Diritto penale comparato
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Diritto Penale Comparato
3. in un paese come l’Italia la sanzione amministrativa, praticata come principale alternativa rispetto
alla sanzione penale, soffre di molti difetti :
- scarsa tempestività delle autorità amministrative nel perseguire gli illeciti amministrativi e
nell’applicare le relative sanzioni
- scarsa trasparenza e imparzialità delle autorità amministrative ( alta permeabilità alla corruzione
da parte della PA dal punto di vista economico)
- modulazione in senso para penale dell’illecito amministrativo
l’illecito amministrativo è modulato in senso parapenale :
Abbiamo visto che questa è una caratteristica della owig ma anche della Legge italiana n. 689/81
(che riprende quell’”articolo da esportazione nel campo della politica legislativa”)
Questo è un bene sul piano delle garanzie (dal momento che in questo senso anche l illecito
amministrativo è coperto da un ampio reticolo di garanzie--a partire dal principio di legalità) ma al
tempo stesso questo appesantimento garantistico dell’illecito amministrativo rappresenta una remora
rispetto alla depenalizzazione infatti, allo sfoltimento del campo penale non si accompagna una
snellezza processuale del processo amministrativo
- problema di “polverizzazione delle competenze” :
molto spesso accade che sulla stessa materia intervengano : sia sanzioni di carattere penalistico e sia
il sanzioni di carattere amministrativistico
- con la depenalizzazione si ha uno sgravio della mole di lavoro sulla giurisdizione penale MA
aumenta quello amministrativo !
- (pensiamo al campo degli illeciti economici e ambientali) : la persona giuridica pagherà la sanzione
pecuniaria in luogo della persona fisica che ha agito nel suo interesse ma poi la stessa persona
giuridica che ha pagato si rivarrà sugli ignari consumatori attraverso una maggiorazione dei prezzi
PRINCIPIO DI LEGALITA’
1) GIUSTIZIA E LEGALITA’
Fletcher nel libro “ Grammatica del diritto penale” inserisce un capitolo che intitola “ Giustizia e legalità” e
scrive che la giustizia dà gratificazioni immediate, la legalità invece richiede tempo, pazienza e procedure
altamente ritualizzate. Introduce poi una doppia metafora:
1. DI TIPO CULINARIO : la giustizia corrisponde ad un veloce pranzo consumato in un fast food, la
legalità ad un pranzo di otto portate.
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2. DI TIPO AMOROSO : la giustizia corrisponde ad una relazione amorosa breve ed effimera; mentre
la legalità corrisponde ad un lungo, duraturo e felice matrimonio
Fletcher quindi parteggia per il ruolo della legalità ma è importante precisare che :
se la legalità è vista in questo modo (con un ruolo primitivo rispetto alla giustizia), che spazio ha la giustizia?
la giustizia ha uno spazio a livello penale !!!
NB : se ci riferiamo al cp tedesco, ritroviamo la giustizia in una serie di luoghi molto precisi 5 esempi :
1. Il fatto che la pena sia commisurata all’interno di un minimo e un massimo (e non all’interno di un
sistema di pena fissa) indica il tentativo di commisurare una pena adeguata rispetto allo specifico
disvalore del fatto e alla personalità dell’agente
Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia
2. Casi particolarmente gravi /casi meno gravi /esempi di regola (tutte figure accostabili alle nostre
circostanze), servono a una migliore umanizzazione del trattamento
Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia
3. Il fatto che non sono punibili condotte si tipiche ma non meritevoli di sanzione (e quindi
“socialmente adeguate”)
Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia
4. Criteri di imputazione oggettiva dell’evento mirano ad evitare soluzioni inique
Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia
5. Nell’individuare le caratteristiche del reato omissivo proprio (e, in particolare x ricostruire la tipicità
dell’omissione propria) si fa riferimento non alla capacità generale di agire ma alla capacità
individuale di agire
Es : non risponde di “omissione di soccorso” che non era capace di nuotare e quindi di soccorrere
Quindi, questo serve a soddisfare esigenze di giustizia
2) RIFERIMENTO AL SISTEMA TEDESCO:
Art 103, comma 2 legge fondamentale e§ 1 del codice penale, dove è previso che un fatto può essere punito
solo se la punibilità era determinata per legge prima della commissione del fatto stesso.
NB : nella costituzione tedesca risulta meglio scolpito il PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA che invece
nella costituzione italiana (art 25 co 2) viene ricavato con un’interpretazione di tipo sistematico.
Abbiamo qui le 4 fondamentali articolazioni del principio di legalità, che sono a loro volta principi:
- riserva di legge
. determinatezza
- divieto di analogia
- irretroattività della legge penale sfavorevole
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Il principio di legalità con questa medesima articolazione è enunciato anche nella OWIG, nel § 3 ( la legge
sull’illecito amministrativo punitivo ha un volto para penalistico).
