

classificare i reati: bene giuridico - interesse tutelato dalla norma incriminatrice. Dov’è la conferma?

L’ordinamento prevede norme che minacciano una limitazione della libertà personale a chi contravvie-

ne a determinati precetti. Funzione del diritto penale: scoraggiare la commissione di reati e lo stato ha

bisogno di tutelare, in questo modo, il bene giuridico. Il bene è anche modo per sistematizzare i reati e

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suddividerli in ragione del bene giuridico. Quindi il diritto penale dell’economia lo studio dei reati

che danneggiano l’economia. In codice: contro industria e commercio. Ci sono reati molto particolari:

chi diffonde false notizie, esagerate o tendenziose che possono alterare i prezzi delle merci in commer-

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cio. Aggiotaggio : fatti che possono essere lesivi dell’economia pubblica nazionale. Il fatto delimita il

bene giuridico, percorso circolatorio del bene giuridico che torna ad essere preso in considerazione:

soggetto - condotta o evento - elemento soggettivo dolo-colpa, dolo generico-specifico. Il criterio della

delimitazione della materia cambia con il diritto penale moderno? Non più bene giuridico ma distinzio-

ne per soggetti. Tutti quei reati che prevedono come soggetto attivo un soggetto qualificato che opera

in ambito economico. In verità, i reati sono comuni: ad esempio la truffa, l’appropriazione indebita. In

ogni caso: il soggetto attivo del reato è fondamentale. La delimitazione del diritto penale dell’economia

è dovuta a convenzioni: particolari settori dell’ordinamento. I due che hanno più trainato sono: reati

societari - reati previsti nel codice civile, 2621 ss - e dei reati fallimentari - disposizioni penali previste

all’interno della legge fallimentare, decreto del 1942 e dall’articolo 216 in poi sono lì le figure di reato.

Questi due settori sono i due ambiti di parte speciale sui quali ha cominciato la dottrina a concentrarsi

spingendosi in un’ottica rispetto all’attività dell’impresa. Soglia temporale di genesi del diritto penale

dell’economia: Antolisei, Prof. di Torino e il suo quarto volume di “Leggi complementari”. Lo studio di

questi reati ha portato una serie di questioni giuridiche ricorrenti. Tutte questioni che in qualche modo

attenevano al soggetto attivo del reato. Quali sono e perchè sono ricorrenti?

1. Qualifica soggettiva. Se non tutte, quasi tutte le figure di reato sono figure di reati proprie.

2. Esercizio di fatto. In presenza di questi reati si riscontrava l’eventualità che il soggetto che in con-

creto aveva commesso il fatto fosse un soggetto giuridicamente formalmente privo della qualifi-

ca ma che di fatto agiva come se avesse avuto quella qualifica. L’eventualità che abbia in concre-

to realizzato il fatto tipico è rilevante dal punto di vista del diritto penale? Qual è il margine di

È da ricordare che alcune fattispecie sono malate di gigantismo: situazione che da realizzare sono molto difficili e per questo non sono

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mai state utilizzate.

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operatività? Problema ricorrente in molte ipotesi di reato, studiando questi reati ci si accorgeva

che c’era una terza problematica

3. Delega. Soggetto formalmente investito della qualifica non avesse agito lui ma avesse delegato,

incaricato a compiere quella stessa attività: questo è rilevante per il diritto penale?

4. Pluralità di soggetti. Ci sono situazioni in cui il fatto tipico (approvazione bilancio falso) può non

essere riconducibile ad un soggetto ma ad una collettività.

5. Societas delinquere potest o non potest? Problema della responsabilità individuale.

Le prime quattro problematiche erano spesso presenti nei reati societari e fallimentari: gli autori si rese-

ro conto dell’opportunità di staccare l’analisi di queste problematiche dalle fattispecie e di trattarne rife-

rita ad ogni singola fattispecie. C’è dunque una parte generale, attengono più specificatamente per il di-

ritto penale dell’economia, e una parte speciale, studio dei reati societari e fallimentari. Da lì in poi si è

dilatato. Oggi si aggiunge anche la categoria dei reati finanziari, TU 1998. Essendo reati che sono sem-

pre intorno all’impresa, hanno inglobato anche i cd tributari, 74/2000, dilatazione proseguita e siamo a

quattro categorie. Diritto penale urbanistico, dell’edilizia, del lavoro: il soggetto attivo opera in situazio-

ni commerciali.

