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50. La dottrina prevalente

Dalla dottrina vengono posti tre criteri per risolvere il concorso apparente di norme:

il principio della specialità: richiamato dall'art. 15 c.p. afferma la prevalenza della norma

A)

speciale su quella generale;

il principio di sussidiarietà: si avrebbe nei casi di assorbimento da parte della norma più grave

B)

di altra meno grave che vi sia ricompresa nei casi di offesa a gradi o stati diversi di uno stesso bene;

il principio di consunzione: si verifica quando il fatto di una norma sia previsto da altro di più

C)

ampia portata che solo avrebbe applicazione.

51. Nostra opinione

A nostro modo di vedere-solo il principio della specialità è necessario per dirimere il concorso

apparente di norme. Questo principio è previsto dal codice all'ari 15: "Quando più leggi penali o più

disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di

legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti

stabilito". Il principio, quindi, presuppone che fra due norme ci sia un rapporto di genere a specie ed

afferma che, in tal caso, la norma speciale ha la priorità su quella generale, escludendone

l'applicazione. Tutti gli elementi della fattispecie generale devono essere contenuti in quella speciale

la quale, inoltre, deve presentare uno o più elementi particolari, che sono detti "specifici" o

"specializzanti". La norma generale, pertanto, ha un'estensione maggiore di quella speciale; anzi,

questa può considerarsi un settore di quella, settore che è caratterizzato da alcuni elementi

particolari. La norma è speciale, poi, secondo i principi della logica anche quando, se non esistesse,

il caso considerato rientrerebbe nella norma generale (es. artt. 610 e 611 c.p.).

Si è discusso sul significato dell'espressione "stessa materia contenuta nell'art. 15 c.p.: esclusa

l'opinione che il legislatore abbia voluto indicare lo stesso bene giuridico protetto, questa

caratteristica sembra riaffermare l'essenza del concorso apparente di norme il quale, appunto,

presuppone che un unico fatto sia riferibile a più disposizioni.

IL principio si applica, a nostro avviso, anche ai rapporti tra circostanze, cause di non

imputabilità, case di estinzione del reato, ecc.

PARTE II

IL REATO

Titolo I

STRU TTURA DEL REATO

Capitolo I

IL REATO IN GENERALE

52. Che cosa è il reato

IL reato viene definito in generale, "ogni fatto al quale l'ordinamento giuridico ricongiunge

come conseguenza una pana. Quest'ultima deve essere una pena "criminale": tale è quella che

viene inflitta dall'Autorità giudiziaria mediante processo, si ricollega ad una legge dello Stato, è

personale e consegue all'inosservanza di un comando che deve essere formulato nel rispetto dei

principi di tipicità e determinatezza. Accanto alla nozione formale di reato è possibile

individuarne una sostanziale, secondo la quale l'essenza del reato va ravvisata nel particolare

interesse pubblico a perseguire con energia fatti che solo la sanzione criminale può stornare in

modo efficace poiché le altre (sanzioni amministrative, civili ecc.) non appaiono capaci di tale scopo.

53. Il soggetto attivo del reato: rinvio

IL soggetto attivo dei reato è la persona che viola il comando imposto dallo Stato ai suoi sudditi; il

codice lo designa con il nome di "reo". La maggior parte degli illeciti penali può essere commessa da

qualunque uomo; ve ne sono parecchi che possono, però, essere compiuti solo da determinate

persone, in quanto la legge esige, per la sussistenza del reato, una particolare posizione giuridica o

di fatto dell'agente (es. la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico esercizio è

14

indispensabile perché si abbia il delitto di peculato, ari 314 c.p.). Questi ultimi reati sono

chiamati "reati propri", in contrapposto ai "reati comuni".

54. L'oggetto giuridico del reato

In ogni reato esiste, oltre che un soggetto attivo, un oggetto giuridico di cui si parla con

riferimento al bene protetto dal diritto e che, appunto per questo, è denominato bene giuridico. È

bene tutto ciò che a noi può servire, ovvero qualsiasi cosa atta a soddisfare un bisogno umano.

Può consistere in un oggetto del mondo esteriore (una cosa che si possiede), in una qualità del

soggetto (integrità fisica), ovvero in un bene ideale (pudore, onore). Al concetto di bene si

accompagna quello di interesse, consistente nella valutazione, da parte del soggetto,

dell'attitudine della cosa a soddisfare il bisogno. In fondo, l'interesse non è che un riflesso

soggettivo del bene ed esprime la tendenza, l'aspirazione del soggetto a conservare il bene.

55. Teorie sulla rilevanza del bene giuridico

Ci si è chiesto quale siano gil oggetti necessari, opportuni od anche soltanto possibili della

tutela criminale e come possano essere individuati. Questa domanda trova la sua matrice

nell'antica controversia sugli scopi della pena. La dottrina italiana, postasi alla ricerca dei beni la

cui offesa possa legittimare la comminatoria di una pena criminale, ha affermato che soltanto

alcuni valori di rilievo costituzionale possono, da tal punto di vista, essere assunti in

considerazione. Per ricercare tali valori si sono prese le mosse, per lo più, dagli artt. 13 e 27

terzo comma Cost, gli artt. 1 e 2 Cost.

56. Osservazioni sulla teoria dei limiti costituzionali alla tutela penale

I sostenitori della dottrina sopra esposta sono costretti a costruire una gerarchia dei valori,

alcuni dei quali primari per l'importanza del bene giuridico protetto, altri secondari per la cui

violazione, in linea di principio, dovrebbero essere previste solo sanzioni amministrative o civili.

Non sembra che la Costituzione autorizzi una scelta di questo genere. Dire, con l'art. 13 Cost.,

che la libertà personale è inviolabile e che quindi sanzioni che vengano ad incidere direttamente

o indirettamente sulla libertà stessa debbono riferirsi ad un tipo di offesa di valori corrispondente,

non significa risolvere il problema dell'individuazione delle offese rilevanti ma, al più, fornire un

indirizzo che il legislatore potrà interpretare con la massima libertà. Non si può neanche non

pensare ai condizionamenti che il Parlamento verrebbe a subire attraverso le interpretazioni

della Corte costituzionale, costretta a segnare di continuo il confine dei valori penalmente

rilevanti e magari in difficoltà di fronte a beni che, pur di essenziale importanza, trovano nella

Costituzione riconoscimento soltanto indiretto (come il bene medesimo della vita); peraltro fermo

restando la necessità di attuare i principi costituzionali, saranno certo emersi, in una società il cui

sviluppo è rapido, nuovi valori a cui i costituenti non potevano neppure pensare. Le citate teorie

muovono da una premessa fin troppo evidente, cioè che la politica legislativa deve essere diretta

all'attuazione dei principi costituzionali; poiché la sanzione penale è ratto estrema, è logico che

con essa si tutelino solo beni ritenuti di particolare importanza per la società in un momento

storico determinato.

57. Il soggetto passivo del reato

IL soggetto passivo del reato è la persona offesa dal reato, ovvero // titolare dell'interesse la

cui offesa costituisce l'essenza del reato. Tale può essere l'individuo, anche se incapace (mai le

cose e neppure i defunti), un ente giuridico, a cominciare dallo Stato, il quale è soggetto passivo

di tutti i delitti che offendono i suoi interessi specifici (delitti contro la personalità dello Stato,

contro la Pubblica amministrazione, contro l'Amministrazione della Giustizia). La medesima

persona non può mai essere contemporaneamente soggetto attivo e passivo (es. art. 642 c.p.:

colui che cagiona a se stesso una lesione personale è soggetto attivo, mentre soggetto passivo

è l'ente assicuratore verso cui è diretta la frode).

In un reato vi possono essere più soggetti passivi: si parla di reati vaghi o vaganti quando il

reato offende un numero indeterminato di persone (es. i delitti contro l'incolumità pubblica:

strage, incendio ecc). Il reato può mettere in pericolo o ledere più beni diversi (reati

plurioffensivi), allorché detti beni appartengano a persone distinte (es. art. 368 c.p.: il reato di

calunnia offende lo Stato nel suo interesse alla regolare amministrazione della Giustizia e lede

la persona falsamente incolpata). 15

Diverso dal soggetto passivo è l'oggetto materiale del reato, che è ta persona o la cosa su cui

cade l'attività fìsica del reo; se l'oggetto è una persona fisica, essa può coincidere col soggetto

passivo (es. percosse, art. 581 c.p.), oppure essere una persona diversa (sottrazione consensuale di

minorenni, art. 573 c.p.: oggetto materiale è il minore, il soggetto passivo è il genitore titolare

dell'interesse protetto). Dal soggetto passivo va anche distinto il danneggiato civilmente, per quanto il

più delle volte le due persone coincidano.

58. Delitti e contravvenzioni

L'ari 39 c.p. stabilisce che: "I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa

specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice". In particolare, sono delitti i

reati per ì quali sono comminate le pene dell'ergastolo, reclusione e multa; contravvenzioni i reati

puniti con l'arresto e l'ammenda (art. 17 c.p.). Nel codice penale, tutti i delitti sono contenuti nel libro

il, mentre le contravvenzioni figurano nel libro ILI. Tra le differenze rilevanti che esistono tra delitti e

contravvenzioni vi sono l'elemento soggettivo del reato, il tentativo, l'abitualità e la professionalità, la

prescrizione, l'oblazione ecc.

Sezione IL - L'ANTIGIURIDICITA' PENALE

59. Il reato e l'antigiuridicità

Il reato consiste nella violazione di un precetto dell'ordinamento giuridico - penale: sua

connotazione essenziale è, quindi, l’antigiurìdicità, la "illiceità". Questa non è altro che un giudizio,

precisamente un giudizio di relazione su un fatto: si compie una valutazione riconoscendo che il fatto

è contrario ad un precetto dell'ordinamento giuridico. Il giudizio viene effettuato dal giudice, ma

questi non fa che riprodurre in sé la valutatone dell'ordinamento giuridico il quale, nel proibire il

fatto, ha dato ad esso l'impronta della riprovevolezza, considerandolo contrario ai fini dello Stato. Il

fatto riprovato dal diritto si qualifica "fatto illecito".

60. La figura Segale del reato e l'accertamento dell'antigiuridicità

Ogni norma incriminatrice fornisce la figura astratta di un reato. Affinché un fatto concreto

costituisca reato è necessario che esso corrisponda alla figura delineata dal legislatore: il soggetto

attivo deve aver realizzato un'azione conforme a quella contemplata nella norma incriminatrice.

Alcune volte, tuttavia, la legge autorizza comportamenti che di regola sono vietati: in queste ipotesi

l'azione dell'uomo, pur presentando i requisiti indicati nella norma incriminatrice, non è sottoposta

alla sanzione penale (cagionare la morte di un uomo è normalmente vietato: chi uccide per legittima

difesa è esente da pena). Nei casi indicati si hanno le c.d. cause di giustificazione. Di conseguenza,

può parlarsi di reato quando un fatto corrisponda ad una delle ipotesi di reato previste nella legge e

non sussista alcuna causa di giustificazione, quando infatti sussiste una dì queste cause

l'antigiuridicità non sorge, cioè il fatto è ab origine lecito, quindi non costituisce reato, come non

costituisce reato il fatto che non corrisponde a nessuna delle figure criminose previste nella legge.

Il reato esige sempre anche il concorso del fattore psichico.

61. Natura dell'antigiuridicità penale

L'antigiuridicità, quale carattere essenziale del reato, lo investe nella sua totalità, cioè in tutti i

fattori che lo costituiscono, sia quelli materiali che soggettivi.

62. IL danno nel reato

IL c.d. danno criminale è rappresentato dall'offesa degli interessi tutelati: essa può assumere

due forme, a seconda che il bene protetto sia leso in tutto o in parte oppure sia soltanto minacciato,

cioè se si verifica un nocumento effettivo o soltanto potenziale (probabilità di nocumento). Ne

consegue la distinzione fra lesione (nell'omicidio il bene della vita è soppresso) o messa in pericolo

(attentato contro l'integrità, l'indipendenza o l'unità dello Stato, art. 241 c.p.; il bene tutelato è stato

minacciato). L'offesa non è una conseguenza del reato ma ne costituisce il contenuto.

16

Sezione III. L'ANALISI DEL REATO

63. Generalità

11 reato è composto da diversi elementi che si differenziano in essenziali e accidentali: sono

essenziali quelli che costituiscono l'essenza del reato, senza i quali quest'ultimo non può sussistere,

accidentali quelli che non influiscono sull'esistenza del reato ma sulla sua gravita, sull'entità della

pena (es. le circostanze del reato). Gli elementi essenziali si distinguono in generali e speciali: i primi

sono presenti in tutti i reati, i secondi compongono le varie figure di reato delineate dal legislatore,

dando a ciascuna di esse una particolare fisionomia (peculato, incendio, appropriazione indebita

ecc).

64. La teoria della tripartizione

La dottrina tradizionale ravvisa nel reato due elementi generali: quello oggettivo e quello

soggettivo. A questa dottrina si contrappone quella che ritiene siano tre gli elementi essenziali del

reato: il fatto, l'antigiuridicità, la colpevolezza. Il principale difetto di questa ricostruzione è quello di

considerare l'antigiuridicità un elemento costitutivo del reato, mentre essa ne costituisce la natura

intrinseca, il carattere essenziale. Se si prova a scomporre il fatto delittuoso nei suoi elementi

strutturali, troviamo un fatto umano e un atteggiamento psichico del soggetto, ma non troviamo

l'antigiuridicità, perché essa non è un quid che si distingue dagli altri due possa isolarsi, quale

entità a sé, dagli stessi, ma la loro risultante.

65. La bipartizione tradizionale

Le considerazioni appena svolte inducono a ritenere che il sistema tradizionale sia il più

appropriato per descrivere gli elementi essenziali del reato elemento oggettivo, cioè il fatto

materiale, e elemento soggettivo, cioè la volontà colpevole. Il fatto materiale, ovvero il

comportamento esteriore dell'uomo, è sempre necessario in quanto il diritto è norma dell'operare, è

regola di condotta destinata a disciplinare i rapporti della vita sociale. Per conseguire i suoi fini lo

Stato proibisce determinate azioni e ne prescrive altre; un fatto esterno è, quindi, indispensabile

perché si abbia il reato. Nel reato ci deve essere anche un elemento di natura psicologica, ovvero

un atteggiamento della volontà che abbia dato origine al fatto materiale.

66.1 c.d. presupposti del reato

Con l'espressione presupposti del fatto vengono indicati quegli elementi, naturali o giuridici,

anteriori all'azione delittuosa ed indipendenti da questa, che sono richiesti per l'esistenza di alcuni

reati (es. lo stato di gravidanza nel procurato aborto). Questi elementi, pur essendo indipendenti dal

comportamento del soggetto attivo, non sono estranei al fatto previsto dalla legge come reato;

comunque, nonostante questa particolarità, si tratta sempre di requisiti essenziali dato che, se non si

verifica la loro presenza, il precetto penale non può considerarsi violato.

67. Le condizioni di punibilità: rinvio

Le condizioni di punibilità disciplinate dall'art. 44 c.p. hanno la funzione di rendere applicabile la

pena (infra, n. 210) e non possono essere considerate, come altra parte della dottrina ritiene, parte

della struttura del fatto criminoso, in quanto presuppongono un reato già completo in tutti i suoi

elementi.

Capitolo II

L'ELEMENTO OGGETTIVO

PREMESSA

68. Le componenti dell'elemento oggettivo

L'elemento oggettivo del reato è costituito da un comportamento dell'uomo che viola una norma

penale: questo comportamento, definibile con il termine di "condotta", può consistere in un'azione od

una omissione. Questa condotta produce un effetto, cioè una modificazione del mondo esteriore

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all'agente, che si dice "evento" (es. la morte di un uomo nel reato di omicidio). La condotta dell'uomo

e l'evento sono due entità distinte ma non indipendenti, poiché tra di esse deve sussistere un

rapporto di causalità. Lo studio dell'elemento oggettivo del reato si ripartisce in tre diverse indagini: la

condotta, l'evento e il rapporto di causalità.

Sezione I. - LA CONDOTTA

69. La condotta in generale

Per il diritto penale è rilevante il comportamento umano che si manifesta esteriormente, giacché

l'atto psichico che non si traduce in un atto esteriore non è mai punibile. La condotta può consistere

in un fare o in un non-fare: nel primo caso si ha l'azione, nel secondo l'omissione.

70. L'azione

L'azione (in senso stretto) consiste in movimento del corpo del soggetto percepibile dall'esterno.

Molte volte l'azione si presenta nella forma di un procedimento complesso, come una serie o una

molteplicità di movimenti del corpo: ogni movimento si dice "atto" e l'insieme degli atti costituisce

l'azione. Spesso la complessità dell'azione fa sorgere la necessità di capire se sussista una sola

azione o più azioni, ovvero se sia stato commesso uno o più reati. L'uomo essendo fornito di

volontà e coscienza, opera per conseguire determinati fini, quindi, la direzione verso un fine

consapevole imprime all'azione, cioè agli atti che la compongono, il suo carattere unitario (colui che

colpisce più volte una persona con un pugnale al fine di ucciderla fa tante azioni quante sono le

ferite inferte, ma compie un'azione sola). Anche più azioni possono, però, essere determinate da

un unico scopo (si pensi a colui che in diverse occasioni diffonde notizie calunniose per screditare

una persona). Per avere un'unica azione è, quindi, necessario anche la c.d. contestualità: i vari atti

o complessi di atti devono susseguirsi immediatamente, senza notevole interruzione, formando un

insieme distinto. Se, invece, tra gli uni e gli altri trascorre un rilevante lasso di tempo, non si ha una

sola azione, ma molteplici azioni. Ne consegue che per l'unicità dell'azione occorre che gli atti, oltre

ad essere guidati da un solo scopo, si svolgano in un unico contesto.

71. L'omissione

L'omissione è il mancato compimento dell'azione che si attendeva da un uomo, il quale non

compie azioni prescritte dall'ordinamento giuridico. Il comportamento omissivo è addebitabile a chi

dovrebbe attivarsi in quanto per lui sussista la concreta possibilità di agire, valutate le circostanze del

caso (es. il soccorso omesso per mancanza di attitudini da parte del soggetto o per le condizioni dei

luoghi): Tizio dovrebbe scalare un'ardua parete montuosa ma non ha esperienza alpinistica.

Sezione II - L'EVENTO

72. L'evento. Nozione.

L'evento è l'effetto della condotta che il diritto prende in considerazione in quanto connette al

suo verificarsi conseguenza di carattere penale. L'effetto può essere fisico (distruzione di un

oggetto nel delitto di danneggiamento, art. 635 c.p.), fisiologico (come la morte di un uomo

nell'omicidio, art. 575 c.p.) o psicologico (la percezione di un'espressione offensiva da parte di una

persona nell'ingiuria o diffamazione, artt. 594 e 595 c.p.). Si tratta sempre di un effetto naturale

della condotta umana, distinto dalla condotta ed esteriore a questa.

