Diritto penale comparato

Diritto Penale Comparato

Conquiste e sfide della comparazione penalistica

1) Importanza della comparazione – rivista di diritto penale di Lucchini

1874: Nel 1874 viene fondata da Lucchini la prima rivista dedicata al solo diritto penale. Nell’ambito di

questa, incontra un notevole spazio il diritto penale comparato. L’interesse per il diritto penale comparato

deriva dal fatto che si è in una fase di riforma. Con l’unità d’Italia, cominciano ad emergere fermenti

riformistici volti all’approvazione di un codice unitario e la comparazione è strettamente funzionale alla

riforma. C’è quindi un nesso profondo tra studio comparatistico e riforma del diritto penale (QUINDI, nesso

tra comparazione e codificazione ).

Nella rivista penale si dà spazio non solo allo studio di codici e legislazioni straniere e dottrina straniera, ma

si da rilievo anche allo studio della giurisprudenza straniera. E questo è importante perché nonostante oggi si

viva in una fase aurea della comparazione è raro che si dia rilevanza alla giurisprudenza straniera. Per una

15ina d’anni si assiste ad un trionfo della comparazione.

2) Fase di crisi della comparazione

1889: Questo fervore verso la comparazione viene a smorzarsi alla fine degli anni ’80 del 1800, in

particolare nel 1889, per l’emanazione del Codice Zanardelli. Gli sforzi della dottrina e dei giudici si

concentrano sullo studio del codice appena emanato, tant’è vero che a partire dal 1890 la rivista penale

comincia a pubblicare un supplemento dove vengono studiate analiticamente le varie previsioni del codice

penale e anche dove si mettono al centro dell’attenzione le prime sentenze e i primi orientamenti applicativi

che si formano sul codice penale. 

1910: Viene letta la Prolusione Sassarese di Arturo Rocco, il quale fonda l’indirizzo tecnico-giuridico IN

PARTICOLARE, il punto più oscuro di questa fase critica della comparazione è dato dall’indirizzo tecnico

giuridico con Arturo Rocco. Secondo questo, lo studio del diritto penale deve concentrarsi sull’esegesi del

diritto positivo. Scompaiono dall’orizzonte del penalista le discipline ancillari quali la sociologia del diritto,



la criminologia, la filosofia del diritto ecc..: il penalista deve interessarsi solo del diritto positivo In questa

visione anche la comparazione trova uno spazio angusto. Il tecnicismo giuridico ha sicuramente avuto anche

dei meriti, essenzialmente due:

1. Il tecnicismo giuridico pone autoritariamente una cesura rispetto ad una disputa serrata tra :

giusnaturalismo della scuola classica e scientismo della scuola positiva

2. Mette al centro del diritto penale il fatto: idea che si può essere puniti solo in base a regole

preesistenti al fatto costituente il reato.

QUINDI, mette al centro il FATTO DI REATO e non l’AUTORE

Ciononostante, questo indirizzo contribuisce a smorzare l’interesse per la comparazione, affievolitosi dopo

l’emanazione del codice Zanardelli. 

In realtà si può parlare di un’onda lunga del tecnicismo giuridico, che arriverà fino agli anni ‘70/’80 la

produzione sassarese influenza gli anni ‘70/ ’80 del secolo scorso e tutti i penalisti di quell’epoca



QUINDI : fino agli anni ‘70/ ’80 la comparazione conosce una crisi ! questa è ancora più evidente se si

paragona la situazione penalistica a quella civile, dove rimane l’abitudine di portare avanti la comparazione



3) Ritorno alla comparazione fase aurea della comparazione :

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Nel 1980, il Codice Rocco compie 50 anni. Si cominciano a lamentare aspetti di anacronicità del codice: la

società era cambiata e il codice sembrava non rispondere più alle esigenze sociali. Si assiste ad un fermento

critico, propositivo e riformistico che si avvale della comparazione per perseguire i propri obiettivi.

Si deve ricordare che nel 1973 era stata pubblicata la Teoria generale del reato, di Bricola: voce che ha

come idea guida quella di una rilettura del diritto penale alla luce dei principi costituzionali, denunciando il

contrasto del codice con il volto costituzionale che dovrebbe avere il diritto penale, rilanciando a sua volta

l’interesse alla comparazione.