3) RATIO
Krey, “ Keine Strafe ohne Gesetzt”, libro di taglio storico penalistico, si interroga sulle radici relative al
principio di legalità nel suo complesso. Sul piano storico penalistico le radici sono 5:
-una matrice pre illuministica : è la volontà del sovrano di avere attraverso la legge un dominio assoluto nei
confronti del potere giudiziario. Volontà del parlamento di esercitare un predominio sugli interventi del
potere giudiziario ( se volessimo attualizzare questa matrice)
- 3 matrici illuministiche o post : sono il principio di democrazia, principio della divisione dei poteri e
necessità di impedire arbitrii del potere esecutivo e giudiziario
- una matrice propriamente penalistica : è il nesso tra prevenzione generale e legalità. L’accezione di
prevenzione generale alla quale ci si riferisce è quella di prevenzione generale negativa ( idea del diritto
penale come deterrente nei confronti dei consociati). Idea che norme penali frammentarie, oscure non
riuscirebbero ad esercitare un efficacie dissuasione nei confronti dei consociati, solo una legge determinata,
non retroattiva e non applicata analogicamente può esercitare un effetto come prevenzione generale negativa.
PRIMO PRINCIPIO CHE SI ORIGINA DAL PRINCIPIO DI LEGALITA’ : RISERVA DI LEGGE –
GESETZEVORBEHALT
In Italia della riserva di legge si occupa solo l’art 25, comma 2 della Costituzione, senza tuttavia prendere
posizione in merito alla natura della riserva (se debba essere intesa come assoluta o relativa )
In Germania abbiamo due norme che si occupano della riserva di legge: art 80, 1 comma e 104, 1 comma
della legge fondamentale :
- art 80, comma 1: riconosce l’ammissibilità dell’intervento di regolamenti ( Rechtsveordnungen), quindi
riconosce che il governo federale, un ministro federale o il governo di un Land, possa prevedere dei
regolamenti o fonti assimilate come decreti od ordinanze, purché la legge formale abbia definito contenuto/
scopo e limiti della delega.
Usando la terminologia italiana, potremmo accostare questo articolo al principio di RISERVA RELATIVA DI
LEGGE
- art 104, 1 comma: prevede che quando la pena minacciata è di carattere detentivo ( e quindi quando è
minacciata la privazione della libertà personale) l’unica fonte legittima è la legge in senso formale
Usando la terminologia italiana, potremmo accostare questo articolo al principio di RISERVA ASSOLUTA
DI LEGGE
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Art 80 rappresenta la regola, il principio generale, mentre l’art 104 stabilisce un’eccezione
Nonostante gli artt. 80 co 1 e 104 co 1, in Germania si ammette la costruzione di norme penali in bianco
- norme penali in bianco ( Blankettestrafgesetze): Binding le definisce come “corpi erranti in cerca
dell’anima”. Nella norma in bianco l’anima è data da una fonte che ha una duplice caratteristica di essere sub
legislativa e ancora da emanarsi. Si ha una norma in bianco quando si è in presenza di una norma con un
precetto generico che verrà integrato da una norma sub legislativa.
In altre parole : NORME PENALI IN BIANCO = norme che determinano una sanzione ma lasciano il
prcetto aperto, affidando il completamento del precetto a fonti sublegislative
Prototipi di norme penali in bianco :
In italia :
art 650 (inosservanza dei provvedimenti dell’ autorità)
In Germania :
par. 315 a) del codice penale tedesco (messa in pericolo del traffico ferroviario, aereo, marittimo e
teleferico):
la norma punisce chi con una condotta gravemente anti doverosa viola norme giuridiche relative alla
sicurezza del traffico aereo, marittimo, ferroviario e teleferico.
Qui ci colpisce il fatto che c’è un duplice elemento in bianco :
1. Condotta gravemente anti doverosa
2. Concetto di violazione di norme giuridiche
Questi sono due riferimenti molto ampi e l’ampiezza è spiegabile alla luce dell’importanza del bene protetto
e alla luce di anticipare la punibilità.
Par. 327 del codice penale tedesco (reati contro l’ambiente)
La norma punisce come esercizio non autorizzato di impianti chi svolge una determinata attività senza la
necessaria autorizzazione o in contrasto con un divieto esecutivo.
E’ una norma in bianco perché nucleo essenziale del precetto risiede tutto nella autorizzazione che sarà
concessa da una fonte sub legislativa( amministrativa) in un ipotetico futuro .
QUINDI, si nota in tutti questi casi il profilo critico della norma in bianco : nel momento in cui il legislatore
fa norme in bianco non conosce le norme che riempiranno quella norma infatti, queste ultime sono fonti
sub legislative e di futura emanazione
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Perché si usa la norma in bianco?