È evento anche quel risultato che ha per conseguenza quella di aggravare la pena (artt. 429 e 432

c.p.).

73. L'evento nel reato

Affinché si abbia un reato perfetto è necessario, il più delle volte, che si sia verificato un risultato

esteriore della condotta umana; in altri casi è sufficiente che sia stato posto in essere un determinato

comportamento (es. nel delitto di evasione punito dall'ari 385 c.p. è necessario che sia stata

realizzata l'azione descritta nella norma). Potendo sussistere reati privi di evento, questo non può

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essere considerato elemento essenziale del reato. L'evento non deve essere una conseguenza

immediata, diretta dell'azione o dell'omissione: fra l'evento ed il reato possono intervenire altri fattori

causali (forze della natura, azioni di altri uomini ecc), l'essenziale è che si tratti di un effetto della

condotta. L'evento può prodursi anche in un luogo diverso da quello in cui si è svolta la condotta del

reo (il pacco esplosivo che venga spedito da una città ad un'altra); si parla in queste ipotesi di reati a

distanza. Esistono, infine, figure criminose che presentano una pluralità di eventi.

74. La c.d. concezione giuridica

La concezione esposta è denominata "naturalistica" perché considera l'evento il risultato naturale

del comportamento umano. Ad essa si contrappone la concezione c.d. giuridica, secondo la quale

l'evento consiste nell'offesa dell'interesse protetto dal diritto; l'evento, di conseguenza, coinciderebbe

con il "danno criminale". I presupposti e le conseguenze delle due concezioni (es. l'evento può

mancare nella prima ma non nella seconda, in quanto è un elemento essenziale del reato) sono

molto differenti. Ad avviso degli autori, la concezione c.d. giuridica non risponde alle esigenze della

scienza del diritto, la quale ai fini di vari problemi (rapporto di causalità, tentativo ecc.) deve prendere

in considerazione l'effetto "naturale" del comportamento umano. A sostegno della tesi che si critica

viene invocato il testo degli artt. 40 e 43 c.p., nei quali si parla di evento da cui dipende l'esistenza

del reato", espressione che dimostrerebbe che non può esistere un reato senza evento e, siccome

non tutti i reati hanno un evento inteso in senso naturalistico, l'evento sarebbe quello da intendersi

in senso giuridico. Questo argomento letterale è assai fragile, perché dagli articoli richiamati, se

risulta che l'esistenza di un reato può dipendere da un evento, non risulta che non possa esistere un

reato senza evento (art. 41 c.p.: se l'azione o l'omissione precedentemente commessa costituisce

di per sé un reato). Considerati i numerosi problemi di interpretazione, se ne è dedotto che deve

essere l'interprete, ogni volta che si trova davanti al termine evento, a chiarire se esso è impiegato

nella norme in senso naturale o giuridico, concludendo per il primo significato quando nasca un

problema di causalità.

75. Il pericolo

IL diritto penale prende in considerazione sia i risultati che effettivamente derivano dall'azione

dell'uomo, sia quelli che possono derivarne. Di qui l'importanza della nozione di pericolo. La dottrina

prende in considerazione il pericolo come probabilità di un evento giuridico; può aver rilievo

qualunque sia il grado di probabilità, perché sussista il presupposto della stessa, per il quale un fatto

è probabile quando il numero dei casi favorevoli è maggiore del numero dei casi contrari. Il giudice

per accertare una situazione di periodo deve effettuare un giudizio definito di prognosi postuma: si

deve, cioè, riportare al momento dell'azione come se i suoi effetti dovessero ancora verificarsi,

applicando i alteri valutativi dell'uomo medio, eventualmente integrati dalle maggiori conoscenze

dell'agente. Il pericolo viene distinto in effettivo ed eventuale (diretto e indiretto per alcuni autori):

nel primo caso, il pericolo consiste nella probabilità di un evento dannoso, nel secondo caso non è

altro che il pericolo di uno stato di fatto semplicemente pericoloso (es. art. 431 c.p.: pericolo di

disastro ferroviario causato da danneggiamento).

Sezione III. - IL NESSO CAUSALE

76. Il problema

Una modificazione del mondo esteriore (evento) viene attribuita ad un uomo quando è una

conseguenza della sua azione; occorre quindi che tra l'una e l'altra esista un rapporto di causalità.

Questa esigenza è sancita dall'ari 40 c.p., il quale dispone che: "Nessuno può essere punito per un

fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso da cui dipende l'esistenza

del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione". Normalmente, l'uomo non realizza

mai tutte le condizioni dei mutamenti che determina nel modo esteriore; da qui la necessità di

stabilire cosa occorra affinché l'uomo possa considerarsi causa di un evento.

19

77. La teoria della "condicio sine qua non"

La teoria della condicio sine qua non sostiene che deve considerarsi causa dell'evento ogni

singola condizione dello stesso, cioè ogni antecedente senza il quale il risultato non si sarebbe

avverato. Di conseguenza, affinché si abbia il rapporto di causalità è sufficiente che l'uomo abbia

realizzato una condizione qualsiasi dell'evento: basta, in altri termini, che abbia posto in essere un

antecedente indispensabile per il verificarsi del risultato. Questa teoria è detta anche

"dell'equivalenza", in quanto considera equivalenti agli effetti del diritto tutte le condizioni; infatti, il

nesso di causalità non è escluso dal concorso di circostanze di qualsiasi genere estranee all'agente,

siano esse preesistenti (anomalia fisica che renda letale una ferita di per sé lieve), concomitanti o

sopravvenute (es. una terza persona che getti liquido infiammabile su un edificio a cui è stato

appiccato l'incendio). Questa teoria è stata criticata per l'eccessiva estensione del concetto di causa,

estensione che porta a risultati in contrasto con le esigenze dei diritto e della giustizia.

Nel tentativo di ricercare dei limiti oggettivi al concetto di condizione, si sono individuate leggi

naturali e scientifiche cui si ricolleghi, con aito grado di credibilità razionale, la corretta imputazione di

un evento all'agente. In questo modo, tuttavia, non si va al di là di un motivato giudizio di probabilità

sul quale finisce coll'avere rilevante peso l'intuizione di chi giudica; inoltre non è sempre possibile

reperire leggi scientifiche e diventa necessario il ricorso .a regole di esperienza e statistiche.

78. La teoria della causalità adeguata

La teoria della causalità adeguata muove dalla premessa secondo la quale, affinché per il diritto si

possa parlare di rapporto di causalità, occorre che l'uomo abbia determinato l'evento con una azione

proporzionalmente adeguata. Adeguata è, in generale, l'azione idonea a determinare l'effetto, cioè

l'azione che si presenta atta a determinarlo sulla base di ciò che avviene di norma, dell'ìd quod

plerumque accidit. La idoneità astratta è da stabilirsi con un giudizio ex ante, alla stregua

dell'esperienza dei casi simili. L'idoneità non è altro che la probabilità: di conseguenza, non si

considerano causati dall'uomo gli effetti che al momento dell'azione si presentavano improbabili,

vale a dire gli effetti straordinari o atipici dell'azione medesima.

Anche questa teoria non è esente da critiche pur prescindendo dal notare che la probabilità è

estranea alla causazione effettiva dei fenomeni della natura (la conseguenza di un fatto non cessa

di essere tale se era improbabile) il richiedere che di volta in volta sia accertata l'adeguatezza

dell'azione non risponde alle esigenze della pratica del diritto, trattandosi di un giudizio assai

delicato, che può dar luogo a molte incertezze, inoltre, l'affermazione generale della irresponsabilità

per gli effetti atipici o anormali dell'azione deve ritenersi eccessiva. Se qualsiasi anomalia del

processo causale è sufficiente ad escludere l'esistenza del nesso, dovrebbe negarsi l'imputazione

dell'evento nel seguente caso: E ferisce F il quale, insofferente ai patimenti della cura, si strappa le

bende, in modo che, aggravatasi la ferita, l'esito letale, già di per sé sicuro, viene di poco anticipato.

79. La nostra concezione.

Per giungere ad una nozione del rapporto causale è necessario, a nostro modo di vedere, partire

dalla considerazione che la casualità a cui partecipa l'uomo, cioè la causalità umana, presenta delle

caratteristiche speciali, l'uomo è un essere fornito di coscienza e volontà: per mezzo della

coscienza è in grado di rendersi conto delle circostanze che ostacolano o favoriscono la sua

azione e, sulla base dell'esperienza può calcolare in anticipo gli effetti che derivano da

determinate cause. La volontà permette all'uomo di inserirsi nel processo causale ed imprime ad

esso una direzione desiderata, eccitando le forze esteriori che sono inattive, arrestando quelle in

moto, oppure lasciando che le forze stesse si svolgano liberamente. Esiste, quindi, un campo

d'azione in cui l'uomo può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi, cioè una specie di

sfera della signoria dell'uomo: i risultati che rientrano in questa sfera possono essere considerati

causati dall'uomo perché, anche se non li ha voluti, era in grado di impedirli, mentre gli effetti che si

svolgono al di fuori del raggio d'azione dell'uomo, non potendo da lui essere controllati, non sono

opera sua e devono ascriversi alle forze della natura.

Il risultato che sfugge al dominio dell'uomo è quello che ha una probabilità minima, insignificante,

di verificarsi: è il fatto che si realizza solo in rarissimi casi, il fatto eccezionale, dovuto al concorso di

fattori eccezionali, in quanto tali fuori dalle possibilità umane.

20

Affinché ricorra un nesso di causalità è necessario che l'uomo abbia con la sua azione posto in

essere una condizione dell'evento, cioè un antecedente senza il quale l'evento non si sarebbe

verificato e che // risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali.

L'indagine sulla condizione come antecedente necessario dell'evento suppone l'accertamento di

tale ultima natura nel dato preso in esame, accertamento che postula la ricerca di leggi naturali e

scientifiche capaci di spiegare l'evento lesivo considerato, chiarendo, con un procedimento di

eliminazione mentale, se ad un certo antecedente competa o meno la qualità di condizione

necessaria per la produzione dell'evento. Se tra l'azione e il risultato un legame di dipendenza

esiste, ma il risultato, per il concorso di fattori eccezionali, non è imputabile all'uomo, il rapporto tra

l'una e l'altro può dirsi "occasionale" e quindi si esclude il rapporto di causalità.

80. La disciplina del codice attuale

IL codice penale disciplina la materia del rapporto di causalità affermando, genericamente, all'art.

40, la necessità di un nesso di dipendenza causale fra l'azione (o l'omissione) e l'evento.

L'art. 41 c.p. stabilisce, al primo comma, che il concorso di fatti o circostanze di qualsiasi specie

estranei all'operato dei soggetto, siano essi antecedenti, contemporanei o posteriori, di regola non

esclude il rapporto di causalità tra l'azione od omissione e l'evento (es. la ferita è causa della morte

di un soggetto anche se questa si è verificata per le particolari condizioni di salute della vittima). Il

terzo comma dell'articolo in esame afferma che le disposizioni stabilite dall'art. 41 si applicano

anche quando le cause concorrenti consistano in fatti illeciti di altre persone. Non è contestabile che

le due norme corrispondano esattamente alle conclusioni cui sono giunti i seguaci della teoria della

condicio sine qua non.

Sembra che i compilatori del codice abbiano voluto introdurre un limite a questa teoria con il

secondo comma dell'art. 41, per il quale "le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità

quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento"

81. Sull'art. 41 capo v. c.p.

Per interpretare il secondo comma dell'art. 41 c.p. possono ricavarsi utili indicazioni dalla

relazione al progetto definitivo, nella quale si afferma che la disposizione in esame mira ad

escludere il rapporto di causalità "nelle interferenze di serie meramente occasionali, come nel

caso della persona ferita che, trasportata all'ospedale, vi trovi la morte per un incendio criminoso o

fortuito". La Suprema Corte, basandosi su questa spiegazione, ha ritenuto che il nesso causale

debba considerarsi escluso, sulla base della norma in esame, quando l'evento è stato

determinato dal sopravvenire di fatti completamente imprevedibili, cioè di fatti che presentano il

carattere di assoluta anormalità. La formula del codice in esame deve essere interpretata nel senso

che il nesso causale è escluso quando il risultato è dovuto al sopravvenire di una avvenimento

assolutamente anormale (rarissimo), il che è quanto dire al sopravvenire di un avvenimento

eccezionale. Questa conclusione coincide con le risultanze cui eravamo giunti con la nostra teoria

causale. Tuttavia, questa teoria ammette l'esclusione del rapporto causale quando il fattore

eccezionale non solo è sopravvenuto all'azione, ma anche quando esiste in precedenza (es.

anomalia fisica) o si verifica simultaneamente (es. scoppio di un esplosivo portato in dosso dalla

vittima). In questi casi la norma in esame, attenendosi alla lettera della medesima (che parla di

concause sopravvenute), non potrebbe essere applicata; sennonché si potrebbe osservare che

l'estensione della norma alle concause preesistenti e concomitanti non trova ostacolo nelle regole

dell'ermeneutica perché ricorre la eadem ratio, mentre il procedimento analogico non è interdetto in

quanto trattasi di una disposizione a favore del reo.

82. La causalità nei reati omissivi

IL problema della causalità si presenta anche per i reati di omissione, nell'ambito dei quali,

nonostante la divergenza di opinioni, riteniamo si debba applicare l'indirizzo secondo il quale

l'omettere può essere causa di un evento esattamente come avviene per l'agire. Occorrono, quindi,

due elementi: la realizzazione di una condizione del risultato e il mancato intervento di fattori

eccezionali.

Per l'avverarsi di un evento non basta la presenza di certi fatti ma occorre, anche, l'assenza di

quelli che ostacolano l'azione dei primi; sono queste le c.d. condizioni negative, le quali non sono

meno necessarie di quelle positive per il verificarsi del risultato (es. l'esercito è sorpreso dai nemici

21

perché la sentinella non era al suo posto). È necessario, inoltre, che l'uomo con i suoi poteri

conoscitivi e volitivi abbia avuto la possibilità di signoreggiare le forze che hanno determinato

l'effetto; il dominium delle forze consente di attribuire all'uomo il risultato che egli non ha impedito. Il

nesso casale è escluso quando si verifica il concorso di fatti eccezionali (se un inquilino cade a

causa della mancata riparazione delle scale di un edifico fratturandosi una gamba e poi, mentre

viene trasportato all'ospedale, rimane vittima di uno scontro automobilistico, il proprietario dell'edificio

non potrà ritenersi autore dell'esito fatale). Il processo logico per accertare l'esistenza del rapporto

consequenziale fra la condotta omissiva e il risultato è quello di domandarsi se l'azione avrebbe

impedito o no l'evento: se la risposta alla domanda è positiva, sussiste il rapporto, se è negativa la

causalità deve escludersi.

83. L'obbligo di impedire l'evento

L'ari 40 c.p. statuisce che: "Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire,

1

equivale a cagionarlo '. Ciò significa che incorre in una responsabilità penale colui che abbia

determinato un risultato mediante la violazione di un dovere giuridico. Quest'ultimo può essere

generale, cioè valevole per tutti i cittadini, professionale o d'ufficio, cioè valevole solo per una classe

o categoria di persone, oppure speciale, valevole per un dato individuo. La responsabilità nasce dalia

circostanza che l'obbligo violato era stato posto dall'ordinamento giuridico proprio per impedire eventi

del genere di quello verificatosi; occorre, cioè, che il soggetto si sia reso responsabile

dell'impedimento di quel determinato risultato dannoso. Oltre che dal diritto penale, gli obblighi

possono nascere dal diritto pubblico, da un ordine legittimo dell'autorità o da un provvedimento del

magistrato, dal diritto privato (in partìcolar modo gli obblighi derivanti dal diritto di famiglia: il figlio che

lascia morire di stenti il vecchio genitore che non sia in grado di procurarsi il necessario per vivere, è

responsabile del reato di omicidio), dalla propria attività (es. che esercita un'attività che può

danneggiare i terzi ha il dovere di adottare le misure necessarie per evitare infortuni). L'obbligo di

impedire l'evento cessa dinanzi all'impossibilità di compiere l'azione ma non, secondo gil autori,

dinanzi al pericolo cui esporrebbe il soggetto, in quanto l'ordinamento giuridico eleva il coraggio

all'importanza e alla dignità di un vero e proprio dovere civico. Il pericolo a cui l'obbligato va incontro

può far cessare l'obbligo di attivarsi solo quando ricorrano gli estremi dello stato di necessità

previsti dall'art. 54 c.p.

Sezione IV. - DISTINZIONI DI REATI

84. Reati di azione e reati di omissione

I reati si distinguono in reati di azione, realizzati mediante una condotta positiva (es. rissa), e reati

di omissione (detti anche reati omissivi). posti in essere con una condotta negativa (es. omissione

di soccorso). Ci sono anche reati che esigono sia un'azione che un'omissione, come per i delitti

di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice (art. 388, com. 1), nei quali occorre

prima che vengano compiuti fatti fraudolenti sui propri beni e poi che non si ottemperi all'ingiunzione

di eseguire la sentenza di condanna.

85. Reati di pura condotta e reati di evento

Sono reati di pura condotta (0 di semplice comportamento) quelli che si perfezionano col

compimento di una data azione od omissione; sono reati di evento quelli in cui per la consumazione

si esige il verificarsi di un determinato effetto, distinto dall'azione 0 omissione. Nei primi il legislatore

ritiene che si possa ravvisare un danno o un pericolo di danno nel solo fatto che sia stata posta in

essere una data condotta; nei secondi è il risultato naturale ed esterno della condotta che costituisce

il danno o il pericolo di danno, in vista del quale la condotta è stata vietata. La differenza tra questi

tipi di reato interessa per stabilire il momento consumativo, le questioni collegate (tentativo,

partecipazione criminosa, ecc).

Collegata con la distinzione appena fatta è quella che si fa nell'ambito dei reati omissivi fra i reati

di pura omissione e i reati commissivi mediante omissione. 1 primi, denominati anche "reati omissivi

propri", si hanno quando il reato si esaurisce nel mancato compimento di una data azione (es. il reato

di omissione di atti d'ufficio, di denuncia di reato e di referto); i secondi, che sono detti "reati omissivi

22

impropri", si hanno quando mediante un'omissione viene determinato un evento antigiuridico (il caso

del ferroviere che, tralasciando di fare uno scambio, cagiona un disastro ferroviario). Questi ultimi

reati sono reati di evento.

86. Reati di danno e reati di pericolo

IL reato, nel momento in cui si perfeziona, può danneggiare o mettere in pericolo l'interesse

protetto. Sono di danno i reati per la cui perfezione giuridica è necessario che ìl bene tutelato sia

distrutto o diminuito (l'omicidio), sono reati di pericolo quelli per cui basta che il bene stesso sia

minacciato (es. attentato al Capo dello Stato, ari 276 c.p., che si consuma col semplice compiere un

atto diretto contro la vita, l'incolumità o la libertà personale dello stesso).

