Diritto penale comparato

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3. in un paese come l’Italia la sanzione amministrativa, praticata come principale alternativa rispetto

alla sanzione penale, soffre di molti difetti :

- scarsa tempestività delle autorità amministrative nel perseguire gli illeciti amministrativi e

nell’applicare le relative sanzioni

- scarsa trasparenza e imparzialità delle autorità amministrative ( alta permeabilità alla corruzione

da parte della PA dal punto di vista economico)

- modulazione in senso para penale dell’illecito amministrativo

l’illecito amministrativo è modulato in senso parapenale :

Abbiamo visto che questa è una caratteristica della owig ma anche della Legge italiana n. 689/81

(che riprende quell’”articolo da esportazione nel campo della politica legislativa”)

Questo è un bene sul piano delle garanzie (dal momento che in questo senso anche l illecito

amministrativo è coperto da un ampio reticolo di garanzie--a partire dal principio di legalità) ma al

tempo stesso questo appesantimento garantistico dell’illecito amministrativo rappresenta una remora



rispetto alla depenalizzazione infatti, allo sfoltimento del campo penale non si accompagna una

snellezza processuale del processo amministrativo

- problema di “polverizzazione delle competenze” :

molto spesso accade che sulla stessa materia intervengano : sia sanzioni di carattere penalistico e sia

il sanzioni di carattere amministrativistico

- con la depenalizzazione si ha uno sgravio della mole di lavoro sulla giurisdizione penale MA

aumenta quello amministrativo !

- (pensiamo al campo degli illeciti economici e ambientali) : la persona giuridica pagherà la sanzione

pecuniaria in luogo della persona fisica che ha agito nel suo interesse ma poi la stessa persona

giuridica che ha pagato si rivarrà sugli ignari consumatori attraverso una maggiorazione dei prezzi

PRINCIPIO DI LEGALITA’

1) GIUSTIZIA E LEGALITA’

Fletcher nel libro “ Grammatica del diritto penale” inserisce un capitolo che intitola “ Giustizia e legalità” e

scrive che la giustizia dà gratificazioni immediate, la legalità invece richiede tempo, pazienza e procedure

altamente ritualizzate. Introduce poi una doppia metafora:

1. DI TIPO CULINARIO : la giustizia corrisponde ad un veloce pranzo consumato in un fast food, la

legalità ad un pranzo di otto portate.

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2. DI TIPO AMOROSO : la giustizia corrisponde ad una relazione amorosa breve ed effimera; mentre

la legalità corrisponde ad un lungo, duraturo e felice matrimonio



Fletcher quindi parteggia per il ruolo della legalità ma è importante precisare che :

se la legalità è vista in questo modo (con un ruolo primitivo rispetto alla giustizia), che spazio ha la giustizia?

 la giustizia ha uno spazio a livello penale !!! 

NB : se ci riferiamo al cp tedesco, ritroviamo la giustizia in una serie di luoghi molto precisi 5 esempi :

1. Il fatto che la pena sia commisurata all’interno di un minimo e un massimo (e non all’interno di un

sistema di pena fissa) indica il tentativo di commisurare una pena adeguata rispetto allo specifico

disvalore del fatto e alla personalità dell’agente

Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia

2. Casi particolarmente gravi /casi meno gravi /esempi di regola (tutte figure accostabili alle nostre

circostanze), servono a una migliore umanizzazione del trattamento

Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia

3. Il fatto che non sono punibili condotte si tipiche ma non meritevoli di sanzione (e quindi

“socialmente adeguate”)

Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia

4. Criteri di imputazione oggettiva dell’evento mirano ad evitare soluzioni inique

Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia

5. Nell’individuare le caratteristiche del reato omissivo proprio (e, in particolare x ricostruire la tipicità

dell’omissione propria) si fa riferimento non alla capacità generale di agire ma alla capacità

individuale di agire

Es : non risponde di “omissione di soccorso” che non era capace di nuotare e quindi di soccorrere

Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia

2) RIFERIMENTO AL SISTEMA TEDESCO:

Art 103, comma 2 legge fondamentale e§ 1 del codice penale, dove è previso che un fatto può essere punito

solo se la punibilità era determinata per legge prima della commissione del fatto stesso.

NB : nella costituzione tedesca risulta meglio scolpito il PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA che invece

nella costituzione italiana (art 25 co 2) viene ricavato con un’interpretazione di tipo sistematico.

Abbiamo qui le 4 fondamentali articolazioni del principio di legalità, che sono a loro volta principi:

- riserva di legge

. determinatezza

- divieto di analogia

- irretroattività della legge penale sfavorevole

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Il principio di legalità con questa medesima articolazione è enunciato anche nella OWIG, nel § 3 ( la legge

sull’illecito amministrativo punitivo ha un volto para penalistico).

3) RATIO

Krey, “ Keine Strafe ohne Gesetzt”, libro di taglio storico penalistico, si interroga sulle radici relative al

principio di legalità nel suo complesso. Sul piano storico penalistico le radici sono 5:

-una matrice pre illuministica : è la volontà del sovrano di avere attraverso la legge un dominio assoluto nei

confronti del potere giudiziario. Volontà del parlamento di esercitare un predominio sugli interventi del

potere giudiziario ( se volessimo attualizzare questa matrice)

- 3 matrici illuministiche o post : sono il principio di democrazia, principio della divisione dei poteri e

necessità di impedire arbitrii del potere esecutivo e giudiziario

- una matrice propriamente penalistica : è il nesso tra prevenzione generale e legalità. L’accezione di

prevenzione generale alla quale ci si riferisce è quella di prevenzione generale negativa ( idea del diritto

penale come deterrente nei confronti dei consociati). Idea che norme penali frammentarie, oscure non

riuscirebbero ad esercitare un efficacie dissuasione nei confronti dei consociati, solo una legge determinata,

non retroattiva e non applicata analogicamente può esercitare un effetto come prevenzione generale negativa.

PRIMO PRINCIPIO CHE SI ORIGINA DAL PRINCIPIO DI LEGALITA’ : RISERVA DI LEGGE –

GESETZEVORBEHALT

In Italia della riserva di legge si occupa solo l’art 25, comma 2 della Costituzione, senza tuttavia prendere

posizione in merito alla natura della riserva (se debba essere intesa come assoluta o relativa )

In Germania abbiamo due norme che si occupano della riserva di legge: art 80, 1 comma e 104, 1 comma

della legge fondamentale :

- art 80, comma 1: riconosce l’ammissibilità dell’intervento di regolamenti ( Rechtsveordnungen), quindi

riconosce che il governo federale, un ministro federale o il governo di un Land, possa prevedere dei

regolamenti o fonti assimilate come decreti od ordinanze, purché la legge formale abbia definito contenuto/

scopo e limiti della delega.

Usando la terminologia italiana, potremmo accostare questo articolo al principio di RISERVA RELATIVA DI

LEGGE

- art 104, 1 comma: prevede che quando la pena minacciata è di carattere detentivo ( e quindi quando è

minacciata la privazione della libertà personale) l’unica fonte legittima è la legge in senso formale

Usando la terminologia italiana, potremmo accostare questo articolo al principio di RISERVA ASSOLUTA

DI LEGGE

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Art 80 rappresenta la regola, il principio generale, mentre l’art 104 stabilisce un’eccezione

Nonostante gli artt. 80 co 1 e 104 co 1, in Germania si ammette la costruzione di norme penali in bianco

- norme penali in bianco ( Blankettestrafgesetze): Binding le definisce come “corpi erranti in cerca

dell’anima”. Nella norma in bianco l’anima è data da una fonte che ha una duplice caratteristica di essere sub

legislativa e ancora da emanarsi. Si ha una norma in bianco quando si è in presenza di una norma con un

precetto generico che verrà integrato da una norma sub legislativa.

In altre parole : NORME PENALI IN BIANCO = norme che determinano una sanzione ma lasciano il

prcetto aperto, affidando il completamento del precetto a fonti sublegislative

Prototipi di norme penali in bianco :

 In italia :



art 650 (inosservanza dei provvedimenti dell’ autorità)

 In Germania : 

par. 315 a) del codice penale tedesco (messa in pericolo del traffico ferroviario, aereo, marittimo e

teleferico):

la norma punisce chi con una condotta gravemente anti doverosa viola norme giuridiche relative alla

sicurezza del traffico aereo, marittimo, ferroviario e teleferico.

Qui ci colpisce il fatto che c’è un duplice elemento in bianco :

1. Condotta gravemente anti doverosa

2. Concetto di violazione di norme giuridiche

Questi sono due riferimenti molto ampi e l’ampiezza è spiegabile alla luce dell’importanza del bene protetto

e alla luce di anticipare la punibilità.



Par. 327 del codice penale tedesco (reati contro l’ambiente)

La norma punisce come esercizio non autorizzato di impianti chi svolge una determinata attività senza la

necessaria autorizzazione o in contrasto con un divieto esecutivo.

E’ una norma in bianco perché nucleo essenziale del precetto risiede tutto nella autorizzazione che sarà

concessa da una fonte sub legislativa( amministrativa) in un ipotetico futuro .

QUINDI, si nota in tutti questi casi il profilo critico della norma in bianco : nel momento in cui il legislatore



fa norme in bianco non conosce le norme che riempiranno quella norma infatti, queste ultime sono fonti

sub legislative e di futura emanazione

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Perché si usa la norma in bianco?

- Vantaggi :

la norma in bianco assicura una duttilità di funzionamento del precetto penale :



consente un osmosi tra diritto penale ed evoluzione della vita sociale IN PARTICOLARE, nella norma

penale in bianco le modifiche delle norme extra penali o extragiuridiche richiamate, vengono

automaticamente recepite nella norma in bianco stessa (senza che vi sia il bisogno di modificare di volta in

volta la norma penale) e ciò fa si che la norma penale non dia vita a lacune di tutela.

Il beneficio di tale tecnica è ben avvertito dalle corti costituzionali tedesche, italiane e spagnole, perché

hanno sempre salvato questa tecnica sulla base dell’unico presupposto che il precetto penale sia

sufficientemente specificato dal legislatore. ( ciò è in linea con art 80 delle legge fondamentale dove si

prevede che il parlamento debba indicare i limiti e scopo della delega)

- Svantaggi /criticità :

a) adottando il criterio della “sufficiente specificazione” le consulte hanno salvato e ritenuto legittime

fattispecie che a ben vedere non erano sufficientemente specificate.

Quindi la sufficientemente specificazione è stata una scusa di comodo dal momento che spesso è proprio la

sufficiente specificazione che viene a mancare!!! 

es : se prendiamo il nostro articolo 650 o il par 315 A del cp tedesco notiamo che il precetto stenta ad

emergere come sufficientemente specificato

b) questo criterio della “sufficiente specificazione” sposta il piano di indagine costituzionale :

L’organo costituzionale dovrebbe in primo luogo giudicare circa la compatibilità di una norma rispetto al



principio della riserva di legge e non rispetto al principio della determinatezza (E ciò perché la riserva di

legge è un “prius logico” rispetto alla determinatezza).

Tuttavia, questo criterio sposta il problema sul versante della determinatezza, quando invece il problema si

pone sulla riserva di legge.

c) in ogni caso questo criterio sebbene sia compatibile in linea astratta con art 80, non lo è certamente con art

104 co 1 delle legge fondamentale tedesca, che nega qualsiasi spazio al regolamento quando è in gioco la

libertà personale.

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RUOLO DELLA CONSUETUDINE NEL DIRITTO PENALE TEDESCO

Vi è un’opinione diffusa che la consuetudine possa operare come fonte del diritto penale, relativamente alla

parte generale.

Questa osservazione muove dal fatto che la parte generale del cp tedesco è refrattaria a dettare definizioni e,

per questo motivo, la consuetudine potrebbe operare come fattore di integrazione rispetto a definizioni non

fornite dal legislatore tedesco.

Tuttavia, merita di essere espressa qualche perplessità all’ utilizzo della consuetudine nella stessa parte



generale Pensiamo ad esempio all’istituto del concorso di persone :

L’istituto del concorso di persone (cosi come il tentativo o l omissione) rappresenta una clausola generale



estensiva e suppletiva in particolare, il concorso di persone estende la responsabilità penale rispetto al

reato monosoggettivo

Quindi, se noi estendessimo x consuetudine la disciplina del concorso di persone avremmo una doppia

estensione ciò perché già la disciplina del concorso di persone estende la responsabilità rispetto ad un

reato individuale monosoggettivo

QUINDI : resta preferibile negare l applicazione della consuetudine nella parte generale perché non si

vuole indebitamente estendere la fattispecie penale

Nonostante quanto detto, la consuetudine riveste comunque uno spazio nel diritto penale :

1. Dobbiamo osservare che la consuetudine opera in chiave restrittiva rispetto all’ interpretazione di

taluni dati ed elementi di fattispecie

Es : l’esercizio non autorizzato di giochi d azzardo è ritenuto punibile solo quando la posta in gioco

non sia rilevante

2. Dobbiamo osservare che la consuetudine opera in chiave restrittiva alla trasposizione in ambito

penale di principi affermatisi in altre branche dell’ ordinamento

Es : se nel diritto civile si ammette che il rappresentante possa firmare un atto in nome del



rappresentato viene meno l incriminazione di falso documentale

3. Si ritiene che possano operare in forza di consuetudine le case di giustificazione.

Quindi, si ritiene che possano essere estese in via consuetudinaria le giustificanti, le scriminanti.

NB : Questa situazione è significativa perché nel codice tedesco le cause di giustificazione non

hanno una disciplina così puntuale come quella italiana

Es (1) : in Germania l esercizio di un diritto non è menzionato nel codice ; tuttavia, lo si ritiene

operante o in forza di consuetudine o in forza di analogia



Es (2) : par 228 co tedesco Consenso dell’offeso (consenso dell’avente diritto) , prevede che :

“è punibile la condotta quando il fatto tipico, nonostante il consenso, offende i buoni costumi”

Diritto Penale Comparato 

NB : si prevede questa disposizione come operante solo rispetto alle lesioni dell’ integrità fisica

QUINDI, il fatto è punibile quando c’è il consenso MA solo se offende i buoni costumi

In Italia invece l art 50 ha una disciplina molto sintetica , avente portata generale si dice : “il

consenso dell’avente diritto esclude la punibilità”

Quindi, questo art non è circoscritto al bene integrità fisica ma ha una portata più generale

Tuttavia, nonostante questa delimitazione espressa nel par 228 si ritiene che questa disposizione sia

estensibile in via consuetudinaria

(quindi estensione consuetudinaria in bonam partem e come tale ammessa)

SECONDO COROLLARIO DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’ : PRINCIPIO DI

DETERMINATEZZA / BESTIMMTHEITSGEBOT

- Secondo il penalista Kim :

il principio di determinatezza : 

1. Ha funzione di indirizzo nei confronti dei consociati ciò perché consente al cittadino di orientare

la sua condotta entro determinati binari

Quindi, i cittadini potranno distinguere tra ciò che è lecito e ciò che è illecito

2. Assicura un obiettiva qualità della legge

- Secondo il pensiero della scuola di Francoforte :

il principio di determinatezza è un po’ in crisi perché oggi i legislatori dei vari paesi avvertono un bisogno di

vaghezza

infatti, le forze politiche trovano l’accordo su un testo (accordo che però è compromissorio perché è preso



con la riserva che affida uno spazio ermeneutico alla giurisprudenza) le leggi dei nostri tempi sono spesso

espressione di uno stile compromissorio!!

la fonte del principio di determinatezza in Germania è offerto dall’art. 103 co 2 della Costituzione e dal par. 1



del cp tedesco questi affermano che :

“nessuno può essere punito se la punibilità non era determinata prima della commissione del fatto “

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DETERMINATEZZA E PRECETTO PENALE :

Rapporto tra principio di determinatezza e tecniche di redazione delle fattispecie

Come tipizzare una fattispecie per renderla più conforme al principio di determinatezza ?

Dobbiamo distinguere varie tecniche :

 NORME PENALI IN BIANCO

Sicuramente opinabile, rispetto al principio di determinatezza, sarebbe la tecnica delle norme penali in

bianco 

Qui possiamo ricollegare gli esempi su cui già ci siamo soffermati cioè :

Esempi concreti :

- 

par 327 che tipicizza l’esercizio non autorizzato di impianti

- 

par 315 A che tipicizza la messa in pericolo della sicurezza del traffico

punisce chi con una condotta anti doverosa viola norme giuridiche relative alla sicurezza del traffico



problema : queste norme in bianco restano molto ampie QUINDI, vanno in contrasto con riserva di legge

e principio di determinatezza

Norme in bianco: tecnica che ha dei vantaggi ma ha soprattutto degli svantaggi, inconvenienti

 CLAUSOLE GENERALI

Vicina alla nozione della norma in bianco è quella di clausole generali

 SPECIFICAZIONE TECNICA

distinta dalla norma in bianco e dalle clausole generali è la cd specificazione tecnica : modalità di

articolazione del precetto che è ritenuta non solo legittima ma anche feconda

es : materia degli stupefacenti laddove si dice che : una volta che il legislatore ha individuato le condotte

penalmente rilevanti , è ammissibile che sia una fonte sub-legislativa che aggiorni e dettagli l elenco delle

sostanza stupefacenti

 TECNICA MISTA

In Germania è diffusa la cd tecnica mista : è frequente che il legislatore tedesco enunci una serie di casi e



poi chiuda con una formula residuale, di chiusura esempi :

 par 238 (stalking) : le condotte individuate analiticamente sono enunciati nei primi 4 numeri del

paragrafo; il n.5 però afferma che “sarà punita ogni azione analoga alle precedenti”

Diritto Penale Comparato 

si può qui comprendere l’intento legislativo : : il legislatore intende evitare lacune nella punibilità

TUTTAVIA, il legislatore qui non è riuscito nel su intento dal momento che i primi 4 numeri



individuano situazioni piuttosto eterogenee!! diventa difficile il giudizio di assimilabilità

 par 224 (lesioni personali pericolose) si punisce chi impiega veleni, chi usa armi o altri mezzi



analogamente pericolosi anche qui tecnica mista, si lascia all’interpretazione

 par 315 (attentato alla sicurezza del traffico) : punisce chi danneggia distrugge o rimuove impianti o

e

mezzi di trasporto ; chi predispone ostacoli ; chi da indicazioni o segnali letteralmente falsi poi è



punita anche ogni condotta analoga alle precedenti anche qui tecnica mista, si lascia

all’interpretazione

 par 211 (assassinio); par 212 (omicidio)

in ita conosciamo un unica fattispecie di omicidio : art 575

in Germania invece si distingue tra assassinio e omicidio par 211-212 c tedesco

- par 211 (assassinio) : “si punisce come assassinio – ed è punito con l’ergastolo - chi per desiderio di

uccidere , per soddisfazione di un istinto sessuale, per avidità o per altri bassi motivi uccide un'altra

persona perfidamente o crudelmente o attraverso mezzi di comune pericolo o x eseguire od occultare

altro reato ”

“bassi motivi” = è una formula di chiusura, rispetto alla precedente indicazione di altre 3 finalità

soggettive (avere ucciso x volontà, per avidità o per soddisfare istinto sessuale)

- par 212 (omicidio) : Costituisce omicidio la condotta di chi senza essere assassino uccide un'altra



persona chi pone in essere un omicidio è punito con la reclusione non inferiore a 5 anni

NB (1) : Quali sono i benefici e gli inconvenienti della tecnica mista?

- benefici: con la formula di chiusura il legislatore ambisce ad evitare lacuna nella tutela; questa tecnica

essendo mista nella sua parte iniziale è comunque casistica.

- inconvenienti : la formula di chiusura evita sì lacune di tutela, ma è opinabile sul piano della



determinatezza IN PARTICOLARE, la tecnica mista, pur mossa da principi di determinatezza e



frammentarietà , è una casistica frantumatrice : frantuma il precetto in una miriade di precetti in questo

modo il precetto finisce per smarrire la sua funzione di guida di orientamento dei consociati



NB (2) : è importante questo aspetto della “tecnica mista” INFATTI, Feuerbach scriveva che : quello che



un giudice non è in grado di trovare non può essere previsto dalla legge la legge deve mettere nero su

bianco solo i fenomeni che hanno un fondamento empirico criminologico afferrabile !!!

importante : nesso tra determinatezza e fondamento empirico di criminalità

Diritto Penale Comparato 

NB (3) : la tecnica mista non è ignota nell’esperienza italiana prototipo di questa tecnica in ita : art 121

TULPS (testo unico delle leggi della pubblica sicurezza )

Art 121 del TULPS nel testo originario prevedeva che taluni mestieri potessero essere esercitati solo previa

iscrizione in un apposito registro. I mestieri venivano poi elencati ( servitore di piazza, cocchiere, cenciaiolo,

facchino ecc), poi l’elencazione si chiudeva con “è vietato anche l’esercizio di mestieri analoghi”

quindi anche in ita questa tecnica non è sconosciuta ma in Germania questa tecnica è largamente + diffusa

 ELEMENTI NORMATIVI

Elementi normativi

(scoperti da Mayer nel 1915, con la pubblicazione del manuale Lehrbuch)

Karl Engisch dice sono gli elementi della fattispecie penale che possono essere rappresentati o pensati solo

sotto logica presupposizione di una norma extrapenale.

Esempi di elementi normativi giuridici: concetto di altruità della cosa , vantaggio patrimoniale , pu , segreto

Esempi di elementi normativi extragiuridici : offesa ai buoni costumi

Agli elementi normativi si contrappongono gli elementi descrittivi , che sono afferrabili con i sensi o

comunicabili con il linguaggio comune.

Esempi di elementi descrittivi: uomo, animale, danneggiamento della salute, edificio.

Parentesi sulla proficuità tra normativo e descrittivo :

per quanto riguarda la distinzione tra elementi normativi e descrittivi, ci sono stati autori tutto normativisti o



autori tutto descrittivisti cioè : autori che affermano che tutti gli elementi hanno carattere normativo ;



viceversa ci sono anche autori che tutti gli elementi della fattispecie hanno solo carattere descrittivo

queste diverse opinioni propugnano una rinuncia alla distinzione tra normativo e descrittivo

CIO’ NONOSTANTE, possiamo dimostrare che attualmente questa distinzione ha un particolare significato:



1. questa distinzione, tra normativo e descrittivo, nella didattica ha una presa sullo studente questa

distinzione tra normativo e descrittivo non è vissuta come astrusa ma è una distinzione che ha un suo

senso !

2. persino all’interno del pensiero di autori tutto normativisti comunque non si rinuncia alla descrizione

tra normativo e descrittivo (e lo stesso avviene negli autori tutti descrittivisti)



3. il dolore del confine appartiene al d penale è innegabile che la descrizione tra normativo e

descrittivo non sia di matematica evidenza

Abbiamo già visto alcuni confini controversi :

Diritto Penale Comparato

es : controverso confine tra delitti e illeciti amministrativi ; controverso confine tra principi

dimostrativi e argomentativi ; tra analogia ed interpretazione estensiva ; tra dolo eventuale e colpa

cosciente ; inoltre,

in Germania non risulta necessario tracciare 2 confini che è necessario porre in ita : ubriachezza

cronica e ubriachezza abituale ; desistenza e recesso (in ita sono distinti invece in Germania sono

parificate )

4. si sostiene che oggi si sta affermando una “logica fuzzy” ossia : la realtà è sfumata.

IN PARTICOLARE, si sostiene che ci sia una sfocatura dei concetti, cioè non ci sia una rigida

separazione MA mobili frontiere

Questo lo vediamo in termini penalistici nella commisurazione della pena (che mira a definire la



pena più adeguata rispetto al fatto e alla personalità) la commisurazione è fuzzy perché è volta a

cogliere sfumature !

Però la logica fuzzy non può essere sovraesposta nella nostra disciplina penalistica che è legata ad

è

esigenze di garanzia vero che i confini spesso sono mobili e aperti ma è anche vero che la

mobilita dei confini presuppone una previa presupposizione dei confini

la descrizione tra normativo e descrittivo è anche utile ai fini del dolo e dell’errore perché è proficuo

riconoscere una classe di elementi normativi rispetto cui applicare quella costruzione della



conoscenza parallela della sfera laica è sufficiente una conoscenza del disvalore sociale e non una

conoscenza penalistica di quel danno

 

(In ita costruiamo l’elemento normativo in Germania manca una norma sull’errore )

Chiudiamo questa parentesi e torniamo al tema determinatezza :

come si rapportano elementi normativi e descrittivi rispetto alla determinatezza ? 

Problematici rispetto alla determinatezza sono gli elementi normativi extragiuridici tuttavia bisogna

riconoscere che molti legislatori di vari paesi e varie epoche storiche hanno fatto ricorso a questa tecnica

perché questi elementi normativi extragiuridici (così come le norme in bianco) hanno quella funzione di



osmosi e di economia legislativa (cioè di sintesi normativa) INFATTI, si dice che gli elementi normativi

analizzano una normazione sintetica

Comunque, anche gli stessi elementi descrittivi a volte possono essere problematici !

es : par 175 (ingiuria) : “è punito chi offende un’altra persona”

l’offesa di altra persona è sicuramente un concetto descrittivo poiché è facilmente afferrabile con i sensi MA

è un concetto problematico il cui riempimento è integralmente affidato alla decisione giudiziale

QUINDI, potremmo dire che non esiste una tecnica perfetta e che va immediatamente esente da obiezione in

termini di determinatezza

Tradizionalmente sul piano della determinatezza sarebbe nettamente preferibile l’utilizzo di elementi

descrittivi e quelli normativi sarebbero da utilizzare solo laddove non riesco ad utilizzare una tecnica

descrittiva.