Dal momento che la comparazione è più feconda se svolta in loco, gli studenti italiani cominciano a studiare

all’estero e tra le scoperte più importanti vi sono: 

a) Punizione del tentativo inidoneo in Germania IN PARTICOLARE, in Germania il tentativo è



punibile anche se non è idoneo prescinde da idoneità e univocità

b) Errore di diritto, che in Italia avrà una parziale valenza scusante a partire dall’88, in Germania, fine

dal ’52 assume la valenza scusante.

c) La pena pecuniaria, che in Italia ha un ruolo solo marginale, in paesi come la Germania conosce

un’effettività superiore.

d) In altri paesi è stata introdotta una responsabilità delle persone giuridiche, superando il principio

societas delinquere non potest.

e) Il sistema italiano delle circostanze, basato su un’articolata tipicizzazione di figure circostanziali,



non ha eguali in altri paesi ( in Germania sono previste situazioni che sono avvicinabili alle nostre

circostanze solo latu sensu)

f) In Germania il reato impossibile è punito, MENTRE in Italia non da luogo a pena ma solo a misura

di sicurezza

4) Conseguenze pratiche della comparazione

Esempio: disciplina dell’errore di diritto. Già nel 1952, in Germania si era superato il principio di assoluta

inescusabilità dell’errore sul precetto. Si erano infatti poste delle aperture rispetto al principio di assoluta

inescusabilità dell’errore di diritto sul precetto. Ciò è dovuto ad una sentenza del 1952 delle Sezioni unite

del Tribunale supremo della Corte federale tedesca.

PQM, nel 1975 si ha una profonda novella del cp tedesco, dove viene introdotto un nuovo paragrafo del cp

tedesco che riformula la disciplina dell’errore di diritto in maniera più conforme al principio di colpevolezza.

Quella sentenza delle sezioni unite si inserisce nel diritto italiano grazie ad un processo graduale :



Nel 1976, Pulitanò pubblica un libro : “errore di diritto nella teoria del reato” questa monografia fa

conoscere il processo avviato in Germania e poi avente il suo culmine con la novella del ’75.

Per questo motivo, nella dottrina italiana inizia a sentirsi l’esigenza di una rilettura compatibile con il

principio di colpevolezza.

Si arriverà alla sentenza della consulta n. 364/1988, con cui si dichiara la parziale illegittimità dell’art 5 cp

 ossia il principio dell’assoluta inescusabilità dell’ignoranza della legge penale

5) Comparazione e contesti socio culturali:

Il diritto penale è materia di confine rispetto alla storia, alla politica, alla sociologia. Il penalista e soprattutto

il penalista che fa comparazione non può disinteressarsi di uno studio che sia anche storico, sociologico e

politologico. 

QUINDI, lo studio comparato del diritto penale è strettamente unito ad uno studio di carattere sistematico

in particolare, bisogna collegare il diritto penale a una serie di altre discipline.

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La comparazione deve essere fatta in loco, ossia nello stesso luogo del diritto di cui si va a studiare. È

importante infatti l’esperienza di relazione tra il comparatista e il contesto su cui si sviluppa il diritto che si

studia. Esempio di questa considerazione: due punti trasversali che caratterizzano il diritto tedesco si colgono

studiando libri e riviste, ma soprattutto con esperienze di relazione:

a) Punibilità anche del tentativo inidoneo

b) Accentuazione del disvalore dell’azione rispetto al disvalore dell’evento: il sistema tedesco è

molto più soggettivistico, dove si guarda al versante interiore di chi ha commesso il reato

accentuando il disvalore della condotta in rapporto al disvalore dell’evento. In Italia, la tendenza

è contraria

6) Comparazione e diritto penale comunitario:

E’ importante lo studio comparato nella chiave dell’armonizzazione europea.

Si pensi al corpus iuris recante disposizioni finanziarie per il funzionamento dell’UE, con riferimento alla

versione del 2000. Questo corpus iuris è interessante nella metodologia : questa fa vedere come la

comparazione è importante !! INFATTI : 

Prima fase: Nel corpus iuris, compare per prima la parte speciale INFATTI, partiva dall’esigenza di

armonizzare non il diritto penale, ma determinati settori legati agli interessi finanziari del diritto dell’UE

(riciclaggio, malversazione, frode, corruzione).

Seconda fase: I compilatori si accorsero però che ciò non era sufficiente, ma era necessario armonizzare

anche la parte generale (quantomeno relativamente a taluni aspetti relativi a queste fattispecie

armonizzande). Per esempio, si introducono disposizioni comuni in tema di elemento soggettivo, errore,

tentativo, concorso di persone, responsabilità dell’ente e delega di funzioni.