Nell'ambito dei reati di pericolo si distinguono i reati di pericolo astratto dai reati di pericolo

concreto. Il pericolo è la probabilità di un evento temuto: quindi, se il pericolo c'è vuoi dire che

sussiste anche la probabilità. Di conseguenza il pericolo è sempre concreto e nelle ipotesi in cui si

accenna ad un pericolo astratto in realtà si è di fronte ad una presunzione di pericolo (reati di pericolo

presunto).

87. Reati istantanei e reati permanenti

Si dicono permanenti i reati nei quali il fatto che li costituisce da luogo ad una situazione dannosa

o pericolosa che si protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta del soggetto. Sono

istantanei tutti i reati in cui questa particolarità non si verifica. Per la sussistenza del reato

permanente occorre, dunque, che lo stato dannoso o pericolare derivante dalla condotta del reo

abbia carattere continuativo, non si esaurisca, cioè, in un solo istante, ma continui per un certo

tempo; il protrarsi della situazione antigiuridica deve essere dovuto alla condotta volontaria del

soggetto, la quale prosegue senza interruzione dopo la realizzazione del fatto che costituisce reato.

Da ciò consegue che, normalmente, il soggetto è in grado di far cessare lo stato continuativo da lui

posto in essere. Tra gli esempi di reato permanente la riduzione in schiavitù (600 c.p.), il sequestro di

persona (art. 289-bis, 605 e 630), l'associazione a delinquere (artt. 416 e 416-bis).

Il reato permanente cessa nel momento in cui cessa la condotta volontaria del soggetto; ciò

avviene di regola col compimento dell'azione che pone fine alla situazione antigiuridica (es.

liberare l'ostaggio). In alcuni illeciti penali il perdurare dello stato antigiuridico non è essenziale

per la configurazione del reato e, se si verifica, non dà luogo ad una moltiplicazione di reati,

bensì ad un reato unico. I primi sono i reati necessariamente permanenti, gli altri i reati

eventualmente permanenti (es. usurpazione di funzione pubbliche, art. 347 c.p.).

In dottrina si parla anche di reati istantanei con effetti permanenti, i quali sarebbero caratterizzati

dall'indole duratura delle conseguenze.

Le distinzioni sopra fatte interessano ai fini della prescrizione del reato, della successione delle

leggi nel tempo ecc.

88. A l t r e d i s t i n z i o n i

Tra i reati vengono poi distinti quelli detti abituali, o a condotta plurima, che esigono una

ripetizione di azioni della stessa specie (es. maltrattamenti in famiglia, art. 572 c.c); proprii, quelli

che possono essere realizzati solo da chi possieda una determinata qualifica (il pubblico ufficiale

nei delitti contro la pubblica amministrazione) e comuni, che possono essere realizzati da

chiunque; a forma libera e a forma vincolata, seconda che possano essere realizzati con qualsiasi

attività capace di produrre l'evento (es. nell'omicidio volontario, art. 575 c.p.) o solo con una specifica

tipologia di condotta (es. nella turbata libertà degli incanti, art. 353 c.p.); unisussistenti o

plurisussistenti se esigono per il loro perfezionamento un solo atto, come nella ingiuria verbale (art.

594, c. 1, c.p.), o un'attività complessa (art. 640 c.p.). Sussistono poi i reati aggravati dall'evento,

reati nei quali si accompagna un aumento di pena se ne consegue un evento ulteriore e più

grave (es. i maltrattamenti in famiglia seguiti dalla morte del soggetto passivo: art. 572 capoverso

c.p.). Infine i delitti di attentato, nei quali a segnare il momento consumativo del reato bastano quegli

atti idonei ed univoci volti a realizzarlo, che di consueto esprimono la figura del delitto tentato

(attentato contro l'integrità dello Stato: art. 241 c.p.).

23

Sezione V. - LE CAUSE OGGETTIVE DI ESCLUSIONE DEL REATO

89. Generalità

Le cause oggettive di esclusione del reato, denominate cause di giustificazione, sono situazioni

particolari nelle quali un fatto, di regola vietato, viene imposto (l'ipotesi dell'agente di forza pubblica

che, in esecuzione di una sentenza di condanna, priva taluno della libertà personale, compiendo un

fatto che presenta le caratteristiche esteriori del reato di cui all'art. 605 c.p.) o consentito dalla legge

(la persona ingiustamente aggredita è legittimata, entro certi limiti e condizioni, a difendersi mediante

azioni che. normalmente, costituiscono reato: legittima difesa) e, quindi, non è antigiuridico,

rimanendo, di conseguenza, l'agente esente da pena. È il diritto che riconosce l'esistenza di un

potere o di un dovere, eliminando l'antigiuridicità penale del fatto e con essa il reato. Pertanto, le

cause di giustificazione possono essere definite come quelle speciali situazioni nelle quali un fatto,

che di regola è vietato dalla legge penale, non costituisce reato per l'esistenza di una norma che lo

autorizza o lo impone, mancando un danno sociale.

Le cause di giustificazioni, dette anche "scriminanti" o "esimenti", per la loro intrinseca natura

hanno efficacia oggettiva, cioè funzionano per il solo fatto che esistono, qualunque sia l'opinione

dell'agente in proposito. Questa efficacia è sancita dall'art. 59 c.p. il quale stabilisce anche che: "le

circostanze che escludono la pena sono valutate...a favore dell'agente anche se da lui non

conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti". Esistono pure delle esimenti speciali, che si

applicano solo ad alcune figure di reati.

90. L'adempimento del dovere

Il dovere agisce come scriminante quando è imposto da una norma giuridica o da un ordine

legittimo della pubblica autorità (art 51 c.p.).

A) Doveri derivanti da norme giuridiche: l'ipotesi più importante che rientra in questa

disposizione è quella dell'uso legittimo delle armi, regolato dall'art. 53 c.p. il quale, al primo comma,

stabilisce che "....non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del

proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di altro mezzo di coazione fisica,

quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza

all'Autorità". La legge n. 152/1975 ha aggiunto a questa formula le parole "e comunque per

impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio,

disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona". Questa

scriminante è ammessa solo a favore dei pubblici ufficiali (art. 357 c.p.) nonché a qualsia persona

che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza. Trattasi di una ipotesi diversa da

quella di legittima difesa, che trova giustificazione nella necessità di tutelare l’autorità e il prestigio

delle persone che esercitano una pubblica funzione; la reazione non è, pertanto, subordinata al limite

della proporzione con la minaccia. Tuttavia, siccome l'art. 53 c.p. esige espressamente che l'agente

sia stato costretto all'uso delle armi dalla necessità, se i limiti vengono varcati ricorreranno gli

estremi dell'art 55 c.p., che contempla e punisce l'eccesso colposo. L'uso delle armi è una extrema

ratio, perché la vita umana è sacra.

Quando le armi vengono utilizzate per vincere una resistenza all'Autorità, la resistenza deve

concretizzarsi in un atteggiamento aggressivo, non bastando una resistenza meramente passiva (es.

le donne che si gettino a terra davanti all'entrata di una fabbrica per impedire il passaggio delle

autoblindate della polizia).

B) Doveri derivanti da un ordine dell'Autorità: per ordine s'intende la manifestazione di volontà che

il titolare di un potere di supremazia, riconosciuto dal diritto, rivolge al subordinato per esigere un

dato comportamento. Rilevano a tal fine i rapporti di subordinazione posti dal diritto pubblico (non dal

diritto privato, come quelli tra genitore e figlio); quando il rapporto pubblico di subordinazione è

generale si ha l'ordine di polizia o di finanza, quando è particolare si ha l'ordine gerarchico. L'art. 51

c.p. si riferisce all'uno e all'altro. L'ordine dell'Autorità per essere vincolante, cioè imporre l'obbligo al

subordinato di eseguirlo, deve essere formalmente e sostanzialmente legittimo. La legalità formale

implica: a) la competenza del superiore ad emanarlo; b) la competenza del subordinato ad eseguirlo;

c) l'emanazione nelle forme prescritte dalla legge. La legalità sostanziale esige il concorso dei

presupposti stabiliti dalla legge per l'emanazione dell'ordine (es. secondo il codice di procedura

penale l'ordinanza del giudice che dispone la custodia cautelare è illegittima se non sussistano gravi

indizi di colpevolezza). Poiché gli organi dello Stato sono tenuti al rispetto della legge, l'ordine di

24

commettere un fatto che costituisce reato non è vincolante e il subordinato che lo esegue non va

esente da responsabilità: "se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'autorità, del reato

risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito

l'ordine...", (art. 51 c.p.). Questa regola subisce delle eccezioni quando la legge non permette al

subordinato di sindacare la legittimità dell'ordine (ultimo comma art. cit); questo accade

specialmente nei confronti dei militari e parificati (es. gli agenti di custodia), ai quali è imposto in

modo rigoroso l'obbligo dell'obbedienza. Il sindacato interdetto è, però, quello sulla legalità

sostanziale, cioè l'indagine sul merito del provvedimento, non sulla legalità formale: anzi, la l. n.

382/1978, art. 4, ha espressamente sancito che l'obbligo di eseguire gli ordini cessa di fronte alla

manifesta criminosità dell'ordine stesso. Il militare è, quindi, svincolato dal dovere di eseguire l'ordine

se gli viene imposto da un ufficiale visibilmente ubriaco che comanda di far fuoco su pacifici cittadini.

In questi casi solo il superiore risponde del reato, mentre il subordinato è esente da pena e ciò in

virtù della norma che gli impone l'obbligo di obbedienza. Egli ha adempiuto un dovere dell'ufficio e

l'azione da lui compiuta non è antigiuridica.

91. L'esercizio del diritto

L'esercizio di un diritto esclude la punibilità (art. 51 c.p.); se l'ordinamento ha attribuito ad una

persona una determina facoltà vuoi dire che ha riconosciuto la prevalenza del suo interesse sugli

interessi contrart. Peraltro, non potrebbe, contemporaneamente, consentire e vietare un'azione. Il

concetto di diritto comprende tutte le specie di diritti soggettivi, a prescindere dalla categoria a cui

appartengano o da qualsiasi ramo dell'ordinamento giuridico siano direttamente o indirettamente

riconosciuti; può nascere da una norma giuridica e da altre fonti come una sentenza, un atto

amministrativo, un negozio di diritto privato. Occorre, inoltre che la legge permetta, per lo meno

implicitamente, di esercitare il diritto mediante quella determinata azione che di regola costituisce

reato. La scriminante dell'esercizio del diritto non opera se il titolare supera i limiti stabiliti dalla

legge, ovvero dall'intero ordinamento giuridico .

Fra i casi più importanti ci sono:

Attività giornalistica: ì giornali riportando una notizia potrebbero riferire fatti che ledono l'onere

A)

di una persona, oppure rivolgere critiche che pregiudicano l'altrui reputazione.

Formalmente ricorrerebbe il reato della diffamazione (art. 595 c.p.); tuttavia, la punibilità è

esclusa, sempre che i modi usati non siano di per se stessi offensivi e la notizia sia di pubblico

interesse, in quanto il giornalista esercita un diritto che trova la sua base nella libertà di stampa

(art. 21 Cost);

Disciplina familiare: i genitori, quali titolari della potestà sui figli, possono compiere azioni,

B)

nell'interesse dell'educazione, che di regola costituiscono reato (offese, percosse, limitazioni di

libertà personali). Questa facoltà si desume dall'art 571 c.p., che incrimina l'abuso dei mezzi di

correzione, venendo così implicitamente ad ammettere che l'uso deve considerarsi legittimo;

C) Difesa della proprietà: il proprietario di un bene ha, tra le sue facoltà, anche

quella di predisporre mezzi idonei alla tutela del diritto medesimo, e cioè i c.d. offendicoli (vetri

sporgenti sui muri di cinta, punte aguzze sui cancelli). Di conseguenza, il proprietario del bene non

è responsabile della lesione che il ladro riporti nel superare questi ostacoli; tuttavia, il diritto in

questione non è illimitato, in quanto esso non autorizza l'uso di mezzi che possano offendere al

di fuori del caso di necessità e in genere di mezzi insidiosi (es. filo spinato percorso da

corrente elettrica). Non sono consentiti i mezzi idonei a produrre un danno sproporzionato

all'entità del bene che si vuole difendere.

92. Il consenso dell'avente diritto

L'art. 50 c.p. stabilisce che: "Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso

della persona che può validamente disporne". L'abbandono del bene giuridico da parte del titolare

importa l'inesistenza di un pregiudizio privato che, a sua volta, determina l'inesistenza di un

nocumento pubblico. Questa situazione non si verifica, però, se lo Stato ha un interesse diretto alla

conservazione del bene; in tal caso il consenso del privato non può eliminare il pregiudizio per la

collettività e, quindi, non toglie al fatto il carattere antisociale. L'efficacia del consenso non è illimitata.

A) Limiti all'efficacia del consenso: l'art. 50 c.p. specifica che deve trattarsi di un diritto di cui la

persona può disporre, quindi di un diritto disponibile, cioè quello che lo Stato riconosce in modo

esclusivo per garantirne al singolo il libero godimento (es. i diritti patrimoniali, nei limiti stabiliti dalla

25

legge). Il consenso non ha invece efficacia nei reati che offendono direttamente gli interessi dello

Stato (delitti contro la personalità dello Stato ecc), un numero indeterminato di persone (delitti contro

l'ordine pubblico, il buon costume, ecc.) o gli interessi della famiglia.

Per quanto riguarda i c.d. diritti personalissimi è fuor di dubbio che il diritto alla vita non è

disponibile (v. art. 579 c.p.), mentre sono disponibili i diritti alla inviolabilità dei segreti privati (di

corrispondenza, professionale, ecc). In merito al diritto all'integrità personale, l'art. 5 c.c. dispone che

"Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente

dell'integrità fisica o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon

costume". L'uomo non è illimitatamente padrone del suo corpo: l'integrità fisica è considerata

essenziale affinchè l'individuo possa adempiere i suoi doveri verso la famiglia e la società. Di

conseguenza, sono proibite, le alterazioni del corpo che diminuiscono in modo notevole il valore

sociale dell'uomo, impedendogli di fare quanto gli impone lo Stato; la disponibilità è circoscritta a

quegli atti che non producono una menomazione permanente dell'integrità fisica o che non sono

altrimenti contrari alla legge, all'ordinamento pubblico o al buon costume.

Per quanto concerne poi il diritto all'onore e alla libertà personale, la questione (secondo gli autori)

si deve risolvere con criteri analoghi a quelli stabiliti dal codice civile in materia di integrità fisica: il

consenso sarà efficace quando ha per oggetto limitazioni circostanziate, mentre è invalido quando ne

determina la distruzione o menomazioni cosi gravi da diminuire in, modo notevole la funzione

dell'individuo, nonché nei casi in cui gil atti di disposizione siano contrari alla legge, al buon costume

o all'ordine pubblico.

B) Condizioni per la validità del consenso: il consenso per valere come scriminante deve essere

espresso "validamente". Il consenso può essere dato dal titolare dell'interesse protetto dalla norma

penale, cioè dal soggetto passivo del reato, la persona che subisce l'offesa che rappresenta

l'essenza del reato. Se i soggetti passivi sono più di uno, occorre il consenso di tutti. L'avente diritto

deve possedere la capacità di agire, esclusa dall'infermità di mente e dalla minore età; in

quest'ultima ipotesi, considerati dei casi in cui la legge richiama età diverse dalla maggiore (ad

esempio 14 anni per gli atti sessuali con minorenne, art 609-quater, 1 comma n. 1), è necessario,

sempre che non esistano disposizioni particolari che la questione della capacità vada risolta caso

per caso, valutando se il consenziente aveva il discernimento necessario per rendersi conto della

portata del suo atto.

È, inoltre, necessaria la volontà di permettere la lesione o la messa in pericolo del proprio diritto;

nei casi in cui il soggetto si sia trovato nell'impossibilità di pronunciarsi e, in base ad un giudizio

oggettivo, si ritenga che egli avrebbe consentito, se avesse potuto, il consenso presunto equivale

all'effettivo. La volontà deve essere immune dai vizi della violenza, errore, dolo. Il consenso deve

esistere nel momento in cui si svolge l'azione ed è sempre revocabile. Deve ritenersi invalido il

consenso prestato per una turpe causa e, in generale, contrariamente ai boni mores.

93. La legittima difesa

L'art. 52 c.p. stabilisce che: "non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato

costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di

un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa". La reazione è autorizzata

dall'ordinamento giuridico in quanto l'offesa dell'aggressore è indispensabile per salvare l'interesse

dell'aggredito che, per la comunità, ha un valore superiore a quello dell'aggressore; manca nel fatto

quel danno sociale che giustifica l'intervento dello Stato con la sanzione punitiva.

A) Requisiti dell'aggressione: oggetto dell'attacco deve essere un diritto, patrimoniale e non. L'art.

2 della Convezione dei diritti dell'uomo consente l'omicidio per legittima difesa solo di fronte ad un

attacco alla vita o alla libertà delle persone. Circa le modalità dell'aggressione il codice non richiede

una violenza e parla solo di "offesa"; quindi, la legittima difesa è ammessa anche di fronte al pericolo

di uso di mezzi non violenti (es. di un narcotico). La minaccia al diritto deve invece essere ingiusta,

cioè in contrasto con i precetti dell'ordinamento giuridico, anche se non deve necessariamente

concretizzare un reato né, tanto meno, un'aggressione punibile. L'aggressione è ingiusta anche se

provocata dall'aggredito, in quanto la provocazione non esclude l'illiceità del fatto (es. l'amante di una

donna coniugata minacciato di morte dal marito tradito, ha diritto di difendersi). Diversa è l'ipotesi

della c.d. difesa reciproca, nella quale i contendenti si aggrediscono a vicenda, come avviene nel

duello, nella rissa ecc. Qui il soggetto non agisce per difendersi ma per offendere e, perciò, non

26

ricorrono gli estremi della scriminante in parola. L'aggressione, infine, deve aver creato per il diritto

preso di mira un pericolo attuale, quindi la situazione deve esistere nel momento del fatto; pertanto,

un pericolo futuro, cioè la probabilità che si verifichi una situazione pericolosa non basta, giacché in

tal caso l'aggredito ha la possibilità di invocare efficacemente la protezione dello Stato.

B) Requisiti della reazione: la reazione al pericolo attuale di offesa ingiusta deve essere

necessaria per salvare il diritto minacciato. Necessità significa impossibilità di scegliere tra più

soluzioni e di agire diversamente, fermo restando che questo concetto deve essere valutato in

concreto, tenendo conto di tutte le circostanze del singolo caso. Se l'aggredito può salvarsi con la

fuga, la scriminante non dovrebbe ricorrere, perché il soggetto può evitare l'offesa allontanandosi o

ponendo in essere mezzi diversi dalla reazione (l'ordinamento, infatti, non vuole autorizzare la

spavalderia); ma poiché ci sono delle categorie di persone (militari), per i quali, di norma, la fuga non

è ammissibile, il dubbio va risolto caso per caso.