Diritto Penale Comparato

Oggi tuttavia questa ricostruzione tradizionale è in via di parziale superamento e Engisch stesso ha fatto

balenare l’idea che a volt sono gli stessi elementi descrittivi che sono più indeterminati ( lo stesso concetto di

ingiuria è un concetto che può essere più indeterminati di taluni elementi normativi, ad esempio quello di

altruità questo è un elemento normativo giuridico che ritroviamo nel par 242 (furto) );

Vi è quindi un avvicinamento tra descrittivo e normativo sul piano della determinatezza, avvicinamento che

però non deve portare a negare talune persistenti differenze: è ancora vero che gli elementi normativi extra

giuridici continuano ad essere più indeterminati di quelli descrittivi.

DETERMINATEZZA E SANZIONE PENALE 

Rispetto la sanzione, le esigenze di determinatezza si pongono in modo diverso nel senso che : la tecnica

+ determinata sarebbe quella del ricorso a pene fisse (pene tariffa) , che non spaziano tra un minimo e un

max MA questa tecnica del ricorso a pene fisse che non spaziano tra un min e un max non lascia soddisfatte



esigenze di equità l utilizzo di pene fisse deve essere considerato come un eccezione !!!



Es : ergastolo deve rappresentare un eccezione !

Quindi la determinazione rispetto la sanzione si pone in termini + sfumati MA ci sono situazioni in cui il

margine di intervento affidato al giudice sembra eccessivo

Es par 83 A (prevede un ipotesi di pentimento operoso ) :

in generale il pentimento operoso è ben visto dal legislatore perché corrisponde all’idea che se un soggetto



ritorni sui propri passi è armonioso rispetto a istanze di prevenzione speciale e di prevenzione generale

nel senso che : un soggetto che ritorna sui propri passi non ha bisogno di essere rieducato ; non rappresenta

esempio negativo nei confronti dei consociati ; viola solo apparentemente il bene giuridico (che invece viene

immediatamente ripristinato)

in particolare, il par 83 A prevede l’ipotesi di recesso dai reati di alto tradimento contro la federazione (par



81) o contro un land (par 82) e, in questi casi dà al giudice la facoltà di avere una triplice alternativa

sanzionatoria :

- Rinuncia ad applicare la pena

- Diminuire facoltativamente la pena

- Applicare la pena prevista dal par 81 (e quindi la pena dell’ergastolo)

NB : In tema di tentativo inidoneo si ha la stessa triplice possibilità x il giudice

21/09/2017 

Principio di determinatezza analizzato in un saggio di festeggiamento di Schmidhauser. L’autore in

questo scritto fa un’analisi davvero mordace riguardo al PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA. un’analisi

Diritto Penale Comparato

fortemente critica che però ha lo scopo a ben vedere di essere realistica e come tale di essere anche

propositiva, perché quello che vuole indicare Schmidhauser è che solo se intendiamo la determinatezza in

termini non assoluti – idealtipici – utopici, ma in termini relativi, potremmo difendere l’istanza di

determinatezza in termini più efficaci.

Delle volte bisogna fare un passo indietro come in questo caso, nel senso che intendere la determinatezza

in termini non assolutizzanti, ma in termini relativi può portare a difenderne l’imperatività. E adesso

sappiamo che la determinatezza costituisce un principio dimostrativo, non semplicemente argomentativo,

ma già oggi contrassegnabile come dimostrativo per le ragioni che sappiamo. un principio che è

autonomamente utilizzabile in un giudizio di costituzionalità, però i principi non nascono dimostrativi.

Sappiamo che i principi subiscono e vanno incontro ad un’evoluzione. I principi vanno difesi giorno per

giorno, ecco che una concezione più realistica del principio di determinatezza gioverà alla crescita di

questo principio, alla sua difesa, alla sua effettiva dimostratività.

L’analisi di Schmidhauser inizialmente conteneva delle critiche:

ad esempio l’autore scrive come la giurisprudenza sia assurta ad un ampio decisionismo. Critica il

»

decisionismo della giurisprudenza e cioè si critica il fatto che il richiamo che viene spesso fatto in

sentenza allo scopo, al senso di una norma non viene inteso come integrativo, ma viene inteso come

sostitutivo del dato testuale. In questo senso decisionismo: il richiamo al senso della norma come

sostituzione del dato testuale;

oppure più avanti Schmidhauser scrive di TRASFORMAZIONE DELLA PAROLA che si ha in

»

alcune sentenze. Una sentenza che esclude una determinata interpretazione e un’altra pronuncia, magari

di poco successiva, invece abbraccia quell’interpretazione poco prima esclusa. In questo senso anche

“decisionismo”.

Però che cosa fa di fronte a questo stato delle cose? Stracciarsi le vesti? Forse in questo caso la matricola

potrebbe stracciarsi le vesti di fronte a questo stato delle cose, oppure il giurista malato di

solipsismo/narcisismo giuridico potrebbe stracciarsi le vesti, ossia lo studioso che crede in una visione

forse ideale e meta-storica dei principi, il giurista che vive in una torre d’avorio.

È molto più realistico, ma anche propositivo e più difensivo della determinatezza prendere atto di questo

stato delle cose e chiedere alla determinatezza ciò che si può realmente esigere da questo principio. Non

si può chiedere al principio di determinatezza performance che questo principio non è in grado di

garantire. Questa linea metodologica ha diverse proiezioni; Schmidhauser ne individua quattro (noi

ci limitiamo a citarne due):

 Dal punto di vista della ricerca scientifica, intendere la determinatezza non in termini assoluti, ma

in termini più sostenibilmente relativi vuol dire fare i conti con la realtà del linguaggio e il linguaggio

sconta elementi di vaghezza, talvolta si usa l’espressione “porosità”, il linguaggio è poroso perché è

complessa la vita, è complesso il linguaggio sociale e giuridico sul quale si descrive la vita. Quindi

occorrerebbe prendere atto, ci dice Schmidhauser, della intrinseca vaghezza e porosità del linguaggio e

quindi attestarsi su una nozione di determinatezza relativa, non assoluta, ma una nozione di

determinatezza da difendere a spada tratta, questa sì. È irrinunciabile una determinatezza quantomeno

relativa. Se è utopia la determinatezza assoluta, non vale la pena spendere energie per un principio

assoluto, ma irrealizzabile. Vale invece la pena concentrare le proprie energie sulla difesa di un principio

da intendere in senso relativo, ma questa determinatezza per quanto relativa è irrinunciabile;

Diritto Penale Comparato

 Dal punto di vista della didattica, questa indicazione di Schmidhauser è fruttuosa nella misura in

cii si evita allo studente una cuocente delusione, delusione che si avrebbe quando lo studente, magari a

quel punto laureato, imparerà nel foro che non ci sono norme matematiche, norme determinate al 100% .

 Anche la comparazione è istruttiva in questo senso, nel senso che la comparazione ha diverse

funzioni (quelle che con Cadoppi abbiamo chiamato i sei livelli della comparazione) : potremmo qui

aggiungere un altro livello, un settimo livello, nel senso che la comparazione serve anche come ausilio

alla sdrammatizzazione di problemi legislativi o ermeneutici che potrebbero sembrare solo interni, solo

italiani o solo tedeschi, a seconda dell’ordinamento di partenza.

La stessa comparazione ci insegna che non esiste la norma perfetta, non esiste la norma pienamente

determinata, perfettamente determinata.

Se prendiamo come esempio lo stalking , spesso ci si lamenta dell’art. 612-bis del codice penale italiano,

però se osserviamo altre esperienze in chiave comparata vediamo che non hanno saputo fare di meglio

altri legislatori. Quello tedesco (n.5 , paragrafo 238), ma anche osservando soluzioni statutarie di common

law, vediamo che il legislatore canadese o statunitense non ha saputo fare di meglio. Allora, o si rinuncia

ad una tutela penale nei confronti dello stalking, o si prende atto che la tipizzazione di una fattispecie ad

hoc sconterà inevitabilmente qualche margine di indeterminatezza (tollerabile). C’è una indeterminatezza

intollerabile, ma c’è anche una indeterminatezza tollerabile, perché il linguaggio è vago, il linguaggio è

poroso.

Ecco che la comparazione serve a farci sentire meno soli, serve a sdrammatizzare problemi che sembrano

soltanto di un determinato ordinamento, ma aprendo lo sguardo oltre confine si vede che certe difficoltà

di tipizzazione appartengono anche alla pluralità di legislatori. Sempre in termini realistici è sempre un

buon punto di partenza: si può capire come non esista davvero la norma perfettamente determinata, non

esiste davvero la norma perfetta, non esiste l’interprete perfetto.

DIVIETO DI ANALOGIA ( COROLLARIO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ)

In materia penale, a differenza della materia civile, è vietata l’analogia:

 Sia essa l’analogia legis, ossia l’applicazione di una norma regolante un caso simile ad un caso che

non è espressamente regolato;

 Sia essa l’analogia juris, cioè è vietata l’applicazione dei principi generali dell’ordinamento

Anche qui interroghiamoci sempre sulla RATIO DEL DIVIETO DI ANALOGIA : ci viene ancora in

soccorso Krey, il quale scrive che il divieto di analogia, al pari del divieto di retroattività, comporta un

prezzo, ossia la causazione di lacune nella punibilità.

E quale ulteriore problema è legato alla presenza di lacune nella punibilità? Da questo discende anche un

rischio di ingiustizia sostanziale. Tuttavia, scrive Krey, si tratta di un rischio/prezzo che vale la pena

pagare, nel senso che occorre avere una sana diffidenza rispetto alla messa in primo piano di esigenze di

giustizia. È la grande dicotomia giustizia – legalità, senza però dimenticare che la giustizia felicemente

filtra in alcuni luoghi anche del codice penale tedesco e quindi il divieto di analogia, certo causa lacune

nella punibilità, può causare ingiustizie, ma è il prezzo di pagare, perché è preferibile nutrire una sana

diffidenza nei confronti di esigenze di giustizia messe in primo piano o di bisogni politico- criminali

messi in primo piano. Reali oppure soltanto supposti.

Diritto Penale Comparato

Chiediamoci ora che tipo di norme abbraccia il divieto di analogia? Che norme riguarda il divieto di

analogia?

 L’analogia è sicuramente vietata rispetto alle fattispecie di parte speciale;

 L’analogia è anche inammissibile rispetto alle norme di parte generale (es. non si potrebbe spendere

analogicamente la disciplina di un tentativo o quella sul concorso di persone). Ieri riflettevamo su

CONSUETUDINE e CONCORSO DI PERSONE e mutatis mutandi alcune osservazioni valgono anche

per il rapporto fra ANALOGIA e CONCORSO DI PERSONE, quindi se il concorso di persone

rappresenta una clausola estensiva rispetto al reato monosoggettivo, diverrebbe sicuramente

indebitamente e ulteriormente estensivo applicare per analogia la disciplina del concorso di persone. Va

aggiunto anche che il divieto di analogia copre anche il sistema sanzionatorio, nel senso che non

potrebbero applicarsi analogicamente pene principali o conseguenze accessorie, o le misure di

miglioramento e sicurezza o altre misure di tipo alternativo, come l’ammonizione con riserva di pena.

Anche rispetto a misure più blande, come l’ammonizione con riserva di pena, vale il divieto di analogia.

Quindi ha un’ampia copertura il divieto di analogia: concerne sia la parte speciale sia la parte generale,

sia il sistema sanzionatorio.

Fin qui è tutto condivisibile, però in realtà il tema è molto controverso perché è assai delicato il confine

tra ANALOGIA ed INTERPRETAZIONE ESTENSIVA : sul piano della teoria del diritto analogia e

interpretazione estensiva sono distinguibili perché con INTERPRETAZIONE ESTENSIVA si rimane nei

confini testuali della disposizione (è meglio dire disposizione, perché la norma è la disposizione

interpretata), seppure questa disposizione sia interpretata nel suo significato letterale più ampio possibile.

Esempio: omicidio è causare la morte di un uomo, ovviamente per uomo non si intende soltanto

“individuo di sesso maschile”, ma evidentemente anche la donna. In questo senso l’interpretazione

estensiva è del tutto lecita e fisiologica e doverosa. E che comunque si rimanda ai confini della norma,

seppure intendendola nel significato letterale più ampio possibile.

Con l’ANALOGIA si esce rispetto ai confini imposti dalla norma e si crea una nuova norma, soltanto

simile a ciò che è espressamente regolato.

Quindi il confine a livello teorico è sicuramente tracciabile. Nei casi pratici (casi semplici sono davvero

una rarità nella nostra materia) e nei casi nevralgici quel distinguo diviene molto più sottile.

Esempio: caso tedesco trattato nel manuale, molto chiaro e paradigmatico è il seguente: il caso

dell’asportazione di legname da un bosco quando il furto sia realizzato con un animale da soma, con un

carro trainato o con una chiatta. In questo caos la legislazione tedesca all’epoca vigente prevedeva un

aggravamento di pena quando l’asportazione fosse avvenuta con queste modalità (animale da soma, carro

trainato o chiatta). Quid iuris se l’asportazione fosse avvenuta con un’automobile? Se il ladro si fosse

avvalso di un’automobile? Siamo ancora entro i confini dell’interpretazione estensiva o debordiamo

nell’analogia? L’interrogativo è meno semplice di quanto appaia a prima vista, perché è chiaro che

guardando la ratio del divieto, è chiaro che quando ci si avvalga di un’automobile sarà più facile

trasportare grosse refurtive, grosse quantità di legname e al tempo stesso la fuga sarà più veloce. E

guardando alla ratio della norma, è chiaro che al tempo stesso il concetto di automobile non sia in alcun

modo semanticamente ascrivibile o riconducibile a quello di animale da soma e assimilati.

Diritto Penale Comparato

Dunque, stando ai principi, si tratterebbe in questo caso di un’autentica analogia e non di una

semplice interpretazione estensiva.

Vediamo però che l’analogia ha davvero dei prezzi da pagare, perché se qui escludiamo l’aggravamento

di pena, lo escludiamo in un caso in cui la condotta presentava un disvalore superiore a quello

dell’asportazione con semplice animale da soma. Questo se vogliamo è un primo problema da

evidenziare, ossia il fatto che nei casi pratici il confine diventa molto più sfumato.

E si aggiunga che in ogni caso se si vuole rimanere fedeli alle istanze democratiche di uno stato di diritto,

occorre mantenere fermo il divieto di analogia, nonostante quel prezzo alto della causazione di lacune

nella punibilità e della conseguente causazione di ingiustizie.

Un secondo profilo problematico e discusso che merita di essere evidenziato è relativo alle acquisizioni



dell’ermeneutica contemporanea acquisizioni di autori come Sax, Arthur Kaufmann, Hassemer.

Studiosi di questo livello hanno evidenziato come l’interpretazione assuma sempre una valenza analogica

o circolare (per usare un’espressione hassemeriana).

Perché l’interprete cosa si trova a dover fare ogni volta? si trova a dover verificare se il fatto concreto

(SACHVERHALT) è riconducibile al fatto tipico (fattispecie astratta di reato, TATBESTAND).

operazione sussuntiva (giudice come bocca della legge, come automa di sussunzione). Questa operazione,

riprendendo gli illuministi, era ritenuta un’operazione sussuntiva (idea del giudice come bocca della

legge, come automa di sussunzione, un mero burocrate, un mero servitore della legge).

Questa è un’idea che ha una profonda anima garantistica e legalitaria, ma oggi non potrebbe essere più

sostenuta. Riprendendo un’efficace osservazione, si potrebbe dire : noi tutti nella vita quotidiana non

operiamo mai attraverso mere sussunzioni, non operiamo mai con una logica puramente sussuntiva. La

persona comune nella sua vita quotidiana non opera mai con una logica sussuntiva, ma opera anche

rifacendosi a valutazioni emotive e legate alla vita sociale.

Allora perché mai il giudice dovrebbe improvvisamente riuscire a operare meccaniche sussunzioni solo

perché sta indossando una toga di ermellino? Perché mai il giudice dovrebbe riuscire ad essere un perfetti

operatore di sussunzioni soltanto per il fatto di indossare la toga di ermellino?

Queste cose sembrano quasi scontate, ma in realtà queste riflessioni sono state portate avanti, sviluppate

dall’ermeneutica contemporanea, cioè da autori come quelli che abbiamo citato prima. Autori che hanno

evidenziato che la riconduzione del fatto concreto alla fattispecie astratta sia sempre frutto di

un’operazione circolare, di una spirale ermeneutica (locuzione tipicamente hassemeriana) – cioè il

giudice, per verificare se il fatto concreto è riconducibile ad una fattispecie astratta, deve rifarsi ad un

tertium comparationis, un elemento di raffronto che è dato dallo scopo della norma e quando si chiama

in causa lo scopo della norma si finisce per ragionare in termini analogici, per somiglianze, per

similitudini.

Interessante però notare che un autore come Hassemer, che pure siamo debitori di queste acquisizioni,

cioè l’idea che la riconduzione del fatto concreto alla fattispecie astratta non sia solamente sussuntiva,

l’idea che l’interpretazione sia giocata su una spirale ermeneutica, però al tempo stesso lo stesso

Hassemer molto chiaramente, anche in un libro più recente ( intitolato: perché punire è necessario),

difende il divieto di analogia, quindi nonostante la consapevolezza che il confine fra analogia e

interpretazione estensiva è labile e nonostante l’ulteriore consapevolezza che il procedimento

Diritto Penale Comparato

interpretativo ha sempre quella natura a spirale, circolare, analogica di cui si diceva, ecco che lo stesso

Hassemer continua a difendere il divieto di analogia. Questo è comunque assai importante, perché anche

gli autori più spinti in una lettura ermeneutica del diritto penale, comunque mantengono saldo

l’ancoraggio all’analogia.

Poi però c’è una Terza situazione che ulteriormente intorbidisce le acque rispetto alla purezza originaria

della distinzione tra analogia e interpretazione estensiva. Questa terza situazione è legata al concetto di

PRE-COMPRENSIONE (VORVERSTANDNIS) = è una sorta di collezione o collazione, nel senso che

è una raccolta delle proprie esperienze, un condizionamento derivante dalle proprie esperienze

biografiche, professionali, culturali.

Rifacendosi a parole pronunciate da Hassemer: nel suo libro egli scrive “nessuno di noi si accosta alla

realtà con osservazioni semplici e chiare, con candore, ma in realtà ciascuno di noi è influenzato dal

proprio vissuto biografico, culturale e poi professionale. Quindi il nostro approccio alla realtà è

necessariamente selettivo. La nostra realtà costituisce una parte infinitesimale della vera, della

strabordante realtà”.

Cosa fare allora? Potremmo allora tentare di estendere la nostra conoscenza anche alle informazioni

dimenticate, rimosse o addirittura represse. Ma anche con questa estensione del nostro approccio alla

realtà, estensione che comunque non potrebbe che essere parziale, rimarrebbe quel condizionamento

derivante da precomprensioni, da aspettative di senso, con le quali noi ci approcciamo alla realtà.

E allora sul piano del metodo l’indicazione che dà Hassemer è duplice :

a. si tratta di comprendere la precomprensione quando ci guida,



b. potarla quando è cresciuta a dismisura naturalmente questa seconda operazione del disboscare

quando è cresciuta a dismisura presuppone il primo passaggio, quello di riconoscere la precomprensione.

Due passaggi strettamente uniti. Non è affatto semplice, però è un obiettivo importante, fondamentale,

perché se non crediamo più nel giudice bocca della legge dovremmo renderci conto che è sfumato il

confine tra analogia e interpretazione estensiva, che l’interpretazione ha forse questa natura analogica

circolare e che le precomprensioni ci condizionano. Purtroppo possono condizionare anche il giudice

quando scrive una sentenza, ma allora bisogna intervenire prima forse. Un momento in cui imparare a

riconoscere la precomprensione ed eventualmente disboscarla quando si è in grado di riconoscere le sue

dismisure è proprio questo il momento, nel senso che forse è il momento in cui si studia all’università

durante il quale bisogna allenarsi a questo esercizio, non è solo un esercizio penalistico, è un esercizio da

affrontare nella vita quotidiana, riguardante qualsiasi tipo di interpretazione e per qualsiasi dato giuridico

ed extra-giuridico. È in questo momento quando il giurista è ancora “in erba”, perché mai in una sentenza

noi potremmo trovare una esplicitazione della precomprensione. Pensiamo al giudice nel caso di un reato

culturalmente orientato, ossia quando vi è un’antinomia fra una norma che vieta un certo comportamento

e la norma culturale dell’immigrato che magari consente quel comportamento, anzi addirittura lo impone.

Se il soggetto commette il reato previsto dall’ordinamento italiano o francese, si ha il c.d. reato

culturalmente motivato. Vedremo se ed eventualmente quali istituti possono applicarsi in termini di

mitigazione del trattamento sanzionatorio e della responsabilità penale.

Possiamo capire che anche un giudice aperturista verso il fattore culturale, cioè propenso a ritenere che

l’immigrato autore di un reato debba vedersi riconosciuta quantomeno un’attenuazione della

Diritto Penale Comparato

responsabilità penale, anche il giudice aperturista verso forme di mitigazione non potrebbe mai scrivere in

sentenza le ragioni valoriali, ideologiche, culturali sottese al suo orientamento. Una sentenza non può mai

essere trasformata in una conferenza sociologica o in un sermone politico; sarebbe censurabile nei

successivi gradi di giudizio.

(“facciamo una laura pausini di circa nove minutini” cit.)

CASI PARTICOLARMENTE GRAVI E CASI MENO GRAVI :

Questo tema lo trovate anche nel manuale alle pagine 508-511 (nel sub sistema sanzionatorio): tema che

ha a che far con il sistema sanzionatorio.

Tema che viene inserito da alcuni manuali come quello di Fornasari e alcuni manuali tedeschi sub

capitolo legalità.

Si tratta di situazioni accostabili solo alla lontana alle nostre circostanze, perché le nostre circostanze

prevedono una variazione aritmetica della pena rispetto a quella prevista per la fattispecie base, per il

titolo autonomo di reato. In Italia le circostanze hanno tra le altre questa caratteristica, ossia quella di

prevedere una variazione aritmetica rispetto alla pena prevista per la fattispecie base.

Invece, i casi particolarmente gravi e i casi meno gravi determinano una completa revisione del quadro

edittale. Quindi la pena prevista per i casi particolarmente gravi e i casi meno gravi non è determinata in

via frazionaria ma è autonomamente ridefinita dal legislatore. Non ha nulla a che fare con la pena prevista

per la fattispecie base. Si ha un’autonoma ridefinizione del quadro edittale, così come avviene da noi solo

per le circostanze speciali (anche le circostanze speciali italiane hanno questa caratteristica di implicare

una ridefinizione del quadro edittale).

Molto spesso, soprattutto rispetto ai casi particolarmente gravi, l’indicazione di un caso particolarmente

grave da parte del legislatore si accompagna all’indicazione di un c.d. ESEMPIO DI REGOLA. La

tecnica legislativa dei casi particolarmente gravi si unisce all’indicazione di uno o più esempi di regola.

Questo avviene per esempio nel par. 330, ambito dei reati contro l’ambiente: il paragrafo 330 prevede che

si abbia un caso particolarmente grave di regola quando il pregiudizio all’acqua, al suolo o ad una zona

bisognosa di protezione non sia eliminabile, sia eliminabile solo dopo un lungo periodo di tempo, oppure

sia eliminabile solo con uno sforzo straordinario. Seguono poi altri esempi di regola. Ci interessa

evidenziare che qui si ha l’indicazione di un caso particolarmente grave seguito da esempi di regola.

Tuttavia, e questo è un aspetto particolarmente interessante rispetto all’esperienza italiana, il giudice non

sarà tenuto ad attenersi all’indicazione legislativa di esempi di regola. Quindi il giudice potrà riconoscere

un caso particolarmente grave, si potrà così addivenire a quella rideterminazione del quadro edittale,

anche in situazioni diverse da quelle indicati dagli esempi di regola. Talvolta, e questo avviene molto

spesso soprattutto rispetto ai casi particolarmente gravi (meno spesso avviene rispetto ai casi meno gravi):

quando il legislatore individua casi particolarmente gravi spesso abbina al caso particolarmente grave

degli esempi di regola. Tuttavia si ritiene, ma è la stessa legge a indicarlo quando dice “di regola”, che

l’esempio di regola non sia vincolante per il giudice. Quindi il giudice potrà ravvisare un caso

particolarmente grave anche in situazioni diverse da quelle esemplificate come situazioni regolari nel caso

particolarmente grave.

Possiamo individuare quattro situazioni:

Diritto Penale Comparato

 Casi particolarmente gravi con esempi di regola (par. 330 in materia di reati contro l’ambiente)

 tuttavia sappiamo che esempi di regola non sono vincolanti;

 Casi particolarmente gravi senza esempi di regola (par. 212, comma 2, laddove si prevede che

nei casi particolarmente gravi di omicidio la pena sia la stessa prevista per l’assassinio, cioè l’ergastolo. Si

lascia imprecisato quali siano i casi particolarmente gravi di omicidio, quindi sono sicuramente situazioni

non dettate da desiderio di uccidere, avidità, ecc.., ma comunque ravvisabili come particolarmente gravi

senza che vi sia un’indicazione di regola della maggiore gravità. Situazione nella quale se il giudice

riconosce il caso particolarmente grave potrà applicare una pena prevista per l’assassinio);

 Casi meno gravi con esempi di regola;

 Casi meno gravi senza esempi di regola (es. par. 213 : casi meno gravi di omicidio)

Nella nostra esperienza questo istituto non è noto.

