Diritto penale comparato

(VERSUCH)

Lo dividiamo in sette punti:

1. gli aspetti definitori e il fondamento della punibilità del tentativo in Germania in un confronto

con l’ordinamento italiano: il paragrafo 22 fornisce alcuni criteri per individuare la punibilità del

tentativo. In particolare ai sensi del par. 22 risponde di tentativo colui che, secondo la sua

rappresentazione del fatto, si accinge in via immediata alla realizzazione della fattispecie.

Cosa ci colpisce rispetto all’art. 56 c.p. italiano? Il concetto di tentativo si pone a metà fra ciò che

non è punibile e la consumazione, quindi è con il tentativo che può iniziare a punirsi un dato

comportamento.

Nel confronto con il sistema italiano ci colpisce il fatto che non si menzionano gli ATTI IDONEI

DIRETTI IN MODO NON EQUIVOCO.

Palazzo e Papa osservano che una disposizione come quella del par. 22, se trasposta nel sistema

italiano, sarebbe verosimilmente incostituzionale.

Comunque davvero il par. 22 esprime un’inclinazione divergente dell’ordinamento tedesco in

rapporto a quello italiano.

Il modello tedesco è un modello di stampo tendenzialmente soggettivistico, perché si dice che con

il par. 22 si intende colpire una volontà ostile al diritto (si parla anche di teoria dell’impressione).

Si dice gli atti con i quali il soggetto secondo la sua rappresentazione del fatto si accinge in via

» immediata alla realizzazione della fattispecie sono espressivi di una volontà ostile al diritto.

Detto in altri termini collegati anche all’idea della prevenzione generale positiva, gli atti indicati

» nel par. 22 sono in grado di scuotere la fiducia dei consociati/cittadini nella stabilità di un dato

ordinamento giuridico.

Detto in altri termini ancora (forse ancora più soggettivistici), gli atti di cui si occupa il par. 22

» sono in grado di produrre allarme sociale.

Però con il paragrafo 22 non viene in rilievo un soggettivismo puro, nel senso che poi il legislatore

si premura di circoscrivere l’area della punibilità, cioè la meritevolezza di pena. Il par. 22 non

ignora profili oggettivistici nella misura in cui si riferisce all’accingersi in via immediata alla

realizzazione della fattispecie, quindi c’è un maggiore oggettivismo da questo punto di vista.

Si potrebbe anche dire che il par. 22 rappresenta un connubio di profili soggettivi e oggettivi, nella

misura in cui:

 sul piano oggettivo la disposizione fa riferimento per l’appunto all’accingersi in via immediata alla

realizzazione della fattispecie,

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 ma poi sul piano soggettivo, che diviene probabilmente prevalente, interviene un profilo

soggettivistico legato al concetto “secondo la sua rappresentazione del fatto” e a ciò che sta dietro a

questa formula, cioè l’interesse a colpire una volontà ostile al diritto, ovvero l’interesse a contrastare

l’allarme sociale prodotto da atti aventi le caratteristiche menzionate dal par. 22.

Sotto un altro aspetto ancora, riprendendo la terminologia che abbiamo visto anche parlando di

elemento soggettivo nelle scriminanti, si potrebbe dire che la disciplina del tentativo accentua il

disvalore di azione, a discapito del disvalore di evento.

2. Il secondo punto riguarda la STRUTTURA DEL TENTATIVO, che si compone di 3 aspetti:

a. la non consumazione del fatto, che a sua volta si articola in due ipotesi:

la prima ipotesi è la più rilevante sul piano fenomenologico ed è l’ipotesi in cui non si realizza

» l’evento. Si ha non consumazione del fatto, ergo tentativo, quando, nonostante il soggetto abbia

intrapreso atti aventi la caratteristica di cui al par. 22, quegli atti non siano sfociati nella

produzione di un evento.

A questo proposito in Italia si opera una distinzione (già nell’art. 56 c.p.) fra TENTATIVO

COMPIUTO (quando gli atti sono portati a termine) e TENTATIVO INCOMPIUTO (quando non

solo non si è prodotto l’evento, ma neppure gli atti sono stati portati a termine).

Questa distinzione, che in Italia viene fatta nell’art. 56, primo comma, viene tracciata anche in

Germania a livello di impostazione dottrinale e giurisprudenziale. Quindi nel par. 22 non

incontriamo un’esplicita distinzione fra tentativo compiuto e tentativo incompiuto.

Seconda ipotesi di non consumazione del fatto è l’ipotesi in cui un soggetto agisca in presenza

» degli elementi oggettivi di una scriminante/causa di giustificazione, ma in assenza

dell’elemento soggettivo.

Abbiamo visto con Ciliberti che a rigore, in queste ipotesi in cui difetti l’elemento soggettivo della

scriminante, la soluzione più coerente con il principio secondo cui non è sufficiente l’elemento

oggettivo della scriminante, ma occorre anche un elemento soggettivo, sarebbe quella di negare la

scriminante e quindi riconoscere un fatto tipico non scriminato.

Tuttavia non si perviene a quest’esito in Germania e si ricorre invece ad un’applicazione

equitativa, nel senso che non ha un preciso fondamento normativo, del par. 22. Nelle ipotesi in cui

siano presenti gli elementi oggettivi della scriminante, ma siano assenti gli elementi soggettivi, al

soggetto verrà applicata la disciplina sul tentativo e più in particolare ancora rispetto al soggetto che

ha agito in presenza dell’elemento oggettivo, ma in assenza dell’elemento soggettivo, si applicherà

la disciplina del TENTATIVO INIDONEO.