La reazione deve essere proporzionata all'offesa, proporzione che non può prescindere dal

rapporto tra diritto minacciato e diritto leso e deve essere giudicata ex ante, vale a dire riportandosi al

momento dell'azione e tenendo conto dì tutte le circostanze del caso concreto.

La reazione difensiva è ammessa anche per salvare diritti di un terzo.

94. Lo stato di necessità

L'ari 54 c.p. disciplina la scriminante dello stato di necessità: "non è punibile chi ha commesso

il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di grave

danno alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, ne ha altrimenti evitabile, sempre

che il fatto sia proporzionato al pericolo". E il caso del naufrago che respinge in mare un individuo

che si è aggrappato alla stessa tavola, capace di sostenere una sola persona. Queste cause di

giustificazione presenta molte affinità con quella di legittima difesa, ma se ne differenzia perché in

essa viene leso un estraneo che non ha determinato la situazione di pericolo inoltre, il pericolo è

determinato sia dall'azione dell'uomo che della natura. La ragione di questa scriminante sta nella

mancanza di danno sociale: l'azione della persona in pericolo non peggiora la situazione nei

confronti della comunità sociale, perché ha il solo effetto di far incidere l'offesa su di un soggetto

anziché su di un altro. Siccome uno dei due doveva soccombere e siccome essi si equivalgono,

non vi è danno per la comunità sociale.

Requisiti della situazione di pericolo: a) il pericolo deve essere attuale, cioè deve esistere la

A)

probabilità che l'evento temuto sussista nel momento del fatto; b) il pericolo deve essere un danno

grave alla persona; come danno s'intende quello alla vita, all'integrità fisica, ai beni della libertà

fisica e morale, al pudore, all'onore. Il danno deve essere grave, requisito la cui sussistenza deve

essere valutata dal giudice sulla base dei criteri oggettivi desunti dall'ordinamento giuridico; e) la

situazione di pericolo non deve essere stata causata volontariamente dall'agente; d) si esige,

inoltre, che il soggetto non abbia un particolare dovere di esporsi al perìcolo, riserva posta dai

primo capoverso dell'ari 54 c.p.; per tal modo non potrà essere esentato da pena il capitano di una

nave che in un naufragio, per salvarsi, abbia sacrificato la vita di una persona.

Requisiti dell'azione lesiva: il pericolo non deve essere altrimenti evitabile, cioè il fatto

B)

commesso deve essere assolutamente necessario per salvarsi. Il pericolante, se poteva salvarsi con

la fuga, non potrà invocare l'esimente. Questa rigorosità si comprende considerando che nello

stato di necessità l'offeso non è l'aggressore, ma un terzo incolpevole. L'azione lesiva deve poi

essere proporzionata al pericolo. Il danno recato, quindi, potrà essere minore ma, giammai,

maggiore di quello minacciato. La scriminante in esame si applica anche a chi salva una terza

persona (cd. soccorso di necessità).

L'ultimo comma dell'ari 54 stabilisce che: "La disposizione della prima parte di questo articolo si

applica anche se lo stato di necessità è determinato dall'altrui minaccia, ma, in tal caso, del fatto

commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo". Questa ipotesi va

sotto il nome di costringimento psichico e si verifica quando un individuo è indotto da un altro a

compiere o ad omettere una data azione sotto l'impulso di una minaccia, il soggetto minacciato è

posto dinanzi ad un dilemma: o sottomettersi alla volontà del minacciante o subire il male minacciato.

Per escludere la punibilità la minaccia deve creare uno stato di necessità, quindi devono ricorrere

tutti i requisiti propri di questa scriminante. 27

95. Cause di giustificazione non codificate

IL procedimento analogico è vietato nel nostro ordinamento giuridico per le norme penali in senso

stretto, ovvero per le disposizioni che prevedono i singoli reati e stabiliscono le pene oppure limitano

in altro modo i diritti dell'individuo (analogia in malam partem). Per le norme che non presentano detti

caratteri e si risolvono in un vantaggio per l'individuo, l'analogia non può considerarsi interdetta. Tra

queste norme rientrano quelle che disciplinano le cause di giustificazione le quali, d'altra parte, non

possono neppure considerarsi "eccezionali" ai sensi dell'ari 14 delle preleggi (nel qual caso non

consentirebbero l'analogia), perché non sono in rapporto di eccezione a regola nei confronti delle

norme incriminatrici.

Le cause di giustificazione che si desumono dall'applicazione analogica delle leggi e che, per non

essere previste dalla legge, possono dirsi "non codificate" sono (secondo l'opinione degli autori):

A) Informazioni commerciali: se queste informazioni vengono fornite dietro richiesta a più persone

e per il contenuto sono offensive dell'altrui reputazione (es. il signor X suole non far fronte ai suoi

impegni), formalmente ricorrerebbero gli estremi del reato previsto dall'art. 595 c.p. (diffamazione). Il

fatto tuttavia non è punibile;

Trattamento medico-chirurgico: l'attività sanitaria, in particolare quella chirurgica diretta a

B)

guarire o circoscrivere una malattia, oppure eliminare o ridurre una deformità, è lecita se esercitata

con il consenso del paziente, a meno che l'intervento non costituisce per il sanitario un dovere

d'ufficio. Il consenso può essere anche solo presunto (es. I'infortunato che, portato al nosocomio in

stato di incoscienza, viene sottoposto ad una operazione per essere salvato). L'intervento

sanitario può essere considerato lecito anche quando ha avuto un esito negativo (a meno che

all'operatore non possa rimproverarsi una imprudenza, negligenza, imperiziai: la liceità non trova

fondamento nel consenso del paziente, perché il bene della vita non è disponibile o quello

dell'integrità personale lo è soltanto in limiti ristretti, ma nel fatto che l'attività medico-chirurgica

corrisponde ad un alto interesse sociale, cioè la cura degli infermi, interesse che lo Stato

riconosce, autorizzando, disciplinando e favorendo l'attività medesima;

Attività sportiva: nell'esercizio degli sport violenti (pugilato, lotta) possono derivare fatti che

C)

costituiscono reato, come le percosse, le lesioni personali e persino la morte di uno dei competitori.

Se l'esito dannoso si è verificato a causa della violazione delle regole del giuoco la

responsabilità penale (per dolo, preterintezione o colpa, a seconda dei casi) sussiste; qualora,

invece, dette regole siano state osservate, il fatto non può essere considerato illecito e, quindi, non

è punibile. A nostro modo di vedere il fondamento della liceità deve ravvisarsi nella

considerazione che l'attività sportiva è ammessa dallo Stato, il quale ne favorisce l'esercizio

ritenendola utile dal punto di vista sociale, in quanto migliora le condizioni fisiche della

popolazione e sviluppa lo spirito antagonistico. Queste cause di giustificazioni permettono di

affermare il principio generale che l'esercizio di un'attività autorizzata dallo Stato perché

rispondente all'interesse della comunità sociale, importa la impunità dei fatti lesivi o pericolosi che

eventualmente ne derivino, quando tutte le regole che disciplinano l'attività medesima siano

osservate. IL criterio è quello della mancanza di un danno sociale per l'esistenza di due

interessi in conflitto, dei quali può essere soddisfatto solo uno a costo del sacrificio dell'altro.

96. Eccesso ed errore nelle cause di giustificazione: rinvio

Nelle situazioni che danno luogo alle cause di liceità possono verificarsi dei casi di eccesso (art.

55 c.p.) o di errore (59 c.p.). Nella prima ipotesi esistono i presupposti della scriminante (es. un

diritto, un dovere, un'aggressione ingiusta, ecc.) ma vengono oltrepassati i limiti stabiliti (es. alcuni

agenti di polizia che hanno avuto l'ordine di sparare in alto per far sgomberare una piazza, presi dal

panico, sparano contro la folla); la seconda ipotesi si verifica quando le condizioni o situazioni di fatto

che danno luogo alle cause di giustificazione non esistono, ma per equivoco sono ritenute esistenti

(un soggetto che nel buio di una strada frequentata da malviventi crede di essere per errore

aggredito). 28

Capitolo III

L'ELEMENTO SOGGETTIVO

Sezione I. - GENERALITA'

97. La volontà nel reato

IL reato è formato, oltre che dall'elemento materiale, anche da quello soggettivo, ovvero dalla

partecipazione della volontà al fatto esterno; questo elemento viene tradizionalmente indicato con il

termine "colpevolezza" o "volontà colpevole". Dagli artt. 42 e 43 c.p. si desume che l'elemento

soggettivo del reato presuppone, in ogni caso, la coscienza e la volontà dell'azione o dell'omissione,

che può assumere le forme del dolo e della colpa. Il dolo si ha quando il soggetto ha voluto il fatto da

lui posto in essere, la colpa quando il fatto medesimo non è stato voluto ma è stato cagionato per

imprudenza, negligenza.

L'art. 27 Cost è stato interpretato, prima, nel senso che nessuno può essere punito per un fatto

altrui, ora come affermazione dell'esigenza di un atteggiamento interiore quale costante presupposto

per l'attribuibilità di un fatto penalmente illecito, sulla base di un giudizio di riprovazione personale al

quale deve concorrere una pluralità di elementi.

98. Essenza della colpevolezza

Sulla natura della colpevolezza molto si discute. Secondo la teoria denominata "concezione

psicologica" l'elemento della colpevolezza consiste in un nesso psichico fra l'agente e il fatto

esteriore; un'altra teoria sottolinea il carattere antidoveroso della volontà, cioè deve esserci un

rapporto di contraddizione tra la volontà del soggetto ed una norma penale (concezione normativa).

Entrambe le teorie hanno un quid di vero. La prima concezione ha ragione quando ravvisa nella

volontà colpevole un fenomeno psicologico, cioè un atteggiamento del volere del soggetto,

atteggiamento che deve essere la causa del fatto esterno; la seconda concezione sottolinea,

correttamente, che la colpevolezza è una manifestazione di volontà diversa da quella a cui il

soggetto era tenuto. Se, infatti, nessun rimprovero si può muovere all'agente non si può parlare di

volontà colpevole. Per le considerazioni esposte riteniamo che la colpevolezza si possa definire:

"l'atteggiamento antidoveroso della volontà che ha dato origine al fatto materiale richiesto per

l'esistenza del reato". Considerata dal punto di vista sostanziale, la colpevolezza è una

manifestazione di indisciplina sociale, in quanto la violazione di un obbligo dimostra sempre la

riluttanza dell'individuo ad adempiere i dettati della legge.

99. Colpevolezza e imputabilità

Una dottrina tradizionale ritiene che la colpevolezza presupponga la imputabilità del soggetto,

espressione con la quale s'intende che la maturità e sanità mentale del reo. Se costui non ha ancora

raggiunto un sufficiente sviluppo mentale o è infermo di mente, si assume non si possa parlare né

di dolo, né di colpa. Ne consegue che il non imputabile commetterebbe un fatto tìpico non colpevole,

in quanto il giudizio sulla colpa (intesa in senso lato) implica per sua natura un rimprovero morale al

soggetto. Questa dottrina è criticabile sia perché fa coincidere la colpa morale con quella giuridica,

diversamente dalla realtà sia perché gli stati psichici del dolo e della colpa possono riscontrarsi

anche nella condotta di immaturi o infermi di mente: forse un ragazzo di tredici anni non può ferire un

compagno intenzionalmente? Inoltre, il codice Rocco non si occupa della imputabilità nella sede

dell'elemento soggettivo del reato, ma in quella del reo: l'elemento della colpevolezza (dolo e la

colpa) non presuppone necessariamente quello della imputabilità e può esistere anche senza la

maturità e sanità di mente.

100. Teorie sulla colpevolezza

Sono state formulate numerose teorie sul principio di colpevolezza e sul rilievo da dare al giudizio

di colpevolezza. Oggi è assai raro l'accenno a "colpa d'autore", o "per il modo di essere dell'agente"

indipendentemente dal singolo fatto commesso, essendo recepito il principio che lo Stato non ha

ragione di adottare provvedimenti restrittivi solo perché un individuo è più o meno malvagio o, il che è

peggio, viene ritenuto tale in base ad una particolare impostazione ideologica.

29

101. La negazione del principio di colpevolezza

Numerose dottrine negano che il giudizio di colpevolezza sia rilevante sul presupposto che la

pena non abbia carattere retributivo ma svolga una funzione di prevenzione, generale e speciale.

102. Norme generali

L'art. 42 c.p. disciplina la colpevolezza, che importa l'esame dei seguenti argomenti: 1) la scienza

e volontà dell'atto; 2) il dolo; 3) la colpa; 4) la responsabilità oggettiva; 5) l'elemento soggettivo nelle

contravvenzioni.

Sezione II - LA "COSCIENZA E LA VOLONTA'" DELL'ATTO

103. La concezione tradizionale

il primo comma dell'art. 42 c.p. statuisce che: "Nessuno può essere punito per un'azione od

omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà".

Trattasi di un principio generalissimo, secondo il quale per il sorgere della responsabilità penale è, in

ogni caso, indispensabile il concorso della volontà, che presuppone la coscienza.

In che cosa consistono la coscienza e volontà di cui si paria nell'art 42 c.p.?

La concezione tradizionale è quella che l'azione o l'omissione, per costituire la base di un reato,

deve essere volontaria, o meglio, l'atto (positivo o negativo) non deve essere necessariamente

voluto, basta che derivi da un impulso volontario, che il soggetto sia stato volontariamente attivo od

inattivo. Per la volontarietà della condotta è, quindi, sufficiente che questa tragga origine da un

impulso cosciente. Gli autori ritengono che questo concetto non sia rispondente alle esigenze del

diritto penale, in quanto è troppo ristretto, escludendo, indistintamente tutti gli atti che non sono

preceduti dalla chiara nozione di un fine (i c.d. atti automatici: riflessi, istintivo ed abituali), atti, che,

invece, possono essere rilevanti per il diritto penale è costituire la base di un reato; si pensi al caso

del fumatore che, assorto in un pensiero, accendo una sigaretta e distrattamente, senza rendersi

conto dell'atto, la getti in terra presso materie infiammabili, cagionando un incendio. Altro punto sul

quale la concezione rileva la sua fragilità è quello a proposito delle omissioni, in particolare quelle

dovute alla dimenticanza dell'azione che doveva essere compiuta. Si pensi al chirurgo che

inavvertitamente lasci un tampone nelle viscere del paziente, il quale muore per la conseguente

infezione. Per superare le difficoltà è stato detto che, anche nella ipotesi prospettata, l'atto,

positivo o negativo, deriva da un impulso cosciente perché sarebbe dovuto alla volontaria

inosservanza del buon governo delle facoltà intellettiva. A questa argomentazione si può ribattere

affermando che solo in rarissime ipotesi di negligenza può ravvisarsi uno sforzo cosciente

indirizzato all'inerzia dell'intelletto; il più delle volte tale inerzia dipende esclusivamente dal fatto

che il soggetto non ha pensato all'atto che doveva compiere.

104. La nostra concezione

IL potere che la volontà ha sugli atti automatici non è senza limiti: alcuni di loro possono essere

influenzati dalla volontà (es atti riflessi come la tosse o lo starnuto), altri non possono essere in alcun

modo regolati, neppure inibiti dal volere (si pensi a certi movimenti che il malato può compiere nel

delirio prodotto dalla febbre). Queste osservazioni valgono anche per le omissioni che si verificano

inconsapevolmente: anche queste, spesse volte, possono essere evitate con uno sforzo del volere

(più precisamente dell'attenzione). Ne deriva che gli atti automatici, positivi o negativi, vanno distinti

in due gruppi: a) atti che possono essere impediti dalla volontà mediante i suoi poteri di arresto o di

impulso; b) atti che si svolgono al di fuori di ogni possibile controllo del volere. Gli atti del secondo

gruppo sono estranei alla volontà del soggetto, perché questa non è in grado di regolarli, di influire

sulla loro verificazione o meno; non potendo essere impediti, essi appartengono al meccanismo, non

alla vita spirituale dell'uomo. Gli atti del primo gruppo, invece, non possono considerarsi estranei alla

volontà, essendo dovuti ad un mancato o incompleto intervento dell'energia psichica; il loro verificarsi

sta a dimostrare che la volontà non si è spiegata come sarebbe stato possibile. In quanto rivelano un

aspetto negativo, una deficienza del volere, anch'essi risalgono al volere stesso, del quale

rispecchiano un atteggiamento. Sono quindi attribuibili alla volontà non solo gli atti che traggono

30

origine da un conato cosciente, ma anche quelli che derivano dall'inerzia del volere; la volontà, infatti,

ha un campo in cui può dominare coi suoi poteri di impulso e di inibizione. Si giunge a queste

conclusioni per due ragioni: la prima è che il precetto penale, nell'indirizzarsi all'individuo, gli

comanda di fare quanto è in lui perché non si verifichi il fatto vietato e, quindi, anche di tendere, di

spiegare per quanto è possibile le sue energie psichiche a tale scopo. La seconda è che il diritto,

essendo norma dell'operare, imputa all'uomo non solo ciò che egli ha fatto, ma anche ciò che non ha

fatto e poteva fare.

Il "nesso psichico", che è il primo fattore dell'elemento soggettivo del reato, consiste, quindi,

nell'attribuibilità al volere (suitas), che sussiste non solo quando l'atto esterno è dovuto ad un impulso

cosciente, ma anche quando con un conato del volere poteva essere impedito. Non sussiste, invece,

negli atti che la coscienza non ha avvertito e non poteva avvertire neppure con uno sforzo

dell'attenzione, nonché negli atti che, pur essendo avvertiti dalla coscienza, sono determinati da una

forza fisica, fisiologica o psichica superiore al potere della volontà.

Sezione III. - IL DOLO

105. Nozione

IL secondo comma dell'ari 42 c.p. statuisce che: "Nessuno può essere punito per un fatto

preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto

preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. L'art. 43 c.p., primo comma,

reca: "IL delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il

risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è

dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione". Da questa

definizione si desume che a costituire il dolo concorrono due componenti 1) la rappresentazione, e

cioè la visione anticipata del fatto che costituisce il reato (momento conoscitivo o intellettuale); 2)

la risoluzione, seguita da uno sforzo del volere diretto alla realizzazione del fatto rappresentato

(momento volitivo).

Quando il fatto che costituisce reato consiste in una condotta umana e nel realizzarsi di un evento,

il dolo esige siano voluti tanto la condotta quanto l'evento; lo sforzo del volere deve essere diretto

non solo al compimento dell'azione od omissione, ma anche alla realizzazione dell'evento, che deve

essere voluto come conseguenza della condotta posta in essere. Nei reati privi di evento, cioè in

quelli che consistono in una semplice azione od omissione (reati di mera condotta), il dolo consiste in

un vero e proprio impulso del volere diretto alla realizzazione dell'azione o della omissione posta in

essere.

