Diritto Penale Commerciale

TUTELA PENALE DEL CAPITALE SOCIALE

Art. dal 2626 al 2629, il legislatore gli etichetta come reati commessi dagli amministratori, seleziona per

soggetto attivo e rimangono fuori il 2632 e 2633.

Non c’è coerenza sistematica, non ci sono né ordine logico e né ordine cronologico. Noi seguiremo l’ordine

che parte dalla formazione del capitale sociale alla liquidazione della società.

Il filo conduttore che accomuna queste norme è la funzione di garanzia nei confronti dei creditori che deve

fornire il capitale sociale. Il legislatore ha deciso di presidiare l’integrità del capitale sociale durante la vita

della società, prevedendo anche delle sanzioni sociali per chi intacca il capitale sociale.

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Art.2632 momento in cui viene formato il capitale sociale. 58

Lezione 14 – 12/11/18

ART. 2632

Formazione fittizia del capitale. Quest’articolo si trova collocato nel capo 4, dedicato agli altri illeciti,

perché non riguarda ipotesi di falsità, non ha solo gli amministratori come soggetti attivi e il legislatore

secondo dei propri schemi l’ha collocato in questo capo.

Ci troviamo nel momento fondativo della società, e accanto agli amministratori ci sono anche i soci

conferenti, come soggetti attivi, coloro che forniscono le risorse alla società, coloro che effettuano gli

investimenti, i conferimenti.

Il legislatore ha riformato questo settore, prima disciplinato nel codice civile, con la riforma del 2002. In

questo settore ad oggi, non sono intervenute significative modifiche, c’è stata una sola correzione apportata

ha riguardato quest’articolo (parte evidenziata in giallo nella seconda colonna, e nella terza colonna in rosso)

dal decreto legislativo n.6 del 2003. Questo perché 15 anni fa, il legislatore ha per diverse ragioni (politica

dell’epoca), ha anticipato la riforma penalistica rispetto alla parte civilistica. Le norme penali servono nella

maggior parte dei casi a sanzionare la violazione di precetti previsti in prima battuta da altri settori di

ordinamento. Nel diritto societario prima viene la norma che forma il precetto poi si passa alla norma

sanzionatoria per la violazione di quel precetto, qui il legislatore invece ha agito in contrario, prima ha

modificato la norma penale poi quella civilistica.

Dal 2003 in poi, questo settore del diritto penale societario non è stato modificato. Questa parte ha avuto una

ricaduta pratica minore, si è sterilizzata la portata pratica di queste norme per lo meno quando la società è

ancora in vita, perché queste norme destinate alla totale inapplicazione quando la società opera, diventano

norme molto foriere di conseguenze gravi quando la società fallisce. I comportamenti di alterazione del

capitale sociale quando la società era ancora in vita diventano importanti quando la società fallisce e si è di

fronte a bancarotta. Nella prassi non viene mai punito, poi se la società fallisce, questi comportamenti tenuti

quando la società era in vita assumo un’importanza penale, ma sottoforma di bancarotta.

L’art. 2632 punisce con la reclusione fino ad anno, (sanzione ben al di sotto rispetto alla pena prevista prima

del 2002, prima era prevista una reclusione da sei mesi a tre anni, sospensione condizionale dell’esecuzione

della esecuzione), gli amministrativi e i soci conferenti (soggetti attivi, quindi reato proprio), che anche in

parte formano o aumentano fittiziamente il capitale della società mediante una serie di condotte.

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Formazione e aumento fittizio del capitale anche se sembra che citi solo la parte costitutiva della società

non è così, perché la norma ha un ambito più ampio, oltre alla formazione del capitale la norma punisce

anche l’aumento di capitale sociale, quindi anche in momenti successivi alla costituzione.

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Fittizia risulta che sia stata data vita ad una certa dotazione nei confronti della società ma invece non è

vero.

3 condotte attraverso le quali il reato può essere realizzato:

1) Mediante l’attribuzione di azioni o quote in misura complessivamente superiore all’ammontare del

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capitale sociale diverso rispetto a quello previsto dall’art. del 2002, che prevedeva l’attribuzione

di azioni o quote per somma inferiore al loro valore nominale (valore per il quale la quota o l’azione

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viene ceduta) Do un’azione dal valore nominale di 100 a un socio ma non in cambio di 100, ma

ad un prezzo inferiore, magari 50. Il problema per il creditore è che vede un capitale nominale di un

certo tipo quando il capitale reale è inferiore, il legislatore vuole punire questi comportamenti.

Comportamenti che mettono in pericolo la possibilità del creditore di essere soddisfatto, non è detto

che il creditore debba subire il danno, non si aspetta che qualcuno subisca un danno.

La riforma del 2003 del diritto societario ha consentito la ripartizione del capitale sociale in frazioni

non caratterizzate da un valore nominale specifico, cioè possono essere emesse azioni o quote prive

di valore nominale, ma mi limito a definire solo a quanto ammonta il capitale sociale e quante sono

le quote o azioni di quel capitale. Se attribuisco delle quote o delle azioni in misura superiore

dell’ammontare del capitale sociale, quindi l’intera sommatoria del capitale sociale dichiarato, quindi

tutto il capitale sociale e le azioni quote attribuite, se attribuisco azioni o quote in misura superiore

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all’ammontare del capitale sociale, sto disallineando il capitale reale dal capitale effettivamente

comunicato e percepito dai creditori. Il capitale reale è inferiore a quello dichiarato.