Terza fase: Si sente però anche la necessità di armonizzare il sistema sanzionatorio: disposizioni in tema di

commisurazione della pena, concorso di reati, circostanze.

Quarta fase: Il quarto ed ultimo momento è quello di prevedere disposizioni comuni riguardo all’ambito

processuale

Es : si tende ad armonizzare /regolamentare la figura del PM : per fare ciò, si parte dalla considerazione delle



diversità di poteri che il PM può assumere nei diversi ordinamenti europei e qui lo studio comparato è

essenziale !!!

NB : Per armonizzare tutti questi profili, occorre un’ottima consapevolezza del diritto comparato.

7) Rapporto tra comparazione e diritto internazionale

Si pensi all’art. 21 dello Statuto della Corte penale internazionale concluso a Roma nel Luglio del 1998.

Questo articolo indica le fonti del diritto penale internazionale, e seppure in via subordinata (ove occorra),

tra queste è menzionata anche quella dei principi generali del diritto ricavati dalla corte alla luce dei sistemi

giuridici del mondo. Si tratta di un’espressione particolare, in considerazione dell’ampio richiamo alla

comparazione.

Questa disposizione può dare luogo a 4 rischi :

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1. Questa disposizione sembra quasi stonare se la si rapporta agli artt. 22 e 24, che nell’occuparsi delle

fonti del diritto penale internazionale, vietano l’estensione analogica in malam partem. La

contraddittorietà risiede nel fatto che questi due articoli procedono ad una rigorosa tipizzazione delle

fonti, mentre dall’altro lato l’art. 21 implica un richiamo apertissimo ai sistemi giuridici del mondo e

quindi al ruolo della comparazione.

2. Che questa disposizione rischi di rimanere sulla carta (e quindi rimanga più teorica che reale) per la



sua complessità indica mete irraggiungibili : come farà la corte a comparare i diversi sistemi

giuridici del mondo ?

3. Che il richiamo ai sistemi giuridici del mondo faccia prevalere una lettura più conforme alla

mentalità della common law, piuttosto che di civil law

4. Che il giudice abbia difficoltà per competenze linguistiche

8) Lingua e diritto:

Il linguaggio non è mai neutro ma valoriale.

Possiamo distinguere 4 situa. :

(I NN.3 – 4 NON GLI HO CAPITI)

1) Talvolta, ci sono termini che hanno immediata pregnanza nei diversi diritti.

Si pensi al concetto di “causalità” :

questo concetto trova riscontro in altri idiomi (es : nel francese “causalitè”; nello spagnolo



“causalidad” ) c’è un immediata vicinanza tra più culture e più ordinamenti e quindi si comprende

come dietro al tema causalità / causalitet / causalidad ecc. ruotino problemi in parte comuni.

QUINDI : nel caso della causalità la traduzione dai vari paesi facilita la comprensione dei problemi

comuni.

2) Altra situa più complessa : situa in cui in altri ordinamenti sono disciplinati istituti che nn hanno un

equivalente nel nostro sistema

Es (1) : si pensi al tema delle “circostanze”(disciplinate nel cp italiano) dove anche linguisticamente

manca un equivalente (ad es in germania manca un equivalente!) 

Es (2) : oppure si pensi al tema della “colpa grave”(disciplinato nel cp tedesco) questa è

disciplinata in germania sotto il nome di laichrfertigkeit (che letteralmente significa :

sconsideratezza, grave leggerezza).

In ita invece manca una disciplina sulla colpa grave

in realta è stata introdotta nel cd decreto Balduzzi (in considerazione della responsabilità medica) ma

manca sicuramente in ita una concezione generale della cd colpa grave nel d penale

spesso si auspica l’introduzione anche in italia di una “colpa grave” MA questo si scontra con



difficolta linguistiche e concettuali cioè : come traduciamo il concetto di colpa grave ?

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QUINDI, quando nel nostro paese , nel nostro ordinamento interno manca un istituto omologo ce

innanzitutto una difficolta linguistica di traduzione concettuale

Conclusione riassuntiva : 

In germania si fa spesso riferimento alla colpa grave anche in ita si discute da tempo circa la

possibilita di introdurre la colpa grave rispetto a certe contravvenzioni

es : in materia di sicurezza sul lavoro o in materia di ambiente abbiamo molte contravvenzioni (in

parte depenalizzate negli ultimi anni) e si proporrebbe quindi di circostrciverne la punibilita alla sola

colpa grave MA innanzitutto tutto questo presuppone una riflessione che si scontra con difficolta

linguistiche , concettuali

3) In altri paesi vigono, anche codicisticamente, concetti e istituti che possono essere trasposti nel

nostro sistema solo previa una mediazione concettuale.