106. Il momento volitivo del dolo

IL dolo è caratterizzato dal momento volitivo; numerose sono le difficoltà che si presentano per

stabilire in quali casi un risultato del comportamento dell'uomo può considerarsi da lui voluto.

Non c'è dubbio che debbano essere considerati voluti gli scopi per cui il soggetto ha operato

nell'ambito del c.d. dolo intenzionale (cui fa espresso riferimento l'inciso "secondo l'intenzione"

dell'alt 43, primo comma) mentre una parte della dottrina mostra una certa perplessità verso il ed

dolo eventuale (detto anche indiretto) che si ravvisa quando l'agente, prevedendo un risultato,

non ha agito al fine di determinarlo pur non desistendo dalla condotta pericolosa (ad esempio

collocando una bomba in luogo pubblico per provocare il panico, egli prevede che qualche

passante possa essere ucciso o ferito dall'esplosione e, anche se non si propone tale scopo, tuttavia

pone in essere l'azione criminosa). In quest'ultimo caso, il dolo trova la sua ragion d'essere nel

previo consenso di chi, dicendo a se stesso "qualunque cosa accada io voglio fare esplodere

l'ordigno", approva anticipatamente la conseguenza della morte o della lesione di taluno, sia che gli

si presenti certa o probabile, sia che gli appaia anche soltanto possibile, senza poter essere esclusa.

Solo se il soggetto ha agito col fermo convincimento che l'evento pregiudizievole ipotizzato non

possa comunque verificarsi non vi sarà dolo, ma colpa cosciente.

Quando una norma incriminatrice non richiede espressamente che il soggetto abbia agito con un

determinato fine, per potersi parlare di volontà dell'evento non è necessario che questo sia stato il

punto di mira dell'attività criminosa: basta che il reo lo abbia previsto come possibile, accettando il

rìschio della sua verificazione. Basta, in altri termini, che egli abbia agito a costo di determinarlo. Se il

31

soggetto, invece, pur essendosi rappresentato l'evento, ha agito con la convinzione che il medesimo

non si sarebbe verificato, l'evento non si considera voluto e l'esistenza dei dolo si deve escludere.

Quando sussiste la volontà dell'evento ricorre sempre quel senso psichico (coscienza e volontà

dell'azione od omissione) in precedenza illustrato.

107. Il momento conoscitivo

Il momento volitivo è preceduto da quello conoscitivo: per aversi dolo è necessario che l'agente

abbia avuto la visione anticipata del fatto che costituisce il reato, li fatto che costituisce il reato è

l'insieme delle note che lo caratterizzano, note che, per la sussistenza del dolo, devono essere

conosciute dall'agente. Vi sono, quindi, degli elementi che, essendo fuori dalla volontà, non possono

essere voluti ma debbono essere conosciuti. Quali siano questi elementi dipende dalla

configurazione dei singoli reati; a tal proposito ha valore decisivo la descrizione del reato fornita dal

legislatore, la quale indica e precisa le note che lo contraddistinguono (es. nel furto l'agente deve

sapere che la cosa sottratta appartiene ad altri, art. 624 c.p.; nell'omicidio occorre che l'agente

sappia che l'oggetto cui dirige la sua attività è una persona, art. 575 c.p.: il dolo non sussisterebbe se

l'agente credesse di sparare contro un fantoccio). Gli elementi che debbono essere conosciuti sono

quelli che preesistono all'azione, che sono contemporanei o susseguenti alla stessa, purché siano

essenziali per l'esistenza del reato (es. nel delitto di atti osceni in luogo pubblico, l'agente deve

sapere di trovarsi in un luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, art. 527 c.p.).

108. Sulla coscienza dell'antigiuridicità

Una parte della dottrina sostiene che non si possa parlare di dolo se manchi nell'agente la

consapevolezza di compiere un'azione contraria alla legge penale, cioè la coscienza

dell'antigiuridicità del fatto. Questa teoria non appare compatibile con l'art. 5 c.p., secondo il quale

"nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale". Diversa è l'ipotesi in cui sia

la legge a richiedere in modo espresso che il fatto sia commesso "illegittimamente" (art. 494 c.p.),

"abusivamente" (art. 348 c.p.), "indebitamente" (art 287 c.p.) ecc. In queste, e simili, ipotesi,

designate con l'espressione "illiceità speciale", l'antigiuridicita della condotta è elemento dei relativi

reati e perciò deve essere conosciuta; non è lecito che l'interprete consideri prive di significato le

parole della legge. Va comunque specificato che la illiceità di cui si parla non è quella penale, bensì

quella che deriva dalle norme degli altri rami del diritto (es. diritto pubblico).

109. La consapevolezza del carattere antisociale del fatto

L'affermazione che, al di fuori dei particolari casi sopra indicati, la coscienza dell'antigiuridicità non

concorra ad integrare il momento conoscitivo del dolo, non significa che per la sua esistenza basti

la coscienza e la volontà degli elementi esteriori del fatto. Il dolo implica che ci sia la coscienza di

agire in contrasto con le esigenze della vita comune: per la sua esistenza è, quindi, indispensabile

la consapevolezza del carattere antisociale del fatto, nel senso che l'agente deve rendersi

conto di ledere o porre in pericolo interessi che non gli appartengono. La coscienza del disvalore

del proprio comportamento implica un giudizio, sulla base del quale è possibile che un soggetto, in

base ad un orientamento spirituale diverso da quello della generalità dei consociati, ritenga che il

fatto vietato dalla legge non contrasti con le esigenze della vita in comune (es. il cittadino che

per la sua condizione religiosa si rifiuta di prestare giuramento). Il diritto non può assolutamente

tollerare ribellione ai suoi precetti: di conseguenza, per l'esistenza del dolo non occorre che il

soggetto reputi antisociale il suo comportamento, ma basta che egli sappia che il comportamento

è giudicato antisociale dalla generalità dei cittadini e, quindi, dall'ordinamento giuridico che ne

riflette le valutazioni. Il dolo, pertanto, ricorre sia nei casi in cui l'agente è consapevole di porre in

essere un'azione antisociale, sia nei casi in cui conosce il divieto della legge (egli è in dolo anche

se ritiene la sua azione innocua o utile socialmente).

110. Specie del dolo

IL dolo si distingue in diretto (o intenzionale) o indiretto (o eventuale). Altre distinzioni sono: A) dolo

generico, basta che sia voluto il fatto descritto nella norma incriminatrice, e dolo specifico, quando

ia legge esige che il soggetto abbia agito per un fine particolare, (a cui realizzazione non è

necessaria per l'esistenza del reato, e cioè per un fine che sta al di là e, quindi, fuori dal fatto che

32

costituisce il reato (es. nel furto è necessario il fine di "trarre profitto" dalla cosa mobile sottratta, art.

624 c.p.);

dolo di danno e dolo di pericolo: questa distinzione si basa sulla specie di offesa recata al bene

B)

protetto dalia norma penale. Il dolo è di danno se il soggetto ha voluto ledere (distruggere o

diminuire) il bene anzidetto, è di pericolo se ha voluto soltanto minacciarlo;

dolo d'impeto e dolo di proposito. Premeditazione. Il dolo è d'impeto quando il delitto è il

C)

risultato di una decisione improvvisa e viene immediatamente eseguito. È di proposito quando

trascorre un notevole lasso di tempo fra il sorgere dell'idea criminosa e la sua attuazione. È

premeditato quando vengano preordinati nel tempo modalità e mezzi per assicurare il successo del

piano delittuoso;

dolo iniziale, si riscontra solo nel momento dell'azione o dell'omissione (la donna che, dopo

D)

aver gettato in un torrente il figlio illegittimo, viene colta da pentimento e cerca di impedire il risultato),

concomitante, accompagna anche lo svolgimento del processo causale da cui deriva l'evento,

successivo, si manifesta dopo il compimento dell'azione o dell'omissione (l'infermiere che per un

fatale equivoco somministra ad un malato una sostanza venefica e, accortosi poi dell'errore, ometta

intenzionalmente di adoperarsi affinché il veleno venga neutralizzato; il dolo susseguente non

trasforma in dolosa la precedente azione incolpevole, ma fa sorgere il reato nel momento in cui

l'infermiere non ha agito, come avrebbe dovuto, per impedire l'evento, art. 40 c 2).

111. L'intensità del dolo

IL dolo può presentare anche una gravita maggiore o minore; l'art. 133 c.p. stabilisce che la gravita

del reato va desunta, tra l'altro, dalla intensità del dolo. La misura della intensità viene ravvisata nel

grado di coscienza col quale l'azione criminosa è stata posta in essere; tanto più ponderata è la

scelta finale, tanto più viva è la coscienza dell'atto. Quindi la forma più grave di dolo è la

premeditazione, la meno grave è il dolo d'impeto. Bisogna, inoltre, valutare la minore o maggiore

consapevolezza del carattere antisociale dell'azione, nonché dell'intensità del volere, maggiore nel

dolo intenzionale e diretto, minore nel dolo eventuale.

Sezione IV. - LA COLPA

112. Nozione

L'art. 43 c.p. statuisce che il delitto "è colposo o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se

preveduto, non è voluto dall'agente si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperìzia,

ovvero per inosservanza di leggi regolamenti, ordini o discipline". Da questa definizione, integrata

con quella contenuta nel primo comma dell'art. 42 c.p., si desume che per l'esistenza del reato

colposo occorre un'azione commessa con coscienza e volontà", e cioè un comportamento

attribuibile al volere del soggetto.

A differenza del dolo, però, manca la volontà del fatto: l'agente ha realizzato un fatto, previsto

dalla legge come reato con una condotta che risale alla sua volontà, ma il fatto non lo ha voluto,

né direttamente, né indirettamente. Se anche si è proposto uno scopo, egli non ha avuto di mira, e

neppure accettato, il fatto posto in essere. Per aversi la colpa è, inoltre, necessario che il fatto

sia dovuto ad una imprudenza, negligenza o imperizia, oppure alla inosservanza di leggi,

regolamenti, ordine o discipline. L'imprudenza è l'avventatezza, l'insufficiente ponderazione ed

implica sempre una scarsa considerazione per gli interessi altrui. La negligenza esprime

trascuratezza, mancanza o deficienza di attenzione oppure di sollecitudine. A questo carattere va

ricondotta la c.d. "colpa per assunzione" tipica di chi assume un incarico senza munirsi del

personale specializzato e dei dati tecnici necessari a realizzare l'opera quando le sue competenze

non siano all'altezza del compito accettato. Si può parlare di imperizia quando l'agente non abbia

voluto tener conto, pur essendone consapevole, di una insufficiente preparazione o inettitudine.

Questi atteggiamenti della psiche devono essere valutati sulla base di principi cautelari oggettivi,

cioè delle regole di diligenza recepite in un determinato momento storico da una società in divenire,

tenendo presenti la sua cultura e la sua tradizione. Ciò vale anche per la c.d. colpa specifica,

ravvisabile nei casi di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline; in questa formula

rientrano anche le prescrizioni dell'autorità pubblica e privata.

33

La colpa, al pari del dolo, è un atteggiamento antidoveroso e, quindi, riprovevole della volontà. Il

soggetto aveva la possibilità e il dovere di essere cauto ed attento, mentre ha agito con leggerezza,

comportamento che giustifica la punizione del reato colposo.

113. Essenza della colpa

La vita di relazione ci insegna che ogni tipo di attività capace di coinvolgere interessi altrui esige

precauzioni per evitarne l'offesa e, se questa è inevitabile, a circoscriverla. Entrano in gioco giudizi

ex ante di prevedibilità e di esigibilità diversi a seconda della qualità ed esperienza del soggetto

agente e delle condizioni in cui è costretto ad operare, fattori ai quali conseguono obblighi positivi

(es. di adottare certe precauzioni) o negativi (es. di non utilizzare certi strumenti che l'esperienza ha

rivelato pericolosi). Il giudizio sull'esistenza della colpa da parte del giudice si concreta in un

rimprovero verso chi non è stato cauto e diligente come avrebbe dovuto, rimprovero che costituisce

la conseguenza tipica dei reati in esame. La colpa, quindi, va ravvisata nella inosservanza di norme

sancite dall'esperienza e dagli usi o espressamente prescritte dalle autorità allo scopo di prevenire

eventi dannosi. Il carattere essenziale della colpa è l'inosservanza di precauzione doverose, che

devono essere seguite anche nelle ipotesi di rischio consentito, e vanno identificate nelle regole di

condotta derivanti dagli usi cui si riferisce il codice quando parla di negligenza, imperizia,

imprudenza, nelle regole di condotta poste dalle autorità e richiamate con l'espressione

"inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline".

114. L'accertamento della colpa

La presenza della colpa deve essere, di volta in volta, provato. Quando si tratta di accertare i casi

di colpa che derivano dalla inosservanza di usi sociali (imprudenza o negligenza generica), la miglior

guida è fornita dal criterio della prevedibilità: di imprudenza o negligenza generica è, infatti, possibile

parlare solo quando era prevedibile che dall'azione sarebbe derivato l'evento nocivo, perché se i!

risultato non poteva essere previsto nessun rimprovero può muoversi all'agente.

L'evento causato, oltre che prevedibile, deve essere anche prevenibile o evitabile, giacché il

risultato che il soggetto non è in grado di impedire non gli può essere posto a carico, rappresentando

nei suoi confronti una mera fatalità.

IL giudizio di prevedibilità viene svolto dal giudice, il quale terrà conto delle conoscenze che

era legittimo presumere in quell'individuo, data la sua posizione sociale e l'attività che egli

svolgeva; valuterà, anche, le particolari condizioni del oggetto (sordità, miopia). Il giudizio di

prevedibilità è quindi relativo: l'evento può essere prevedibile per una persona ma non per un'altra

(es. nel crollo di un edificio, può riscontrarsi una imprudenza nell'azione del direttore dei lavori e

non in quella dell'assistente: c.d. principio dell'esigibilità dell'osservanza).

Nei casi di colpa derivanti dalla inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (cd. colpa

specifica), il criterio della prevedibilità non esplica alcuna efficacia: in tale settore l'attività pericolosa

è disciplinata da apposite regole e basta che sia stata accertata la violazione di queste perché sorga

la responsabilità. L'inosservanza delle norme precauzionali concreta, di per se stessa,

quell'imprudenza o negligenza che costituisce il carattere essenziale della colpa. Ne consegue che,

una volta che l'agente abbia usato tutte le precauzioni del caso, egli non risponde dell'evento anche

se questo era prevedibile. L'ordinamento giuridico, infatti, consente l'esercizio di molte attività

pericolose (industrie che fabbricano materie esplosive, costruzioni edilizie ecc): colui che esplica

queste attività consentite, quando osservi tutte le cautele che sono prescritte dall'autorità e dagli usi,

non risponde di eventi che si verificano, perché a lui non può essere mosso alcun rimprovero.

Nei casi di colpa specifica per aversi responsabilità è necessario che la violazione della norma

abbia cagionato i risultati che la norma stessa mirava a prevenire; bisogna, quindi, che si sia

verificato uno di quegli eventi alla cui prevenzione era destinata la norma violata (v. esempio a pag.

204).

115. Specie della colpa

La colpa può essere cosciente ed incosciente. La prima si ha quando l'agente ha previsto un

evento senza averlo voluto (si dice anche colpa con previsione. Es. un automobilista che procede a

forte velocità prevede l'investimento di un pedone ma, fidando nella sua abilità, ritiene di poterlo

evitare, ciò che invece non avviene); la seconda si verifica quando l'evento non è stato neppure

34

previsto (es. un cacciatore, sparando precipitosamente contro una lepre, colpisce un contadino che

si trovava dietro una siepe). La colpa cosciente è ai confini con il dolo eventuale (indiretto), dal quale

si distingue perché l'agente ha agito con la sicura fiducia che l'evento previsto come possibile non si

sarebbe avverato. All'agente non può rimproverarsi di aver voluto il risultato, ma di essersi

comportato con imprudenza perché non si è astenuto dall'azione pericolosa; la fattispecie è prevista

nell'art. 43 c.p. con l'inciso "anche se preveduto".

Altra distinzione è quella tra colpa propria ed impropria: nella prima ipotesi rientrano i casi di colpa

nei quali si riscontra quella mancanza di volontà dell'evento che è caratteristica normale, nella

seconda alcuni casi eccezionali nei quali l'evento è voluto, ma l'agente risponde di reato colposo.

I casi, nello specifico, sono i seguenti:

A) L'eccesso colposo nelle cause di giustificazione: l'art. 55 c.p. stabilisce che, quando

nell'esercizio di un diritto o nell'adempimento di un dovere, nell'uso legittimo delle armi, nella

legittima difesa e nello stato di necessità "si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o

dall'ordine dell'Autorità, ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i

delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo" (es. Tizio sorprende un

ladruncolo nel suo orto e, mentre potrebbe scacciarlo con un bastone, fa uso del fucile, ferendolo.

Egli risponde di lesioni colpose per quanto abbia voluto l'evento). La dottrina ritiene che questo

articolo debba applicarsi anche alla scriminante del consenso dell'avente diritto;

L'erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione: l'art. 59, ultimo

B)

comma, c.p. dispone che se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione

della pena, queste sono sempre valutate in suo favore ma, qualora si tratti di errore determinato

da colpa, la responsabilità non è esclusa ove il fatto sia preveduto dalla legge come delitto colposo

(es. un tale, trovandosi in uno stato di orgasmo perché attraversa una via frequentata da

malviventi, crede erroneamente di essere aggredito e uccide il presunto aggressore;

Errore di fatto determinato da colpa: l'errore che cade su uno o più elementi essenziali

C)

del reato, qualora si tratti di errore inescusabile, determina la responsabilità per colpa

dell'agente, quando il fatto sia preveduto dalla legge come delitto colposo (art. 47 c.p.; es. Caio

incendia una baracca situata in luogo isolato, ritenendo che sia di sua proprietà, mentre

appartiene ad altri; risponde di incendio colposo). Il rimprovero che si muove al reo è quello

di aver agito con leggerezza, senza accertare la presenza delle condizioni richieste per la

legittimità del proprio operato.

La colpa può presentare una gravità maggiore o minore (art. 133 c.p.); il quantum della colpa

dipende dall'entità della imprudenza o negligenza che si rimprovera all'agente. I criteri per valutare la

gravita della colpa sono quelli del grado di consapevolezza del carattere pericoloso della condotta,

la minore o maggiore prevedibilità ed e evitabilità dell'evento, il quantum di esigibilità

dell'osservanza delle norme cautelari (in rapporto alla qualità delle persone ed alle circostanze) ed

il quantum di divergenza tra la condotta doverosa e quella tenuta.

