Diritto penale - Codice

Codice di diritto penale e processuale penale dell’unione europea

Introduzione generale di Gabriella Carella

L'evoluzione della cooperazione giudiziaria penale nei rapporti tra gli Stati parti della Comunità e dell'Unione

L’insieme di norme contenute nel codice in esame riguarda la materia della cooperazione giudiziaria penale nell’ambito dell’Unione Europea. Per cooperazione giudiziaria penale si intende “il complesso degli istituti che si risolvono in un aiuto dato da uno Stato ad uno Stato straniero ai fini del compimento o del migliore svolgimento di determinate attività inerenti alla funzione giurisdizionale di quest’ultimo”. Rientrano pertanto in quest’ambito l’assistenza giudiziaria, l’estradizione, il trasferimento dei processi e il trasferimento dell’esecuzione delle sentenze.

Tale disciplina va a coordinare due prerogative fondamentali degli Stati: la sovranità territoriale dello Stato, che non tollera l’esercizio di poteri coercitivi da parte di altri Stati all’interno del proprio ambito, e la necessità di esercitare la funzione giurisdizionale da parte dello Stato richiedente. Ciò comporta che per determinare la disciplina della cooperazione giudiziaria penale occorre o un’autolimitazione della sovranità o un accordo internazionale tra gli Stati (l’uno richiedente e l’altro richiesto).

Col passare del tempo, inoltre, la semplice cooperazione giudiziaria si è trasformata in integrazione delle competenze penali degli Stati membri (delineata nel Trattato di Lisbona). Occorre, quindi, analizzare storicamente come questo passaggio è avvenuto.

In una prima fase (dalla costituzione della Comunità economica europea sino al Consiglio Europeo di Bruxelles del 1987) la cooperazione penale tra gli Stati membri è identica alla cooperazione internazionale generale e si forma tramite accordi multilaterali tra i vari Paesi, promossi dal Consiglio di Europa (esempio: Convenzione europea di estradizione del 1957).

Nella seconda fase, che va dal 1987 al Trattato di Amsterdam del 1997, incomincia a sorgere l’idea di una cooperazione penale internazionale speciale tra gli Stati comunitari, speciale sia per i contenuti che per gli obiettivi. Già nel 1977, il presidente del Consiglio Europeo Giscard d’Estaing aveva formulato l’idea di uno “Spazio giudiziario europeo”, anche per garantire meglio il rispetto di uno dei principi cardini comunitari, quello inerente la “libertà di circolazione”. Il progetto, in realtà, non ebbe successo, ma sulla falsa riga di questo nacquero diverse convenzioni mirate proprio a garantire lo spazio giudiziario europeo di cui parlava d’Estaing (esempio: Accordo sul trasferimento dei procedimenti penali del 1990).

Con l’Accordo di Schengen del 19 giugno 1990, inoltre, viene compiuto un ulteriore passo avanti: essa contempla la cooperazione penale proprio come una misura compensativa della libera circolazione, proprio per evitare che quest’ultima comporti, oltre che lo spostamento di liberi cittadini per motivi legittimi, anche lo spostamento di criminali al fine di allargare i propri ambiti d’attività. Inoltre l’Accordo di Schengen introduce nuovi istituti, quali l’applicazione del principio “ne bis in idem”.

Dall’Accordo di Schengen si arriva presto al Trattato di Maastricht del 1992: nel Trattato istitutivo dell’Unione, infatti, viene inserita la creazione del terzo pilastro, inerente proprio la Cooperazione nel settore della Giustizia e degli Affari Interni (CGAI), strumento ideato appositamente per garantire una cooperazione penali tra i vari Paesi membri. Tuttavia viene mantenuta, all’interno del Trattato, una cooperazione intergovernativa, in cui il potere degli organi governativi degli Stati membri resta l’unico a poter disciplinare la materia. Inoltre il mancato coinvolgimento delle istituzioni europee quali il Parlamento, la Commissione e la Corte di Giustizia, fanno in modo che l’unico strumento utilizzabile resti quello delle Convenzioni, pur sempre ispirato ad un metodo internazionalistico.