Es : caso della cd “capacità di colpevolezza”(shuldfahigkeit) che troviamo nel cp tedesco.

A cosa equivale la capacita di colpevolezza tedesca se rapportata al sistema italiano ?

Nn è immediata la mediazione xk la mediazione presuppone l accglimento della concezione

normativa della colpevolezza e nn di quella psicologica

Quindi : se accogliamo la concezione normativa della colpevolezza e nn la concezione psicologica



ecco che questo termine puo essere reso anche ne nostro ordinamento cioè : se accogliamo l idea

che la capacita di colpevolezza costituisca presupposto della rimproverabilità .

E allora se la capacita di colpevolezza è intesa come presupposto della rimproverabilità e sappiamo



che la rimproverabilita è il perno della concezione normativa della colpevolezza possiamo

intenedere che la capacita della colpevolezza è rapportabile alla nostra imputabilità



4) Testi che hanno una redazione plurilingue pensiamo alla corte penale internazionale che ha

redatto in 6 lingue (inglese francese spagnolo tedesco russo arabo? cinese)

Problema che si viene a creare : o il giudice va al punto (cioè : si confronta con il testo con cui ha

maggiore competenza linguistica ma in questo caso rischia di fare una mediazione scorretta nella

misura in cui trascura altre lingue) oppure ragiona in inglese che è la lingua dei rapporti di forza

9) Rischi della comparazione: 

Se la comparazione presenta notevoli benefici, presenta anche notevoli rischi questi possono essere

suddivisi in 4 tipologie :

1. Rischio della microcomparazione

Rischio di leggere, studiare e analizzare una disposizione di un altro ordinamento senza calarla in un più

ampio contesto storico, sociologico o sistematico

QUINDI, una norma non può essere vista come una monade ma deve essere contestualizzata in un ordito più

ampio che comprende : storia, sociologia, sistema …

2. Rischio del rigetto del trapianto (rischio che riguarda l’importazione di istituti)

Rischio del convincimento che un istituto proprio di un sistema possa altrettanto funzionare bene nel nostro

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Per capire meglio il senso di questo rischio, possiamo qui citare l’immagine arborea di Cadoppi, secondo

cui: “non si può trapiantare un ulivo salentino nella pianura padana” e lo stesso vale x la

comparazione!!!

INFATTI, 

le fattispecie penali non si possono trapiantare cosi facilmente perché ce il rischio del rigetto del trapianto

l importazione di un istituto in un altro ordinamento dovrebbe essere preceduto da una serie di passaggi (che

secondo Vinciguerra sono 4) :

 Il criterio della soluzione + seguita (criterio quantitativo) 

Per introdurre una nuova norma bisogna verificare la diffusione dell’istituto sul piano comparato

IN PARTICOLARE, bisogna valutare quale è la soluzione + seguita in un area omogenea di

riferimento

 Il criterio della fonte sovranazionale (criterio qualitativo)

Per introdurre una nuova norma bisogna valutare quale è l orientamento che si è adottato nell ambito

di fonti sovranazionali

 Criterio di modernità

Bisogna introdurre preferibilmente nel sistema soluzioni che altri legislatori hanno introdotto in

tempi recenti

Si tratta di un’operazione semplificata dal fatto che si è assistito ad un procedimento di riforma di

molti codici in Europa

 Criterio della prevalenza della fonte ufficiale

Per introdurre una nuova norma bisogna dare prevalenza ad istituti e norme di altri paesi piuttosto

che a norme contenute solo in progetti di legge contenuti in altri paesi

3. Rischio del vestito di arlecchino

una disposizione, prima di essere introdotta in un dato ordinamento va valutata come compatibile



all‘interno di quel sistema altrimenti ce il rischio che il sistema venga a comporsi di particelle

che fra loro non dialogano

4. Rischio della precomprensione

Non è corretto valutare un altro sistema con gli occhi del giurista interno

Es : pensiamo al sistema tedesco

ci sono vari aspetti del sistema tedesco che a prima vista