116. Il concorso di azioni colpose

D) Il fatto colposo può essere il risultato della condotta di più persone che hanno agito l'una

indipendentemente dall'altra (es. gli infortuni sulla strada possono essere causati dalla condotta

dei conducenti di diverse autovetture e da un pedone). L'argomento sarà tratto nella parte sul

concorso di persone (n. 165).

117. Il caso fortuito

E) L'art. 45 c.p. stabilisce che "non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito", il

quale deve considerarsi come una causa di esclusione della volontà colpevole (Antolisei-Conti).

Il caso fortuito si ha, infatti, quando nell'operato dell'agente non può ravvisarsi né dolo né colpa,

non avendo egli voluto l'evento né avendolo causato per negligenza o imprudenza; si verifica

quando nessun rimprovero, neppure di semplice leggerezza, può muoversi all'autore del fatto

(nelle esercitazioni del tiro a segno, un segnalatore per equivoco esce dal ricovero prima del

tempo stabilito ed è colpito da una pallottola). La conferma di queste asserzioni proviene dal

codice penale, artt. 91 e 92 i quali, nel disciplinare due delle ipotesi di ubriachezza, usano

l'espressione "caso fortuito o forza maggiore" per designare la mancanza di colpa.

35

Sezione V. - LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA

118. Generalità

IL terzo comma dell'art. 42 stabilisce che: "La legge determina i casi nei quali l'evento è posto

altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione". Trattasi dei casi di

responsabilità oggettiva, nei quali l'evento viene accollato al soggetto sulla base del solo rapporto dì

causalità, indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa. Per effetto di essa l'agente è

chiamato a rispondere dei risultati della sua azione anche se rispetto ai medesimi nessun rimprovero,

anche di semplice leggerezza, gli può essere mosso, quindi anche se li ha commessi per caso

fortuito. Trattasi una responsabilità personale perché l'azione o l'omissione devono essere attribuibili

alla coscienza e alla volontà del soggetto, regola che non subisce eccezioni; ciò non toglie che

sempre di responsabilità oggettiva si tratti, in quanto quella che si dice volontarietà dell'azione o

dell'omissione non esclude che nei confronti dell'evento possano mancare del tutto sia il dolo che la

colpa. Questa specie di responsabilità è oggetto di vivaci critiche perché costituisce un residuo di

concezioni giuridiche medievali, secondo cui chi versa in illecito risponde anche per il caso, in

contrasto con l'odierna coscienza giuridica, che reclama la realizzazione del principio: "nessuna pena

senza colpa".

119. Il delitto preterintenzionale

L'ari:. 43 c.p. prevede, in generale, il delitto preterintenzionale come figura che sta tra il delitto

doloso e quello colposo (non secondo, né contro, ma oltre l'intenzione). A modo di vedere degli

autori, questa ricostruzione è errata in quanto non esiste una terza soluzione di volontà, intermediaria

tra dolo e colpa. Se si esamina l'unica ipotesi di delitto preterintenzionale del nostro codice (l'omicidio

preterintenzionale, art. 584 c.p.; va ricordato anche la n. 194/78 che prevede l'ipotesi della

interruzione di gravidanza con azioni dirette a provocare lesioni alla donna) si scorge che si tratta di

un delitto doloso, in quanto l'agente ha voluto un certo risultato, cioè la percossa o la lesione

personale. Differisce, però, dai normali delitti dolosi perché l'azione ha determinato un evento che è

andato al di là del volere (la distruzione del bene della vita), risultato che importa un aggravamento

della pena; questa è la caratteristica di un altro gruppo di reati, ì delitti aggravati dall'evento, nei quali

sostanzialmente il delitto preterintenzionale vi rientra e se ne distacca per un motivo intrinseco, e

cioè perché il nostro codice, per la frequenza del caso, ne ha fatto un'ipotesi a sé.

Il diritto positivo riconosce che l'evento preterintenzionale venga imputato a titolo di responsabilità

oggettiva. La Corte Costituzionale con sentenza del 24 marzo 1988 n. 364, interpretando l'art. 27,

primo comma, Cost, ha affermato che il fatto oggetto di imputazione per essere punibile deve

includere quantomeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie

tipica; a seguito della sentenza, la giurisprudenza ha chiesto che l'evento morte sia raffigurato

come sviluppo prevedibile dell'azione.

120.I delitti aggravati dall'evento

I delitti aggravati dall'evento sono quelli che subiscono un aumento di pena quando si verifica un

ulteriore evento dannoso o pericoloso oltre quello che è richiesto per la loro esistenza, evento

che viene posto a carico del reo per il solo fatto che è derivato dal suo comportamento criminoso,

indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa.

Alcune volte l'aggravamento si verifica in ogni caso, qualunque sia l'atteggiamento psicologico del

reo in confronto all'ulteriore evento; i delitti di calunnia (art. 368 c.p.), falsa testimonianza, falsa

perizia e frode processuale, sono aggravati se dai fatti che li costituiscono derivano determinate

condanne. In tutti questi, come in altri, casi, l'ulteriore risultato dannoso o pericoloso è sempre

accollato al soggetto e, perciò, tanto nel caso che gli lo abbia voluto (dolo), quanto in quello che lo

abbia cagionato con imprudenza o negligenza (colpa), quanto, infine, in quello che lo abbia

determinato per caso fortuito.

Altre volte l'evento che aggrava il reato non deve essere voluto dall'agente, neppure in modo

indiretto (dolo eventuale), perché altrimenti si verificherebbe una diversa figura criminosa; sono tali

l'abuso dei mezzi di correzione o di disciplina (art. 571 c.p.), maltrattamenti in famiglia o verso i

fanciulli (art. 572 c.p.). 36

121.I reati di stampa

L'art. 57 c.p. stabilisce che, fatta salva la responsabilità dell'autore della pubblicazione e fuori dei

casi di concorso, "il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul

contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della

pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se il reato è commesso, con la pena

stabilita per tal reato, diminuita in misura non eccedente un terzo". La responsabilità si estende alla

stampa non periodica (art. 57 bis) e si è stabilita l'applicabilità delle disposizioni in esame all'editore,

nei casi in cui l'autore della pubblicazione è ignoto o non imputabile, allo stampatore, quando non sia

indicato o non sia imputabile l'editore. La critica fatta alla disciplina in esame è che l'inciso "a titolo di

colpa" non si riferisca alla colpa come elemento psicologico del reato, ma alla disciplina del

medesimo "come se fosse colposo".

Sezione VI.- L'ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI

122. Lo stato della questione. L'indirizzo dominante. Problemi sul piano probatorio

L'art. 42, ult. com., c.p. stabilisce che: "Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria

azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa" art. 43, ult. co., specifica

che "La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica

altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale

distinzione un qualsiasi effetto giuridico". La prima disposizione viene interpretata nel senso che

nelle contravvenzioni si esige la colpevolezza del reo, come nel delitto, ma mentre in quest'ultimo

è richiesto il dolo e solo nei casi previsti dalla legge basta la colpa, nelle contravvenzioni, di regola,

è sufficiente la colpa, considerata la tenuità del reato. Esistono comunque, anche contravvenzioni

nelle quali la legge richiede espressamente il dolo (es. art. 361 c.p.).

Sezione VE. - LE CAUSE SOGGETTIVE DI ESCLUSIONE DEL REATO

123. Mancanza del nesso psichico

Tra le cause che escludono sia il d'oro che la colpa ci sono:

L'incoscienza indipendente dalla volontà: gli atti positivi o negativi compiuti dall'uomo in uno

A)

stato di piena incoscienza che non risalga al suo volere, e cioè che non sia procurata

intenzionalmente, né sia dovuta ad imprudenza o negligenza, come il delirio, la paralisi, l'ipnosi

ecc, non danno luogo a responsabilità penale (es. un infermo, agitato da una febbre altissima,

infrange un oggetto);

La forza maggiore: come tale deve intendersi, in generale, ogni forza esterna che, per il

B)

suo potere superiore, determina la persona, in modo necessario ed inevitabile, ad un atto

positivo o negativo. È una violenza alla quale non si può resistere (es. una improvvisa scossa di

terremoto che sbalza dall'impalcatura un operaio, il quale con il peso del suo corpo determina

la morte di un passante). L'art. 45 c.p. sancisce la irresponsabilità per i fatti dovuti a forza

maggiore;

// costringimento fisico: trattasi dell'ipotesi in cui la vis maior non proviene dalle forze brute della

C)

natura ma dall'uomo (es. una sentinella non dà l'allarme perché legata ad un albero da alcuni

sediziosi). L'art. 46 c.p. dispone che "non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri

costretto, mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi". Del fatto

commesso risponde l'autore della violenza.

124. L'errore in generale

L'errore può escludere sia il dolo che la colpa. Dal punto di vista empirico, l'errore è uno stato

intellettuale per cui un oggetto del mondo esteriore non è conosciuto come realmente è, ma in modo

inesatto o incompleto; si distingue dall'ignoranza, che coincide con l'assoluta mancanza di

conoscenza in ordine ad un oggetto, in quanto implica un certo convincimento, anche se ogni errore

suppone l'ignoranza di qualche cosa, perché altrimenti non si spiegherebbe. Dall'errore va distinto il

37

dubbio, il quale si ha quando esiste un conflitto di immagini o di giudizi che impedisce il formarsi di un

convincimento.

L'errore di regola incide sul processo formativo della volontà sull'esecuzione del reato (cd. reato

aberrante); si distingue in errore di fatto o di diritto a seconda che ricada sull'elemento di fatto che

concerne il reato o su di una norma giuridica.

125. L'ignoranza della legge penale

L'errore che cade sulla legge penale, sia che consista nella completa ignoranza di essa, sia che

consista nell'inesatta conoscenza, non esclude la responsabilità di chi abbia commesso il reato, in

quanto nel nostro ordinamento è stabilita la regola che "nessuno può invocare a propria scusa

l'ignoranza della legge penale", ari 5 c.p.. L'assolutezza della formula codicistica ha trovato un

temperamento nella sentenza 23-24 marzo 1988 n. 364 della Corte Costituzionale la quale,

ravvisando in essa profili di illegittimità nei confronti degli artt. 3, 25, 27 Cost., ha stabilito che debba

essere letta nel modo seguente "l'ignoranza della legge penale non scusa, tranne che si tratti di

ignoranza inevitabile". Nell'epoca attuale le disposizioni penali sono così numerose e vengono cosi

spesso modificate che, forse, appena i giuristi di professione possono conoscerle e non sempre in

modo corretto; date le incertezze che inevitabilmente ne derivano, non v'è dubbio che a colui che si

inganna sulla legge penale talvolta non si può rimproverare la minima negligenza. La sentenza n.

364 del 1988 pone il problema dei contenuti dell'ignoranza inevitabile. Ad avviso degli autori

sembra possibile ritenere che sussista il limite di legge nelle seguenti situazioni: estrema difficoltà

dei mezzi di comunicazione che impedisca la conoscenza della Gazzetta Ufficiale, errori di stampa,

oscurità e contraddittorietà assoluta del testo di legge, ripetuti indirizzi interpretativi erronei

provenienti da fonti qualificate (pubblica amministrazione, magistratura). È opportuno tener presente

che la Corte ha espressamente precisato che la inevitabilità dell'errore sul divieto (con conseguente

esclusione della colpevolezza) non va "misurata alla stregua di criteri c.d. soggettivi puri.... bensì

secondo i criteri oggettivi"; senza tuttavia negare rilievo ai "criteri misti" quando di massima "un

qualsiasi consociato... sarebbe caduto nell'errore sul divieto ove si fosse trovato nelle stesse

particolari condizioni dell'agente" (con esclusione dei casi in cui "specifiche cognizioni" avrebbero

ragionevolmente dovuto evitare l'errore).

126. L'errore sul fatto

L'art. 47 c.p. dispone che: "L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità

dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa,

quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo". L'errore sul fatto è quello che cade su

uno o più elementi che sono richiesti per l'esistenza del reato, errore che si dice essenziale (es. nel

furto quando l'agente crede che la cosa asportata sia propria). L'errore esclude la punibilità

dell'agente perché l'ignoranza di uno degli elementi essenziali del reato fa venir meno il dolo,

che presuppone, oltre alla volontà dell'azione o omissione e dell'evento, anche la conoscenza di tutti

gli altri elementi che costituiscono il reato.

L'errore può essere colpevole (o inescusabile) o incolpevole (o scusabile): nel primo caso l'errore

dipende da imprudenza, negligenza e, quindi, poteva essere evitato usando le dovute precauzioni,

nel secondo caso nessun rimprovero può muoversi all'agente. Solo quest'ultimo caso comporta

l'irresponsabilità (es dovrà essere assolto dal reato di violazione di corrispondenza, art. 616 c.p.,

l'individuo che apre una lettera diretta a! suo indirizzo che gli sia consegnata, mentre era destinata ad

un suo omonimo). Se, invece, l'errore è colpevole, sorge una responsabilità per colpa se il fatto è

previsto dalla legge come reato colposo (es. risponderà di omicidio la persona che senza le dovute

cautele spari un colpo di rivoltella uccidendo un uomo; il viaggiatore che scendendo dal treno asporti

una valigia altrui scambiandola con la propria non va incontro ad alcuna responsabilità perché il furto

non è punibile per colpa).

Nelle contravvenzioni, siccome di regola per la punibilità basta la semplice colpa, l'errore su di un

elemento essenziale del reato non elimina la responsabilità quando sia dovuto ad imprudenza o

negligenza; ha efficacia esimente qualora sia incolpevole.

L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato

diverso, sempre che, naturalmente, del secondo sussistano gli estremi (art. 47, primo cpv.). Se, ad

esempio, il reo ignora che la persona da lui offesa è un magistrato in udienza (art. 343 c.p.), non

38

risponde di oltraggio, perché questa qualità, essendo elemento essenziale del reato in parola, deve

essere conosciuta dall'agente, ma non può esimersi dalla responsabilità per ingiuria.

L'errore può essere stato determinato dall'altrui inganno: l'art. 48 c.p., disciplinando questa ipotesi,

stabilisce che si applicano le regole appena illustrate, aggiungendo che in tal caso del fatto

commesso dalla persona ingannata risponde chi l'ha determinata a commetterlo. La vittima

dell'inganno non è imputabile se l'errore è incolpevole; se, invece, è rimproverabile per imprudenza o

negligenza, può sussistere nei suoi confronti una responsabilità per colpa.

Trattamento identico a quello stabilito per l'errore essenziale sul fatto ha la supposizione erronea

dell'esistenza di una causa di giustificazione, disciplinata dall'ultimo comma dell'art. 59 c.p.; l'errore,

anche in questo caso, deve essere di fatto (altrimenti sarebbe in pratica svuotata di ogni contenuto la

norma fondamentale dell'art: 5 c.p.), ovvero l'agente deve supporre di trovarsi in una situazione di

fatto tale che, ove sussistesse realmente, egli eserciterebbe un diritto o adempirebbe un dovere

sancito dall'ordinamento giuridico (es. un soggetto crede di essere aggredito da una persona che egli

conosce come delinquente che gli si sta avvicinando con un coltello in mano; legittima difesa

putativa).

127. L'errore sulla legge extrapenale

L'art. 47, ultimo comma, stabilisce che: "L'errore su una legge diversa dalla legge penale

esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato". L'errore sulla

legge extrapenale ha efficacia esimente quando determina un errore sul fatto che costituisce reato.

Per legge diversa dalla legge penale non si deve intendere qualsiasi norma che non appartenga al

ramo del diritto penale: dottrina e giurisprudenza, infatti, sono concordi nel ritenere che, pur

appartenendo al diritto privato, amministrativo, processuale ecc. sono necessariamente presupposte

dalle leggi penali, con le quali formano un tutt'uno. Pertanto, le norme integratici del precetto

penale, vale a dire le norme che si inseriscono nel precetto stesso, completando la descrizione del

reato, non possono considerarsi extrapenali e l'errore su di esse è privo di efficacia, al pari di quello

sulla legge penale vera e propria.

128.I casi di "aberratio"

L'errore può cadere nella fase in cui la volontà si traduce in atto, determinando una divergenza

tra lo sviluppo dell'avvenimento preveduto e quello verificato nella realtà (c.d. errore inabilità). Nella

dottrina si parla, in questi casi, di "reato aberrante", disciplinato dagli artt. 82 e 83 c.p. Il primo articolo

disciplina l’aberratio ictus, la quale si verifica quando l'evento voluto viene realizzato, ma incide su

una persona diversa da quella contro cui l'azione era diretta (es. A spara un colpo di fucile contro B

e cagiona la morte di C, che passa nelle vicinanze). L'art. 82 c.p. dispone che "Quando, per errore

nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa

da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato

in danno della persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti ed

attenuanti, le disposizioni dell'art 60. La divergenza può essere stata cagionata da un vero e proprio

errore nell'uso dei mezzi di esecuzione (es. sbaglio di mira), nonché da altra causa (es. improvvisa

caduta di un individuo preso di mira).

Il capoverso dell'articolo in esame, disciplina la c.d. aberratio ictus plurilesiva: trattasi del caso in

cui oltre alla persona diversa sia offesa anche quella presa di mira. In tal caso il colpevole "soggiace

alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata sino alla metà".

Altra forma di reato aberrante è la c.d. aberratio delicti, nella quale l'agente cagiona un danno

diverso da quello voluto: A vuole colpire con un bastone B e invece infrange una vetrina

(danneggiamento, art. 635 c.p.), C getta un tizzone acceso contro un fienile per incendiarlo e colpisce

D. L'art. 83 disciplina la fattispecie: "se per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per

un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa,

dell'evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalia legge come delitto colposo". Negli esempi

sopra riportati, nel primo caso non sussiste responsabilità perché il danneggiamento colposo non è

punito, nel secondo caso l'agente risponderà di lesioni colpose (art. 590 c.p.). Se, insieme all'evento

diverso, viene cagionato anche quello voluto, si applicano le norme sul concorso di reati (art. 83,

secondo comma). L'art. 586 c.p. rappresenta un'applicazione di vasta portata dell'art. 83 c.p.; il primo

degli articoli appena citati disciplina l'ipotesi che da un fatto preveduto come delitto doloso derivi,

39

quale conseguenza non voluta dal reo, la morte o la lesione di una persona (es. violenza sessuale

seguita da morte di chi l'ha subita). Ci si è chiesto se ia responsabilità per l'evento non voluto

sussiste sempre o soltanto quando, rispetto ad esso, si ravvisi un'imprudenza o negligenza. Sulla

base dell'assunto della Corte Costituzionale, che estende il principio della personalità della pena

esigendo un requisito di colpevolezza per gli elementi essenziali della fattispecie, si dovrebbe optare

per la seconda conclusione, mentre parte autorevole della dottrina sostiene che si tratti di un'ipotesi

di responsabilità oggettiva.