I reati fallimentari sono reati a struttura molto complessa. Reati che hanno caratteristiche strutturali che

hanno notevole gravità, bancarotta fraudolenta 3-10 anni. Ci sono così tante complessità che ogni ele-

mento della fattispecie di reato può essere interpretato in 4-5-6 modi (evento, condizione oggettiva di

punibilità, circostanza, etc.) Prima le questioni di parte generale, legati ai soggetti poi le singole figure di

reato, fallimentari e societari. Però, si ricordi, la delimitazione è convenzionale.

Qualifica soggettiva

Se il reato è comune, truffa, appropriazione indebita, omicidio o lesioni. Perchè? Perchè nel momento

in cui, sul posto di lavoro (un cantiere), un giovane dipendente appena assunto sale sull’impalcatura,

privo di attrezzatura, cade e perde la vita. Articolo 40.2 del codice penale. Quindi anche l’omicidio può

trasformarsi in un reato proprio: il soggetto attivo rileva ed in quanto tale è imputabile, perchè aveva

una posizione di garanzia. Il reato rimane comune ma calato nell’attività di impresa si trasforma e la

qualifica soggettiva sarà dirimente. Identificazione del soggetto attivo del reato.

L’attività di impresa ci deve far riflettere su cosa sia un’impresa. In particolare, sul requisito

dell’organizzazione: di mezzi oppure di persone. L’organizzazione è elemento strutturale e caratteristico

dell’impresa. La struttura è quindi complessa: il fatto di reato si va ad incastonare nell’organizzazione

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della società. Esempio criminalità organizzata: nei sequestri anni ’70, la realizzazione era suddivisa,

organizzata per frammentare ruoli e deresponsabilizzare il soggetto (ognuno ha fatto qualcosa per il tut-

to). Qual è il ruolo concorsuale di queste condotte. Nell’impresa non c’è struttura organizzata per la

commissione dei reati ma la frammentazione dei ruoli rende difficile individuare i soggetti attivi. Pro-

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blema Anche all’interno dell’impresa, il frammento dei ruoli può favorire la commissione dei reati - il

senso di impunità favorisce la commissione dei delitti.

Molto spesso la responsabilità passa per il garante. E pone in questo settore questioni delicate. Articolo

40.2 assume rilevanza anche in caso di concorso di persone del reato? Sì purchè si effettui correlazione

con il 110. Polo del nesso di causalità contrapposto alla commissione del reato: l’articolo 40 serve per-

chè il 110 non definisce chi siano i concorrenti. Quando c’è concorso materiale omissivo? Quando più

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persone hanno un obbligo giuridico di evitare l’evento. Il collegamento con l’articolo 40 viene ampliato

non solo per i reati di evento ma anche ai reati di pura condotta: “chi deve evitare il reato e non

l’evento”. Teoria formale, obbligo da legge/contratto/precedente attività pericolosa/consuetudine e

funzionale, identifica il garante secondo le funzioni che l’ordinamento assegna a questa persona (limiti

→ indeterminatezza e principio di legalità). Differenza tra obblighi di sorveglianza e obbligo di impe-

dimento.

Esercizio di fatto, art. 2639 cc

Prima questione di parte generale nel diritto penale economico. Possibilità che venga commesso un fat-

to riconducibile a reato proprio ma il soggetto che in concreto ha realizzato il fatto non è un soggetto

formalmente investito della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice. Possibilità di aggiramento alla