È lo stesso legislatore a cedere un po’ del suo potere al giudice affidandogli questa ampia valutazione

circa la maggiore o minore gravità. Talvolta gli dà l’aiutino, ossia l’esempio di regola, però un aiutino che

per espressa volontà legislativa non è vincolante. Allora veramente lo spazio affidato al giudice è molto

ampio e spesso questa ampiezza è criticata con gli occhi del giurista internazionale, italiano o di altri

paesi, perché si dice i casi particolarmente gravi vs casi meno gravi rappresentano una forma di analogia

legalizzata perché alla fin fine è il legislatore che ammette l’analogia oppure si parla anche di analogia

interna alla fattispecie. Talvolta questa tecnica è criticata dagli stessi autori tedeschi che esprimono

perplessità su questo istituto che comunque è vigente. (es. Bauman e Weber).

Questo istituto dell’ANALOGIA è trattato nel manuale sia sotto il tema della legalità sia sotto il sistema

sanzionatorio. Altra sua collocazione poteva essere quella sub forme di manifestazione del reato insieme a

concorso di persone e concorso di reati. Però tradizionalmente in Germania questo istituto viene trattato

sotto il tema del principio di legalità perché pone problemi di analogia, seppur definita interna o

legalizzata.

Ultimi aspetti del divieto di analogia: si ritiene che il divieto di analogia non riguardi invece le norme

processuali, il divieto di analogia coprirebbe le sole norme di diritto penale sostanziale, il che può dar

luogo a qualche perplessità, sia perché a volte è difficile stabilire se un istituto appartenga al diritto penale

sostantivo-materiale-sostanziale o al diritto penale processuale. Il fatto che il divieto di analogia non si

estenda alle norme processuali può dar luogo a qualche perplessità, sia per questa distinzione fra norma

sostanziale e norma processuale, sia perché dalle norme processuali in fin dei conti viene a dipendere il

giudizio circa la meritevolezza e il bisogno di pena. Fatto sta che nell’esperienza tedesca si ritiene che il

divieto di analogia non riguardi la norma processuale. Questa soluzione può inoltre dar luogo a queste

perplessità che abbiamo brevemente richiamato.

Infine, si ritiene che il divieto di analogia non riguardi le cause di non punibilità, le cause scusanti e le

cause giustificanti, cioè si ritiene che in quanto operanti a favore dell’agente questo tipo di cause, siano

esse di non punibilità, giustificanti o scusanti, si ritiene che siano estendibili analogicamente, perché in

bonam partem. Possiamo riprendere l’esempio del par. 228 sul consenso dell’offeso: sappiamo che il

consenso dell’offeso riconosce efficacia al solo consenso dato rispetto alla lesione dell’integrità fisica,

purché non sia offesi i buoni costumi. Il paragrafo 228 riferisce l’operatività del consenso a questa sola

situazione : il consenso attribuito rispetto a pregiudizi nei confronti dell’integrità fisica e tuttavia si ritiene

che la disciplina del paragrafo 228 sia estensibile analogicamente, cioè si ritiene che il consenso

Diritto Penale Comparato

dell’offeso possa operare anche rispetto a beni diversi dall’integrità fisica, purché si tratti di beni

disponibili o almeno parzialmente disponibili.

A questa soluzione estensiva si giunge attraverso la consuetudine; oppure questa estensione del paragrafo

228 (ex 226 A) può essere raggiunta attraverso analogia in bonam partem. Le strade sono diverse ma

l’identico risultato è quello di estendere analogicamente in bonam partem (per questo è consentita

l’estensione) il paragrafo 228.

Ultima segnalazione in tema di analogia: rispetto all’applicazione analogica di cause di non punibilità, di

cause giustificanti, di cause scusanti, in Italia vi è uno sbarramento perché l’art. 14 delle preleggi, delle

disposizioni preliminari al codice civile vieta l’analogia:

sia riguardo alle leggi penali (poi intese come leggi penali implicanti un aggravamento del processo

»

sanzionatorio);

sia riguardo le leggi eccezionali.

»

Se noi intendiamo ad esempio le norme configuranti le scriminanti come leggi eccezionali, in Italia

l’analogia dovrebbe essere vietata, quindi non potrebbe applicarsi lo stato di necessità in chiave analogica

poiché le giustificanti producono norme eccezionali.

In Germania non vi è un disposto paragonabile all’art. 14 delle preleggi al codice civile italiane. Per

questa ragione normativa in Germania è ammessa con maggiore ampiezza l’analogia in bonam partem

rispetto a cause di non punibilità, cause giustificanti e cause scusanti. In Germania si ritiene che vi sia

ampio spazio per l’analogia a favore dell’agente rispetto a questi tre tipi di cause.

DIVIETO DI RETROATTIVITÀ

Il divieto di retroattività è il quarto corollario del principio di legalità. Disciplina molto tecnica che però

ha un notevole significato in quanto il divieto di retroattività a sua volta ha alla sua base due rationes, ha

una duplice ratio:

a. Da un lato, la ratio del divieto di retroattività è quella di impedire che una volta caduto un regime

autoritario il regime democratico che gli succede punisca i crimini naturali commessi durante il

precedente regime autoritario; se non esistesse il divieto di retroattività potrebbe accadere che un regime

democratico restaurato magari dopo anni di dittatura punti a punire i crimini commessi sotto la vigenza

del precedente regime autoritario. È solo grazie alla vigenza del divieto di retroattività che si impedisce

che un regime restaurato democratico vada a punire i reati naturali, i crimini gravissimi commessi sotto il

regime autoritario. Se non esistesse questo divieto, il regime democratico potrebbe prontamente

trasformarsi in regime a sua volta autoritario. Quindi è chiaro che è anche grazie al principio di

irretroattività che un regime democratico può dirsi veramente tale. Quindi questa profonda RATIO

GARANTISTICA del divieto di retroattività: quella di evitare che un regime democratico che segue ad

una dittatura vada a punire i crimini, pur gravissimi, commessi durante il regime autoritario, perché in

quel momento crimini formalmente non potevano essere, anzi erano fatti pienamente leciti durante il

regime autoritario stesso.

b. Dall’altro, la seconda ratio di una disciplina molto particolareggiata sulla successione di leggi è

legata al fatto che gli ordinamenti penali dei nostri tempi sono spesso molto nutriti sul piano delle

Diritto Penale Comparato

previsioni legislative e accade molto spesso che su una data materia il legislatore reintervenga, magari

anche a breve distanza dal precedente intervento. Pensiamo alla materia tributaria o a materie molto

tecniche, come quella societaria o fallimentare. Ecco, in materie in cui il legislatore interviene spesso a

breve distanza dal precedente intervento, anche con intervento penalistico, una disciplina sulla

successione di leggi è opportuna perché va a regolamentare la coesistenza di queste leggi e in particolare

la loro successione temporale.

Quindi due rationes una diversa dall’altra, ma che fondano il divieto di retroattività e in particolare poi

troverà un senso una disciplina sulla successione di leggi.

Ricordiamo che il DIVIETO DI RETROATTIVITÀ ha un fondamento costituzionale: art. 103 Legge

Fondamentale = nessuno può essere punito se la punibilità non era determinata per legge prima

della commissione del fatto.

A livello di legge ordinaria la materia della successione di leggi è regolamentata nel paragrafo 2 (così

come in Italia questa materia è regolamentata nell’art. 2 c.p. ). E ulteriore aspetto curioso è che sia il

paragrafo 2 tedesco che l’art. 2 c.p. italiano si compongono di sei commi, però la disciplina è

tecnicamente sotto vari profili differente.

Primo comma: prevede che la pena e le conseguenze accessorie si determinano in base alla legge vigente

al momento del fatto. La formulazione di questo paragrafo 2, comma 1 è diversa nel suo lessico rispetto

all’art. 2 , comma 1, c.p italiano e tuttavia il contenuto è lo stesso, nel senso che nel paragrafo 2, comma 1

del codice tedesco si afferma che la legge penale non possa essere applicata retroattivamente. Questo è il

contenuto in questo caso sì comune tra art.2, comma 1, c.p. italiano e paragrafo 2, comma 1, codice

penale tedesco. Le pene e conseguenze accessorie sono quelle vigenti al momento del fatto significa che,

vista in termini negativi, la legge penale non può mai retroagire quando sfavorevole.

Seconda comma non ha alcun riscontro nel codice italiano, nel senso che il secondo comma del

paragrafo 2 detta una disciplina ad hoc riguarda ai c.d. reati di durata (i reati di durata sono il reato

continuato il reato permanente e il reato abituale). In Germania il secondo comma del paragrafo 2 prevede

che se muta la minaccia di pena durante la commissione del fatto si applicherà la legge vigente al

momento della cessazione del fatto.

In Italia manca una disciplina relativa ai reati di durata e in assenza di questa disciplina ci si è interrogati

sulla legge penale applicabile. In Germania si è accolta la soluzione di considerare applicabile la legge

vigente al momento della cessazione del fatto. Cioè, se pensiamo al reato permanente , vale a dire a quel

reato in cui vi è offesa al bene giuridico persistente nel tempo in conseguenza di una condotta volontaria

del soggetto. Pensiamo a fattispecie associative e a figure di sequestro di persona che si hanno

evidentemente sia in Germania che in Italia (tipici esempi di reato permanente). Rispetto al reato

permanente, il paragrafo 2, comma 2 prevede che operi la legge vigente al momento in cui termina la

permanenza del reato, o perché cessa l’attività del soggetto o perché il soggetto viene arrestato.

Questa disciplina contenuta nel paragrafo 2, comma 2 può rivelarsi anche estremamente severa per

l’agente se magari poco prima della cessazione del fatto la disciplina è inasprita; quindi sorprende forse

un poco questa disciplina così severa in un contesto come quello del par. 2 , comma 2, che è

complessivamente ispirato ad una logica di ampliamento degli spazi di liceità della condotta. Anche

perché in assenza di una disciplina di questo tenore in Italia prevalgono soluzioni più favor rei; c’è anche

Diritto Penale Comparato

in Italia chi ritiene che si debba applicare la legge vigente al momento della cessazione del fatto, ma ci

sono anche posizioni diverse. Fatto sta che in Germania c’è questa disciplina, anche se tuttavia il

vantaggio di una disciplina ad hoc è quello di una maggiore certezza e anche di prevenzione generale

connessa alla certezza.

Già da questo secondo comma cominciamo a vedere che la disciplina tedesca è tecnicamente divergente o

diversa da quella italiana.

Terzo comma del paragrafo 2 anch’esso diverso perché il terzo comma del paragrafo 2 del codice penale

tedesco riunifica due ipotesi che invece in Italia sono distinte e che in Italia sono disciplinate

rispettivamente nel secondo e oggi nel quarto comma dell’art. 2 c.p. :

Ecco dunque che il terzo comma prevede che se la legge vigente al momento del fatto e una legge

entrata in vigore prima del giudizio, prima della decisione sono diverse si applicherà la legge più

mite.

In Italia invece abbiamo due ipotesi distinte, perché ricordiamo che:

il seconda comma dell’art. 2 c.p. si occupa dell’abolitio crimis,

» mentre il quarto comma dell’art. 2 riguarda la successione semplicemente modificativa, cioè il

»

fatto continua a restare penalmente illecito, ma ne è mutata la disciplina.

C’è una ragione perché in Italia le due ipotesi siano distinte, perché ricordiamo che solo l’abolitio

criminis travolge il giudicato, mentre la successione di leggi semplicemente modificative lascia intatto il

giudicato. Ricorderete che in Italia è molto controversa la distinzione tra vera e propria abolitio criminis e

successione di leggi semplicemente modificative ed è una questione controversa da cui dipendono aspetti

molto rilevanti, perché se si ravvisa l’abolitio criminis si travolge il giudicato, se si riconosce la

successione semplicemente modificativa il giudicato rimane intatto.

Invece in Germania si ha un’ipotesi unitaria nel terzo comma del paragrafo 2: perché è possibile in

Germania prevedere in un unico comma quanto invece in Italia è disciplinato in due commi distinti

(ABOLITIO CRIMINIS E SUCCESSIONE DI LEGGI MODIFICATIVE)? C’è una ragione precisa

dell’unificazione delle due ipotesi di abolitio criminis e successione di leggi modificative in Germania e

la ragione è data dal fatto che in Germania l’applicazione della legge più mite travolge sempre il

giudicato. Non vi è la necessità di prevedere due distinti commi perché in ogni caso la prevalenza

della legge più mite fra quelle in vigore al momento del fatto e quella entrata in vigore

successivamente, cioè prima del giudizio, determina sempre il fatto di travolgere la sentenza

revocabile di condanna.

Quarto comma del paragrafo 2 ha una disciplina assimilabile a quella italiana, nel senso che nel quarto

comma del paragrafo 2 si prevede che rispetto alle leggi temporanee si applicherà sempre la legge

temporanea nei confronti dei fatti commessi durante la loro vigenza, anche quando la legge

temporanea è poi caducata, salvo che la legge disponga altrimenti. Legge temporanea efficacia ultra

attiva; vista in altri termini, non retroagisce la legge più favorevole al soggetto che succede alla legge

temporanea, quindi la legge successiva alla legge temporanea non retroagisce, anche se più favorevole.

Quindi in ogni caso la legge temporanea si applica sempre ai fatti commessi sotto la sua vigenza, anche se

in seguito caducata. Si può parlare di ultra attiva della legge temporanea o di non retroattività della legge

che segue a quella temporanea, anche se più favorevole.

Diritto Penale Comparato

La RATIO del quarto comma del paragrafo 2 è identica a quella della legge italiana, cioè quella di evitare

che in prossimità della scadenza della legge temporanea (scadenza che può essere esplicita o implicita nel

senso che ci sono leggi temporanee che hanno un termine e leggi temporanee che hanno un termine

ricavato implicitamente, pensiamo alle leggi emanate durante una carestia, un’epidemia, ecc) si possano

commettere impunemente reati, confidandosi sulla successiva emanazione di una legge più favorevole. Le

leggi temporanee molto spesso introducono una disciplina più severa, in quanto legate a situazioni di

grave perturbamento dell’ordine sociale e er questo spesso queste leggi introducono una disciplina più

severa. Se però si potesse confidare su una disciplina più favorevole, queste leggi non avrebbero più

efficacia deterrente quando si è ormai vicini alla scadenza della legge.

Con il quinto comma del paragrafo 2 torniamo ad avere una disciplina tedesca che non ha riscontro

nella disciplina italiana, nel senso che il quinto comma del paragrafo 2 prevede che le disposizioni dei

commi precedenti si applichino anche all’acquisizione pubblica e all’inutilizzabilità. Sono due

misure lato sensu di carattere confiscatorio, la cui natura peraltro è ibrida. Natura spuria di queste misure.

E allora il quinto comma del paragrafo 2 interviene a chiarire che la disciplina dettata nei primi quattro

commi riguarderà anche questo tipo di misure e cioè acquisizione pubblica e inutilizzabilità. Vedete che

spesso il legislatore tedesco è preciso, detta norme su situazioni che in Italia non sono regolamentate. Noi

in Italia non abbiamo misure latu sensu confiscatorie accostabili ad acquisizione pubblica e

inutilizzabilità. A volte il legislatore tedesco si rende preferibile, a volte quello italiano, guardando non

solo al codice, ma al sistema.

Sesto comma del paragrafo 2 riguarda le MISURE DI MIGLIORAMENTO E DI SICUREZZA. Qui si

prevede che rispetto alle misure di miglioramento e di sicurezza operi la legge in vigore al momento del

giudizio, della decisione. Qual è la RATIO alla base di questo comma sesto? La ratio è che le misure di

sicurezza e di miglioramento rappresentano una forma di difesa della collettività, ma anche spesso un

aiuto terapeutico, pensiamo ad esempio al ricovero in un istituto di disintossicazione. Ecco allora che in

questa chiave terapeutica è sensato rendere applicabile la legge vigente al momento della decisione,

immaginandosi che nel frattempo il legislatore abbia escogitato, individuato, tipizzato una misura di

miglioramento e sicurezza più idonea a questo supposto scopo terapeutico. Avendo le misure di sicurezza

non uno scopo di compensazione della colpevolezza, ma uno scopo terapeutico, riabilitativo, rieducativo,

allora grazie alla disciplina del paragrafo 2, comma sesto consente di applicare una misura terapeutica

inventata dal legislatore magari in tempi recenti prima del giudizio e più favorevole nei confronti del

soggetto, più rieducativa, più terapeutica, più risocializzante. Questa è un po’ la ratio.

Però la CRITICA che viene fatta a questa disciplina è la seguente: si dice in realtà le misure di

miglioramento e di sicurezza, al di là del nobile declamato scopo terapeutico sono estremamente invasive

per il soggetto, sono una nuova pena che si aggiunge al soggetto e allora sotto questo profilo la ratio alla

base del sesto comma del paragrafo 2 entra in crisi. Sotto questo profilo sarebbe preferibile ricondurre le

stesse misure di miglioramento e di sicurezza alla disciplina per le pene e le conseguenze accessorie.

Guardiamo sempre alla frode delle etichette: in questo caso la frode delle etichette è quella di dire che le

misure di miglioramento e di sicurezza hanno una funzione rieducativa, in realtà essendo uno strumento

incisivo sull’individuo meglio sarebbe ricondurle ad una disciplina garantistica come quella del primo

comma del paragrafo 2, cioè il divieto di retroattività, invece qui con il sesto comma si prevede

sostanzialmente una retroattività della misura di sicurezza, perché opera la misura non in vigore al

momento del fatto , della condotta, ma al momento del giudizio, della decisione. Non è una disciplina

garantistica.

Diritto Penale Comparato

26/09/2017

TEMA DEL DIRITTO PENALE DEL NEMICO

Nozione sviluppata soprattutto in senso adesivo in questo caso, non in senso critico, da Jakobs, un

autore tedesco di grande prestigio anche se sovente è criticatissimo per questa sua costruzione del

diritto penale del nemico. Volendo sottolineare i meriti di questo studioso, è uno fra gli studiosi che

ha meglio sviluppato il concetto di prevenzione generale positiva, riprendendo anche il concetto

filosofico di imputazione. Quindi sul piano dogmatico stiamo parlando di uno studioso di grande

prestigio, di grande profondità. E poi Jakobs ha anche il secondo merito, attraverso la sua

concettualizzazione, di mettere in risalto le garanzie della vittima o della collettività, che invece

dagli altri autori dei nostri tempi sono del tutto taciute. La penalistica preferisce concentrarsi sulla

prioritaria garanzia dell’accusato dimenticandosi però che esiste anche l’esigenza di garantire le

vittime o la collettività. Il diritto penale vive su questo pendolo: il bilanciamento fra garanzia

dell’accusato e garanzia della vittima. Quindi Jakobs ha sicuramente questo merito, al di là di

alcune sue riflessioni che possono essere non condivisibili, però ha il merito di puntare l’attenzione

sull’istanza di garanzia della vittima o della collettività.

Poi va detto comunque che la costruzione del diritto penale del nemico fatta da Jakobs, seppur

energica, è comunque contornata da una serie di precisazioni. Vedremo meglio che spesso aggiunge

la precisazione “solo se ciò è necessario”, “ciò vale solo nei limiti della ragionevolezza”, quindi

almeno in questo suo scritto la sua concettualizzazione, seppur energica e da moltissimi criticata,

comunque è alunata da una serie di precisazioni di distinguo.

Poi volendo un ulteriore merito preterintenzionale è quello di avere funto da idolo polemico, nel

senso che la dottrina si è compattata di fronte alle costruzioni di Jakobs e criticandole in questo ha

riaffermato la priorità concettuale che ha nella nostra disciplina la garanzia dell’accusato. Se

prendiamo il merito del tutto preterintenzionale, tutto contro le intenzioni dell’autore, però in

qualche modo ha funto da bersaglio polemico e in questo senso Jakobs ha quasi rafforzato,

compattato il DNA liberal-garantistico della dottrina penalistica.

Analizziamo in modo molto neutro un saggio di Jakobs che nasce da una sua relazione tenuta ad un

convegno a Sardagna. Ne riassumiamo qui in modo molto neutro i contenuti per poi passare ad una

pars destruens e poi dopo aver analizzato alcune possibili critiche movibili a Jakobs rifletteremo sul

concetto di GARANZIA, perché di fondo c’è proprio quel bilanciamento, quella duplice matrice

garantistica del diritto penale tra garanzia dell’accusato e garanzia della vittima.

Dividiamo il saggio di Jakobs in quattro parti:

 Prima parte: l’autore tedesco lavora/riflette sul concetto di PERSONA IN DIRITTO,

chiedendosi a ciascun individuo può sempre riconoscersi la qualifica di persona in diritto? Il

diritto può permettersi sempre il lusso di condizioni di assoluta giuridicità? L’ordinamento

può sempre esprimersi in termini di assoluta giuridicità? Ed egli fa questo esempio:

ragioniamo su Hitler e a Hitler vanno garantite le condizioni di assoluta giuridicità o le

condizioni di persona in diritto? Jakobs dice che posta così la domanda è troppo astratta,

perché se noi ragioniamo sull’Hitler post 1945, certamente siamo permetterci nei suoi

Diritto Penale Comparato

confronti un processo dotato di ogni garanzia, come qualsiasi altro soggetto imputato; se

invece ragioniamo sull’Hitler pre 1945 al dittatore non va riconosciuta la qualifica di persona

in diritto, nel senso della legittimità dell’uccisione del dittatore, cosa che più persone hanno

provato a fare.

Jakobs ci dice che il ragionamento fatto sul concetto di persona in diritto spesso è impostato in

termini troppo astratti, e quindi il concetto di assoluta giuridicità dell’ordinamento è un puro

postulato, è un puro modello ideale. Quando invece se passiamo dai modelli idealtipici alla

considerazione della realtà dovremmo considerare, scrive Jakobs, che il nemico va combattuto

quando imperversa, quando invece minaccia di imperversare ci si deve comunque cautelare nei suoi

confronti, inteso il nemico che compie questa minaccia.

Poi ancora scrive Jakobs che rispetto al soggetto che non collabora rispetto alle istanze di fedeltà

all’ordinamento, occorre tenerlo in pugno (il soggetto che non è fedele all’ordinamento, che non

collabora all’ordinamento).

Una prima parte di teoria del diritto. Il suo discorso non è di politica del diritto. Un discorso di

teoria di diritto sul concetto di vigenza e di effettività delle norme. Egli dice che in questa parte sta

facendo un discorso giusfilosofico sulle condizioni di vigenza e di effettività della norma. Questi

concetti comunque vengono meglio tematizzati nella seconda parte del suo scritto.

 Seconda parte: questi concetti appena accennati concetti vengono meglio schematizzati

nella seconda parte del suo scritto, di ispirazione lumaniana (il nesso tra il sociologo del

diritto Luhmann e il penalista, ma non solo penalista Jakobs). Nel senso che la seconda parte

del saggio di Jakobs è incentrata sul concetto di ASPETTATIVE DI SICUREZZA , cioè,

scrive Jakobs riprendendo Luhmann, perché una norma viga in un senso sociale occorre o che

questa norma sia rispettata o che siano adottate delle misure, in questo caso di carattere

penale, quando la norma è violata. E perché la norma viga non basta che sia scritta in un

codice o in una legge complementare, occorre che siano prese delle misure quando quella

norma è violata. Scrive Jakobs, il solo fatto che esista il reato di violazione di domicilio, non

mi rassicura sul fatto che nessuno entrerà in casa mia, e dunque nessuna persona ragionevole

lascerebbe la porta aperta.

Jakobs scrive che le norme non possono essere viste come giochi mentali. Un ordinamento potrebbe

essere tutto imperniato su mille concatenazioni di norme perfettamente coerenti fra loro, ma non

basta una concatenazione di norme tutte coerenti fra loro, occorre che si tratti di un ordinamento

giuridico realmente fruibile. Con un’immagine biblica egli ricorda “lo spirito è pronto, la carne è

debole”. Non basta prevedere la norma in astratto, occorre poi che le aspettative di sicurezza

ricevano soddisfazione, o attraverso l’osservanza della norma o attraverso la riaffermazione della

norma applicando la sanzione, quindi non basta la concatenazione di norme ma occorre che

l’ordinamento sia realmente fruibile per i consociati.

Già in questa seconda parte del suo saggio Jakobs si rifà ad alcuni illustri antesignani sul piano

filosofico, perché egli cita

KANT, ricordando come Kant ammettesse la pena della carriola, cioè l’autore di un reato

» veniva legato ad una carriola e con questa portato in giro per le strade a compiere umili

lavori. Kant viene visto come il classico retribuzionista, qui vediamo che ammette o

ammetterebbe la pena della carriola, però è un autore che al tempo stesso si rende conto che

senza pacificazione non ci può essere giustizia, anche in ottica transnazionale.