Altra ipotesi di aberratio è stata ravvisata nell'ipotesi in cui il processo causale si sia svolto in

maniera diversa da quella prevista dal reo, ma il risultato sia stato ugualmente raggiunto: A getta B

nel fiume perché anneghi, ma B muore senza toccare l'acqua urtando il capo contro uno scoglio. A

risponde sempre di omicidio, perché è indifferente per l'omicidio che la morte si sia verificata in un

modo piuttosto che in altro.

129. La c.d. inesigibilità

In passato, una dottrina autorevole ha inserito tra le cause di esclusione della colpevolezza la c.d.

inesigibilità, intesa come situazione nella quale non sarebbe possibile attribuire rilevanza al dolo o

alla colpa perché l'agente si è trovato in condizioni tali da non potersi umanamente pretendere da lui

un contegno diverso da quello tenuto; il risultato è che non si può esigere un comportamento

conforme al precetto. Questa teoria è criticabile in quanto non riesce a determinare quali siano le

circostanze in presenza delle quali si rende inesigibile dalla gente una condotta conforme ad un

precetto penale. Inoltre, in alcuni casi gli esempi riportati possono essere ricondotti ai casi di

necessità (il caso dell'autista che si astiene dal prestare soccorso all'investito per evitare di essere

linciato dalla folla), mentre in altri esempi non si vede perché la responsabilità dovrebbe essere

esclusa (es. il medico che rifiuti di recarsi a visitare un ha amato per la stanchezza che gli deriva

dalle visite già compiute).

Titolo II LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

Capitolo I

IL REATO CIRCOSTANZIATO

130. Nozione di reato circostanziato e di circostanza del reato

IL reato circostanziato è quello che presenta la particolarità che va sotto il nome di "circostanza".

Quest'ultima si differenzia dagli elementi essenziali del reato, che sono indispensabili perché il

medesimo esista, in quanto, in genere, rappresenta ciò che sta intorno al reato (circum stat),

implicando per la sua indole l'idea dell'accessorietà, idea che presuppone necessariamente il

principale, il quale è costituito da un reato perfetto nella sua struttura. Mentre la mancanza di un

elemento essenziale fa sì che un fatto non possa considerarsi reato, oppure trapassi da una figura

criminosa ad un'altra, il difetto di una circostanza non influisce sull'esistenza del reato. La

circostanza può esserci o non esserci, senza che il reato nella sua forma normale venga meno, e,

perciò, ha carattere eventuale (accidentalia delieti). La circostanza determina, e questa è la sua

caratteristica, una maggiore o minore gravità del reato e, in ogni caso, una modificazione della pena

sancita per il reato semplice (la c.d. pena edittale), variazione che può essere quantitativa se

oltrepassa il massimo o il minimo stabilito per il reato medesimo, oppure qualitativa (es. reclusione

a posto della multa e viceversa).

La legge può considerare lo stesso fatto come elemento costitutivo o circostanza aggravante di un

dato reato. Per stabilire se si tratta dell'uno o dell'altra bisogna guardare alla funzione che ad esso è

attribuita: quando il fatto serve a contraddistinguere un reato da un fatto illecito o da un altro reato,

esso è elemento costitutivo, quando, invece, aggrava o attenua il reato, importando una variazione

nella pena edittale, è circostanza.

Non sono da considerarsi circostanze del reato le cause di giustificazione, malgrado il codice le

chiami "circostanze di esclusione della pena", né, contrariamente all'avviso della maggior parte della

dottrina e della giurisprudenza, le "circostanze inerenti alla persona del colpevole" (art. 70 c.p.), che

40

riguardano l'imputabilità e la recidiva. Queste pretese circostanze non sono che qualificazioni

giuridiche soggettive, le quali, appunto per ciò, se anche influiscono sulla misura della pena, non

possono considerarsi come "accessori" del reato.

La circostanza trasforma il reato semplice in reato circostanziato: trattasi di un rapporto di genere

a specie, nel quale il reato circostanziato presenta tutti i caratteri di quello semplice con, in più, la

circostanza. Le circostanze possono precede, accompagnare, seguire la condotta umana e l'evento;

possono anche essere estranee all'esecuzione o consumazione del fatto criminoso e consistere in

avvenimenti diversi e successivi realizzati dallo stesso agente e talvolta da altre persone. Le

circostanze di questa specie si dicono estrinseche (es. il n. 8 dell'ari 61 c.p. e il n. 5 dell'art. 62 c.p.).

Alcune circostanze non possono coesistere tra dì loro, altre sono incompatibili con il vizio parziale di

mente, col tentativo, col reato colposo, ecc.

131. Classificazione delle circostanze

Le circostanze si dividono:

aggravanti ed attenuanti, secondo che comportino un aumento o una diminuzione di pena

A)

comminata per il reato semplice, variazione che può essere quantitativa o qualitativa (artt. 576 e 577

c.p., art. 626 c.p.);

oggettive e soggettive: sono oggettive, ai sensi dell'art. 70 c.p., le circostanze che riguardano:

B)

1) la natura, la specie, i mezzi, l'oggetto, il tempo, il luogo ed ogni altra modalità dell'azione; 2) la

gravita del danno o del pericolo derivato dal reato; 3) le condizioni o le qualità personali dell'offeso.

Sono invece circostanze soggettive: 1) l'intensità del dolo o il grado della colpa; 2) le condizioni e le

qualità personali del colpevole; 3) ì rapporti tra il colpevole e l'offeso;

reali e personali: sono reali le circostanze che determinano una maggiore o minore gravita del

C)

reato, personali quelle che importano un inasprimento o un'attenuazione della pena nei confronti di

un determinato reo;

definite e indefinite (ovvero tipiche o generiche): il criterio di differenziazione sta nella maggiore o

D)

minore specificazione normativa degli elementi che le compongono (esempio di attenuante

indefinita è l'art. 4 I. cost. n. 1/1989, esempio di attenuante indefinita sono le circostanze generiche,

n. 134);

E) obbligatone e discrezionali: le prime, corrispondendo la particolarità della vicenda considerata

ad una precisa descrizione normativa, obbligano il giudice a tenerne conto, mentre le seconde sono

rimesse all'apprezzamento discrezionale del magistrato (es. attenuanti generiche);

F) comuni e speciali: sono comuni le circostanze che si possono verificare in un numero

indeterminato di reati (artt. 61 e 62, 112. e 114), speciali quelle che la legge prevede per un singolo

reato o per un gruppo circoscritto di reati (sono indicate nella parte speciale de! codice e nelle leggi

speciali);

G) ad effetto ordinano o ad effetto speciale: le prime sono quelle che importano una diminuzione o

aumento della pena superiore ad un terzo (s'intende nei casi in cui la legge non preveda una pena di

specie diversa), ad effetto ordinario tutte le altre.

132. Circostanze aggravanti comuni

Circostanze aggravanti comuni sono ai sensi dell'art, 61 c.p.:

L'aver agito per motivi abietti o futili. Per motivo, o movente, deve intendersi lo stimolo che ha

1)

condotto l'individuo ad operare, la causa psichica dell'azione. Il movente può essere consapevole o

può essere inconscio; per questa ragione si distingue dallo scopo, che consiste nella

rappresentazione di un risultato e ha sempre carattere conoscitivo. I motivi si considerano "abietti"

quando esprimono una particolare depravazione e bassezza di animo, suscitano ripugnanza in ogni

persona di media moralità. Il motivo si considera "futile" quando lo stimolo che ha provocato l'azione

risulta sproporzionato a questa, tanto da far ritenere che il delitto sia dovuto in gran prevalenza agil

istinti criminali del reo; vi si comprendono anche i casi di pura e brutale malvagità.

L'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o

2)

assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero l'impunità di un altro reato. Ai fini

dell'esistenza dell'aggravante è necessario che il reo abbia agito per uno dei fini indicati: commettere

un reato per compierne un altro; commettere un reato per nasconderne un altro; commettere un

41

reato per ottenere o garantire a sé o ad altre persone i vantaggi di un precedente reato oppure

l'impunità. Non è necessario che il reo abbia conseguito io scopo che si era prefisso.

L'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento. È l'ipotesi della colpa

3)

cosciente.

L'avere adoperato sevizie, o l'avere agito con crudeltà verso le persone. Le sevizie consistono

4)

in sofferente, fisiche o morali, inflitte alla vittima con mezzi tormentosi che non sono necessarie per

commettere il reato (torture, digiuno, impedimento al sonno). Agisce con crudeltà chi dimostra con la

sua azione, particolarmente dolorifica, assoluta mancanza di sentimenti umani (es. l'uccisione del

figlio sotto gli occhi della madre).

L'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o

5)

privata difesa. Profittare significa avvantaggiarsi intenzionalmente di una condizione favorevole e,

perciò, bisogna dimostrare che il reo conobbe tale condizione e volle trame utilità. Si profitta di una

circostanza di tempo, ad esempio, quando il reo si avvantaggia di una pubblica calamità, dell'oscurità

ecc. Le circostanze di persona si riferiscono alla vittima del reato e consiste in uno stato di inferiorità

in cui questa si trovi per qualsiasi motivo (età, mutilazione, deficienza psichica, malattìa).

L'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente

6)

all'esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un

precedente reato. L'aggravante in parola richiama la nozione di latitanza fornita dall'art 296 c.p.p.

L'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei

7)

delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa da reato un danno patrimoniale di

rilevante gravita. L'aggravante è applicabile solo ad alcune categorie di delitti, cioè quelli che hanno

per oggetto il patrimonio (titolo XILI del libro IL del codice) e quelli che, in un altro modo,

offendono interessi patrimoniali (es. peculato, concussione, che sono reati contro la pubblica

Amministrazione) e delitti di altra specie dai quali il colpevole si riprometta un vantaggio di natura

patrimoniale. Il danno patrimoniale derivato al soggetto passivo deve essere di rilevante gravita.

Secondo la prevalente giurisprudenza della Cassazione per accertare questo requisito si deve

tenere in considerazione anche la capacità economica del soggetto danneggiato anche se, qualora

l'entità obiettiva del danno causato sia molto rilevante, l'aggravante sussiste quale che siano le

condizioni del soggetto passivo.

L'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso. L'agente,

8)

dopo aver commesso il delitto, compie un'azione ulteriore con la quale ne aggrava o tenta di

aggravarne gli effetti (es. un individuo, dopo aver commesso un delitto di ingiuria o di diffamazione,

indice o istiga il cronista di un giornale a divulgare il fatto attribuito all'offeso).

L'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti ad una

9)

pubblica funzione o a un pubblico servizio ovvero alla qualità di un ministro di culto. L'agente, che

deve essere un pubblico ufficiale, un incaricato di un pubblico servizio o un ministro di culto, abusa

dei poteri o viola i doveri inerenti. Tra abuso e il reato vi deve essere una connessione per lo

meno nel senso che sia stata facilitata l'esecuzione del reato medesimo (es. furto di un fattorino

telegrafico nella casa in cui si è recato per consegnare un dispaccio).

/.'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un

10)

pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso

nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero,

nell'atto o a causa dell'inadempimento delle funzioni o del servizio. L'aggravante ricorre

quando il reato sia stato commesso a danno di una delle persone tassativamente indicate,

nell'atto in cui essa esercita la funzione o il servizio, anche se tra il reato e la funzione o il servizio

non esiste alcun rapporto, oppure il fatto sia stato commesso a causa della funzione o del servizio,

anche se fuori dell'una o dell'altro.

L'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di

11)

relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di coabitazione o di ospitalità. L'aggravante in esame

riguarda gli abusi di autorità o di relazione che non rientrano nell'ipotesi prevista nel n. 9. Vi sono

compresi gli abusi della potestà genitoriale, dei rapporti esistenti in famiglia tra i suoi componenti o

quelli che nascono nel luogo in cui si esercita un'attività di lavoro o dall'esercizio della stessa, dai

rapporti che sorgono dalla prestazione di un servizio di qualsiasi genere, dai rapporti di coabitazione

o di ospitalità 42

133. Le circostanze attenuanti comuni

L'art. 62 prevede le seguenti circostanze attenuanti comuni: 1) L'avere agito per motivi di

particolare valore morale o sociale. Sono tali i motivi che nella normalità dei casi determinano azioni

moralmente nobili, elette, motivi che la coscienza etica de! popolo, in un dato momento storico, per la

ragione ora indicata, approva (es. l'amore paterno, l'onore familiare).

L'avere agito in stato d'ira, determinato da un fatto ingiusto altrui. Trattasi dell'ipotesi che va

2)

sotto il nome di provocazione. È necessario che il reato si verifichi in quello stato tumultuoso che si

chiama stato d'ira, determinato da un fatto altrui ingiusto dal punto di vista morale ma non

necessariamente penale. L'intervallo di tempo tra l'offesa e la reazione non esclude l'attenuante,

sempre che la reazione sia avvenuta nello stato d'ira; non è necessario che la reazione sia

proporzionata al fatto ingiusto.

L'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o

3)

assembramenti vietati dalla legge o dall'Autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore

abituale, o professionale, o delinquente per tendenza. L'attenuante opera quando il reo agisce per

suggestione della folla, non per impulsi diversi.

L'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla

4)

persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da

motivi di lucro, l'aver agito per conseguire, o l'aver comunque conseguito un lucro di speciale

tenuità, quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità. Il danno deve essere

lievissimo e si applica ai delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio.

L'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione ho la omissione del colpevole,

5)

il fatto doloso della persona offesa. Trattasi di un'ipotesi del concorso di cause regolato in

genere dall'art. 41 c.p..

6) L'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno mediante il risarcimento di esso e,

quando sia possibile, mediante le restituzioni, o l'essersi prima delle giudizio e fuori del caso

previsto nell'ultimo capoverso dell'art. 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per

elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato. La ragione dell'attenuante

è il ravvedimento del colpevole, manifestatosi dopo la consumazione del reato e concretatosi

nell'azione diretta a ripararne le conseguenze. Tale riparazione deve avvenire prima dell'apertura

del giudizio. La riparazione del danno può avvenire per mezzo del risarcimento (eventualmente, delle

restituzioni), oppure mediante l'elisione o l'attenuazione delle conseguenze del fatto criminoso. Nel

primo caso il risarcimento deve essere integrale, e cioè coprire integralmente il danno; la

restituzione del tolto deve essere volontaria.

Nella seconda ipotesi non è possibile eliminare le conseguenze del reato nel modo appena

descritto e si verifica, ad es., nel caso delle feritore che si adopera a legare l'arteria ai ferito. Anche

in questo caso l'opera riparatrice deve essere spontanea, vale a dire determinata da motivi interni

e non da pressioni esteriori.

L'attenuante in esame non si applica quando l'azione riparatrice è imposta dalla legge (es. negli

investimenti automobilistici) e neppure nei casi di tentativo.

134. Le circostanti attenuanti generiche

Con l'art. 62-bis c.p. è stata introdotta nel nostro ordinamento la possibilità di mitigare la pena

per circostanze generiche, non contemplate in maniera specifica nella legge. Devono essere diverse

da quelle previste nell'alt 62 c.p. e, secondo la Suprema Corte, devono essere desunte dall'art.

133 c.p., in particolare dalle circostanze descritte nella seconda parte dell'articolo, vale a dire: il

carattere del reo, la sua vita anteatta, il contegno successivo, le condizioni dell'ambiente in cui vive,

e tutti gli altri elementi che caratterizzano la "capacità a delinquere" (v. n. 183).

135. La valutazione delle circostanze

L'art. 59 c.p., a seguito delle modifiche portate dalla I. n. 19/1990, dispone che: "Le circostanze

che attenuano la pena o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente anche se da lui non

conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti. Le circostanze che aggravano la pena sono

valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute

inesistenti per errore determinato da colpa". Il secondo capoverso dell'art 59 c.p. prescrive: "Se

l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate

43

contro o a favore di lui". Ne deriva che le circostanze erroneamente supposte, diversamente da

quanto si verifica per le cause di giustificazione (v. n. 126), non esercitano influenza alcuna sulla

situazione giuridico-penale del reo.

136. Le circostanze in caso di errore sulla persona dell'offeso

Può accadere che l'agente, volendo commettere il reato in danno di una determinata persona,

cada in equivoco confondendo un individuo con un altro (error in persona: A vuole uccidere B, ma nel

buio scambia C per B e lo uccide). Questo errore non è essenziale perché l'ordinamento giuridico

tutela determinati beni, qualunque ne sia il titolare (nell'esempio precedente si ha il delitto di omicidio,

tanto se soggetto passivo sia stato B o C). L'ipotesi in esame è disciplinata dall'art. 60 c.p.:

le circostanze aggravanti (obiettivamente esistenti) che riguardano le condizioni o le qualità del

A)

soggetto passivo o i rapporti fra questo e il colpevole, non sono poste a carico dell'agente (se il reo

voleva percuotere un privato e, invece, percuote un sacerdote non si applicherà l'aggravante di cui al

n. 10 dell'art. 61 c.p.);

le circostanze attenuanti erroneamente supposte che concernono le condizioni, le qualità e i

B)

rapporti predetti sono valutate a favore del reo (es. l'agente mirava a provocare l'evasione di un

prossimo congiunto, mentre evade un'altra persona: la pena è diminuita secondo il disposto dell'art.

386 c.p, n. 1). Queste norme si applicano nel caso di aberratici ictus, quando non sia colpita anche la

persona contro cui l'offesa era diretta (Tizio spara contro un individuo con cui è venuto a diverbio

e per errore nell'uso del mezzo, o per altra causa, colpisce il proprio genitore: non si

applica l'aggravante di cui ail'art. 577, n. 1, c.p.). Se l'errore cade sulle circostanze che riguardano

l'età, le altre condizioni psichiche o fisiche della persona offesa, non si applicano le norme dell'art.

60 e torna in vigore la regola generale dell'art. 59 c.p. (art. 60, ult. com. c.p.)

137. Concorso di circostanze

In un solo reato possono concorrere più circostanze omogenee, cioè tutte aggravanti o tutte

attenuanti, oppure eterogenee, cioè alcune aggravanti ed altre attenuanti. Nella prima ipotesi, si fa

luogo, secondo le norme del codice (artt. 63-68) a tanti aumenti o diminuzioni di pena quante sono

le circostanze concorrenti (si veda l'esempio a pag. 252). Questo cumulo, chiamato materiale, è

escluso quando si tratta di circostanze specifiche o complesse. La circostanza è specifica quando,

pur essendo prevista per un numero indeterminato di casi, è poi contemplata per un solo reato o per

un numero più ristretto di reati (es. l'abuso di poteri di cui all'art. 605 cpv n. 2 in relazione

all'aggravante preveduta nel n. 9 dell'art. 61 c.p.). Una circostanze è complessa quando ne

comprende un'altra in sé. In base all'art.15 c.p. ricorrendo una circostanza specifica si applica

soltanto questa; ricorrendo una circostanza complessa si fa luogo all'assorbimento e delle due se

ne applica una soltanto, eventualmente quella che importa un maggior aumento o una

maggiore diminuzione di pena. Qualora si verifichino più situazioni contemplate in un numero del

medesimo articolo, si pone la domanda se la pena debba essere aumentata una sola volta o tante

volte quante sono le situazioni ricorrenti: la Suprema Corte ha affermato che le circostanze previste

nel medesimo capoverso, numero e disposizione concorrono tra di loro se non siano inconciliabili,

ovvero se l'una non assorbe l'altra, oppure non siano applicazione di una stessa ragione

aggravatrice della pena.