2) Sottoscrizione reciproca di azioni o quote: reciproca tra società che sottoscrivono reciprocamente

capitale l’una dell’altra, o nel momento iniziale o nel momento di aumento di capitale successivo.

Esempio: c’è la società Alfa che ha in cassa un capitale sociale interamente versato di 500.000

ripartito in 1.000 azioni ciascuna con valore di 500€, questo al momento iniziale. Poi c’è la società

Beta che ha un capitale sociale di 500.000€ frutto dell’esistenza di 50.000 azioni da 10€ ciascuna,

più azioni minore valore nominale, queste azioni sono state tutte assegnate ai soci in cambio al

denaro conferito. La società Alfa decide di aver bisogno di raddoppiare il capitale sociale per

svolgere adeguatamente l’attività di impresa, e offre azioni per un valore di 500.000. quest’aumento

di capitale di Alfa viene sottoscritto interamente da Beta, che decide di impiegare i 500.000 che ha in

cassa, frutto del suo capitale sociale, decide di conferirli ad Alfa e questa attribuisce a Beta il numero

di azioni. A un certo punto anche Beta decide di aumentare il capitale sociale, vuole arrivare a

1.000.000, al momento in cassa non ci sono più 500.000 in contanti, ma questi sono diventati azioni

di Alfa. Aumenta il capitale di Beta, emette azioni di 50.000 che vengono sottoscritte da Alfa,

conferisce quindi i 500.000€ che gli aveva dato Beta. Adesso il capitale sociale delle due società è

maggiore, ma i soldi che hanno in cassa sono sempre gli stessi.

Qui si ha una partecipazione incrociata tra le due società, per cui metà del valore di Alfa dipende dal

valore di Beta che per metà vale in funzione al valore di Alfa, sono incrociate. Se queste manovre

fossero legittime sarebbe possibile far crescere il capitale delle società all’infinito. Queste manovre

sono vietate, sono sanzionate anche attraverso l’utilizzo della materia penale.

3) Sopravvalutazione rilevante dei conferimenti di beni in natura o di crediti (a) oppure

sopravvalutazione rilevante del patrimonio della società in caso di trasformazione (b): se il soggetto

da vita ad (a) realizza il reato. Qui abbiamo due problemi: 

1. Come stabiliamo se la sopravvalutazione è rilevante o meno? Rilevante se ho un

immobile che vale 900.000 e lo valuto 1.000.000 è una sopravvalutazione rilevante o no? Il

codice civile, art.2343, prevede che se lo scostamento tra il valore periziato dall’esperto e

quanto invece è corretto si rivela superiore, lo scostamento, al 20% allora gli amministratori

devono intervenire per chiedere al socio di integrare il conferimento oppure richiamare e

annullare azioni o quote attribuite al socio in misura proporzionale a questo scostamento.

Quest’informazione ci dà un ausilio per capire quando lo scostamento diventa rilevante ai

fini penali, se lo scostamento è inferiore al 20% non c’è rilevanza ai fini penali, perché se si

mantiene al di sotto del 20% non è previsto che il socio reintegri, quindi non è prevista la

misura civilistica di intervento per eliminare lo scostamento, questo fatto quindi non può fa

scattare una sanzione a livello penale. Se il legislatore valuta che un certo fatto non ha

rilevanza di natura civilistica non avrà nemmeno rilevanza di natura penale. Se si supera il

20% però non è detto che sia penalmente rilevante, dipenderà dalle circostanze concrete, il

giudice si dovrà chiedere se questo scostamento ha rappresentato un pericolo per le

possibilità di soddisfazione dei creditori. Stessa cosa per il credito, deve essere valutato al

suo valore di presumibile realizzo.

2. Ma quando si fa un conferimento che non è in denaro ma è in natura o in crediti come si

deve procedere? In questo caso c’è bisogno di fare una stima per attribuire un determinato

valore a quei beni conferiti. Il capitale sociale di solito è un numero, anche se sono in natura,

i beni devono essere stimati, valutati e portati ad un valore monetario. C’è la necessita di

effettuare una perizia di stima. Il procedimento per la stima prevede la nomina di un esperto,

esperto stimatore, che si occupa appunto di stimare il valore del conferimento. L’esperto

deve seguire una determinata procedura.

Tema delicato: questa norma punisce il fatto con il dolo, quindi vuol dire che i soggetti devono volerlo e

rappresentarlo, quindi non hanno sbagliato a determinare il capitale sociale, perché in questo caso non è

reato. Ma se c’è dolo spesso capita che amministratore e socio conferente siano d’accordo con l’esperto

valutatore, con chi firma la perizia di stima. Però questo soggetto non è punito tramite questa norma, perché

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l’esperto che realizza una perizia falsa dovrà rispondere del reato di falsa perizia, punito all’art. 373 del

codice penale con la reclusione da 2 ai 6 anni, con una pena molto più significativa rispetto a quella prevista

qui. Ma davvero il legislatore ha voluto spezzare il vincolo che normalmente lega quanti realizzano insieme

lo stesso reato, quanti concorrono nella real