Jakobs quindi cita a conforto Kant e la presenza in Kant della pena della carriola, del resto

ampliamente utilizzata nel XVII-XVIII secolo;

Diritto Penale Comparato

Poi cita anche FICHTE il quale definiva l’omicida = bestia , tanto è vero che Fichte stesso

» legittima la pena del pubblico smembramento a fini di intimidazione: il prototipo di

prevenzione generale negativa. Pubblico smembramento a fini di intimidazione, utilizzato in

casi gravissimi, consistente nel far fare a pezzi il corpo del condannato da quattro cavalli.

 Terza parte dove viene identificato il concetto di :

NEMICO = avversario della società costituzionalmente fondata sulla libertà;

» oppure NEMICO è colui che non è fedele all’ordinamento;

» oppure insiste Jakobs sul fatto che NEMICO è colui che si autoesclude. Concetto di

» AUTOESCLUSIONE, tanto è vero che con un cambiamento di comportamento il nemico

potrebbe convertirsi in cittadino rispettoso del patto sociale. Quindi è sempre possibile una

conversione del nemico in cittadino con un cambiamento radicale di comportamento. Quindi

quella di inimicizia non è una patente attribuita dall’ordinamento, ma è una patente che il

soggetto si autoimpone.

Egli fa alcuni esempi; individua cinque aeree di criminalità collegato al concetto di inimicizia:

a) Criminalità organizzata

b) Criminalità economica che ha una parentela con la criminalità organizzata. Jakobs la

definisce criminalità organizzata in senso lato, che comunque la criminalità

organizzata ha bisogno di insinuarsi nell’economia lecita. Allora c’è una stretta

vicinanza tra criminalità organizzata e criminalità economica;

c) Criminalità terroristica;

d) Traffico illegale di stupefacenti;



e) Reati sessuali il delinquente sessuale è però evocato da Jakobs non come nemico

totale, ma come nemico parziale. Rispetto a questa ultima categoria di illeciti l’autore

usa il concetto di nemico parziale, concetto che poi non è sviluppato in altri punti dello

scritto.

 Quarta parte: Jakobs individua alcuni strumenti utilizzabili in chiave di contrasto del

nemico. Si tratta di quattro tipologie di intervento:

a) L’uso di fattispecie associative anticipatorie della punibilità. Quindi fattispecie

avamposto, reati di pericolo, spesso astratto. Jakobs cita in particolare i paragrafi 129 A e

129 B del codice penale tedesco come esempi di reati di pericolo a fattispecie

avamposto. Egli si autopropone un’obiezione, cioè si chiede non c’è il rischio che

prendendo la china dei reati di pericolo il diritto penale diventi un diritto di

polizia? Al riguardo Jakobs sottolinea come sia bene che il diritto penale spesso

continui a farsi carico di esigenze garantistiche. Nel senso che se noi abbandonassimo

fattispecie avamposto, reati a fattispecie anticipata al diritto di polizia verrebbero meno

quelle garanzie di cui invece è corredato il diritto penale. Egli si rende conto che il

diritto penale, in questo settore dei reati di pericolo, è vicino al diritto di polizia, però

egli dice anche che comunque il diritto penale rispetto al diritto di polizia tout court ha

un vantaggio, ossia quello che il diritto penale è corredato ontologicamente da garanzie.

Quindi certamente questa contiguità tra diritto penale che impieghi fattispecie

avamposto è vicino al diritto di polizia, però il diritto penale comunque mantiene

un’impronta garantistica assente nel diritto di polizia. In questo profilo è preferibile il

mantenimento del ricorso al diritto penale, in quanto più garantito rispetto al diritto di

polizia tout court. Questa è una prima strada in chiave di contrasto del nemico: l’utilizzo

di fattispecie avamposto.

Diritto Penale Comparato

b) Una seconda strada è quella dell’utilizzo di strumenti processuali come l’uso di

investigazioni segrete, l’impiego di investigatori nascosti, interdizione delle

comunicazioni fra accusato e difensore. Scrive Jakobs che non si stratta di strumenti

orribili, si tratta di strumenti utilizzabili nei limiti della necessità e comunque non in una

prospettiva di lunga durata. Utilizzabilità di questi strumenti nemicali solo come ultima

ratio, solo in casi di necessità estrema e solo in una prospettiva di breve o medio termine,

non in una prospettiva di lunga durata.

c) Terzo riferimento che fa Jakobs è quello alla Legge sulla sicurezza aerea. Qui Jakobs

mostra piena condivisione della scelta operata dal legislatore tedesco quando ha

introdotto la possibilità di abbattere un aereo quando vi fosse motivo di ritenere che

l’aereo sarebbe stato impiegato contro obiettivi civili. Si trattava di una legge che

consentiva il sacrificio di cittadini inermi per salvaguardare la vita di un numero

verosimilmente maggiore di cittadini altrettanto inermi.

Abbiamo usato il passato perché la legge sulla sicurezza aerea è stata dichiarata incostituzionale dal

Tribunale costituzionale tedesco.

d) Quarta traiettoria non solo citata, ma valorizzata da Jakobs è quella della tortura. Egli,

qui in assonanza non solo con alcuni penalisti americani ma anche nordamericani,

svolge il seguente ragionamento: se noi ammettiamo l’abbattimento di un aereo

all’interno del quale si trovano cittadini inermi, a maggior ragione sarà consentito usare

forme estreme come la tortura nei confronti di nemici che hanno provocato la situazione

di pericolo. Se la legge sulla sicurezza aerea è, al di là di quello che ha ritenuto la

Consulta tedesca, almeno dal punto di vista di Jakobs ammissibile, a maggior ragione

sarà consentito intervenire verso soggetti, definiti nemici, che hanno causato la

situazione di pericolo.

Dovendosi precisare che Jakobs si dichiara a favore della sola tortura moderata, consistente

nell’uso di aghi sterili sotto le unghie, oppure nell’uso del trapano da dentista senza anestesia.

Critiche fatte da Donini (citato con riferimento alla distinzione principi dimostrativi e

argomentativi). Qui possiamo ispirarci alla sua lettura del pensiero jakobsiano nello stesso

convegno tenuto a Sardagna.

(Delitto politico e diritto penale del nemico a cura di Gamberini e Orlandi)

1. Prima critica: scrive Donini che anche ammesso sia legittimabile la costruzione del nemico,

però è una categoria che ha una preoccupante indeterminatezza e questo lo si vede

soprattutto attraverso il concetto di “nemico parziale”; quindi una sconfinatezza della

categoria;

2. La seconda obiezione è legata al fatto che la costruzione jakobsiana è tutta impostata sulla

logica amico-nemico. C’è qualche articolo dedicato al diritto penale dell’amico, cioè le

leggi a favore di certe classi, a favore di certi individui. Quindi, la costruzione jakobsiana è

costruita sulla logica amico-nemico ed è distantissima dalla logica fazzi = logica secondo cui

la realtà non è mai descrivibile in termini di nero o bianco, ma è descrivibile sempre in

termini di sfumature. Allora la costruzione di Jakobs così manichea è distantissima da una

logica che ha dei limiti, ma comunque un fondo di verità come la logica fazzi. Ha un fondo

di verità per esempio rispetto alla commisurazione della pena, anche se sicuramente non va

Diritto Penale Comparato

sovraesposta questa logica sul piano del normativo-descrittivo; quindi certamente un

concetto jakobsiano di nemico e quello speculare di amico sono quanto più distanti da una

logica comunque non respingibile a priori quale la logica fazzi;

3. La terza critica sempre in forma schematica: si dice che la costruzione jakobsiana

sostanzialmente legittima un diritto penale usato in chiave di guerra (questa obiezione è

frequentissima, non c’è solo in Donini), al di fuori delle previsioni del diritto costituzionale

e del diritto internazionale. Un uso punitivo del diritto penale. Un diritto penale belligerante.

4. Quarta critica che fa esattamente Donini, che è un grandissimo studioso anche di filosofia:

egli fa notare come l’estrapolazione che fa Jakobs di passi di Fichte e di Kant all’interno di

migliaia di pagine di questi autori è un’estrapolazione selettiva o meglio arbitraria, nel senso

che all’interno di autori che hanno scritto migliaia di pagine è facile sempre trovare un passo

che milita in senso della propria posizione. È vero poi che i più grandi sono quelli delle cui

pagine si possono leggere dentro tante cose, però dopo i più grandi vanno incontro anche al

rischio di essere fraintesi, magari non colposamente, ma anche dolosamente. Quindi è vero

che Fichte e Kant hanno scritto quelle cose, ma c’è un’estrapolazione un po’ arbitraria di

passi all’interno di migliaia di pagine di questi autori;

5. Quinta critica: si dice che l’impostazione di Jakobs potrebbe anche risultare plausibile se

letta in chiave descrittiva, cioè se letta come descrizione dei trend assunti dagli attuali

ordinamenti giuridici. Quindi in chiave descrittiva, l’impostazione di Jakobs è coerente. Il

problema è che quella di Jakobs non è mera descrizione, ma è una prospettiva normativa,

deontologica, prescrittiva. Come dicevamo prima, Jakobs non si limita a citare le esperienze,

la tortura, la legge sulla sicurezza aerea, ma le addita come esempi, come prospettive da

seguire, da valorizzare; quindi si critica il fatto che quella di Jakobs non sia prospettiva

meramente descrittiva, ma una prospettiva normativo-deontologica-prescrittiva;

6. Sesta critica è riassumibile in una domanda retorica che pone Donini: per tutelare i diritti

fondamentali delle vittime o delle potenziali vittime è legittimo violare altri diritti

fondamentali, ossia quelli dell’accusato? Evidentemente la risposta è negativa, quindi la

domanda è retorica;

7. Settima obiezione è formata in questi termini: si dice che l’impostazione di Jakobs è

interamente incentrata sulla figura del nemico, mentre egli trascura una possibile distinzione

tra diritto penale del nemico e diritto penale di lotta. Se la prospettiva del diritto penale del

nemico è da respingere, c’è una prospettiva che invece potrebbe essere sostenibile, seppure

contornata di mille garanzie e precisazioni, che però Jakobs cita dicendo che la stessa

legislazione degli anni ’80, anzi già negli anni ’70, usava spesso il termine LOTTA.

Quindi Donini critica Jakobs, Jakobs individua solo la categoria del nemico, trascurando invece la

prospettiva diversa e più moderata del DIRITTO PENALE DI LOTTA, prospettiva

codicisticamente adottata in Germania sin dagli anni ’70-’80 con le leggi in tema di contrasto della

criminalità economica e ambientale. Prospettiva sì legittima, pur con il necessario rispetto di

fondamentali garanzie. Quello che sfugge a Jakobs, dice Donini, è la distinzione praticabile tra

diritto penale del nemico e diritto penale di lotta, che a certe condizioni potrebbe essere ammesso;

8. Ottava critica che riguarda specificamente la costruzione di fattispecie avamposto e

sostanzialmente la costruzione di un diritto penale di polizia è la seguente: rispetto a quei

passi di Jakobs dove si indica come praticabile la prospettiva del diritto penale di polizia

attraverso reati di pericolo a fattispecie avamposto, si dice che su questa scia si finisce per

legittimare esperienze storiche piuttosto recenti come quelle di Diego Garcia, Guantanamo

Bay. Si dice che Jakobs dove legittima fattispecie avamposto finisce per legittimare un

Diritto Penale Comparato

diritto penale di polizia come quello statunitense post 11 settembre, diritto penale sguarnito

di ogni minima garanzia;

9. Nona critica che specificatamente riguarda la difesa che fa Jakobs rispetto alla legge sulla

sicurezza aerea. Si fa notare, non solo a Donini, ma anzi qui il richiamo è alla stessa

decisione della Corte costituzionale tedesca, come la legge sulla sicurezza aerea

contrastasse:

con il diritto alla vita (art. 2, comma 2, Legge fondamentale), per l’inammissibile sacrificio

» della vita di cittadini inermi che si trovavano all’interno dell’aeromobile;

con il diritto alla dignità umana, che è già menzionato nell’art. 1,comma 1, Legge

» fondamentale tedesca. La costituzione tedesca si apre con l’indicazione della

intangibilità/inviolabilità del diritto alla dignità umana;

10. Decimo argomento critico rispetto all’argomento della tortura in particolare: si dice che

una tortura moderata non solo resta illegittima per contrasto con una serie di fonti

internazionali , ma oltretutto la tortura moderata si rileva inefficace , soprattutto nella misura

in cui è praticata nei confronti di persone abituate a subire la tortura. Si pensa soprattutto alla

prassi israeliana. Quindi la tortura per essere efficace deve implicare un’escalation della

violenza.

Riflessione sul concetto di GARANZIA.

Esordirei così: nel proprio genoma ogni buon penalista ha come prioritaria la garanzia

dell’accusato, in termini processuali diremo dell’indagato, dell’imputato, eventualmente del

condannato, anche di terzi estranei alla commissione del reato. Questa garanzia ha molteplici

implicazioni sostanziali e processuali.

Con riferimento alle implicazioni sostanziali:

principio di legalità con i suoi quattro corollari,

» principio di colpevolezza e il finalismo rieducativo,

» anche principi meno enunciati, quali ad esempio il principio di laicità, cioè l’ordinamento

» penale deve occuparsi soltanto di fatti che offendono beni altrui, non deve occuparsi di

essere guardiano della virtù interiore degli altri;

poi ci sono principi che sono più italiani, come il principio di offensività,

» e poi ci sono principi più tedeschi, come l’idea di proporzione.

»

Volendo sintetizzare, potremmo dire che sono tre i capisaldi/idee-guida della garanzia dell’accusato

inerenti al concetto di garanzia liberal-individuale:

a. da un lato, c’è l’esigenza di assicurare una coincidenza fra il soggetto che ha effettivamente

violato il bene giuridico e il soggetto che viene punito;

b. un’altra idea guida che riassume la garanzia dell’accusato è l’idea secondo cui è molto

peggio condannare un innocente che lasciare liberi cento colpevoli. Questa è un’idea liberal-

garantistica sacra e inviolabile;

c. una terza idea che compendia la priorità della garanzia dell’accusato o garanzia liberal-

individuale del singolo è l’idea che lo scostamento di una certa normativa rispetto ad un dato

principio finirà per provocare, magari inavvertitamente, magari gradualmente, lo

scostamento di quella normativa anche rispetto ad altri principi. Se una normativa si scosta

da un certo principio, es. principio di offensività, finirà per travolgere anche i principi di

Diritto Penale Comparato

colpevolezza e magari quello previo di materialità. È il famoso argomento gius-filosofico

dei passi successivi.

Un diritto penale che si scosta da queste idee-guida di matrice liberal-individuale viene sempre più

spesso designato come un diritto penale del nemico. Da Jakobs in poi soprattutto.

Quali sono le caratteristiche del diritto penale del nemico? Come può essere individuato il

diritto penale del nemico?

Talvolta si individuano il rigorismo sanzionatorio;

» l’esasperata anticipazione della punibilità.

»

Però, a ben vedere queste non sono caratteristiche specifiche del diritto penale del nemico, perché

sono caratteristiche che si ritrovano anche nel diritto penale ordinario. Non sono forse queste le

caratteristiche, ma sono altre tre le caratteristiche autentiche del diritto penale del nemico:

1. Appartenenza del reo ad una data classe soggettiva;

2. La degiurisdizionalizzazione del processo;

3. Tendenza a neutralizzare se non addirittura eliminare il reo

Vale sempre la pena interrogarsi sul metodo. Sul piano del metodo, vale la pena interrogarsi sul

diritto penale del nemico? Per qualcuno è fiato sprecato, anzi è un’operazione dannosa. Lo scrive

per esempio Luigi Ferraioli (autorevolissimo filosofo del diritto). Ferraioli scrive che la riflessione

sul diritto penale del nemico porta ad una fallacia realistica, cioè porta alla fallacia di ritenere

qualcosa giusto e legittimo per il solo fatto che se ne discute. In questo sta la fallacia realistica

individuata da Ferraioli.

Scrive anche Ferraioli che discutere sul diritto penale del nemico porta ad una mitridatizzazione

(prendere piccole dosi di veleno per evitare poi di essere ucciso dalla dose presa all’insaputa) del

pensiero critico, cioè che si finisca per accettare non solo in chiave descrittiva, ma anche

prescrittiva questa categoria.

Forse però sul piano del metodo è più conducente Fiandaca quando intitola un suo scritto “Il diritto

penale del nemico: una teorizzazione da evitare, una realtà da non rimuovere”. Quindi, la

teorizzazione, la legittimazione del diritto penale del nemico è sicuramente da evitare, ma è una

realtà da non rimuovere. Discuterne è comunque salutare in questo senso.

Riprendendo ancora la priorità della garanzia dell’accusato potremmo aggiungere la seguente

considerazione: a trascurare i diritto fondamentali non solo delle vittime o potenziali vittime, ma

dello stesso accusato si finisce per fornire un comodo assist ai potenziali bacini di crescita del

fenomeno terroristico o del crimine organizzato. Se noi trascuriamo i diritti fondamentali che

spettano agli stessi accusati di terrorismo o della criminalità organizzata, finiamo per dare loro un

prezioso servizio, perché alla fine lo Stato ne risulta screditato e si fornisce un alibi ai bacini di

potenziale riserva e incremento del fenomeno.

POSTO TUTTO QUANTO DETTO che andava nel senso della priorità della garanzia

dell’accusato… Uno dei meriti di Jakobs, seppure con toni energici e spesso non condivisibili per le

plurime ragioni viste, è quello di proseguire il discorso, di vedere com’è affiancabile l’idea di una

garanzia della vittima o della collettività accanto alla garanzia prioritaria dell’accusato. Sembra

Diritto Penale Comparato

scontato, ma questa parte molto spesso è omessa, cioè la penalistica ha nel proprio genoma la

garanzia dell’accusato e si dimentica di fare quello che in realtà dovrebbe essere spontaneo, cioè di

interessarsi anche della garanzia della vittima, trovando normative precise per garantire la vittima,

ragionando sul bilanciamento molto arduo tra garanzia dell’accusato e garanzia della vittima.

Come possiamo fondare l’idea che il diritto penale è certamente in via prioritaria garanzia

dell’accusato, ma è anche garanzia della vittima? Innanzitutto possiamo rifarci ad una

considerazione circa la proficuità dei c.d. sottosistemi di tutela penale integrata. Nel senso che

per contrastare la criminalità organizzata e terroristica non è ragionevole fare affidamento sulle sole

fattispecie di omicidio, sequestro di persona, detenzione di armi. È invece più plausibile rifarsi ad

un più ampio ventaglio di soluzioni. Quale sarà questo ventaglio più ampio di soluzioni? Misure

preventive e di intercettazione, misure cautelari e penitenziarie speciali, forme di protezione de

testimoni e dei dichiaranti (sul versante processuale che va sempre collegato a quello sostanziale),

misure premiali (già accennavamo alla logica del bastone e della carota). Quindi le misure premiali

a volte per contrastare un crimine molto grave come quello terroristico o criminalità organizzata

possono essere efficaci.

La correlativa idea di una modulazione della garanzia individuale a seconda del fenomeno sociale e

giuridico che viene in gioco. Senza cadere nella fallacia realistica di cui parla Ferraioli, potrebbe

sembrare che già oggi assistiamo ad una modulazione della garanzia. Per esempio registriamo

forme di alleggerimento anche di carattere processuale sul versante della criminalità organizzata e

terroristica, oppure sul versante dei crimini internazionali e anche rispetto alle contravvenzioni ,

laddove sono previste come in Italia (sappiamo che in Germania il sistema è bipartito tra crimini e

delitti), assistiamo ad un alleggerimento delle garanzie.

A questo punto vedremo come il concetto di garanzia della vittima o della collettività sia nozione

non solo adrenalinica, epidermica, ma un’idea fondabile rigorosamente su un piano di

comparazione diacronica e sincronica e sul piano costituzionale (citeremo in particolare gli artt. 2-3

della Costituzione italiana di cui si vanno molteplici letture. Vedremo che sono anche leggibili in

chiave di garanzia della vittima).

27/09/2017

Chi bilancia e come bilanciare fra garanzia dell’accusato prioritaria e garanzia della vittima?

Prima però vediamo una fondazione comparatistica e costituzionale della garanzia della vittima. Il

diritto penale è come un pendolo:

 Da una parte, c’è l’idea che lo jus criminale è MAGNA CHARTA del delinquente; un diritto

penale come limite invalicabile rispetto alla politica criminale. Cosa vuol dire qui politica criminale?

Vuol dire scelte repressive;

oppure ancora l’idea che il diritto penale è arma a doppio taglio: tutela di beni giuridici della vittima

attraverso la lesione di altri beni giuridici, quelli dell’accusato.

 Sull’altro piatto della bilancia sta l’idea che il diritto penale rappresenta una modalità di tutela,

talvolta necessaria, per tutelare beni o interessi di vita essenziali per la salvaguardia del patto sociale.

Qui è collegata l’idea che, se pensiamo per esempio al contrasto o alla lotta (se ci convince questa

Diritto Penale Comparato

espressione) della criminalità terroristica, che difficilmente i beni coinvolti potrebbero essere protetti

attraverso il diritto civile o il diritto amministrativo, ma anche forse attraverso un diritto penale soft od

ordinario.

Questo come premessa concettuale circa il bilanciamento fra le due garanzie. Dobbiamo però

fondare la garanzia della vittima non su un piano adrenalinico-populistico-massmediatico.

Sul piano comparatistico possiamo citare due recenti codici recenti e reputati moderni da chi li ha

studiati a fondo:

1. Codice penale della Federazione russa è interessante notare che per esempio nell’art. 2,



comma 1, codice penale russo si menzionano come finalità del codice stesso da un lato la tutela dei

diritti e delle libertà dell’uomo e del cittadino, riconducibile all’idea della garanzia liberale individuale;

dall’altro lato però lo stesso articolo individua come finalità del codice stesso la tutela della pace e

della sicurezza delle persone nonché la prevenzione dei reati. Con questa seconda indicazione il

codice russo si riferisce a quella che potremmo definire garanzia della vittima, esigenza di protezione

della collettività, delle persone.



2. Codice penale turco analoga formulazione si trova nel codice penale turco, codice moderno

perché segue altri codici recenti. Si è formato negli anni ’90, quindi ha una sua modernità.

Che valore hanno questi preamboli? Che valore hanno queste indicazioni codicistiche?

In linea di principio direi che è bene che l’interprete prenda le distanze da manifestazioni

programmatiche provenienti dal legislatore. Esempio: la legge sul doping italiana si apre con un

preambolo, ma dopo l’interprete può ricostruire il bene giuridico, distinto nelle forme di etero-

doping e auto-doping, anche al di là di quanto indica il preambolo. In linea di principio è salutare

una certa diffidenza verso pompose retoriche manifestazioni programmatiche ostentate dal

legislatore, però posto questo caveat metodologico, non c’è dubbio che l’indicazione di apertura in

un codice recentemente riformato di quelle che sono le finalità del codice stesso assume un valore

non solo culturale, ma anche giuridico e interpretativo.

Sul piano della comparazione sincronica emerge da codici recenti sia un’attenzione verso una

garanzia individuale dell’accusato sia un’attenzione verso una garanzia nei confronti della vittima.

Sul piano della comparazione diacronica, guardando la storia del diritto penale, è sempre

importante rileggere le pagine del programma del corso di diritto criminale di Francesco Carrara (il

principe della scuola classica in Italia).

Le pagine introduttive hanno un titolo significativo “perché programma?”: una quindicina di pagine

sul significato di questo programma, soltanto un commentario al diritto penale in numerosi toni che

si apre con questa indicazione contenuta nel “perché programma”. E lì si scrive “il legislatore non

deve trascendere i bisogni di tutela”. Quindi il parametro, il faro è dato dai bisogni di tutela. E

prosegue Carrara testualmente “Ogni di più rispetto al parametro dei bisogni di tutela è violazione

del diritto, è prepotenza, è tirannide”. Queste locuzioni alludono ancora una volta alla garanzia

liberale. “però ogni di meno rispetto al faro dato dai bisogni di tutela rappresenta tradimento

della missione imposta all’autorità”. Giacché un diritto privato della propria difesa “sarebbe

vanamente proferito, anzi non sarebbe un diritto ma una derisione.”

Diritto Penale Comparato

Un diritto penale sguarnito nei fatti di una tutela efficace, di una mera minaccia sanzionatoria cui

però non segue una sanzione adeguatamente incisiva rappresenterebbe un semplice proferire un

diritto, un semplice dichiarare un diritto. Anzi, non sarebbe un diritto, ma una derisione. Quindi nei

passi di Carrara vediamo un’attenzione anche per la garanzia della vittima.

Poi, in chiave costituzionale, se pensiamo alla costituzione italiana, si può fornire anche questa

lettura degli art. 2-3, comma 2 della carta costituzionale stessa.

a. Art. 2 indica il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo. Allora si può

argomentare come questo riconoscimento, questa garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo passi

attraverso la previsione e l’applicazione di adeguate norme penali;

b. Art.3, comma 2, dove prevede l’obbligo della repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine sociale

che impediscono un pieno sviluppo della persona umana, implica anche un’esigenza di contrasto di

reati, in specie se commessi da potenti e ramificate organizzazioni criminali. Nell’idea della rimozione

degli ostacoli di ordine sociale come compito della Repubblica c’è anche quello di far sì che il

cittadino sia sostanzialmente libero dal crimine. Qualcuno (es. Mantovani) parla di DIRITTO DI

LIBERTÀ DAL CRIMINE.

c. Qualcuno evoca anche l’articolo 111 della Costituzione, cioè l’idea del giusto processo che

presuppone su un piano general-preventivo il concreto ed effettivo esercizio della tutela

giurisdizionale. Istanza general-preventiva di un sistema penale più efficiente ed efficace per una tutela

della vittima e non solo dell’accusato. Affinché il processo sia giusto occorre che vi sia un buon

funzionamento dell’attività giurisdizionale, solo così si svolge la funzione general-preventiva che è

caratteristica del diritto penale. In particolare Renzo Orlandi suggerisce questa lettura.