Ai sensi dell'art.69 c.p. qualora nel medesimo atto concorrano insieme circostanze aggravanti

e circostanze attenuanti, si procede ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza rimesso al giudice di

merito, che vi provvede con apprezzamento insindacabile e, quindi, non soggetto al controllo della

Cassazione. Se le aggravanti sono ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena

stabilite per le attenuanti e si fa luogo solo agli aumenti di pena sanciti per le prime. Se, invece, sono

ritenute prevalenti le attenuanti si applicano soltanto le relative diminuzioni di pena e non si tiene

conto delle aggravanti. Qualora tra aggravanti e attenuanti vi sia equivalenza, si applica la pena che

sarebbe stata inflitta se non concorresse alcuna circostanza.

44

Capitolo II

IL TENTATIVO

138. Premessa: la consumazione del reato

IL reato si realizza ne! mondo esteriore passando, di regola, attraverso varie fasi (iter crìminis),

riconducibili a due momenti: quello dell'esecuzione e quello della consumazione, momenti che nei

reati dolosi sono preceduti dal momento dell'ideazione, che si svolge all'interno della psiche del reo e

riguarda lo stadio in cui il reato viene concepito. Nel momento in cui la risoluzione criminosa comincia

a tradursi in atto nel mondo esteriore, concretandosi in un'azione o omissione, ha inizio la fase

esecutiva, alla quale segue, o può seguire, quella della consumazione, la quale si verifica quando

sono al completo gli elementi che costituiscono il reato, più precisamente, nel momento in cui si

verifica l'ultimo requisito necessario per l'esistenza dello stesso. Affinchè si abbia reato consumato

basta constatare che è stata realizzata al completo la figura che il legislatore ha descritto in una

norma. Della consumazione è, quindi, possibile dare la seguente nozione: il reato è consumato

quando il fatto concreto risponde esattamente e compitamente al tipo astratto delineato dalia legge in

una norma incriminatrice speciale.

In alcune specie di reati il momento consumativo si verifica col compimento di una data condotta

(azione o omissione), in altre col verificarsi di un dato evento; su questa differenza si basa la

distinzione fra reati di pura condotta (reati formali) e reati di evento (reati materiali). Nei reati

permanenti la consumazione si protrae nel tempo, cominciando nell'istante in cui si trovano riuniti

tutti gli estremi del reato e finendo col cessare dello stato dannoso o pericoloso creato dalla condotta

del reo.

139. Il tentativo in generale

IL tentativo viene descritto nell’art. 56, com.1, c.p., il quale recita: "Chi compie atti idonei, diretti in

modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di un delitto tentato se l'azione non si compie

o l'evento non si verifica". Dal punto di vista soggettivo il tentativo, come il reato doloso

consumato, esige la volontà di commetterlo, mentre è esclusa la colpa perché è necessaria la non

equivocità degli atti, di per sé incompatibile con l'assenza stessa della colpa. Dal punto di vista

oggettivo, invece, l'ipotesi delittuosa descritta dal legislatore si realizza solo in parte: l'attività

esecutiva non è condotta a termine (es. il ladro sorpreso mentre sta scassinando una porta si da

alla fuga) oppure essa risulta del tutto realizzata ma l'evento richiesto per l'esistenza del reato non

si verifica (Tizio spara a Caio un colpo di fucile per ucciderlo, ma il colpo va a vuoto). La

dottrina parla, rispettivamente, di tentativo incompiuto e tentativo compiuto.

Il tentativo viene punito in base alla disciplina dettata dall'ari 56 c.p., la quale ha efficacia

estensiva, nel senso che estende la proibizione dei fatti che sono descritti nelle varie norme

incriminatrici ai casi in cui l'agente non li realizza al completo, ma compie atti idonei diretti

inequivocabilmente a porli in essere. La norma rende punibili azioni che altrimenti non cadrebbero

sotto le sanzioni della legge. Il reato tentato è quindi la risultante della combinazione di due norme di

legge: una principale (la norma incriminatrice speciale, es. l'art. 624 nel furto) ed una secondaria (la

norma estensiva, cioè l'art. 56 c.p.), le quali danno origine ad un nuovo titolo di reato, ad un titolo di

reato che è e deve considerarsi "autonomo" per quanto conservi il nomen iurìs della figura delittuoso

a cui si riferisce (tentato furto, tentato incendio, ecc).

I requisiti del tentativo sono, oltre all'intenzione di commettere un delitto e all'incompiutezza del

fatto descritto nella norma incriminatrice, che gli atti siano diretti in modo non equivoco a commettere

un delitto, e cioè I'univocità degli atti, e che tali atti siano idonei allo scopo, vale a dire l'idoneità degli

atti.

140. Fondamento dell'incriminazione

il codice penale punisce il tentativo per la situazione di pericolo che ne deriva per il bene,

interesse protetto dalla norma. Vero è che la ragione di punire nel tentativo non è diversa da quella

che giustifica la punizione nel reato consumato: anche nel tentativo la volontà criminosa si concreta

in un fatto esteriore che non può essere tollerato dallo Stato per il carattere antisociale, in quanto

turba il soggetto passivo e produce allarme nell'ambiente in cui si svolge.

45

141. Il problema dell'inizio dell'attività punibile

Comincia ad esistere una situazione di pericolo rilevante per il bene protetto quando l'agente pone

in essere degli "atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto....". Dando risalto al

carattere oggettivo dell'azione, si perviene all'assunto che il significato dell'espressione debba essere

quello che l'azione in sé, per quello che è e per il modo col quale è realizzata, deve rivelare

l'intenzione dell'agente. È, pertanto, il profilo obbiettivo dell'azione, valutato secondo ciò che avviene

di norma (l'id quod plerumque accidit), che ci deve dimostrare che il soggetto si è accinto a

commettere il delitto; il giudice non deve valutare solo il singolo atto (es. spianare il fucile), ma deve

considerare tutta l'azione nel complesso delle circostanze di tempo e di luogo in cui si è svolta.

Inoltre, occorre che l'azione sia giunta ad uno stadio tale da far ritenere assolutamente

improbabile che l'agente la interrompa desistendo dal proprio intento criminoso. Quindi, il requisito

della univocità oggettiva importa che l'azione abbia avuto uno sviluppo tale da mettere in chiara,

evidenza il fine a cui è diretta, nonché da escludere un'apprezzabile probabilità che il reo desista dal

condurla a termine.

142. L'idoneità degli atti

Nel giudizio relativo alla idoneità degli atti a commettere il delitto, si deve considerare l'attività

spiegata nel suo complesso dall'agente, quindi, il mezzo impiegato, la condotta vera e propria

nonché le circostanze nelle quali il soggetto ha operato (la c.d. valutazione in concreto). Il

giudizio sulla idoneità o inidoneità dell'azione, che tenga conto di tutte le particolarità del caso

concreto, deve essere fatto ex ante: il magistrato chiamato a decidere deve riportarsi momento in

cui l'azione è stata posta in essere (ed. prognosi postuma), avuto riguardo dei dati noti all'agente nel

momento in cui operava, non di quelli che gli sono ignoti. Se l'idoneità accertata ante equivale

all'adeguatezza, l'idoneità medesima finisce col coincidere completamente col pericolo: onde la

conseguenza che idoneità dell'azione non significa altro che pericolosità della stessa. Il tentativo,

di conseguenza, è punibile quando si concreta in un'azione pericolosa e, siccome il pericolo non è

altro che probabilità, il requisito stabilito dal codice deve considerarsi sussistente tutte le volte che il

piano del reo, al momento in cui fu intrapreso, presentava delle probabilità di successo (esempi: si

può considerare idonea l'azione consistente nel colpo di pugnale che fallisce perché incontra

l'ostacolo della corazza, inidonea l'azione di chi creda alla superstizione tanto da essere convinto di

poter uccidere una persona con gli scongiuri). Nel valutare l'esistenza del pericolo, il giudice terrà

conto di tutte le conoscenze dell'uomo medio, completandole eventualmente con quelle

dell'agente che a queste siano superiori (le conoscenze speciali del reo). Non considererà,

invece, le circostanze non conoscibili da tale punto di vista e particolarmente quelle palesate dallo

svolgimento del fatto.

Nell'ipotesi in cui il piano delittuoso non riesca a causa della predisposizione della polizia, l'azione

deve essere considerata idonea perché la presenza della polizia è un fatto accertatole ex post e di

per sé non esclude l'adeguatezza o la pericolosità dell'azione criminosa.

143. Il c.d. reato impossibile

L'art. 49 c.p., com. 2 disciplina la fattispecie del reato impossibile (per la dottrina tradizionale

tentativo impossibile): la punibilità è esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per la

inesistenza dell'oggetto essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso". Sulla inidoneità degli

atti valgono le considerazioni sopra esposte, ribadendo che tale requisito va valutato in concreto,

tenendo conto delle circostanze in cui il fatto si svolge (es. un colpo di fucile sparato in un luogo in

cui la vittima designata non si trova non è idoneo a cagionare la morte). Un giudizio ex ante deve

essere formulato anche in riferimento all'inesistenza dell'oggetto materiale del reato: se, nel

momento in cui l'agente si accinge a realizzare il suo proposito criminoso, la presenza dell'oggetto

appare improbabile, si avrà reato impossibile, mentre negli altri casi il fatto sarà punito (es. dovrà

considerarsi responsabile del tentativo di furto il borsaiolo che, in un autobus, introduca la mano nella

tasca vuota del passeggero).

Il terzo comma dell'ali. 49 c.p. dispone che "se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un

reato diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso" (es. un soggetto

prosciolto per furto perché il suo tentativo era inidoneo, potrà essere condannato per

danneggiamelo). Nella ipotesi del reato impossibile il giudice può decidere di sottoporre l'imputato

46

prosciolto ad una misura di sicurezza e ciò perché il fatto compiuto può dimostrare la pericolosità

sociale del presunto reo (artt. 49 ult. cap. e 229 c.p.).

144. Il reato putativo

IL reato non sussiste quando il soggetto ritiene erroneamente che l'azione da lui compiuta

costituisce reato, mentre in realtà non contrasta con la legge penale (reato putativo). Questa ipotesi è

disciplinata dal primo comma dell'ari 49 c.p., il quale afferma che: "Non è punibile chi commette un

fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato". Non basta, per la

punizione, il convincimento ed il proposito di delinquere, ma è necessaria la concreta realizzazione di

un fatto conforme al tipo di una figura criminosa. Bisogna distinguere il reato putativo per errore di

diritto dal reato putativo per- errore di fatto. La prima ipotesi di reato putativo si realizza quando

l'agente ritiene, a torto, che il fatto che egli pone in essere sia vietato dalla legge penale (es. l'uomo

che creda di commettere bigamia nel contrarre matrimonio civile, avendo prima contratto, con

un'altra donna, matrimonio di coscienza). Varie sono le ipotesi di reato putativo per errore di fatto:

manca uno degli elementi essenziali del reato (un individuo depone il vero come testimone credendo

di deporre il falso), l'agente crede di commettere un reato mentre, in realtà, agisce in presenza di una

causa di giustificazione (es. esercizio di un diritto, adempimento di un dovere), l'agente

erroneamente suppone di possedere la qualità richiesta per l'esistenza del reato proprio (colui che

a torto crede di essere un pubblico ufficiale non può commettere il reato di omissione di

denuncia previsto dall'art. 361 c.p.). I! reato impossibile non è punibile ma, se ricorrono gli estremi

costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso.

145. Desistenza e recesso attivo

L'art. 56 c.p. disciplina le ipotesi della desistenza e del recesso attivo, statuendo che: "Se il

colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti,

qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l'evento soggiace

alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà". La prima ipotesi è la

desistenza, che si ha quando l'agente, dopo aver iniziato l'esecuzione del delitto, muta proposito ed

interrompe la sua attività criminosa (un ladro, dopo aver aperto la porta con la chiave falsa,

abbandona l'operazione e si allontana); ha, quindi carattere negativo e consiste nel non condurre a

termine l'attività prestabilita. Nei reati omissivi invece, deve consistere, per necessità di cose, in un

fatto positivo (es. la madre che abbia sospeso l'allattamento del suo bambino allo scopo di

cagionarne la morte, abbandona il suo proposito). La seconda ipotesi è il recesso attivo, o

pentimento (ravvedimento) operoso che si verifica quando l'agente ha condotto a termine l'attività

esecutiva e, desiderando, per riflessioni o fatti sopravvenuti, evitare il verificarsi dell'evento, agisce

per impedirlo, come nel caso di colui che, dopo aver gettato nel fiume un individuo, lo salvi. Per

essere efficaci sia la desistenza che il recesso debbono verificarsi "volontariamente": questo non

significa che devono essere spontanei, altrimenti la legge lo avrebbe richiesto, cioè dovuti a motivi di

carattere morale, un pentimento vero e proprio, in quanto il soggetto può essere stato indotto ad

abbandonare il disegno criminoso per paura, ribrezzo e persino per un calcolo utilitaristico.

La desistenza comporta di regola, l'impunità, a meno che gli atti compiuti costituiscano un reato

diverso (es. danneggiamento della cosa nel tentativo di furto con scasso). Nell'ipotesi di concorso di

persone la desistenza volontaria di uno dei concorrenti può acquistare rilievo purché chi desiste

ponga in essere atti tali da eliminare gli effetti della sua condotta precedente in modo da renderla

irrilevante rispetto al delitto commesso da altri. L'agente, nell'ipotesi del recesso attivo, ha solo una

diminuzione della pena (da un terzo alla metà) stabilita per il reato tentato. Col recesso non va

confuso il ravvedimento posi delictum, che costituisce un'attenuante nell'art. 62 n. 2 c.p..

146. Il tentativo nelle varie specie di reati

Si discute molto sulla ammissibilità del tentativo nelle varie categorie di reati. Il tentativo non è

ammissibile nelle contravvenzioni perché la legge lo punisce solo rispetto ai delitti; l'art. 56 paria,

infatti, di "delitto" e non di reato. Il tentativo non può neppure ammettersi nei c.d. delitti di attentato,

nei quali ciò che costituisce il minimo per l'esistenza del tentativo basta per la consumazione; l'ipotesi

tipica è quella di compiere atti o di usare mezzi diretti all'offesa di un bene giuridico (artt. 241, 276,

434 c.p.). Il tentativo, poi, non è concepibile nei reati colposi in quanto in tale categoria di reati manca

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l'intenzione di realizzare il fatto contemplato nella norma incriminatrice, intenzione senza la quale il

tentativo stesso non può esistere.

Per quanta riguarda i reati omissivi bisogna distinguere le seguenti ipotesi: nei reati omissivi

propri, il tentativo non è ammissibile perché, se il termine utile per compiere l'azione prescritta non è

scaduto, il non averla posta in essere non implica ancora violazione dell'obbligo, mentre se il termine

è già scaduto il reato è perfetto. Nei reati omissivi impropri, il tentativo è possibile, come nel caso

della madre che sospenda l'allattamento al bambino per farlo morire di fame e non riesca ad attuare

il proposito criminoso.

Anche nei delitti aggravati dall'evento il tentativo si può concepire, dato che in essi il maggior

evento può anche verificarsi in conseguenza di una azione non condotta a termine (es. una donna

muore di spavento in seguito ad un tentativo di aborto non consentito). Il tentativo è pure ammissibile

nei reati di pericolo, con un'azione diretta a realizzare la minaccia al bene concreto, senza però

realizzarla. Nei reati che si perfezionano con un solo atto (unisussistenti), il tentativo incompiuto non

è ammissibile, mentre è concepibile quello compiuto (un evento è richiesto per l'esistenza del reato

ed esso, malgrado il compimento dell'atto, non si verifica). Nei reati di pura condotta è configurabile

solo il tentativo incompiuto giacché con l'esaurirsi dell'attività esecutiva il reato è consumato.

147. La pena nel tentativo

La pena del delitto tentato è disciplinata dall'ari 56, co. 2, c.p.; a favore o a carico dell'agente

vanno tutte le circostanze compatibili con il tentativo, escluse, di conseguenza, quelle che consistono

in un'attività che, neppure in parte, è stata posta in essere e quelle che per la loro natura

presuppongono necessariamente l'avvenuta consumazione del reato

Capitolo III

IL CONCORSO DI REATI

148. Generalità

Il concorso di reati di realizza quando un individuo viola più volte la stessa legge penale e deve,

perciò, rispondere di più reati. Il concorso può essere formale o materiale, a seconda che il

concorso venga posto in essere con una pluralità di azioni od omissioni, oppure con una sola

azione od omissione. L'azione deve considerarsi unica quando gli atti sono determinati da un solo

scopo e si svolgono in un unico contesto, vale a dire si susseguono in modo continuativo. Quindi,

l'unicità dell'azione è caratterizzata dal legame finalistico, il quale rappresenta il cemento che

unisce in un tutto i vari atti, e la contestualità, cioè il loro susseguirsi ininterrotto, senza che fra di

essi intercorra un apprezzabile lasso di tempo.

Sono previsti tre diversi sistemi per individuare la disciplina del concorso di reati: l'assorbimento, il

cumulo giuridico e il cumulo materiale. L'assorbimento è il sistema in base al quale, nel caso di una

molteplicità di violazioni della legge penale commesse dalla medesima persona, si applica la pena

stabilita per l'infrazione più grave. Il sistema del cumulo giuridico comporta che si applichi la pena più

grave con un aumento corrispondente ad una congrua quota fissata dalla legge.

Infine, il sistema del cumulo materiale comporta l'applicazione di tante pene quante sono le

infrazioni commesse, facendo la somma aritmetica delle varie pene.

149. Il concorso materiale

IL concorso materiale ricorre quando lo stesso individuo, con varie azioni od omissioni, ha

commesso più violazioni dello stesso o di più precetti penali (es. Tizio ha rubato e causato un

incendio). L'ipotesi si verifica sia quando con una sola sentenza (o con un solo decreto) si debba

pronunciare condanna per più reati contro la medesima persona (art. 71 c.p.), quanto nel caso in cui,

dopo una condanna, si debba giudicare la stessa persona per un altro reato commesso

anteriormente o posteriormente, ovvero allorché contro la stessa persona si debbano eseguire più

condanne (art. 80 c.p.). Ai fini penali questi casi, i quali nel codice di procedura sono oggetto di

particolari disposizioni, hanno identico trattamento. Alla persona responsabile viene applicata la

somma delle pene stabilite per ciascuna infrazione.

I reati possono essere legati da un vincolo che si suole distinguere in:

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Docente: Regina Aldo
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Regina Aldo.

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