Col Trattato di Amsterdam inizia il la terza fase, che va dal Trattato di Amsterdam a quello di Lisbona, si incomincia a delineare il passaggio dalla cooperazione all’integrazione, benché esso riguardi solo i fini e non ancora i mezzi. Viene introdotto il concetto di spazio di libertà, sicurezza e giustizia che consente di risolvere i conflitti di giurisdizione e ravvicinare le legislazioni degli Stati membri, introducendo il mutuo riconoscimento delle decisioni penali, che sostituisce la semplice armonizzazione tra le norme penali dei vari Paesi.

Solo in tal modo si passa dal concetto di cooperazione a quello d’integrazione, in quanto le decisioni dei vari giudici nazionali vengono considerate come se fossero emanate all’interno di uno stesso ordinamento e l’integrazione non è vista più come una misura compensativa della libertà di circolazione, ma come una misura funzionale ad essa, in quanto tesa a garantire il rispetto dei diritti dei cittadini comunitari. Tuttavia a tale evoluzione non segue una perfetta struttura d’integrazione (il problema dei mezzi di cui parlavamo sopra): benché venga migliorato il sistema delle fonti e vengano conferiti poteri anche alle altre istituzioni, permane il ruolo centrale del Consiglio, in cui prevale pur sempre il metodo intergovernativo, caratterizzato da decisioni unanimi e da atti normativi privi di effetti diretti.

Con il Trattato di Lisbona potrebbe delinearsi la quarta fase, all’interno della quale l’eliminazione della struttura a tre pilastri e la previsione secondo cui la materia dell’ex terzo pilastro debba essere assoggettata al metodo comunitario, potrebbero avviare un vero e proprio sistema d’integrazione speciale. Usiamo il condizionale nonostante l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, che ha conferito anche poteri in tale materia al Parlamento, alla Commissione ed alla Corte, in quanto permane pur sempre un ruolo fondamentale del Consiglio, il quale può porre il veto sugli atti delle altre istituzioni e conserva ancora il potere di impulso sulla materia, il che potrebbe rendere vano lo sforzo fatto dallo stesso trattato.

L'attuale quadro istituzionale della cooperazione giudiziaria penale dell'unione

Dopo esserci dedicati ad una ricostruzione storica degli eventi che hanno portato ad una sempre crescente cooperazione penale, analizziamo adesso il quadro istituzionale delineatosi col tempo.

Primo aspetto da analizzare è quello dell’attribuzione di competenze ad un settore/pilastro autonomo dell’Unione Europea avvenuta con il TUE del 1992: la struttura a tempio greco ha previsto, accanto al pilastro comunitario, anche i pilastri PESC e GAI, quest’ultimo inerente proprio la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, insieme ad altre discipline quali quella dell’immigrazione e degli asili, dei visti e della cooperazione giudiziaria civile. Queste ultime quattro, con il Trattato di Amsterdam, sono state totalmente comunitarizzate e quindi escluse dal terzo per essere inglobate nel primo pilastro. Nel terzo pilastro è rimasta la sola cooperazione penale.

Si è posto poi il problema della delimitazione dei confini di competenza tra Comunità ed Unione: una stessa fattispecie, infatti, poteva rientrare nel campo di operatività sia comunitario, che del terzo pilastro, creando uno scontro su chi dovesse applicare la disciplina ed in quale modo. Inizialmente si è optato per una netta “separazione di competenze”, che ha creato non pochi problemi, sostituita in un secondo momento, grazie all’operato della Corte ed alle sue decisione, da un regime del tutto diverso: la Corte ha stabilito che la Comunità abbia competenza in materia penale solo e solamente quando si tratta di sanzionare discipline comunitarie sostanziale, mentre l’Unione deve determinare il tipo e le modalità della sanzione: vengono, quindi, del tutto distinte le incriminazioni dalle sanzioni, facendo in modo che la Comunità sia competente in materia solo nel caso in cui venga violata una norma effettivamente comunitaria.

Altro aspetto del quadro istituzionale è quello dell’individuazione degli organi competenti. La creazione di un terzo pilastro, in realtà, mirava semplicemente a poter applicare una disciplina intergovernativa servendosi di organi comunitari, escludendo da tale disciplina il Parlamento, che non partecipava al procedimento legislativo né veniva consultato, la Commissione, privata del proprio potere d’iniziativa, e la Corte, che non risultava competente all’interno della materia GAI. Il Trattato di Amsterdam ha avvicinato il quadro strutturale del terzo pilastro a quello comunitario, seppur persistano caratteri intergovernativi.