Quindi esistono due principali costellazioni di non consumazione del fatto e in entrambe le ipotesi

opera il tentativo.

b. DIMENSIONE OGGETTIVA DEL TENTATIVO (secondo requisito strutturale del tentativo).

Qui vediamo in particolare l’interpretazione del concetto di “accingersi in via immediata alla

realizzazione della fattispecie”. Osserviamo che vi sono 6 ipotesi controverse:

Prima ipotesi relativa al procacciamento degli strumenti adatti a commettere un dato reato (per

» esempio il soggetto si procura dei documenti per compiere una falsa attestazione; oppure il

soggetto che si procura gli strumenti da scasso per compiere un furto o una rapina).

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Solitamente si ritiene che il mero fatto di procurarsi gli strumenti adatti a commettere un reato non

costituisce ancora tentativo, cioè non costituisce ancora l’ ”accingersi in via immediata alla

realizzazione della fattispecie”. Questo caso, in realtà, viene per lo più inquadrato fra i casi di atti

semplicemente preparatori, quindi non punibili per tentativo ai sensi del par. 22.

La stessa soluzione viene riconosciuta rispetto al fatto di ricercare un luogo adatto alla commissione



di un reato anche questa ipotesi viene vista come atto fondamentalmente preparatorio, ergo non

punibile ai sensi del par. 22.

Opposta è invece la soluzione per il caso di appostamento: l’appostamento, in particolare quando

» accompagnato da una serie di caratteristiche, in linea di massima realizza il concetto di “accingersi

a compiere atti che secondo la propria rappresentazione del fatto conducono in via immediata alla

realizzazione della fattispecie”.

Si ritiene quindi che l’appostamento integri i presupposti del par. 22 (punibile come tentativo).

Un altro caso è la rimozione di ostacoli materiali rispetto alla commissione di un reato:

» la situazione di un soggetto che addormenta i cani da guardia (visti come ostacoli materiali) per

svaligiare una villa. Allora si dice se l’eliminazione/rimozione dell’ostacolo materiale si inscrive

nell’iter criminis che porta alla realizzazione del reato, l’eliminazione degli ostacoli sarà già

rilevante come tentativo.

Viceversa, non rileva come tentativo per esempio il caso in cui il soggetto dia delle polpettine

» avvelenate ai cani con l’intento di tornare nella villa soltanto nei giorni successivi.

Quid iuris riguardo ad atti preparatori rispetto a condotte di abuso sessuale?

» La giurisprudenza tende a riconoscere la rilevanza di questi comportamenti quali tentativo.

Viceversa, la dottrina censura questa interpretazione giurisprudenziale sottolineando come non

dovrebbero rilevare a titolo di tentativo quei comportamenti/atti che creano soltanto l’occasione per

la futura commissione di un reato.

Sesta situazione: si dice che non dovrebbero rilevare come tentativo condotte con le quali si

» istruisce un soggetto rispetto alla commissione di un reato. Se si istruisce un giovane rispetto alla

commissione di atti offensivi del buon costume, questo comportamento non è punibile come

tentativo, per mancanza dei presupposti fondamentali del par. 22

c. DIMENSIONE SOGGETTIVA DEL TENTATIVO:

abbiamo già visto nel punto 4 relativo alla colpa che tentativo e colpa sono ritenuti incompatibili.

Su un piano logico si potrebbe ravvisare una compatibilità fra tentativo e colpa cosciente. Tuttavia,

nell’esperienza tedesca, generalmente si tende in modo più radicale a negare la compatibilità di

tentativo e colpa, osservandosi come la formulazione del par. 22 contrasti su un piano logico –

strutturale con la caratteristica saliente della colpa consistente nella mancanza di volontà del fatto

tipico.

Questa acquisizione è comune anche all’esperienza italiana. Anche in Italia si ritengono

incompatibili tentativo e colpa. Invece ciò che differenzia Germania e Italia in tema di

dimensione soggettiva del tentativo riguarda il fatto che:

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mentre in Italia, almeno da parte della prevalente dottrina, tentativo e dolo eventuale sono ritenuti

» incompatibili,

in Germania, invece, prevale in giurisprudenza e dottrina la tesi secondo cui vi è una compatibilità

» fra tentativo e dolo eventuale. Questa tesi vista con gli occhi del giurista esterno alla Germania

potrebbe sembrare opinabile nella misura in cui lo stesso concetto che viene richiamato a proposito

del rapporto fra tentativo e colpa, cioè il concetto di accingersi in via immediata alla realizzazione

della fattispecie, potrebbe valere non solo ad escludere la compatibilità fra tentativo e colpa, ma

anche ad escludere la compatibilità fra tentativo e dolo eventuale.

Resta il fatto che in Germania prevale l’idea di una compatibilità fra tentativo e dolo

eventuale.

Punto 3: TENTATIVO INIDONEO.

Già in questi primi due punti abbiamo osservato che l’idoneità e l’univocità non sono requisiti del

tentativo in Germania. Già nel par. 22 non vi è traccia dell’idoneità, ma poi il fatto che l’idoneità

non sia requisito strutturale del tentativo viene riaffermato con maggiore forza nel par. 23, che

evidenzia che l’idoneità non è requisito del tentativo in Germania. Infatti il par. 23, terzo comma, si