Questi riferimenti alla Costituzione se ci persuadono in questa lettura sono dirimenti, se non

persuadessero, potremmo comunque notare che sul piano storico e sistematica un’esigenza di

contrasto adeguato della criminalità è sempre stata riconosciuta ed è attualmente riconosciuta per

esempio dal codice di procedura penale laddove si richiama alle esigenze di tutela della

collettività.

Con un linguaggio più tradizionale, in materia di diritto penale sostanziale si parla di difesa

sociale, istanze di difesa sociale, intese come la talvolta necessaria minaccia e irrogazione di

sanzioni per tutelare beni e valori essenziali per la convivenza sociale.

Se ci persuade questa trama interpretativa, vediamo che sul piano della comparazione sincronica e

diacronica e sul piano costituzionale è riconoscibile un’istanza di tutela della vittima, della

collettività. Sembrano quasi scontate, però vanno rigorosamente motivate, altrimenti la tutela della

vittima rimane su un piano adrenalinico e va incontro all’obiezione di essere foriera di una pan-

penalizzazione, invece bisogna fondarla rigorosamente.

Passando al successivo punto che è duplice e riguarda:

 Da un lato, chi bilancia: chi è competente a bilanciare? Qualcuno in realtà discute che si possa

trattare di bilanciamento tra garanzie, perché si dice la garanzia dell’accusato da un lato e la garanzia

della vittima dall’altro sarebbero funzionali allo stesso obiettivo, ossia quello del miglior diritto penale

possibile. Vi persuade questa idea che in realtà queste due garanzie non entrano in bilanciamento e

Diritto Penale Comparato

quindi in potenziale conflitto, ma sono entrambe funzionali allo stesso obiettivo? Di certo questa

ricostruzione ha un elemento di persuasività, però forse una visione in parte ideal-tipica nella misura

in cui è un dato di fatto che le due garanzie, quella dell’accusato e quella della vittima, tendono ad

entrare in collisione una rispetto all’altra. Quindi serve un bilanciamento, mantenendo sempre la

priorità alla garanzia dell’accusato. Ecco quindi che al di là di una visione un po’ ideal-tipica, di fatto

garanzia dell’accusato e garanzia della vittima entrano in tendenziale conflitto e quindi c’è l’esigenza

di un bilanciamento. Allora, chi bilancia?

a) Nell’immaginario collettivo l’organo competente a bilanciare è solo IL LEGISLATORE

STATALE;

b) In realtà non è più solo così, perché il bilanciamento ormai entra all’interno di FONTI

INTERNAZIONALI, che riconoscono una centralità alla tutela dei diritti dell’uomo, quindi priorità

della garanzia dell’accusato. Fonti internazionali che, pur riconoscendo la priorità della garanzia dei

diritto dell’uomo accusato, al tempo stesso però contemplano specifici e talvolta rigorosi obblighi di

incriminazione in capo agli stati nazionali.

c) Un altro organo competente al bilanciamento è anche la CORTE COSTITUZIONALE, che nel

suo DNA ha soprattutto una lettura evolutiva dei principi di garanzia individuale, anche se talvolta la

Consulta tende a sentenze manipolative che testano peculiari perplessità nello jus terribile.

d) CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA, il cui ruolo, anche in materia penale, è sem precrescente.

Corte di giustizia che da un lato indica il contenuto minimo dei principi di garanzia individuale, di

garanzia liberale, di garanzia dell’accusato; dall’altro, però, la Corte di giustizia si spinge anche ad

indicare i modi per superare il conflitto che viene a registrarsi spesso fra garanzia individuale e

garanzia della vittima.

e) Il GIUDICE NAZIONALE: superata l’idea del giudice come automa di sussunzione, burocrate

bocca della legge, oggi il giudice nazionale può resistere rispetto all’applicazione di una norma

statuale:

- o rifacendosi a fonti sovralegislative (costituzione, convenzioni e patti internazionali)

- oppure ancora chiamare in causa giurisdizioni superiori quali ottimali custodi del bilanciamento

fra principi. oggi realisticamente.

f) La DOTTRINA deve saper fare due cose:

 da un lato, quando si occupa di bilanciamento, deve saper meglio comunicare alla stessa opinione

pubblica o collettività i termini per un equilibrato bilanciamento fra garanzie;

 dall’altro lato, la dottrina deve essere anche umile nel cooperare con legislatori e giudici sempre

nell’ottica di un più equilibrato bilanciamento delle garanzie e sempre nell’ottica della priorità da

attribuire alla garanzia individuale.

 Più in particolare la dottrina dovrà saper ricostruire quello che non è trattabile, quello che non è

sacrificabile in termini di garanzia dell’accusato e quello che invece è rinunciabile, senza che venga

sfigurato il volto di un sistema liberal-garantistico imperniato sulla priorità della garanzia

dell’accusato.

g) In questa ottica è auspicabile anche un superamento di quelle vistose discrepanze di vedute che

spesso si hanno tra PUBBLICI MINISTERI e AVVOCATI:

 I pubblici ministeri tendono a sottolineare la straordinaria gravità di dati fenomeni per ottenere dal

legislatore la previsione di deroghe rispetto alle procedure ordinarie; i pubblici ministeri mettono in

risalto un’eccessiva esiguità, un eccessivo scarso rigore di talune previsione per ottenere norme più

severe e deroghe alle procedure ordinarie.

Diritto Penale Comparato

 Viceversa, la classe forense denuncia l’irragionevole severità di talune previsioni legislative, per

ottenere dal legislatore trattamenti più blandi. La classe forense tende a mettere in luce come le

previsioni legislative siano troppo severe, per ottenere trattamenti sanzionatori e processuali più blandi.

Quindi la questione riguardante il “chi bilancia?” è molto complessa. Oggi le fonti vivono in un

sistema reticolare. È un sistema delle fonti molto variegato.

 L’altra questione verte sul come bilanciare: quali possono essere le soluzioni già praticate,

praticabili in grado di assecondare le necessarie istanze di tutela della vittima senza sacrificare la

prioritaria idea della garanzia dell’accusato?

Una strada può essere forse quella della cauta valorizzazione dei reati di pericolo, che sono distanti,

qualcuno scrive, rispetto alla felice idea che il diritto penale colpisce solo forme di offesa al bene

giuridico, forme di lesione effettiva del bene giuridico o quantomeno forme di messa in pericolo

concreta del bene giuridico, non certo forme di pericolo astratto o presunto. Quindi, sovente la

tecnica dei reati di pericolo e in particolare quella dei reati di pericolo astratto o presunto cade nel

mirino della dottrina.

Bisogna anche riflettere che se noi rinunciamo a costruire reati di pericolo, per esempio per

fronteggiare il crimine organizzato e terroristico, dovremmo accontentarci dell’unica forma di

anticipazione della punibilità rappresentata dal TENTATIVO, che è il prototipo delle forme di

anticipazione della punibilità.

In pratica potremmo sanzionare il terrorista soltanto nel momento in cui, con atti idonei diretti in

modo non equivoco, pone in essere questi atti con cui intraprende la condotta criminosa. Per

esempio potremmo sanzionare il terrorista soltanto nel momento in cui sta innescando l’ordigno.

Sotto questo profilo potrebbero apprezzarsi le scelte compiute dal legislatore italiano, laddove

punisce all’art. 270-quater c.p. l’arruolamento per finalità di terrorismo anche internazionale;

oppure art. 270-quinquies laddove punisce l’addestramento per finalità di terrorismo anche

internazionale; oppure ancora l’art. 497-bis che punisce il possesso e fabbricazione di documenti di

identificazione falsi.

Certo, ai fautori/sostenitori estremi del principio di offensività queste incriminazioni non piacciono.

Sicuramente sono incriminazioni distanti dalla logica garantistica del diritto penale come lesione

effettiva o quantomeno messa in pericolo concreta del bene giuridico, però del resto possiamo

anche osservare che si tratta di incriminazioni che non vanno ad incidere su alcuna libertà

fondamentale, non c’è una libertà fondamentale da arruolare o da addestrare per scopi di terrorismo.

Si tratta di condotte che non sono espressione di mero dissenso o di mera contiguità ideologica. Si

tratta di condotte che l’esperienza ha mostrato essere immediatamente funzionali, immediatamente

contigue rispetto al compimento di atti terroristici.

Ragioniamo su misure di carattere patrimoniale o lato sensu confiscatorio.

Sappiamo che la comparazione ha diverse funzioni, diversi livelli , diverse proiezioni. Possiamo

osservare che la comparazione ci serve anche ad additare esempi negativi da non seguire. Un

esempio da non seguire era quello della pena patrimoniale di cui al già vigente paragrafo 43 A del

codice penale tedesco, dichiarato poi incostituzionale. Si trattava di una pena riferita sì a specifici

reati inerenti alla criminalità organizzata per lo più o al profitto, ma si trattava di una pena avente

come valore massimo l’intero patrimonio dell’autore ed è stato questo l’aspetto dichiarato

Diritto Penale Comparato

incostituzionale. Quindi possiamo vedere che sicuramente abbiamo esempi negativi da non seguire,

e anche questa può essere un insegnamento da comparazione: presentare certi modelli da non

ripetere.

Posto questo si può però ragionare su misure di carattere patrimoniale, in senso ampio confiscatorio

che siano sì rispettose della prioritaria garanzia dell’accusato, ma che al tempo stesso portino

un’elasticizzazione delle garanzie. Essenzialmente si pensa ad un alleggerimento degli oneri

probatori dell’accusa; quindi se si vuol fare sul serio con il contrasto del crimine organizzato

mafioso non è inimmaginabile pensare ad un affievolimento della garanzia individuale in chiave

processuale attraverso un alleggerimento degli oneri probatori dell’accusa. Però quello che interessa

di fondo è vedere che l’indefettibilità della garanzia individuale è presente quando viene in gioco la

libertà personale; invece si pensa ad un affievolimento della garanzia individuale in termini di

alleggerimento degli oneri probatori dell’accusa quando entra in questione non più la libertà

personale, ma soltanto una misura di carattere patrimoniale. Tutto questo presuppone un

ragionamento sul rango che ha il PATRIMONIO all’interno della Costituzione. Sul piano della scala

gerarchica costituzionale e sociale dei valori, il patrimonio non ha lo stesso rango della libertà

personale. Questa era soltanto una seconda segnalazione circa la prospettiva delle misure

patrimoniali come prospettiva utile per il ragionamento sul come bilanciare.

Terza prospettiva su come bilanciare è relativa alla possibile introduzione di un diritto penale

costituzionale c.d. di cornice. Come sappiamo benissimo la costituzione detta anche delle

disposizioni in materia penale (es. art. 25, comma 2; art. 27, comma 1 e 3 sul piano sostanziale).

In questa prospettiva si tratterebbe di inserire all’interno della Carta fondamentale alcune ulteriori

norme operanti rispetto a situazioni di emergenza ordinamentale e costituzionale, in modo che nella

costituzione sia indicato quelle che sono le previsioni possibili in situazioni di emergenza

riconducibili ad esempio ad una recrudescenza della criminalità organizzata o terroristica. Si

tratterebbe di ampliare il novero delle norme che la costituzione detta in materia penale; quindi al di

là dei riferimenti sacri e inviolabili che conosciamo, si tratterebbe di aggiungere qualche norma, e

vedremo in quali termini.

Questa operazione però è preceduta da un duplice caveat:

Innanzitutto, si fa notare come l’emergenza faccia parte del ciclo vitale di ogni ordinamento e di

» ogni costituzione. In ogni società che non sia fossilizzata/cristallizzata conosce anche situazioni di



emergenza questo caveat ci fa capire come l’emergenza sia fisiologica nel ciclo vitale di un

ordinamento.

Secondo caveat è il seguente: si dice che comunque tra diritto penale ordinario o comune e diritto

» penale emergenziale vi è un rapporto di complementarità o sussidiarietà tale per cui il diritto penale

emergenziale può intervenire soltanto a fronte di una provata inadeguatezza del diritto penale comune

 questo secondo caveat mette in evidenza che comunque è da preferire il diritto penale ordinario

quando questo è adeguato per fronteggiare situazioni di emergenza.

Nello specifico allora si tratterebbe da un lato di indicare gli elementi strutturali dell’emergenza,

così come verrebbe tipizzata a livello costituzionale; dall’altro, si tratterebbe di indicare nella carta

fondamentale i fondamentali strumenti tecnici per fronteggiare l’emergenza.

Quali potrebbero essere gli elementi strutturali che in questa prospettiva?

Diritto Penale Comparato

 Innanzitutto, dovrebbe essere indicato il fatto inquadrato come emergenziale o straordinario;

 Poi indicare la verosimile inadeguatezza dei mezzi ordinari e, viceversa, la verosimile adeguatezza

dei mezzi straordinari nel fronteggiare-contrastare l’eccezione;

 Terzo elemento strutturale della situazione emergenziale da tipizzare in una logica di diritto penale

costituzionale di cornice sarebbe dato dall’atto finale che instaura l’eccezione;

 Quarto elemento strutturale sarebbe dato dall’indicazione derogatoria di singoli istituti.

Dopo aver individuato gli elementi strutturali caratterizzanti l’eccezione, si tratterebbe di indicare,

all’interno di questa cornice penale costituzionale, gli strumenti tecnici operanti nella situazione

emergenziale:

a) Da un lato la previsione di maggioranze qualificate. È chiaro che in situazioni di questo tipo

emergenziale non possano più valere maggioranze ordinarie, ma occorre che vi sia una maggioranza

qualificata;

b) Indicare la previsione di specifici limiti temporali rispetto alla situazione emergenziale.

L’emergenza non può essere eterna o perenne;

c) Poi si tratterebbe di insediare una commissione speciale di garanzia presieduta dall’opposizione;

d) Introdurre specifiche fattispecie incriminatrici ad hoc applicabili nei confronti di chi abusa della

situazione emergenziale;

e) Quinto strumento tecnico consisterebbe nella possibilità di risarcire i danni a favore di chi ha subito

l’ingiustizia.

Quindi una serie di strumenti (maggioranze qualificate, limiti temporali, commissione di garanzia

presieduta dall’opposizione, fattispecie incriminatrici ad hoc per chi abusa del potere, obbligo di

risarcire i danni) che andrebbero a ridisegnare il volto di un diritto di cornice penale costituzionale,

operante in situazioni di emergenza.

Per completare il discorso su come bilanciare possiamo ragionare sulla libertà di manifestazione

del pensiero: è accettabile un sacrificio della libertà di manifestazione del pensiero per tutelare

le istanze di GARANZIA DELLA VITTIMA E DELLA COLLETTIVITÀ? Per qualcuno, per

qualcuno neppure l’apologia del terrorismo dovrebbe costituire reato, nella misura in cui sarebbe

espressione della libertà di manifestare il proprio pensiero; per altri la libertà di manifestare il

pensiero è comprimibile, nella rispetto di un limite mobile, dato dal rispetto di esigenze di

necessità, proporzionalità dell’intervento rispetto allo scopo perseguito; un limite fisso sarebbe dato

dalla compatibilità del sacrificio della libertà di manifestare il pensiero, rispetto alle istanze proprie

dello stato democratico di diritto. Quindi non sarebbe mai comprimibile la libertà di manifestare il

pensiero se ciò entra in conflitto con le istanze proprio dello stato democratico di diritto.

Si assiste ad un contrasto di opinioni per esempio rispetto alla sacrificabilità o meno della libertà di

manifestare il pensiero. Questo perché? Perché il bilanciamento è di per sé dubbioso, non è a rime

obbligate il bilanciamento, del resto però il dubbio è sempre preferibile rispetto alla pigrizia di

postulati assiomatici. Pigro ad esempio chi si arresta all’evidenza, alla centralità della garanzia

dell’accusato e neppure inizia a tematizzare la garanzia della vittima. Preferire un atteggiamento sì

dubbioso, ma aperturista verso la garanzia della vittima, che fa parte del DNA del diritto penale.

Monito finale che proviene da queste riflessioni dovrebbe essere quello di una valorizzazione della

fantasia del giurista e in particolare, rispetto al contrasto della devianza radicale (espressione che

Diritto Penale Comparato

abbraccia sul piano criminologico il crimine organizzato e terroristico). La fantasia del giurista

rispetto alla devianza radicale si esprime nel trovare congeniali soluzioni, che siano:

da un lato rispettose di prioritarie garanzie dell’accusato;

» ma che dall’altro lato siano rispettose anche della garanzia della vittima, la quale ha un fondamento

» non emozionale, ma storico – comparatistico – costituzionale .

Riprendiamo dalla pag. 87 del manuale, quindi dallo studio del FATTO TIPICO (TATBESTAND)

Quello di TIPICITÀ è un concetto centrale, perché si tratta del primo momento nell’ambito di una

costruzione tripartita del reato (tipicità, antigiuridicità, colpevolezza). Questa visione tripartita è

prevalente in Germania, come lo è oggi anche in Italia. In Germania si assiste talvotla anche a

soluzioni di tipo quadripartito, pentapartito, esapartito (Maurach arriva ad indicare sei gradini nella

costruzione del reato, l’ultimo dei quali è dato dal concetto di responsabilità per il fatto).

Ci sono diverse nozioni di FATTISPECIE.

 Quello che è certo è che per FATTISPECIE ASTRATTA si intende la figura di reato all’interno

della quale il giudice dovrà essere in grado di sussumere il fatto concreto. La fattispecie astratta ha

questa fondamentale proiezione garantistica, quella di essere il contenitore all’interno del quale il giudice

dovrà essere in grado di inserire il fatto concreto. In caso contrario il fatto concreto non sarà punibile, se

non sarà sussumibile pienamente in una fattispecie astratta. Si parla in questo senso di FATTO TIPICO

IN SENSO STRETTO.

Affianco di questo concetto di fatto tipico in senso stretto che abbiamo appena evidenziato, si danno

numerose altre nozioni di FATTISPECIE. Per esempio in quello scritto di Engish che abbiamo

citato sugli elementi normativi troviamo indicate numerose accezioni di FATTISPECIE.

 Possiamo qui citare l’idea secondo cui la fattispecie ingloba tutti quegli elementi cui si riferisce

un’esigenza legalitaria di garanzia. Quindi c’è un nesso profondo tra fattispecie tipica e garanzia;

FATTISPECIE DI GARANZIA come insieme di quegli elementi cui si riallaccia l’esigenza di

legalità e di garanzia stessa;

 Possiamo citare il concetto di FATTISPECIE COMPLESSIVA = concetto molto diverso da

fattispecie in senso stretto, perché il concetto di fattispecie complessiva abbraccia tutti i presupposti

oggettivi e soggettivi da cui dipende la punibilità, fino a ricomprendere le condizioni obiettive di

punibilità. Questo concetto è meno utile, è più teoretico e astratto, che proficuo ai fini della

ricostruzione giudiziale, perché è un concetto molto ampio, molto distante dal concetto di BENE IN

SENSO STRETTO. Più fecondo ai fini garantistici della logica tripartita è il concetto di

FATTISPECIE IN SENSO STRETTO;

 Un altro concetto è quello di FATTISPECIE LEGALE. Indicazione presente nel paragrafo 16 del

codice penale tedesco, laddove si prevede che chi ignora un elemento appartenente alla fattispecie

legale agisce senza dolo. Siamo nel contesto dell’errore sul fatto e in questo contesto vediamo fin da

ora che è menzionato il concetto di fattispecie legale/fattispecie legislativa. Unica indicazione

legislativa del concetto di fattispecie è qui nel paragrafo 16. Quindi quando c’è errore sul fatto,

perché si ignora un elemento della fattispecie legale, non c’è dolo.

Diritto Penale Comparato

Ragioniamo sul piano delle categorie del reato. Il discorso può sembrare astratto, ma a cosa serve

la dogmatica? È molto ben scolpito nella voce “dogmatica giuridica” di Luigi Mengoni. Quattro

utilità della dogmatica:

1) La dogmatica serve alla migliore applicazione giurisprudenziale, perché se ci sono dei concetti

univoci, trasparenti, ben definiti, la stessa applicazione giurisprudenziale sarà facilitata;

2) la dogmatica serve ad una ricostruzione della coerenza del sistema vigente. Se noi non abbiamo

alcuni dogmi ci disperdiamo in mille rivoli e l’interpretazione sia dottrinale sia giurisprudenziale

perde unitarietà, perde coerenza; quindi la dogmatica serve alla coerenza nella ricostruzione del volto

di un sistema penale;

3) poi ancora la dogmatica serve alla critica del sistema stesso. La dogmatica non vuol dire

fossilizzazione, non vuol dire imbrigliarsi nel sistema vigente, ma la dogmatica è anche funzionale

alla critica;

4) infine la dogmatica è funzionale alla chiarezza della trasmissione didattica.

Solitamente si osserva che la fattispecie/fatto tipico/tipicità ha una funzione di indizio o si dice

anche di appello o di richiamo rispetto all’antigiuridicità del comportamento, nel senso che quando

il fatto è tipico ciò rappresenta un indizio anche dell’antigiuridicità di quel comportamento.

Antigiuridicità che sarà sicuramente affermabile in assenza di cause di giustificazione.

Originariamente il concetto di FATTO TIPICO è un concetto avaloriale, avalutativo. Con Beling la

tipicità è concetto NEUTRO/AVALUTATIVO, mentre profili di valutazione materiale, nella

visione belinghiana, riguarderebbero soltanto l’antigiuridicità e la colpevolezza.

Quindi l’idea di fondo di Beling è la seguente: il fatto tipico è avalutativo, indica soltanto una

sussumibilità/sussunzione del fatto concreto nella fattispecie astratta; mentre profili valutativi,

teleologici, invece, afferiscono soltanto all’antigiuridicità e alla colpevolezza. Questa è l’idea di

Beling, il quale ha funto da idolo polemico, nel senso che sulla sua costruzione così garantistica, per

il suo beneficio che è quello di indicare un concetto avalutativo di FATTO TIPICO, che come tale è

un concetto profondamente garantistico. Questa è la bellezza di Beling e ancora oggi recenti

monografie propongono un ritorno alla purezza del fatto tipico belinghiano. Se noi introduciamo

altri elementi del fatto tipico rischiamo di comprometterne la purezza e di ridurne i profili di

garanzia.

In che senso si è arricchito il fatto tipico rispetto all’originaria avalutatività belinghiana? Si è

arricchito in un triplice senso:

d. Si è arricchito da un lato con l’ingresso di elementi normativi;

e. un secondo fattore di arricchimento del fatto tipico è legato all’inserimento, a partire da Welzer in

poi, di elementi soggettivi del fatto tipico. È l’idea della doppia misura del dolo e della colpa, cioè

l’idea che dolo e colpa non riguardino soltanto la colpevolezza, ma riguardino già il fatto tipico;

f. terzo elemento che va ad arricchire l’avalutativo fatto tipico belinghiano è legato alla nuova

dimensione ermeneutica del fatto tipico. Qui possiamo citare quell’ermeneutica contemporanea, che

con autori come Sax, Arthur Kaufmann, ci ha insegnato che il rapporto fra fatto concreto e fattispecie

astratta non è mai sussuntivo, ma implica una logica circolare. La spirale ermeneutica di cui parla in

particolare Hassemer e quindi l’idea che l’interpretazione penalistica abbia una natura sostanzialmente

analogica, dovendo rifarsi al tertium comparationis dato dallo scopo della norma.

Diritto Penale Comparato

Quindi l’ermeneutica contemporanea ci ha insegnato che il fatto tipico e il fatto concreto sono

da relazionare sempre fra di loro attraverso passaggi spinosi, ardui, circolari, analogici, spiraliformi

e quindi in qualche modo, anche in virtù di questo fattore, si è arricchito il fatto tipico avalutativo

originario.

MANCA LEZIONE DEL 28-09

3/10/2017

REATO OMISSIVO

Riprendiamo dal punto 5 nel quale iniziamo a chiarire la portata della clausola estensiva contenuta

nel par. 13 c.p. tedesco.

I punti da 4 a 8 riguardano l’omissione impropria

 Punto 5: in questo punto specifichiamo che il par. 13 non riguarda l’omissione impropria di

creazione legislativa, cioè quei reati sì di evento, ma nei quali è il legislatore a esplicitamente

equiparare il disvalore dell’omissione al disvalore dell’azione. Un esempio è fornito dal par.

340 c.p. tedesco ai sensi del quale “è punito il pubblico ufficiale (definito nel par. 11) che,

nell’esercizio delle funzioni o in relazione ad esse, commette (fare positivo) o lascia

commettere (non impedisce) una condotta di lesione personale (lesione all’integrità

qui

fisica)” è il legislatore medesimo ad equiparare l’omissione rispetto all’azione. Si ha

un’omissione impropria, impropria perché c’è l’evento (aggressione all’integrità fisica), però è

un’omissione impropria sui generis, cioè di creazione legislativa, perché qui è evidente che è il

legislatore stesso che equipara omissione e azione.