Alla Commissione è stato attribuito un potere d’iniziativa, seppur condiviso con gli Stati membri, mentre il Parlamento deve essere consultato nell’emanazione di convenzioni, di decisioni e di decisioni-quadro, sebbene tale ruolo resti molto distante da quello previsto, tramite la procedura di codecisione, all’interno del pilastro comunitario. Anche alla Corte di Giustizia è stato attribuito un certo potere, ma anche in questo caso attenuato dal fatto che manchi la possibilità di un ricorso per infrazione, essendo pertanto impossibile un ricorso contro l’inosservanza degli Stati membri di atti vincolanti comunitari. Solo nel caso in cui vi sia una controversia tra Paesi membri o tra Stato e Commissione è possibile questo tipo di accertamento.

Il ricorso per annullamento, invece, sia che si tratti di quello pregiudiziale che di quello principale, è stato esteso anche al terzo pilastro, ma con limitazioni inerenti i soggetti abilitati a promuoverlo, essendo esclusi il Parlamento e persone fisiche e giuridiche. Il rinvio pregiudiziale, inoltre, può essere effettuato dai giudici nazionali solo se lo Stato di appartenenza abbia prestato un consenso apposito. Nonostante le limitazioni imposte alla Corte, la stessa è riuscita ad estendere anche al terzo pilastro, principi cardini del pilastro comunitario, quali quello della leale collaborazione tra i Paesi membri e quello dell’obbligo di interpretazione del diritto interno in base alle direttive inattuate.

Le fonti della cooperazione giudiziaria penale

Per quanto concerne le fonti della cooperazione giudiziaria penale, all’interno del TUE del 1992 nel suo testo originario, erano previste tre tipologie di fonti: le posizioni comuni, le azioni comuni e le convenzioni. Mentre la prima e la terza tipologia sono state conservate anche nel Trattato di Amsterdam, in esso sono sparite le azioni comuni: esse prevedevano che, nella materie in questione, si procedesse con una disciplina scaturita non da singole azioni degli stati membri, ma da azioni collettive (comuni). Questo strumento è risultato valido, nel periodo di vigenza del Trattato di Maastricht, per la notevole flessibilità che presentava: era possibile, infatti, perseguire scopi non previsti dal Trattato, essendo sufficiente un’ampia cooperazione comune tra i Paesi dell’UE.

L’art.34 TUE è stato modificato, come abbiamo detto, dal Trattato di Amsterdam che ha previsto come fonti le posizioni comuni, le decisioni, le decisioni-quadro e le convenzioni. Esse possono essere utilizzate liberamente per perseguire i vari obiettivi della cooperazione penale, salvo per quanto concerne le decisioni, le quali non possono avere come scopo il ravvicinamento delle legislazioni. Il principio seguito in merito a tali fonti non è quello della tipizzazione delle stesse, secondo cui ogni tipologia dovrebbe seguire un determinato scopo, ma è quello dell’efficacia e dell’effettività del diritto dell’Unione, essendo quindi possibile per il Consiglio scegliere, di volta in volta, quale sia l’atto più confacente al risultato perseguito.

Se per scegliere le fonti da utilizzare è stato, quindi, sancito il principio di efficacia, per individuare l’atto, grazie all’operato della Corte, è necessario non prendere in considerazione il nomen iuris, bensì il contenuto e gli effetti dell’atto in questione. È stato, inoltre, esteso dalla stessa Corte il principio della leale collaborazione, secondo cui gli Stati membri devono attuare tutte le misure utili perché venga garantito il rispetto del diritto comunitario.

Esaminiamo ora i vari atti. Le posizioni comuni costituiscono l’atto maggiormente intergovernativo in materia di cooperazione giudiziaria penale: ad esse non partecipa né il Parlamento, né tanto meno sulle stesse ha competenza la Corte. Tuttavia, figurando le posizioni comuni anche come atto in ambito PESC, esse sono state più volte sfruttate come atti interpilastro, ossia contenenti disposizioni relative alla politica estera ed al titolo VI TUE (cooperazione giudiziaria materia penale). In tal modo la Corte ha avuto l’occasione di pronunciarsi anche su tali posizioni.