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norma: esempio interdetto dall’impresa, intesta l’impresa alla moglie che continua ad occuparsi di al-

tro ed è sempre l’interdetto a gestire il tutto. Questo soggetto ha commesso un tot di reati. La giurispru-

denza di fronte a queste problematiche ha condannato. La giurisprudenza ha svolto un ragionamento

parallelo al penale. In caso di insolvenza e viene presentata istanza di fallimento viene dichiarato fallito,

sentenza dichiarativa. Fallito è la moglie o il marito, che di fatto se ne occupava? I giudici civili hanno

dichiarato fallito il marito, quindi giudici penali - considerato che i colleghi civilisti avevano riconosciuto

l’imprenditore come qualificato di fatto - hanno condannato e considerato il marito come imprenditore

di fatto anche se non formale. Ampliato l’ambito applicativo anche a tutti gli altri reati propri: ammini-

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stratore di S.p.A., etc. concezione materiale (o realistica) del soggetto qualificato. Secondo

questa concezione, che si estende a tutti i reati propri, è possibile riconoscere la qualifica di reato pro-

prio anche in presenza di un soggetto che pur formalmente privo della qualifica di fatto esercita i poteri

tipici. Ragiona sulla base di alcune situazioni particolari: soggetto è formalmente e fattualmente

l’amministratore, nel corso dell’attività arriva ad una situazione in cui decade dalla qualifica ma continua

ad agire. Punibile? Sì e non solo: ci sono due diverse situazioni.

1. Amministratore di fatto e di diritto si identificano con la stessa persona - Tizio nominato am-

ministratore, per un vizio di forma non viene registrata in camera di commercio la sua nomina:

lui forte della sua qualifica formale esercita la carica di amministratore. In questo caso la giuri

disse che non si può non riconoscere anche in questi casi l’esistenza della qualifica: è un vizio di

forma che non può ostare e partendo da queste premesse ha riconosciuto la rilevanza di queste

persone.

2. Amministratore di fatto e di diritto sono due persone diverse - cfr. sopra. 2

Questa concezione realistica si estende a tutti i reati proprio del diritto penale economico . Il problema

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potrebbe essere la violazione del principio di legalità . Imprenditore è inteso in termini descrittivi o

normativi? Tendenzialmente si riconosce il valore normativo dell’imprenditore. Obiezione? Autonomia

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del diritto penale, non è coordinato con tutto l’ordinamento : non è più un concetto normativo ma un

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concetto di tipo descrittivo è amministratore chi svolge attività di amministrazione nella società.

Controbiezione? Per tutte le qualifiche si dovrebbero utilizzare queste situazioni: imprenditore, datore

Prima la giurisprudenza usava il concorso di persone per punire: moglie e marito. Però si doveva dimostrare che ci fossero responsabilità

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della moglie, il più delle volte si rispondeva di concorso omissivo nel reato commissivo. Il problema rimaneva aperto in casi particolari in

cui diventava impossibile configurare responsabilità dell’amministratore di diritto.

Per certi versi potrebbe configurarsi anche un’analogia in malam partem.

3 Concetto di possesso nel diritto penale, monografia: possesso differente dal possesso civilistico ed è più simile alla detenzione.

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di lavoro, direttore generale, sindaco, liquidatore, etc. Chi potrebbe essere il sindaco-di-fatto? Quindi

non può valore per tutte le qualifiche. In tutto questo, la giurisprudenza si contrapponeva alla dottrina

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che avanzava molte critiche alla teoria materialista. Fino a quando con la riforma reati societari, 2002

2639 cc. Equiparazione tra soggetto qualificato e a) soggetto che è tenuto a svolgere una funzione quali-

ficata eguale e b) chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica e della

funzione. La giurisprudenza il giorno dopo dice che non è una legge che dice qualcosa che non si dice-

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va è legge di interpretazione autentica, ossia una legge che precisa, limita solo agli amministratori di

fatto che gestiscono in modo continuativo e significativo. È norma favorevole. A chi si applica l’articolo

2639? Per i reati previsti da questo titolo, reati societari. E tutti gli altri? Se la nuova norma non dice

qualcosa di nuovo penalizzante ma è legge di interpretazione autentica che vuole restringere la respon-

sabilità è estendibile analogicamente in bonam partem a tutti gli altri casi. Anche nei reati fallimentari si

riconosce la punibilità del soggetto attivo ma solo per chi abbia avuto un esercizio continuativo di pote-

ri significativi.