Qual è la conseguenza pratica di ritenere il par. 13 inapplicabile rispetto all’omissione

impropria di creazione legislativa? Se noi diciamo che il par. 13 non si applica all’omissione

impropria di creazione legislativa avremo la conseguenza che all’omissione impropria di creazione

legislativa non si applicherà la diminuzione di pena, per quanto facoltativa, contenuta nel comma 2

del par. 13.

 Punto 6: tema delle FONTI DELLA POSIZIONE DI GARANZIA. Diciamo la volta scorsa

che qui c’è un profilo comune a Germania e Italia. In entrambi gli ordinamenti l’obbligo di

impedire l’evento deve avere una fonte giuridica, dev’essere giuridico, deve avere carattere

giuridico, non carattere semplicemente morale.

Però al di là di questo profilo comune, è in una certa misura diversa l’interpretazione del concetto di

“POSIZIONE DI GARANZIA” data in Germania e in Italia:

 IN ITALIA: la posizione di garanzia è ricostruita per lo più secondo criteri di tipo

formale; una lettura in senso formale della posizione di garanzia, non una concezione

materiale o sostanziale.

In Italia si fa riferimento come fonti della posizione di garanzia alla LEGGE DEL TRIFOGLIO :

LEGGE CONTRATTO PRECEDENTE ATTIVITÀ

Diritto Penale Comparato PERICOLOSA

 Anche IN GERMANIA si muove da una concezione formale della posizione di garanzia,

perché si ritiene che le fonti formali siano in grado di meglio arginare un’eccessiva

estensione della responsabilità. Sappiamo che l’omissione impropria così come il tentativo e

il concorso di persone rappresentano clausole generali di estensione della responsabilità,

dunque si tende a fornire un’interpretazione restrittiva di tali clausole generali.

Sicuramente anche in Germania viene rappresentata una concezione di tipo formale, perché in

grado di impedire questa eccessiva estensione degli obblighi della posizione di garanzia.

Anche in Germania, allora, si sposa l’idea che la posizione di garanzia si origini da:

LEGGE CONTRATTO PRECEDENTE ATTIVITÀ

PERICOLOSA

Il profilo differenziale che caratterizza la Germania: la peculiarità dell’esperienza tedesca è che c’è

una maggiore valorizzazione di istanze di tipo funzionale, materiale, sostanziale. La posizione di

garanzia è letta anche in termini funzionali, sostanziali, materiali.

Quindi alla legge, al contratto e alla precedente attività pericolosa spesso si aggiungono fonti di

carattere funzionale:

aa) ASSUNZIONE VOLONTARIA DELLA FUNZIONE DI GARANTE (anche in Italia si è



affermata) questa prospettiva è più sviluppata in Germania; idea che possa sorgere una posizione

di garanzia a carattere funzionale tramite un’assunzione volontaria della posizione di garanzia

bb) Poi ancora in Germania è sviluppata un’altra particolare disciplina funzionale (assente in Italia):

l’idea che la posizione di garanzia possa sorgere anche da STRETTI RAPPORTI DI

COMUNITÀ O DA RAPPORTI DI COABITAZIONE.

Cinque fonti della posizione di garanzia:

1. LEGGE

2. CONTRATTO

3. PRECEDENTE ATTIVITÀ PERICOLOSA

4. ASSUNZIONE VOLONTARIA DELLA POSIZIONE DI GARANTE

5. STRETTI RAPPORTI DI COMUNITÀ O RAPPORTI DI COABITAZIONE

 

Posizione di garanzia avente fonte nella LEGGE innanzitutto vi è un obbligo di protezione dei

genitori nei confronti dei figli rispetto a lesioni ai beni dell’integrità fisica e della vita o di altri beni

personali del figlio.

Esiste uno speculare obbligo di protezione dei figli nei confronti dei genitori? Sul piano

solidaristico-morale sicuramente sì; sul piano penalistico si può accogliere l’interpretazione

secondo cui una posizione di garanzia del figlio nei confronti del genitore sussiste solo nei confronti

di un genitore anziano, gravemente malato e dipendente dalle cure del figlio;

Fornasari menziona una sentenza tedesca che ha ravvisato una posizione di garanzia del genero nei

confronti della suocera.

Diritto Penale Comparato

 

Riguardo la posizione di garanzia avente FONTE CONTRATTUALE è garante per esempio il

MEDICO o l’INFERMIERE rispetto al paziente. Oppure è garante L’IMPRENDITORE EDILE nei

confronti della sicurezza dei lavoratori nel cantiere;

Al riguardo si fa nell’esperienza tedesca una precisazione nota anche all’esperienza italiana:

affinché sorga una posizione di garanzia di fonte contrattuale, non è sufficiente la stipula di un

contratto, né sono rilevanti le vicende del contratto in termini di nullità o annullabilità. Non conta

tanto la vicenda civilistica del contratto, quanto affinché dal contratto sorga una posizione di

garanzia di rilievo penalistico, occorre che vi sia stato un concreto affidamento del bene

protetto, vi sia stata una concreta assunzione della posizione di garanzia stessa.

Esempio: la baby sitter non risponde penalmente se non è puntualmente giunta all’orario stabilito,

se non ha preso in affidamento concretamente il bene;

 

PRECEDENTE ATTIVITÀ PERICOLOSA si specifica che la precedente attività pericolosa

dev’essere obiettivamente contraria al dovere: non basta una qualsiasi precedente attività pericolosa,

ma occorre che vi sia un’OBIETTIVA CONTRARIETÀ AL DOVERE. Per esempio, chi

somministra ad altri una dose di eroina, sarà poi tenuto ad impedire esiti esiziali nei confronti della

persona cui ha ceduto quella sostanza. In questo esempio abbiamo a che fare con una precedente

attività pericolosa (somministrazione della sostanza stupefacente) obiettivamente contraria al

dovere.

 Riguardo all’ASSUNZIONE VOLONTARIA DELLA POSIZIONE DI GARANTE (posizione

di garanzia di carattere funzionale): si specifica che chi assume volontariamente la posizione di

garanzia risponde solo se il suo intervento volontario ha impedito l’attivarsi di ulteriori e

magari più adeguate forme di soccorso.

Esempio: chi si offre di portare un’altra persona in una escursione alpinistica pericolosa, risponde

nella misura in cui la sua offerta di disponibilità ha fatto sì che l’escursionista inesperto non

ricorresse all’ausilio di una guida alpina.

 

STRETTI RAPPORTI DI COMUNITÀ per “stretti rapporti di comunità” si intende vivere

nella stessa abitazione, anche al di là dei rapporti familiari. Gli stretti rapporti di comunità fanno

sorgere una responsabilità penale, fanno sorgere una posizione di garanzia rispetto a pericoli

gravanti su beni di altri condomini o di altre persone appartenenti a quella comunità.

Con questa fonte in Germania si ha un allargamento al contenuto di senso sociale della posizione di

garanzia, questo soprattutto grazie agli stretti rapporti di comunità.

7. Settimo punto riguardante il reato omissivo: CLAUSOLA DI CORRISPONDENZA abbiamo



visto nel punto 4 che in Germania non basta una posizione di garanzia, ma occorre, stando alla parte

finale dell’ultimo comma del par. 13, che il disvalore dell’omissione corrisponda al disvalore

dell’azione.

In Italia non è prevista un’analoga clausola di corrispondenza (abbiamo l’art. 40, comma 2, c.p. =

non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo). Questa

clausola è prevista invece all’articolo 11 del codice penale spagnolo.

Diritto Penale Comparato

In Germania questa clausola ha dato luogo a difficoltà interpretative, perché è chiaro che la clausola

nasce con un intento elemento delimitativo, come un elemento che si aggiunge alla tipicità e che

appesantisce la tipicità: seleziona la responsabilità penale. INTENTO ORIGINARIAMENTE

DELIMITATIVO DI QUESTA CLAUSOLA. Però si è anche segnalato un rischio che la

giurisprudenza tedesca estenda la posizione di garanzia confidando nel correttivo, che però rischia

di rivelarsi illusorio, dato dalla clausola di corrispondenza.

Due letture riguardo la clausola di corrispondenza:

a) Secondo una prima lettura, tale clausola riguarderebbe tutti i reati, cioè in ogni ipotesi in cui si

discuta circa l’equiparabilità dell’omissione all’azione, si tratterebbe da parte del giudice di

verificare che un’omissione presenta un disvalore identico o profondamente simile a quello



dell’azione questa lettura è andata incontro ad una critica secondo cui così ricostruita la

clausola si pone in collisione con istanze di certezza del diritto, perché l’applicazione di questa

clausola non sarebbe controllabile, risultando affidata in toto alla discrezionalità del giudice.

In base a quali criteri stabiliamo se l’omissione ha un continuità di disvalore rispetto all’azione?

È un’equiparabilità sul piano teleologico - valoriale, che risulta difficilmente controllabile in

successivi gradi di giudizio, quindi più che discrezionalità qui è arbitrio secondo la critica;

contrasta con il principio di determinatezza sotto l’aspetto della certezza in sede applicativa,

perché non è dato reperire né nel paragrafo 13 né altrove, criteri per meglio circoscrivere questo

giudizio di equiparabilità fra omissione e azione.

b) Date le difficoltà della prima lettura, si è affacciata una seconda lettura secondo cui la clausola di

corrispondenza andrebbe verificata non rispetto ad ogni tipologia di reato, ma soltanto rispetto

ai reati a condotta vincolata, cioè quei reati nei quali il legislatore seleziona determinate

modalità di realizzazione della condotta. Esempio: truffa (ex paragrafo 263 perché contiene

l’elemento degli artifici e altre modalità tipicamente individuate dal legislatore); coercizione

(paragrafo 240 perché contempla l’elemento della violenza o della minaccia).

La clausola di corrispondenza, secondo questa seconda lettura, riguarderebbe soltanto i reati a

condotta vincolata, non anche i reati a forma libera, detti anche illeciti causalmente orientati

(linguaggio italiano)

Di questa seconda interpretazione apprezziamo un intento precisatorio, delimitativo. Non è

irragionevole questa seconda interpretazione che circoscrive in questo modo la clausola di

corrispondenza.

Tuttavia, appare forse preferibile la prima interpretazione per tre ragioni:

1. Prima ragione: perché la prima interpretazione (clausola di corrispondenza riferita a tutte

le fattispecie incriminatrici) trova ancoraggio nei lavori preparatori della novella del

1975, lavori iniziati nel ’62 con il progetto ufficiale.

L’interpretazione STORICA che valore ha nel contesto degli altri canoni ermeneutici

(guardare ai lavori preparatori significa procedere ad un’interpretazione c.d. storica)?

Non c’è una griglia per i canoni ermeneutici. Al tempo stesso va registrato che oggi sono altri i

canoni ermeneutici ritenuti da privilegiare rispetto a quello storico: interpretazione di tipo

teleologico (inerente allo scopo della norma) e di tipo sistematico essenzialmente.

L’interpretazione storica è considerata minus valente. Tuttavia, rispetto ad interventi legislativi

recenti o relativamente recenti, come ad esempio la novella del 1975, l’interpretazione storica

recupera un certo significato: ha valore, come dato interpretativo, analizzare quello che si legge

Diritto Penale Comparato

nei lavori preparatori. In questi lavori preparatori si legge che la clausola di corrispondenza va

riferita a tutti i reati;

2. Secondo argomento riguarda il fatto che la delimitazione suggerita dalla seconda prospettiva

appare arbitraria. Perché riferire la clausola di corrispondenza proprio ai reati a

condotta vincolata?

3. Terzo argomento a sostegno della prima impostazione: la seconda impostazione, pur con

quell’apprezzabile intento delimitativo, lascia aperta la questione se la clausola di

corrispondenza sia riferibile alla truffa, che tra l’altro è sul piano fenomenologico la figura

più controversa di reato a condotta vincolata. Si assiste in Germania ad una notevole

oscillazione di vedute circa la riferibilità della clausola di corrispondenza alla truffa. Allora,

questa seconda prospettiva lascia incerto un tema che invece è centrale: il tema

riguardante la configurabilità o meno di una truffa in chiave omissiva.

8. Ottavo punto relativo alla diminuzione facoltativa di pena prevista dal par. 13, comma 2 del c.p.

tedesco.

In Italia non è contemplata alcuna diminuzione di pena per l’omissione in rapporto all’azione, anche

se il giudice potrà valutare un minor disvalore dell’omissione ai sensi dell’art. 133 c.p.

(commisurazione della pena). Tuttavia manca in Italia una disposizione che espressamente indichi

una diminuzione di pena per l’omissione in rapporto all’azione.

Invece in Germania questa disposizione c’è, anche se si tratta di diminuzione facoltativa.

Due passaggi distinti :

Prima chiediamoci perché il legislatore tedesco ha introdotto una diminuzione di pena?

»

Le ragioni per cui in Germania si prevede una diminuzione di pena è spiegata in ragione di una

minore colpevolezza dell’omissione rispetto all’azione, perché nel reato commissivo/reato di

azione per rispettare il divieto basta porre in essere una non condotta (basta stare a braccia

conserte). Nel reato omissivo per adempiere il comando occorre intervenire, occorre un impegno

attivo. Posta questa maggiore onerosità del reato omissivo rispetto al reato commissivo, il

legislatore tedesco ha ritenuto opportuno prevedere una diminuzione di pena.

Perché questa diminuzione di pena è prevista semplicemente come facoltativa?

»

La facoltatività della diminuzione di pena rispetto al reato omissivo può essere spiegata in due

modi:

da una parte, può essere ricollegata ad una tendenza presente in più luoghi del codice tedesco a

contemplare diminuzioni semplicemente facoltative di pena (esempio: in materia di tentativo e

semi-imputabilità, che si ricollega alla maggiore fiducia che il legislatore tedesco dà al proprio

giudice).

Dall’altra parte, la mera facoltatività della diminuzione di pena si spiega con il fatto che sono

immaginabili situazioni in cui l’adempiere un comando non risulta particolarmente gravoso per il

soggetto (per esempio nel caso della madre che non accudisce il figlio, non avremo in questo caso

un minor contenuto di colpevolezza, posto che l’adempimento del comando si riferisce ad una

situazione facilmente esigibile da parte del soggetto). Quando l’adempimento di un comando è

esigibile da parte del soggetto, la diminuzione di pena potrà essere negata.



9. Punto 9 CINQUE PROFILI STRUTTURALI DELL’OMISSIONE PROPRIA:

Diritto Penale Comparato

1- Il primo profilo è dato dalla c.d. SITUAZIONE TIPICA = quell’insieme di circostanze di fatto

da cui scaturisce il concreto obbligo di attivarsi;

2- secondo profilo strutturale è dato dal MANCATO COMPIMENTO DELL’AZIONE

ATTESA, dell’azione doverosa, dell’azione prescritta dall’ordinamento;

3- terzo presupposto è dato dalla VERIFICA CIRCA LA CAPACITÀ GENERALE DI AGIRE:

occorre verificare se l’omittente ha impersonato le caratteristiche e competenze dell’uomo

medio; occorre verificare se l’omittente ha agito in un modo che nessun soggetto medio avrebbe

posto in essere;

4- non appare sufficiente questa verifica della capacità generale di agire e per questo occorre

procedere alla VERIFICA CIRCA LA CAPACITÀ INDIVIDUALE DI AGIRE: questo

passaggio risulta necessario se vogliamo rispettare il principio di colpevolezza.

Esempio: affinché un soggetto risponda per non aver soccorso il bagnante in difficoltà, occorre

accertare che quel soggetto fosse in grado di nuotare. È decisamente preferibile e più conforme

al principio di colpevolezza non limitarsi all’accertamento in termini di medietà della capacità

generale di agire, ma occorre la verifica della capacità individuale del singolo soggetto in carne

ed ossa di adempiere il comando; 

5- quinto elemento è dato dall’INESIGIBILITÀ talvolta nei reati omissivi propri incontriamo

clausole di inesigibilità. L’inesigibilità viene vista solitamente come fondamento delle scusanti

tipizzate. Per esempio: lo stato di necessità scusante è una scusante fondata sulla ratio

dell’inesigibilità; così eccesso di legittimità difesa è anch’esso una scusante legata alla ratio

dell’inesigibilità (in Germania). Quindi solitamente, l’inesigibilità è vista come ratio comune alle

varie figure scusanti o escludenti la colpevolezza.

Quando parliamo di REATO OMISSIVO PROPRIO, la previsione di clausole di inesigibilità

rappresenta già un fattore incidente sul fatto tipico.

Questi cinque profili strutturali si incontrato nel prototipo di omissione propria, ossia il paragrafo

323 C (essendo C è sicuramente successivo al 1998) = prevede che, quando in occasione di un

incidente o in una situazione di necessità o in una situazione di comune pericolo, chi non presta

aiuto risponde se l’aiuto era indispensabile e se era concretamente esigibile.

Il soccorso è esigibile quando ciò non comporta un rilevante pericolo per la persona del

soccorritore. Il soccorso è esigibile quando non comporta la violazione di altri importanti doveri (al

contrario, risulta inesigibile = clausola di inesigibilità).

In questo esempio troviamo tutti e 5 gli elementi strutturali che caratterizzano il reato omissivo

proprio:

SITUAZIONE TIPICA = incidente, situazione di necessità o situazione di comune pericolo;

MANCATO COMPIMENTO DELL’AZIONE DOVEROSA = omissione di soccorso;

CAPACITÀ GENERALE DI AGIRE

CAPACITÀ INDIVIDUALE DI AGIRE

PRESENZA DI UNA CLAUSOLA DI INESIGIBILITÀ : cioè si dice, l’omissione di soccorso non

è punibile quando il soccorso era inesigibile (qui l’inesigibilità è ritagliata su due specifiche

situazioni: soccorso inesigibile quando ciò comporta un rilevante pericolo per il soccorritore e

quando ciò comporterebbe la violazione di altri importanti doveri).

Diritto Penale Comparato

CAUSALITÀ

Svilupperemo il tema in 10 punti.

1. Il primo punto riguarda la predominanza che ha in Germania la TEORIA DELLA CONDICIO

SINE QUA NON (o dell’equivalenza delle condizioni): è da considerarsi condizionale ogni

condotta che è stata condizione necessaria per il verificarsi dell’evento.

Si adotta l’accertamento tramite la tecnica dell’ELIMINAZIONE MENTALE: si dice, una condotta

attiva è causa dell’evento quando eliminando mentalmente quella condotta, viene meno anche

l’evento. Quindi la causalità è il rapporto tra:

 Azione

 Evento

Questa è la teoria ancora oggi più diffusa in Germania e in altri paesi. Presenta tuttavia un

fondamentale limite: quello di porre sullo stesso piano l’insieme delle condizioni che hanno

portato ad un determinato evento (ricordiamo che è chiamata anche teoria dell’equivalenza delle

condizioni). Pone sullo stesso piano una serie di condizioni, le più svariate, tutte necessarie per il

verificarsi dell’evento.

In questo senso, la teoria della condicio sine qua non implica un REGRESSO ALL’INFINITO

(dovrebbero rispondere di un omicidio anche i genitori dell’autore del reato, ma anche Adamo ed

Eva).

Rispetto a questo limite del regresso all’infinito, in Germania operano due correttivi:

a) Riferimento al dolo e alla colpa. Manca nei genitori dell’omicida un intento doloso o una



condotta colposa. Certo che questo correttivo rappresenta uno spostamento di piani dal

versante tipico oggettivo, che è quello della causalità ci si sposta sul versante soggettivo

della responsabilità penale. Quindi, è sì un correttivo soddisfacente, appagante, che ha però

questo limite di non risolvere la questione sul terreno originario, quello tipico oggettivo –

causale, ma di spostarla sul versante soggettivo.

Va detto comunque che questo correttivo dato dal riferimento al dolo e alla colpa in Germania ha

spazi più estesi di quanto non sia in Italia.

Sappiamo che in Italia sono ancora presenti varie sacche di responsabilità oggettiva.

» Sappiamo, invece, che in Germania la responsabilità oggettiva è stata espunta rispetto allo

» stesso settore dei reati aggravati o qualificati dall’evento, che non sono imputati

oggettivamente, ma sono previsti dal par. 18 come una combinazione di dolo e colpa; non

sono ascrivibili oggettivamente in base al solo nesso causale, ma sono imputati come una

combinazione di dolo (rispetto alla condotta di base) e colpa (per l’evento ulteriore e più

grave).

b) Secondo correttivo che opera in Germania rispetto al regresso all’infinito è dato dall’ampio

utilizzo dei criteri normativi di imputazione oggettiva dell’evento : criteri per lo più legati al

concetto di rischio. Imputazione oggettiva dell’evento è cosa diversa rispetto alla responsabilità

oggettiva.

RESPONSABILITÀ IMPUTAZIONE

≠

OGGETTIVA OGGETTIVA

DELL’EVENTO

La responsabilità oggettiva è L’imputazione oggettiva

Diritto Penale Comparato

fondata sul solo nesso causale dell’evento è un criterio che

seleziona la responsabilità, che

si aggiunge, che integra il

nesso condizionalistico e

seleziona ulteriormente la sfera

della responsabilità penale.

Criterio normativo che a sua

volta si articola in diversi

sottocriteri, ma che nel suo

insieme ha un intento selettivo;

si affianca al nesso di

condizionamento tra condotta

ed evento.

2. Punto secondo: vediamo che a partire da Karl Engisch (definizione di elementi normativi), in

Germania si ritiene che la teoria condizionalistica vada sussunta mediante leggi scientifiche (questa

visione di Engisch è filtrata anche nella dottrina italiana, soprattutto all’opera di Stella).

L’idea di fondo è che nei casi difficili (la grande maggioranza) il giudice non può considerarsi un

produttore di leggi causali, ma diviene un consumatore di leggi causali, nel senso che deve

rifarsi ,anzitutto, tramite PERIZIA a competenze di taglio biologico/fisico/medico/chimico (caso del

talidomide). Secondo questa idea di Engisch, nei casi complessi occorre rifarsi a LEGGI DI

COPERTURA che possono essere di duplice tipo:

 LEGGI UNIVERSALI o DI CERTEZZA, che sono quelle preferibili in quanto più conformi

al principio di determinatezza, ma che tuttavia sono rare da rinvenire;

 LEGGI STATISTICHE /PROBABILISTICHE: si valorizza il concetto di probabilità logica

accanto a quella statistica.

3. Terzo punto che in qualche modo approfondisce il problema principale della teoria

condizionalistica, cioè il problema del REGRESSO ALL’INFINITO: caso di un debitore che paga

il proprio debito sapendo che con quel denaro il creditore comprerà un’arma per compiere un

omicidio. Allora si dice che in questo caso il debitore non risponderà di concorso in omicidio, in

quanto l’evento morte è riconducibile ad una condotta pienamente libera di altro soggetto (il

creditore). Si parla in questo caso di DIVIETO DI REGRESSO e la soluzione che viene fornita al

caso appare soddisfacente in termini di equità, anche se a ben vedere confligge con l’idea di fondo

della teoria condizionalistica, perché il debitore, pagando il debito, ha posto in essere una condotta

necessaria per il verificarsi dell’evento uccisione di un’altra persona.

Quindi qui vediamo che si tematizza il concetto di DIVIETO DI REGRESSO, con il quale però si

finisce per spostarsi dal terreno propriamente causale (quello della causalità naturalistica fra una

condotta e un evento) ad un piano normativo. Quando si richiama il divieto di regresso, in realtà,

siamo già nel campo dei criteri di imputazione oggettiva dell’evento (quella teorica che non

pretende di sostituirsi, ma di integrare il nesso naturalistico fra una condotta umana ed un evento

verificatosi in un certo luogo e in un certo tempo).

Il seguente può essere visto come un sottocaso del divieto di regresso:



TEMA DELLA C.D. CAUSALITÀ SORPASSANTE esempio di un soggetto che, con una

falsa testimonianza, insinua un’errata rappresentazione dei fatti nella mente del giudice, il quale

tuttavia prenderà una decisione ingiustamente sfavorevole per una parte in base ad argomenti

Diritto Penale Comparato

completamente diversi rispetto a quelli contenuti nella falsa asserzione del dichiarante. Qui si parla

di causalità sorpassante, nel senso che, pur avendo il testimone con la sua condotta innescato una

serie causale, poi la decisione del giudice innesca una serie causale autonoma ed è questa serie

causale autonoma, quindi indipendente dalla condotta originale del falso testimone, a produrre

l’evento hic et nunc verificatosi.

4. Quarto punto è dato dal tema delle CONCAUSE ATIPICHE O IMPREVEDIBILI : è il caso di

un soggetto che ferisce un’altra persona in un incidente stradale e questa persona poi muore in

conseguenza dell’incendio che scoppia in ospedale o dell’errato intervento del medico.

 In Italia questa situazione è inquadrabile nell’art. 41, comma 2, c.p. , ai sensi del quale escludono

il rapporto causale tra la condotta originaria e l’evento le concause sopravvenute e da sole

sufficienti a produrre l’evento.

 La situazione tedesca è diversa, perché in Germania manca una disposizione accostabile all’art. 41,

comma 2, c.p. italiano. Anzi, sappiamo che in Germania non vi è nessuna disposizione relativa alla

causalità.

Il caso dell’originario ferimento e successivo incendio in ospedale o successivo errore del medico in

Germania deve necessariamente essere risolto con criteri ulteriori rispetto a quelli codicistici, che

sono dati dalla variegata costellazione dell’ IMPUTAZIONE OGGETTIVA DELL’EVENTO.