Le posizioni comuni, secondo quanto dispone l’art.34 TUE, devono definire l’orientamento dell’Unione in merito ad una situazione specifica, mentre l’art.37 TUE prevede che esse servano ad indicare agli Stati membri gli orientamenti da assumere all’interno di organizzazioni internazionali cui prendono parte. La dottrina è divisa, invece, sul riconoscere alle posizioni comuni un effetto vincolante, non vincolante o vincolante solo in talune occasioni.

Le convenzioni erano già previste all’interno del Trattato di Maastricht. A differenza delle decisioni e delle decisioni-quadro, esse non sono produttive di effetti dopo la firma del Consiglio, il quale approva solo il testo delle stesse, ma lo sono dopo la ratifica da parte dei Paesi membri. Un tempo era richiesta la ratifica di tutti gli Stati, mentre in seguito, data la mancata entrata in vigore di diverse convenzioni a seguito della mancata ratifica di pochi Stati membri, si è stabilito che esse entrassero in vigore con la ratifica di almeno la metà dei Paesi UE. In caso di adesione di nuovi Stati membri, occorre la ratifica anche degli stessi.

Le decisioni e le decisioni-quadro, invece, sono nuove fonti introdotte dal Trattato di Amsterdam. Esse somigliano molto alle fonti in ambito comunitario, specie per ciò che riguarda le decisioni-quadro, le quali, al pari delle direttive CE, vincolano gli Stati quanto al risultato da ottenere, lasciando ampio spazio nella scelta dei mezzi e delle forme. Tuttavia è del tutto esclusa l’efficacia diretta di tali decisioni, il che comporta l’obbligatorietà di una normativa nazionale a riguardo per poter applicare la decisione all’interno degli Stati membri, nonostante la Corte di Giustizia abbia esteso alle decisioni-quadro non attuate l’obbligo per gli stessi Paesi di interpretare il diritto interno in maniera conforme alle stesse: è esclusa, quindi, una interpretazione in malam partem o contra legem della decisione-quadro.

La differenza che esiste tra interpretazione conforme ed efficacia diretta è la seguente: la prima fa in modo che venga attuata una norma interna nazionale in conformità alla decisione, mentre la seconda fa in modo che venga attuata la stessa decisione. È possibile, inoltre, che la decisione inattuata dia spunto a norme generiche interne: in tal caso si parla d’interpretazione integrativa, ossia senza quella particolare decisione-quadro non si sarebbe mai potuto attuare una norma generica interna. In tal caso, quindi, abbiamo un’interpretazione data dall’unione tra la decisione ed un principio generale nazionale. Ovviamente ciò vale solo per i casi in cui ad un soggetto venga riconosciuto un diritto e non per il caso in cui ciò comporti una maggiore responsabilità dello stesso.

L’applicazione nell’ordinamento interno degli atti del Terzo Pilastro richiede sempre un intervento del legislatore nazionale: ad esempio per le Convenzioni è richiesto un ordine di esecuzione, mentre negli altri casi supplisce a ciò la legge comunitaria.

Gli atti del terzo pilastro, tuttavia, non godono dello stesso primato attribuito al diritto comunitario, sebbene la Corte di Giustizia, prevedendo l’interpretazione conforme delle decisioni inattuate, abbia fatto intendere che a ciò si potrebbe giungere.

Rispetto alla nostra Costituzione, il diritto scaturente dagli atti del terzo pilastro incontra il solo limite dei principi fondamentali dell’ordinamento italiano e dei diritti inalienabili della persona umana, in quanto la Corte Costituzionale italiana ha esteso la garanzia costituzionale al diritto comunitario privo di efficacia diretta.

Il quadro delle fonti della cooperazione penale, tra l’altro, non si esaurisce con gli atti suddetti, essendo possibile emanare anche delle direttive comunitarie nel caso in cui esse pongano obblighi d’incriminazione e di sanzione necessari a garantire il rispetto del diritto comunitario. Sono fonti, inoltre, anche i principi fondamentali del diritto comunitario, primi fra tutti i diritti fondamentali previsti dalle tradizioni degli Stati membri o quelli contenuti all’interno...