Delega di funzioni

La frammentazione dei compiti non è stata organizzata magari per gestire meglio l’impresa ma per libe-

rarsi di determinate responsabilità. Dottrina e giurisprudenza si sono fatte carico anche di questa esi-

genza. Le risposte sono sempre state semplicistiche: di solito, quello che sta più in alto oppure l’ultimo

anello della catena, ossia l’esecutore. Ma così si presta il fianco a mistificazione. Spesso si è pensato che

la responsabilità penale fosse dovuta in quanto “rischio sociale”, alla stessa maniera del rischio di im-

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presa. Criteri interpretativi circa la delega i reati spesso sono propri, “quel soggetto” con “quella qua-

lifica” è responsabilità. La delega di un amministratore conferita ad un terzo privato tramite un atto di

diritto civile sulla messa a punto della sicurezza sul luogo del lavoro è configurabile? La giurisprudenza

ha tratteggiato dei criteri:

1. Una delega a favore di un altro soggetto, non formalmente investito di quell’obbligo, è necessa-

rio che sia rilasciata nel quadro di un’attività riferibile ad un’impresa di grandi dimensioni.

2. Delega rilasciata in una situazione organizzativa dell’impresa tale da evidenziare un’effettiva ed

oggettiva esigenza di delegare un altro soggetto.

3. Necessario che il soggetto delegato, sia un soggetto che abbia caratteristiche di professionalità,

esperienza idonee a svolgere l’attività delegata.

4. Necessario che il delegante attribuisca al soggetto delegato una totale autonomia di azione, tota-

le capacità decisionale, evitando qualsiasi ingerenza sull’attività in questione.

5. Alla delega venga riconosciuta preventiva conoscenza pubblica della sua esistenza.

6. Necessaria la forma scritta certa, almeno scrittura privata autenticata.

La giurisprudenza riconosceva la valenza della delega e non escludeva ancora la responsabilità del dele-

gante in toto se non aveva assolto al suo dovere di controllo. Questo modello interpretativo nasce nel

settore della sicurezza del lavoro ma via via viene esteso dalla giurisprudenza anche ad altri settori pur

sempre riferibili all’impresa (ambiente, urbanistica) eccetto i reati tributari: in questo settore la giuri-

sprudenza non ha mai riconosciuto un valore penalistico alla delega. Questa interpretazione giurispru-

denziale vista dal lato dottrinale ha a che vedere con il principio di legalità: è la giurisprudenza che in-

venta la fattispecie penali oppure è un tipo di interpretazione? Nella struttura del reato, che cosa viene

meno? Cambia il soggetto attivo in quanto parte del fatto tipico? No, perchè cozza con quello che dice

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la giurisprudenza: il delegante non è libero da responsabilità. Al contrario, parte della dottrina ha ritenu-

to che vengano meno i requisiti che possono configurare colpa o rimproverabilità del soggetto delegan-

te. L’ottica è simile a quella della concezione formale o sostanziale della qualificazione del soggetto tra-

sferimento di funzioni al contrario, ad esempio, dell’incarico esecutivo. Il fatto è che l’imprenditore non

è libero di gestire i propri affari, serve una necessità per delegare per evitare abusi eventuali. Sul terzo

requisito, qual è la ragione della sua rilevanza? Quali sono le regole cautelari che potrebbero venire vio-

late e che attribuiscono una colpa rispetto alla causazione del fatto? Se non so fare quello che mi accin-

go a fare, diligenza e prudenza impone o non di porre in essere questa condotta oppure di farlo fare a

qualcun altro che lo sappia fare. La giurisprudenza non inventa nulla. Sul quarto criterio, si può eviden-

ziare come qui si differenzi dall’esecuzione di un compito. Quinto e sesto requisito sono meramente

probatori: per evitare che si crei la delega post facto. In particolare l’autonomia può essere “limitata” solo

relativamente alla somma. Sulla vigilanza la questione è magmatica e aperta.

L’estensione di questi requisiti a tutto il diritto penale deve essere messa in relazione con