Quindi ritorna l’esigenza tedesca di riferirsi a criteri ulteriori rispetto a quelli legati all’impostazione

meramente naturalistica – causale del nesso fra condotta ed evento.

5. Quinto punto tratta le PECULIARITÀ DELLA CAUSALITÀ OMISSIVA: qui parliamo

dell’omissione impropria, perché solo nell’omissione impropria è presente un evento;

nell’omissione propria l’evento non c’è e quindi non si pone un problema di causalità.

Nella causalità omissiva non c’è un fare positivo; nella causalità omissiva abbiamo un soggetto che

non adempie un comando e dunque si è sempre determinata la peculiarità della causalità omissiva.

Si è parlato al riguardo di quasi causalità, oppure si è parlato di causalità ipotetica o causalità

normativa. Tutte espressioni utilizzate per indicare che la causalità omissiva è cosa diversa o

parzialmente diversa dalla causalità attiva.

Un’altra sottolineatura che viene fatta rispetto alla causalità omissiva è la seguente: il giudice dovrà

dimostrare che l’evento è opera dell’agente. Per dimostrare che l’evento è opera dell’agente ci si

richiama ad un principio di evitabilità, nel senso che occorre dimostrare che il soggetto avesse

le competenze e le capacità necessarie per impedire la verificazione dell’evento.

Ulteriore aspetto peculiare della causalità omissiva è relativo al METODO DI

ACCERTAMENTO, perché:

mentre nel reato commissivo si adotta un procedimento di eliminazione mentale,

» nel reato omissivo si adotta un PROCEDIMENTO DI SOSTITUZIONE MENTALE: il

» giudice idealmente sostituisce all’omissione che effettivamente si è registrata l’azione

doverosa, prescritta dall’ordinamento, che il soggetto avrebbe dovuto compiere.

Se attraverso questa sostituzione viene meno l’evento vuol dire che l’omissione è stata

realmente causa dell’evento. 

6. Punto sesto: CASO DEL TALIDOMIDE il talidomide era un farmaco sedativo, ipnotico, anti

nausea, usato negli anni ’50-’60 soprattutto. Accadde che donne in gravidanza che avevano assunto

questo farmaco partorivano figli malformati (soprattutto ammalati di focomelia). Si trattava di

dimostrare il nesso causale tra assunzione del farmaco e l’evento malattia.

Diritto Penale Comparato

È proprio rispetto ad un caso come questo che in Italia cominciò a farsi strada quella soluzione che

in Germania si è andata affermando fin dagli studi di Engisch e che poi troviamo in un libro di

Maiwald intitolato “causalità e delitto penale”, dove Maiwald fa vedere come la costituzione

corporea di un individuo sia assolutamente complessa e unica. Maiwald ci fa vedere come

l’efficacia di un farmaco e anche i suoi effetti collaterali siano strettamente dipendenti dalla singola

costituzione corporea dell’individuo. Fa notare Maiwald come per accertare il nesso causale tra

somministrazione della sostanza e l’evento malattia sia necessario ricorrere a generalizzazioni.

Essendo impossibile provare le specificità di ciascuna costituzione corporea, occorre procedere a

generalizzazioni; occorre quindi rifarsi a leggi generali di copertura che consentano di

sussumere l’evento malattia (in questo caso focomelia) fra gli eventi tipici collegabili ad una

certa condotta (somministrazione del farmaco).

Maiwald prosegue poi facendo osservare come le leggi scientifiche spesso siano inevitabilmente

probabilistiche e fa questo esempio: se è noto che il morso di un serpente nell’ 80% dei casi provoca

l’avvelenamento della persona, non potremmo escludere il rapporto di causalità fra il morso e la

morte per il solo fatto che nel 20% dei casi la morte non si è avuta. È un invito a non sovraesporre

la richiesta di leggi necessariamente universali di certezza, vista anche la relativa l’esiguità, la

scarsa disponibilità di leggi di questo tipo. Occorre ovviamente che la probabilità sia elevata.

7. MOBBING: viene definito per esempio da Heghe (psicologico del lavoro svedese, ma tedesco di

adozione) come guerra psicologica sul luogo di lavoro.

SEI FASI DEL MOBBING proposte dalla psicologia del lavoro :

a. Prima fase: la condotta aggressiva, vessatoria inizia ad indirizzarsi verso un determinato

bersaglio;

b. Seconda fase: il mobbizzato avverte un inasprimento delle relazioni interpersonali;

c. Terza fase: iniziano a manifestarsi nel mobbizzato i primi cenni di cedimento fisico o psichico;

d. Quarta fase: si ha un intervento maldestro o errato dei vertici aziendali (mobbing verticale) o

di colleghi di lavoro (mobbing orizzontale) che peggiora la situazione;

e. Quinta fase: si ha un definitivo peggioramento delle condizioni del mobbizzato rispetto ai

primi segni di cedimento che si hanno nella fase 3;

f. Sesta fase: evento che può essere dato o dal licenziamento della persona mobbizzata o nei casi

estremi dall’ ipotesi del suicidio del mobbizzato.

Accertamento del nesso eziologico rispetto ad una condotta così descrivibile a fasi progressive è

particolarmente complesso.

In un convegno organizzato da Bonini venne invitato un magistrato, il quale segnalò il seguente

aspetto: l’accertamento del nesso eziologico in sede penale è assai complesso, quindi tanto vale

percorrere la strada del risarcimento in sede civile. Fece notare come la difficoltà di accertamento

del nesso eziologico fra condotta aggressiva ed evento è accresciuta dal fatto che sarà difficile

dimostrare che l’evento malattia è collegabile proprio ad una condotta aggressiva, potrebbe darsi

che l’evento malattia sia prodotto da altri fattori simultanei (per esempio un lutto o un problema

affettivo personale) che parallelamente caratterizzano la vita del soggetto.

Replica:

da un lato, la strada civilistica porta ad una sorta di monetizzazione della responsabilità penale

» dall’altro lato, è vero che il nesso di causalità è arduo da provare in questa materia. Tuttavia è

» importante che il penalista si rifaccia a criteri che si sono affermati nella letteratura

extrapenalistica internazionale, cioè il penalista dev’essere umile nell’ascoltare altre

Diritto Penale Comparato

competenze, in particolare quanto ci insegna la psicologia del lavoro e quanto ci insegna

riguardo il nesso causale la medicina legale, che ci parla di un criterio di c.d. continuità

fenomenologica = idea che il rapporto causale tra condotta aggressiva ed evento malattia del

lavoratore mobbizzato rimanga integro anche quando vi sono stasi o periodo di latenza nella

progressione della malattia. Per accertare la causalità occorre che il penalista ascolti altri

saperi, altre competenze.

8. DOPING e causalità: possiamo registrare una notevole difficoltà nell’accertamento del nesso

eziologico riguardante il doping Il nesso eziologico complesso da accertare quanto al rapporto

.

fra somministrazione di sostanze ed evento malattia dello sportivo. Vi sono studi scientifici

che affermano un nesso eziologico tra somministrazione di sostanze ed evento malattia (in

particolare sclerosi laterale amiotrofica), però si danno anche spiegazioni alternative perché

talvolta questa malattia (sclerosi laterale amiotrofica) viene connessa all’uso di diserbanti nei

campi da calcio; altre volte anche con i colpi di testa. Quindi non c’è certezza riguardo il nesso

eziologico fra somministrazione di sostanze e malattia dello sportivo.

Quantomeno non risulta implausibile la strada perseguita dal legislatore italiano, per ovviare a

queste difficoltà di accertamento del nesso eziologico, volta a introdurre reati di pericolo. Il

legislatore italiano ha preferito anticipare la punibilità introducendo reati di pericolo, quindi

giudicando superabili quelle tradizionali obiezioni che vengono messe ai reati di pericolo in punto

di offensività.

Diversa la strada praticata in Germania: il legislatore tedesco finora non ha introdotto

fattispecie ad hoc in tema di doping, strutturate come reati di pericolo. Fino ad ora il legislatore

tedesco ha preferito percorrere altre strade: la via maestra in chiave di contrasto del doping, legata

al principio di extrema ratio, sarà quella dell’utilizzo di sanzioni di carattere sportivo-

disciplinare. Naturalmente presupposto di ciò è che il diritto amministrativo in quel dato

ordinamento sia efficace, sia funzionante. Così è in Germania, allora lì sì che la strada maestra della

sanzione disciplinare ha una sua funzionalità concreta. Diverso il discorso per l’Italia, dove la

sanzione disciplinare ha mostrato un’inadeguatezza in chiave di contrasto del doping. Inadeguatezza

legata alla sua estemporaneità, alla rapsodicità della sua applicazione. Ecco

allora che in Germania si è seguita una strada diversa. Tutte strade utilizzate per superare la

difficoltà di accertamento del nesso eziologico che vi sono in questa materia. In Germania si è

preferita in prima istanza la strada della sanzione disciplinare, salvo poi intraprendere la via

penalistica, però attraverso il ricorso a fattispecie comuni; quindi in Germania, in chiave di

contrasto del doping, risultano applicabili le fattispecie comuni di omicidio, lesioni e truffa.

STRADA ITALIANA = strada penalistica dei reati di pericolo per ovviare alle difficoltà di

» accertamento del nesso eziologico;

STRADA TEDESCA = ricorso o alla sanzione disciplinare, perché lì è funzionante o a

» fattispecie criminose comuni.

9. Altro settore in cui si registrano difficoltà notevoli di accertamento del nesso causale è quello

della RESPONSABILITÀ PENALE PER TRASMISSIONE VIRUS HIV: sicuramente in

questo campo non si hanno leggi di certezza, quindi bisogna accontentarsi di leggi

probabilistiche di tipo statico, laddove però il coefficiente statistico che lega il singolo rapporto

ed evento malattia - morte è estremamente basso. Naturalmente il penalista deve studiare anche

il profilo medico (importante che il penalista ascolti altre competenze). Studiando bene sul

Diritto Penale Comparato

terreno medico si vede che leggi di certezza qui non vi sono e la probabilità statistica ha un

coefficiente estremamente basso.

Notevolissime difficoltà di accertamento del nesso causale, alle quali si uniscono le difficoltà di

determinazione dell’elemento soggettivo (il marito che continua ad avere rapporti con la moglie

senza rilevarle la sua positività al virus agisce colposamente o dolosamente?). Ci

sono vicende giudiziarie dove nei diversi gradi si sono viste alternare le diverse soluzioni, talvolta

quasi seguendo una logica di tipo d’autore, cioè guardando al profilo personologico del marito

imputato. Pensando alla responsabilità penale per contagio da virus HIV si sono proposte soluzioni

intermedie fra dolo e colpa come si hanno per esempio in Inghilterra, Francia e Spagna. A volte la

cornice sanzionatoria del dolo sembra eccessivamente gravosa, mentre quella della colpa sembra

troppo blanda. Per questo, anche pensando al settore in questione, da più voci si è sollevata la

proposta di riflettere se introdurre anche in Italia un tertium genus fra dolo e colpa, con cornice

sanzionatoria adeguata che consenta una migliore dosimetria che eviti rigorismi (legati al

riconoscimento del dolo) o forme di clemenza inadeguati (legata al riconoscimento della

colpa).

Estremamente complessa la questione sulla responsabilità per contagio da virus HIV, rispetto alla

quale si sono fatte anche proposte de lege ferenda, per esempio in GERMANIA da parte di Klaus

Roxin, il quale ha proposto di introdurre reati di pericolo, in particolare legati alla violazione

dell’obbligo di informarsi (fare il test) e conseguentemente di informare il partner.

Si comprende il senso della proposta di Roxin: il senso è quello di ovviare alle difficoltà di

accertamento del nesso causale e di assicurare una tutela più adeguata ai beni personalissimi come

VITA e INTEGRITÀ FISICA, che possono essere compromessi attraverso un rapporto non protetto.

Questa proposta di Roxin è andata incontro a critiche/obiezioni perché:

da un lato, questa proposta può essere perfino crimino-genetica, perché il soggetto gravato

» da quel duplice obbligo di informarsi e di informare potrebbe preferire tenersi all’oscuro per

non incorrere alla violazione dell’obbligo.

una seconda obiezione per cui l’obbligo verrebbe a gravare su categorie tradizionalmente

» considerate a rischio (prostitute, tossico dipendenti, omosessuali) , allora l’introduzione di

fattispecie ad hoc implica il rischio di creare uno stigma nei confronti delle categorie di

persone che sul piano criminologico sono i destinatari di questa disciplina. In contrasto con

il principio di laicità.

Ruolo della PERIZIA

(abbiamo già parlato di questo ruolo parlando della sussunzione sotto leggi scientifiche e parlando

del caso talidomide)

Viene registrata una duplice e simmetrica sovraesposizione:

da un lato, all’interno di procedimenti penali complessi il ruolo del perito è sovraesposto (ad

» esempio in materia ambientale), nel senso che la decisione molto spesso viene a dipendere dalla

determinazione peritale;

a ciò si collega un profilo estremamente patologico, che viene rilevato da due studiosi di lingua

» 

inglese ( McCall Smith uno dei due studioso molto interessante, perché oltre ad essere un

penalista dell’università di Edimburgo, è anche un romanziere. Uno di questi romanzi si intitola

“le lacrime della giraffa”)

Diritto Penale Comparato

Studio fatto da McCall Smith insieme ad un altro penalista intitolato “L’ERRORE, LA

DISCIPLINA E LA LEGGE”, dove si registra un fenomeno fortemente distorsivo, cioè

l’esistenza di periti senza scrupoli, periti disonesti che hanno fatto la loro fortuna attraverso prove

artatamente false. Tema della sovraesposizione del perito, talvolta perito falso, disonesto (in

Italia esiste il reato di falsa perizia, di falsa interpretazione).

Speculare a questo tema della sovraesposizione del ruolo del perito è il tema della

SOVRAESPOSIZIONE DEL RUOLO DEL GIUDICE attraverso la costruzione dello iudex

peritus peritorum = il tema del giudice come perito dei periti. C’è una fragilità logica nel seguente

fatto:

 prima il giudice si dichiara incompetente a risolvere una certa questione tecnica o scientifica e

chiama in causa il perito;

 poi però nel momento di valutare la perizia magicamente si riappropria di quelle competenze

che in premessa ha dichiarato di non avere.

Per ovviare a questa fragilità logica è importante che il giudice non rifaccia la perizia nel merito; ciò

che compete al giudice è una valutazione circa la correttezza del metodo seguito dal perito, la

diligenza impiegata dal perito.

Va anche aggiunto che oggi non c’è più il mito della neutralità della scienza , nel senso che anche le

acquisizioni scientifiche vengono in parte a dipendere da presupposti sociali e ideologici.

Posto allora che la scienza non può più esibire un postulato di oggettività, di neutralità, ecco allora

che diviene meno stravagante il fatto che il giudice, perito dei periti, valuti la correttezza della

perizia stessa. E anche senza ritenere che la perizia sia artefatta, sia frutto di disonestà, come scrive

McCall Smith, la scienza non può più ritenersi neutrale: presupposti valutativi entrano sempre in



decisioni presentate come puramente tecniche ecco allora che diventa significativo un intervento

del giudice in chiave di valutazione circa la correttezza del metodo seguito dal perito.

05/10

ACCERTAMENTO ALTERNATIVO (WAHLFESTSTELLUNG)

L’accertamento alternativo è un istituto di origine tedesca che si pone a cavallo fra il diritto

penale sostanziale e il diritto penale processuale.

Di WAHLFESTELLUNG ne esistono due macro categorie: 

a. ECHTE (WAHLFESTELLUNG) = accertamento alternativo in senso proprio si ricorre a

questo strumento quando sussistono contemporaneamente quattro presupposti:

i. C’è la certezza che è stato commesso un reato (un reato c’è di sicuro);

ii. nonostante tutte le indagini non si è in grado di capire quale fra due reati è stato commesso. È

sicuro il fatto che è stato commesso un reato, ma non si riesce a capire se è stato commesso il reato

A o il reato B;

Diritto Penale Comparato

iii. fra questi reati in alternativa c’è un’equivalenza per quanto riguarda il disvalore etico-sociale ed

etico-giuridico;

iv. fra questi due reati non c’è un rapporto di continenza.

Esempio: Tizio ha commesso sicuramente un reato. Il problema è che non riusciamo a capire se il

reato è furto o ricettazione. Quindi qual è la soluzione? Non lo condanniamo perché c’è il dubbio?

Sappiamo che c’è il principio secondo cui se c’è l’incertezza, allora l’imputato è innocente (se non

si arriva alla prova oltre ogni ragionevole dubbio che un soggetto è colpevole, allora è innocente).

Se ricorriamo all’istituto della ECHTE WAHLFESTELLUNG, giungiamo ad una sentenza di

condanna dell’imputato per il reato meno grave. Quindi, nonostante rimanga l’incertezza,

riusciamo a raggiungere una sentenza di condanna. Il principio seguito è quello del “IN DUBIO

PRO REO”, quindi, nel dubbio, la soluzione meno gravosa per l’imputato.

Quindi nei casi di ECHTE WAHLFESTELLUNG siamo di fronte ad una situazione per cui da un

dubbio sul fatto di reato deriva un dubbio sul tipo di reato.

DUBBIO SUL DUBBIO SUL SENTENZA DI

 

FATTO DI TIPO DI CONDANNA

REATO REATO PER IL REATO

MENO GRAVE

(alla presenza

dei requisiti visti

prima)



b. UNECHTE WAHLFESTELLUNG = accertamento alternativo in senso improprio questa

categoria è molto più facile: è un pentolone dove rovesciamo tutto quello che non è ECHTE

WAHLFESTELLUNG. In particolare, nei casi di UNECHTE WAHLFESTELLUNG ci troviamo in

una situazione in cui c’è il dubbio sul fatto di reato da cui però non deriva un dubbio sul tipo di

reato. Il reato è certo, il reato si sa che è stato commesso, si sa qual è il reato commesso; quello che

non si sa è il fatto di reato.

DUBBIO SUL FATTO DI da cui non deriva UN DUBBIO SUL TIPO DI

REATO REATO ( il reato è certo)

Esempio: Tizio contrae il virus HIV. Si fanno le indagini, perché il contagio da virus HIV può

avvenire in vari modi (trasfusione, contatto di sangue o di altri liquidi, rapporto sessuale).

Molteplici modalità di contagio. Vengono escluse tutte, tranne il rapporto che Tizio aveva con Caio.

Sappiamo che a contagiare Tizio è stato Caio. Sappiamo che c’è stato un reato di lesioni.

Dov’è che rimane il dubbio, l’alternatività? Tizio si è ammalato durante il rapporto del 2 ottobre ,

del 5 novembre, del 7 dicembre? Quando è avvenuto il contagio? Il fatto di reato quando è che si è

realizzato? Sappiamo di sicuro che è reato di lesioni, il reato è certo, il problema è il fatto.

Lo strumento dell’UNECHTE WAHLFESTELLUNG permette di giungere ad una sentenza di

condanna di Caio, che ha sicuramente contagiato Tizio, anche se non siamo in grado di individuare

quale sia stata la condotta. DUBBIO SUL FATTO, MA IL REATO COMMESSO È CERTO.

Diritto Penale Comparato

ECHTE Dubbio sul fatto da cui deriva Dubbio sul tipo di

WAHLFESTELLUNG reato; dubbio sul

diritto

UNECHTE Dubbio sul fatto da cui non deriva Dubbio sul tipo di

WAHLFESTELLUNG reato (il reato

commesso è certo)

Un tipo particolare di UNECHTE WAHLFESTELLUNG prende il nome di

ACCERTAMENTO ALTERNATIVO DELLA VITTIMA (OPFER WAHLFESTELLUNG) :

in questi casi il dubbio è sull’identità della vittima. Esempio elaborato negli anni ’70 da uno

studioso di nome FINCKE: Tizio e Caio entrano in un bar. All’interno del bar sono presenti dodici

persone. Tizio e Caio contemporaneamente, l’uno all’insaputa dell’altro, con il medesimo tipo di

arma da fuoco esplodono ciascuno sei colpi, colpendo tutte le dodici persone. Arrivano quelli della

scientifica e alla fine viene fuori che le risultanze balistiche non riescono ad individuare chi sia stato

ucciso da chi. Giuridicamente questa cosa come si risolve? C’è il reato. C’è il fatto. C’è il nesso

causale. Secondo l’istituto della OPFER WAHLFESTELLUNG condanniamo.

Al di là dell’esempio, proviamo a calare questo istituto nella realtà, perché ci sono delle situazioni

nella vita quotidiana che riscontrano effettivamente dei problemi di individuazione della vittima del

reato: ci riferiamo ai casi di patologie correlate al lavoro (caso Ilva di Taranto; caso Eternit; caso di

Porto Marghera). In questi casi succede che c’è un datore di lavoro che omette determinati

comportamenti necessari al fine di assicura la salute, la sicurezza dei lavoratori. Qui entrano in

gioco le indagini epidemiologiche, che vanno a valutare l’incidenza della patologia in un gruppo di

soggetti e la va a confrontare con l’incidenza della patologia in un altro gruppo di soggetti.

Le indagini epidemiologiche (in particolare nel caso ILVA di Taranto) accertano che c’è stato un

aumento dell’incidenza di una patologia nel gruppo di lavoratori. Vuol dire che all’interno di quel

gruppo di lavoratori c’è stata una percentuale superiore rispetto all’altro gruppo che si è ammalata

(patologie tumorali, cancerogene; patologie c.d. multifattoriali, che possono essere causate da tante

cose. Le patologie multifattoriali si differenziano dalle patologie tabellate = quelle che hanno una

corrispondenza).

Cosa succede?

 Abbiamo un datore di lavoro che ha omesso determinate norme di sicurezza;

 abbiamo una percentuale di lavoratori che si è ammalata;

Il problema è che non siamo in grado di individuare qual è il lavoratore che si è ammalato per

quella causa.

L’istituto della OPFER WAHLFESTELLUNG ci permette di giungere ad una sentenza di condanna,

perché è necessario provare, secondo l’ordinamento tedesco, che si sia verificata la morte di UN

uomo. Non è necessario provare che si sia verificata la morte DELL’uomo. Quindi noi dobbiamo

solo provare, con una causalità generale, che c’è stata la morte di UN UOMO.

Diritto Penale Comparato

In Italia quale sarebbe l’esito? L’imputato sarebbe assolto, perché non abbiamo avuto la prova

oltre ogni ragionevole dubbio. Non si può verificare il nesso causale.

Questo comporterebbe il giungere ad una sentenza di innocenza dell’imputato nella certezza

dell’esistenza del reato, nella certezza dell’esistenza della vittima.

 AUTORE DEL REATO: datore di lavoro;

 CONDOTTA OMISSIVA: il datore di lavoro ha omesso tutte quelle determinate attività che

sono indispensabili per salvaguardare la salute;

 c’è l’evento: MORTE;

 c’è la vittima: una percentuale di lavoratori non nominativamente identificata.

 c’è il NESSO CAUSALE: da quella condotta è derivata la morte di una percentuale di

lavoratori.

E non abbiamo la condanna penale?

L’istituto dell’accertamento alternativo non è un istituto a cui si ricorre quando l’alternatività è fra

reità ed innocenza: in questo va bene la critica che dice “non c’è la prova oltre ogni ragionevole

dubbio); noi ricorriamo all’accertamento alternativo quando sappiamo che il soggetto è REO.

Nei casi di ECHTE WAHLFESTELLUNG sapevamo che aveva commesso o furto o

» ricettazione, ma aveva commesso un reato. Dov’è il dubbio? dubbio sul fatto che si

ripercuote sul diritto

Nei casi di UNECHTE WAHLFESTELLUNG, nel caso di contagio da virus HIV,

» eravamo certi che avesse cagionato le lesioni. Dov’è il dubbio? dubbio sul fatto che non si

ripercuote sul diritto

Nei casi di OPFER WAHLFESTELLUNG sappiamo che ha omesso una determinata

» condotta. Quindi siamo certi della reità dell’imputato. Dov’è il dubbio? il dubbio è

sull’identità della vittima.

Oggi giorno nel nostro ordinamento questo istituto c’è? No. Storicamente c’era nel codice penale

toscano. Poi è stato eliminato con la riforma del codice; tuttavia di recente la giurisprudenza italiana

e anche il legislatore hanno dato qualche soddisfazione all’istituto dell’accertamento alternativo.

Casi in cui la giurisprudenza ha fatto ricorso all’istituto dell’accertamento alternativo:

I. Caso del 2015: sentenza Ali Rafour , dove la giurisprudenza ha effettivamente fatto ricorso

all’istituto dell’accertamento alternativo, ma non l’ha detto. In modo implicito ha usato l’istituto,

non chiamandolo “accertamento alternativo”; 

II. Nel secondo caso la Cassazione l’ha chiamato con il suo nome SENTENZA ETERNIT

7941/2015: in questa sentenza si è affrontato il problema del caso Eternit. Ad un certo punto si trova

scritto che i giudici hanno ritenuto di non dover ricorrere all’istituto dell’accertamento alternativo.

La cassazione dice che l’accertamento alternativo, in questo caso, non va utilizzato.

Ma allora l’accertamento alternativo è un istituto che possiamo trapiantare dalle terre anglofone

all’Italia.

Diritto Penale Comparato

Anche il legislatore ha fatto “l’occhiolino” all’accertamento alternativo: nel 2015 riforma che ha

introdotto nel codice penale italiano dei reati in materia ambientale. In particolare è stato introdotto

l’articolo 452-quater, comma 1, n.3, c.p. (disastro ambientale) = è considerato disastro ambientale

ai sensi del n.3 l'offesa alla pubblica incolumità in ragione della rilevanza del fatto per

l'estensione della compromissione o dei suoi effetti lesivi ovvero per il numero delle persone



offese o esposte a pericolo. punibilità di un soggetto che commette una serie di condotte, di

attività per il numero delle persone offese. C’è un generico rimando al numero delle persone

offese: questo evidenzia il fatto che il legislatore dice “io non riesco a dare la prova oltre ogni

ragionevole dubbio, ma io quelle condotte che hanno cagionato la morte di un numero

indeterminato e non nominativamente identificato di persone le voglio sanzionare penalmente.

Di fatti qual è l’alternativa alla condanna penale in situazioni come il caso Ilva di Taranto

oppure il caso Eternit? Il risarcimento del danno. Una condanna risarcitoria in sede civile.

Questa è la soluzione abbracciata dagli Stati Uniti, dove c’è l’istituto denominato TOXIC TOURT.

Gli Stati Uniti dicono “noi non sanzioniamo, però abbiamo una disciplina che prevede una

condanna risarcitoria da parte dei datori di lavoro, che omettono tutta una serie di obblighi per

assicurare la salute e la salubrità nei luoghi di lavoro, perché noi vogliamo raggiungere il principio

del more probable that not (principio del “più probabile che no”, cioè il parametro civilistico).

Noi non vogliamo l’oltre ogni ragionevole dubbio”.

Ricapitolando abbiamo:

La Germania con l’istituto della OPFER WAHLFESTELLUNG, che in quei casi permette di

» giungere ad una sentenza penale di condanna. Do per scontato che a questa condanna

andrebbe affiancata una condanna al risarcimento. Ovvio che le due sentenze non sono

incompatibili.

Gli Stati Uniti condannano al risarcimento del danno.

» In Italia non c’è l’istituto dell’OPFER WAHLFESTELLUNG.

»

Secondo voi qual è la soluzione e perché in casi di questo tipo? Ci piace la soluzione che prevede

soltanto una condanna al risarcimento in sede civile? questa soluzione porterebbe a monetizzare la

vita di una persona. Certo che bisogna fare attenzione a questo strumento, perché non andiamo ad

avere la prova oltre ogni ragionevole dubbio. Abbiamo un livello un po’ più basso del nesso di

causa, però possiamo anche dire che in casi di questo tipo la certezza matematica al 100 % è

difficile da raggiungere.

I TOXIC TOURT sono dei veri e propri procedimento civili (con le regole del procedimento civile

americano). Ad esempio quando c’è una situazione in cui si verifica un danno ambientale, in

America si riuniscono dei gruppi che portano degli interessi collettivi e chiedono il c.d. toxic tourt,

che prevede una condanna solamente risarcitoria ad personam; una condanna che va a monetizzare

la saluta, la vita e la qualità della vita delle persone. Questo comporta che ci sia una totale

indifferenza rispetto all’ambito penale, perché non riusciamo a dimostrare oltre ogni ragionevole

dubbio per esempio che quella donna non si sarebbe ammalata e quindi ci accontentiamo del più

probabile che no. Una soluzione, sì giudiziale, ma quasi ridotta ad accordo fra le parti nei casi di

toxic tourt.

Quindi in Germania si dà una possibilità di giungere ad una condanna penale. Negli Stati Uniti

condanna per il risarcimento del danno. In Italia? Qual è la soluzione?

Diritto Penale Comparato

Le leggi epidemiologiche sono qualcosa di diverso rispetto alle leggi scientifiche di cui parlavano

Engisch e Stella. Le leggi epidemiologiche sono quelle leggi che svolgono un’indagine su dei

gruppi di soggetti (gruppi di confronto):

1. Un gruppo viene sottoposto a delle situazioni, a delle esposizioni. Ad esempio un gruppo di

persone che vive in un determinato quartiere (es. quartiere Tamburi a Taranto).

2. Dall’altra parte abbiamo un gruppo di soggetti che hanno le medesime caratteristiche di quelli

dell’altro gruppo (soggetti più o meno simili), che non si sottopongono ad un particolare

trattamento o ad una determinata esposizione.

Le indagini epidemiologiche vanno a valutare qual è il numero dei soggetti che si ammalano da una

parte e dall’altra. Valutano, quindi, se una determinata malattia si manifesta con maggior frequenza

in un gruppo o nell’altro. L’obiettivo è vedere se c’è una correlazione tra:

insorgenza della patologia

» e l’esposizione ad una certa sostanza.

»

Qual è il problema che fa sì che le leggi epidemiologiche non siano leggi scientifiche con una

certezza al 100%? Il problema è che anche nel gruppo dove non c’è stata l’esposizione a quella

sostanza, comunque c’è stata l’insorgenza di quella patologia. Sono patologie multifattoriali; si

possono verificare per più motivi. Quindi, cos’è che noi possiamo andare a vedere con le indagini

epidemiologiche? Con le indagini epidemiologiche possiamo vedere se c’è stato un aumento in

termini di percentuale. Possiamo solo fare un’analisi di tipo statistico. Le indagini

epidemiologiche spiegano soltanto la causalità generale, ma non quella particolare, specifica;

mentre invece la causalità dovrebbe essere sempre un accertamento di tipo particolaristico: mettere

in relazione una condotta con l’evento hic et nunc verificatosi e una vittima nominativamente

identificata. Le leggi epidemiologiche non ci danno nessuna garanzia su questo tipo di causalità

particolaristica. Il problema sta proprio nel fatto che non riusciamo ad individuare

nominativamente la vittima.

Queste leggi, però, ci danno comunque una certezza sul fatto che di vittime ce ne sono state; certo

che viene ad essere stressato non solo il diritto penale sostanziale, ma anche il diritto penale

processuale, perché il datore di lavoro come fa a difendersi da un’accusa nei confronti di una

vittima di cui non si sa nemmeno il nome? Vediamo che l’istituto (opfer wahlfestellung) ha un

suo senso: per non lasciare insoddisfatte istanze di tutela che appaiono congrue, però prima di

accoglierlo dobbiamo far fronte a numerose obiezioni sia dal punto di vista sostanziale che

processuale. Se riteniamo superabili queste obiezioni, questo istituto merita di essere accolto,

perché pare equilibrato in chiave di bilanciamento e consente di evitare esiti irragionevoli, come

quello di lasciare impunito un soggetto come il datore di lavoro, che sicuramente si sa che

utilizzando quelle certe sostanze ha provocato una serie di morti in quella zona. Lasciarlo impunito

stride con il senso comune.

Lo studio di questa materia va fatto in due passaggi:

 Valutare le obiezioni correttamente movibili sul piano dei principi tradizionali dell’istituto;

 se queste obiezioni sono superabili, lavorare sull’istituto stesso.

Diritto Penale Comparato

C’è stato un referendum a Taranto: l’ILVA la teniamo aperta oppure no? Ha vinto il no, ma non è

stato raggiunto il quorum; vuol dire che non sono andati a votare.

L’intervento dello Stato è una cosa che il diritto penale non vuole, è una cosa politica che va lasciata

ai politici.

Sentenza della corte costituzionale riguardo il caso ILVA, perché si è posto un problema di rapporto

fra valori costituzionali: due valori in contrasto diritto alla salute – diritto al lavoro. Ne prevale

uno sull’altro? la Corte ha detto in base a cosa dite che la saluta prevale sul lavoro? Sono entrambi

beni costituzionali e perciò entrambi meritano tutela da parte della Costituzione beni tutelati dalla

Costituzione. Hanno pari valore, non ci sono super-principi.

Storicamente questo istituto è presente in Germania da molto tempo. Prima previsto dal legislatore

sulla base però di decisioni giurisprudenziali, perché si erano presentanti dei casi nelle corti di una

volta e i giudici erano in difficoltà a scegliere quale soluzione adottare. Allora c’è stato un

intervento legislativo (comunque entrambi hanno contribuito alla sua nascita).

(Tema inserito nel capito sulla legalità)

11-10.-17

IMPUTAZIONE OGGETTIVA DELL’EVENTO/ OBJECKTIVE ZURECHNUNG

(Tema che va ad integrare quello della causalità)

1) Profili definitori- storici- costituzionali:

a) Profilo definitorio: l’imputazione oggettiva è cosa ben diversa dalla responsabilità oggettiva:

 Resp. oggettiva = è la responsabilità fondata sul semplice nesso di causalità materiale fra

condotta ed evento, senza dolo e senza colpa (quindi, a prescindere dall’elemento

psicologico)

 imputazione oggettiva = è un integrazione del punto di vista condizionalistico, è un

correttivo rispetto a risultati irragionevoli, quindi ingiusti, che discenderebbero dalla pura e

semplice applicazione della causalità naturalistica.

E’ un criterio selettivo del penalmente rilevante

b) radici storiche: Quali sono le matrici storiche dell’imputazione oggettiva dell’evento ?

1. Adeguatezza sociale : è da intendere come fattore escludente la tipicità

IN PARTICOLARE : quando si verifica un fatto che, seppur sussumibile ad una fattispecie astratta,

risulta essere socialmente adeguato e tollerato, il soggetto che ha commesso il fatto non viene punito

NB : INFATTI,

l adeguatezza sociale sconta un limite : presenta un deficit in termini di determinatezza

la verifica se il fatto sia più o meno socialmente adeguato è affidata in toto al giudice!

Diritto Penale Comparato

TUTTAVIA, al tempo stesso l adeguatezza sociale ha il merito, sul piano storico, di avere fatto da

ponte alle moderne teorie dell’imputazione oggettiva dell’evento

QUINDI : L’adeguatezza sociale è una teorica oggi superata per la sua intrinseca indeterminatezza,

ma ha fatto da ponte alle moderne teorie dell’imputazione oggettiva dell’evento

2. Causalità adeguata : questa si è posta sin dalle origini come modello di spiegazione del nesso

causale (modello alternativo rispetto alla teoria condizionalistica)

IN PARTICOLARE, l’ idea di fondo della causalità adeguata è : una condizione è da ritenere causa

del’ evento , quando quella condizione è tipicamente o generalmente idonea a produrre quell’evento

Obiezione formulabile nei confronti della causalità adeguata = questa teoria si basa su un metodo di



giudizio ex ante mentre il giudizio di causalità per definizione dovrebbe essere un giudizio ex

post, cioè un giudizio che lega una condotta e un evento verificatosi hic et nunc

TUTTAVIA, anche la causalità adeguata ha un merito = rappresenta la seconda matrice storica della

nostra imputazione oggettiva dell’evento

c) L’imputazione oggettiva dell’evento ha grande applicazione e importanza in Germania

L’imputazione oggettiva dell’evento ha grande applicazione e importanza in Germania perché in Germania

manca una norma di parte generale confrontabile con l’art 41 co 2 del cp italiano, il quale prevede che : “Le

cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare

l'evento”

QUINDI, mancando in Germania una norma ad hoc sulle concause, si è evidenziato come urgente e decisivo

il ricorso a criteri di imputazione oggettiva del evento , i quali evitano conseguenze e risultati ingiusti e

irragionevoli

d)Piano costituzionale:

l’imputazione oggettiva dell’evento ha una copertura costituzionale



IN PARTICOLARE lo sviluppo dell’imputazione oggettiva dell’evento soddisfa l’art 27 co 1 cost.,

già nel suo significato minimo : soddisfa l’esigenza del principio di responsabilità penale per il fatto

proprio (in altre parole, garantisce il divieto di responsabilità per il fatto proprio)

2) Sottocriteri di imputazione oggettiva dell’evento

- Diminuzione del rischio (Risiko verringerung) :

Un soggetto non risponde quando la sua condotta ha si provocato l’evento sul piano della causalità materiale,

ma quella stessa condotta ha impedito il verificarsi di un evento dannoso più grave per la vittima.



In questo caso, manca l’imputazione oggettiva dell’evento il soggetto non risponde penalmente

Diritto Penale Comparato

Esempio: soggetto che devia un colpo di pistola, la vittima rimane colpita, ma ad esempio viene colpita alla

spalla, anziché al cuore. La condotta è rilevante, perché devio il colpo e produce l’evento lesione alla spalla,

ma con questa condotta ho impedito ‘evento dannoso e più grave, il colpo al cuore.

- Assenza di un rischio giuridicamente disapprovato :

Esempio del nipote : Il nipote che, per ereditare, induce lo zio a compiere frequenti viaggi in aereo non

risponderà qualora l’ aereo precipiti

Perchè non risponde ? grazie all’imputazione oggettiva dell’evento IN PARTICOLARE :

- C’è sicuramente il nesso di causalità perché se il nipote non avesse indotto lo zio a compiere quei

frequenti viaggi , lo zio non sarebbe morto

- C’è anche l’elemento psicologico perché il nipote voleva esattamente la morte dello zio

MA in un caso come questo non può operare i correttivo dato dall’elemento soggettivo!

Questo correttivo abbiamo visto che ha ampia applicabilità in Germania perché là è stata riformata la



disciplina dei reati aggravati dall’evento e quindi è ampia l operatività dell’elemento soggettivo ma in un

caso come questo quel correttivo non potrebbe operare 

Questo secondo criterio viene anche collegato al concetto di “rischio consentito” si dice : non si risponde ,

mancherà l imputazione oggettiva dell’evento fintanto che non si superi il limite rappresentato dal rischio

consentito 

Immaginiamo che il nipote induca lo zio ad effettuare un viaggio in una zona dove è in corso una guerra



in questo caso si è superato il livello del rischio consentito in un caso come questo il nipote risponderebbe

perché ha superato il limite di rischio consentito

- Mancanza di connessione di rischio ( Risiko Zusammenhang) :

un evento non è attribuibile ad un soggetto quando quell’evento non è collegabile al pericolo prodotto dalla

condotta del soggetto stesso.

Viene in luce qui anche il concetto di scopo di tutela della norma: sono imputabili ad un soggetto solo quegli

eventi che una norma penale mirava direttamente ad impedire, non sono viceversa imputabili gli eventi che

costituiscono conseguenza imprevedibile.

Esempio (1) : soggetto ferisce un'altra persona in un incidente stradale, ma il soggetto ferito muore a seguito

di un incendio avvenuto in ospedale, a seguito di un errore del sanitario, di un incidente dell’ambulanza.



Esempio (2) : violenza sportiva questa non è punibile purché siano rispettate 4 condizioni :

- Vi sia il consenso dei competitori

- Sia un attivita sportiva permessa o incentivata dallo stato

Diritto Penale Comparato

- Siano rispettate le regole di quel settore sportivo

- 

Non vi sia un rischio giuridicamente disapprovato detto in altri termini : che non sia superato il

limite del rischio consentito 

Si dice che in questi casi, il fattore successivo fa venire meno l imputazione oggettiva dell’evento nel

senso che : il fattore sopravvenuto interrompe (non sul piano causale naturalistico ma) sul piano normativo il

nesso di rischio tra la condotta e l evento verificatosi

(Vediamo che l’imputazione oggettiva e il rischio operano in chiave selettiva, restrittiva del penalmente

rilevante)

- Criterio dell’aumento del rischio

(criterio che , a differenza dei precedenti, ha una valenza estensiva del penalmente rilevante)



Klaus Roxin è il fautore di questa tesi dell’aumento del rischio IN PARTICOLARE, secondo Roxin :

nei casi della gestione di impianti pericolosi o rispetto attività socialmente utili o necessarie ma fortemente

rischiose , il soggetto risponderà già per il solo fatto di avere innalzato il rischio di produzione dell’evento (o,

detto in altri termini, il rischio per il bene giuridico)

QUINDI : Il soggetto risponderà per avere aumentato il rischio anche quando giudizialmente si dimostri che

un intervento corretto non avrebbe potuto impedire l evento

esempio: un camionista effettua un sorpasso senza rispettare la distanza del codice della strada, la persona

sorpassata è una persona ubriaca che a causa del suo stato effettua un improvviso scarto a sx e viene

schiacciato dalle ruote del rimorchio .In sede processuale si accerta che l’evento non avrebbe potuto essere

evitato neppure rispettando le regole di condotta ( regole sulle distanze di sicurezza), quindi l’evento morte si

sarebbe avuto qualora il camionista avesse rispettato le regole previste dal codice della strada.

Ai sensi però dell’aumento del rischio il camionista deve rispondere, perché la sua condotta ha comunque

aumentato il rischio di verificazione dell’evento.

Senso della proposta di Roxin :

1. Responsabilizzare gli individui

2. Aumentare la tutela dei beni giuridici

2 critiche mosse al criterio dell’aumento del rischio :

1. Trasforma in via surrettizia quelli che sono reati di danno in reati di pericolo

2. Sul piano processuale l’aumento del rischio contrasta con il principio dell’” in dubio pro reo“, perché

il soggetto risponde per il solo fatto che ha aumentato il rischio

--

La teoria dell’imputazione oggettiva è una teoria flessibile e poliedrica che giova a risolvere concreti casi

controversi, ma manca di organicità; accanto ai criteri basati sul concetto di rischio, sono proposti altri criteri

basati sull’imputazione oggettiva dell’evento (ma non imperniati sul concetto di rischio):

Diritto Penale Comparato

- Danni successivi

Manca imputazione oggettiva dell’evento e quindi responsabilità penale quando l’evento è conseguenza del

comportamento di altre persone, è conseguenza di un fattore che interviene successivamente. Evento è

immediatamente causato da una successiva condotta altrui.

Qui possiamo riprendere l’esempio dell’incidente stradale e morte del ferito a causa dell’errore del medico

che sbaglia l’operazione.

Talvolta questa situazione viene ricondotta alla mancanza di ricognizione del rischio; in altre situazioni,

questa mancanza di ricognizione del medico viene ricondotta al concetto di danni successivi , il quale è

legato a sua volta al principio di affidamento. 

NB : Il principio di affidamento gioca qui un ruolo importante IN PARTICOLARE, l’idea del principio

dell’affidamento è che ciascun soggetto che si comporta rispettando le regole di cautela può confidare su un

analogo rispetto delle regole cautelari da parte degli altri consociati

- Danni da shock :

Se un terza persona estranea alla commissione di un reato ( non è autore e vittima) subisce una paralisi a

causa della intensa emozione provocata dalla notizia del reato, mancherà l’imputazione oggettiva

dell’evento, nel senso che l’autore del reato non risponde per lo shock emotivo provocato alla terza persona.

QUINDI : Un soggetto non risponde anche x le conseguenze emotive provocate dalla sua condotta



Esempio : se un soggetto uccide un altro risponderà di omicidio o di assassinio ma non risponderà delle

conseguenze emotive che subisce ad es un familiare quando viene a sapere della morte della vittima

3) Uso di criteri selettivi in diritto penale:

Abbiamo visto che l’ imputazione oggettiva opera una selezione del penalmente rilevante MA non è il primo

istituto che vediamo operare in questo senso (cioè : in chiave selettiva del penalmente rilevante) INFATTI,

altri criteri che vengono usati in Germania in chiave selettiva sono :

 

consuetudine in chiave scriminante opera una selezione del penalmente rilevante

 

analogia in bonam partem opera una selezione del penalmente rilevante

 

adeguatezza sociale opera una selezione del penalmente rilevante

  

omissione anche parlando di omissione abbiamo visto operare criteri selettivi per esempio :

quando si dice, parlando di reato omissivo proprio, che si deve guardare non solo alla capacità



generale di agire ma anche alla capacità individuale di agire questo riferimento alla capacità

individuale è selettivo del penalmente rilevate

Diritto Penale Comparato

 

concetto di “esiguità” Roxin ha sviluppato il concetto di “esiguità”, ossia : l’idea che non siano



meritevoli di sanzione quei comportamenti si tipici ma scarsamente offensivi! questo è un criterio

di selezione del penalmente rilevante 

NB : l utilizzo di criteri selettivi , non ha delle controindicazioni? 2 rischi :

1. Portare a una manipolazione della fattispecie

2. Comprimere la tutela del bene giuridico

POI C’E’ STATA LA PARTE INCOMPRENSIBILE DEL DOTTORANDO

12/10/2017

Analizziamo due cause di giustificazione: LEGITTIMA DIFESA + CONSENSO DELL’OFFESO

LEGITTIMA DIFESA (NOTWEHR)

Dividiamo la trattazione della legittima difesa in cinque punti:

 Il primo punto sulla legittima difesa riguarda profili introduttivi e l’immediato confronto con il

codice penale italiano: notiamo innanzitutto che il codice penale tedesco nella sua parte generale

non dedica molto spazio alle scriminanti. Disciplina soltanto lo stato di necessità giustificante e la

legittima difesa; mentre invece il consenso dell’offeso è disciplinato nella parte speciale del

codice.

Del resto però in tema di scriminanti non vige una riserva assoluta di legge, quindi le scriminanti

possono essere dedotte dall’intero ordinamento, quindi anche dal codice civile, dal codice di

procedura penale, dalla Legge fondamentale o dai principi generali dell’ordinamento. Le

scriminanti sono il luogo di dialogo del diritto penale con l’intero ordinamento giuridico e quindi

possono essere dedotte da una molteplicità di fonti.

Le scriminanti non sono solo quelle disciplinate nella parte generale del codice penale tedesco: lì

troviamo disciplinate soltanto la legittima difesa e lo stato di necessità giustificante.

La LEGITTIMA DIFESA è disciplinata nel paragrafo 32 del codice penale tedesco:

il primo comma dispone che è giustificato il fatto imposto dalla legittima difesa (fatto

consentito).

Nel secondo comma del par. 32 si prevede che legittima difesa è la difesa necessaria per

allontanare da sé o da altri un’aggressione antigiuridica e attuale.

Confrontando con l’art. 52 c.p. italiano:

 mancanza della proporzione. La proporzione è testualmente assente nel paragrafo 32.

Vedremo poi nel punto 4 che la proporzione viene recuperata in via ermeneutica, ma

testualmente non è presente.

Diritto Penale Comparato

Vediamo che nella norma tedesca sono assenti anche altri elementi presenti nell’art. 52 c.p.

italiano:

 in particolare non è previsto l’elemento della non volontaria causazione del pericolo.

 Nel punto secondo trattiamo le CARATTERISTICHE DELL’AGGRESSIONE:

l’aggressione dev’essere anzitutto antigiuridica, come indica il secondo comma del par. 32.

Per aggressione antigiuridica si intende il comportamento obiettivamente contrario al dovere.

Detto in termini speculari, il concetto di aggressione antigiuridica non comprende la valutazione

dell’elemento soggettivo e detto in termini più concreti si potrà reagire ogni volta che si sia

obiettivamente aggrediti. Si potrà reagire a prescindere da una valutazione dell’elemento soggettivo

dell’aggressore. Del resto l’aggressione spesso è fenomeno repentino, quindi è sensato affermare

che si può reagire senza aver preventivamente valutato l’elemento soggettivo dell’aggressore.

Quindi io posso reagire anche nei confronti di un infermo o di un ubriaco, proprio perché, pur

mancando nell’infermo e nell’ubriaco l’elemento soggettivo, questi soggetti hanno posto in essere

un’aggressione antigiuridica, la minaccia di un interesse giuridicamente tutelato.

Questa affermazione va sempre coordinata con il punto 4, dove esamineremo i c.d. limiti etico-

sociali della legittima difesa.

L’aggressione può consistere:

normalmente in un comportamento attivo,

o ma potrà consistere anche in un comportamento omissivo qualora l’aggressore rivesta una

o posizione di garanzia e quindi si potrà reagire contro il comportamento omissivo del

proprietario dell’animale il quale non impedisca che l’animale ci aggredisca.

Caratteristica di ATTUALITÀ DELL’AGGRESSIONE:

l’aggressione dev’essere antigiuridica e ATTUALE. Se il pericolo è futuro il soggetto dovrà

rivolgersi all’autorità giudiziaria. Qualora invece il pericolo sia passato non si potrà parlare

correttamente di reazione, ma si tratterebbe piuttosto di una vendetta. Contro un pericolo passato

non si può reagire.

Si chiarisce che si può parlare di aggressione fintantoché l’aggressione non è consumata;

fintantoché la condotta dell’aggressore non sia portata ad esaurimento.

Esempio: c’è attualità dell’aggressione nel momento in cui l’aggressore si diriga con atteggiamento

minaccioso verso la potenziale vittima. Quindi la reazione sarà legittima già in quel momento, non



solo quando l’aggressore stia estraendo la pistola in questo caso la reazione è legittima.

Peraltro si discute circa la LEGITTIMA DIFESA ANTICIPATA: per esempio intercettazioni

acustiche non consentite volte a impedire condotte estorsive possono essere coperte dalla legittima

difesa? Probabilmente no per difetto del requisito dell’attualità del pericolo. Nella c.d. legittima

difesa anticipata il pericolo, l’aggressione non è ancora attuale. Forse però in un caso come questo

si potrebbe far riferimento allo stato di necessità.

Sappiamo che in Germania l’analogia in bonam partem ( per esempio l’analogia relativa alle

scriminanti) è ammessa, anche perché in Germania manca un disposto confrontabile con il nostro

art. 14 delle preleggi. Allora si potrebbe pensare di applicare analogicamente in bonam partem il