- Vantaggi :
la norma in bianco assicura una duttilità di funzionamento del precetto penale :
consente un osmosi tra diritto penale ed evoluzione della vita sociale IN PARTICOLARE, nella norma
penale in bianco le modifiche delle norme extra penali o extragiuridiche richiamate, vengono
automaticamente recepite nella norma in bianco stessa (senza che vi sia il bisogno di modificare di volta in
volta la norma penale) e ciò fa si che la norma penale non dia vita a lacune di tutela.
Il beneficio di tale tecnica è ben avvertito dalle corti costituzionali tedesche, italiane e spagnole, perché
hanno sempre salvato questa tecnica sulla base dell’unico presupposto che il precetto penale sia
sufficientemente specificato dal legislatore. ( ciò è in linea con art 80 delle legge fondamentale dove si
prevede che il parlamento debba indicare i limiti e scopo della delega)
- Svantaggi /criticità :
a) adottando il criterio della “sufficiente specificazione” le consulte hanno salvato e ritenuto legittime
fattispecie che a ben vedere non erano sufficientemente specificate.
Quindi la sufficientemente specificazione è stata una scusa di comodo dal momento che spesso è proprio la
sufficiente specificazione che viene a mancare!!!
es : se prendiamo il nostro articolo 650 o il par 315 A del cp tedesco notiamo che il precetto stenta ad
emergere come sufficientemente specificato
b) questo criterio della “sufficiente specificazione” sposta il piano di indagine costituzionale :
L’organo costituzionale dovrebbe in primo luogo giudicare circa la compatibilità di una norma rispetto al
principio della riserva di legge e non rispetto al principio della determinatezza (E ciò perché la riserva di
legge è un “prius logico” rispetto alla determinatezza).
Tuttavia, questo criterio sposta il problema sul versante della determinatezza, quando invece il problema si
pone sulla riserva di legge.
c) in ogni caso questo criterio sebbene sia compatibile in linea astratta con art 80, non lo è certamente con art
104 co 1 delle legge fondamentale tedesca, che nega qualsiasi spazio al regolamento quando è in gioco la
libertà personale.
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RUOLO DELLA CONSUETUDINE NEL DIRITTO PENALE TEDESCO
Vi è un’opinione diffusa che la consuetudine possa operare come fonte del diritto penale, relativamente alla
parte generale.
Questa osservazione muove dal fatto che la parte generale del cp tedesco è refrattaria a dettare definizioni e,
per questo motivo, la consuetudine potrebbe operare come fattore di integrazione rispetto a definizioni non
fornite dal legislatore tedesco.
Tuttavia, merita di essere espressa qualche perplessità all’ utilizzo della consuetudine nella stessa parte
generale Pensiamo ad esempio all’istituto del concorso di persone :
L’istituto del concorso di persone (cosi come il tentativo o l omissione) rappresenta una clausola generale
estensiva e suppletiva in particolare, il concorso di persone estende la responsabilità penale rispetto al
reato monosoggettivo
Quindi, se noi estendessimo x consuetudine la disciplina del concorso di persone avremmo una doppia
estensione ciò perché già la disciplina del concorso di persone estende la responsabilità rispetto ad un
reato individuale monosoggettivo
QUINDI : resta preferibile negare l applicazione della consuetudine nella parte generale perché non si
vuole indebitamente estendere la fattispecie penale
Nonostante quanto detto, la consuetudine riveste comunque uno spazio nel diritto penale :
1. Dobbiamo osservare che la consuetudine opera in chiave restrittiva rispetto all’ interpretazione di
taluni dati ed elementi di fattispecie
Es : l’esercizio non autorizzato di giochi d azzardo è ritenuto punibile solo quando la posta in gioco
non sia rilevante
2. Dobbiamo osservare che la consuetudine opera in chiave restrittiva alla trasposizione in ambito
penale di principi affermatisi in altre branche dell’ ordinamento
Es : se nel diritto civile si ammette che il rappresentante possa firmare un atto in nome del
rappresentato viene meno l incriminazione di falso documentale
3. Si ritiene che possano operare in forza di consuetudine le case di giustificazione.
Quindi, si ritiene che possano essere estese in via consuetudinaria le giustificanti, le scriminanti.
NB : Questa situazione è significativa perché nel codice tedesco le cause di giustificazione non
hanno una disciplina così puntuale come quella italiana
Es (1) : in Germania l esercizio di un diritto non è menzionato nel codice ; tuttavia, lo si ritiene
operante o in forza di consuetudine o in forza di analogia
Es (2) : par 228 co tedesco Consenso dell’offeso (consenso dell’avente diritto) , prevede che :
“è punibile la condotta quando il fatto tipico, nonostante il consenso, offende i buoni costumi”
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NB : si prevede questa disposizione come operante solo rispetto alle lesioni dell’ integrità fisica
QUINDI, il fatto è punibile quando c’è il consenso MA solo se offende i buoni costumi
In Italia invece l art 50 ha una disciplina molto sintetica , avente portata generale si dice : “il
consenso dell’avente diritto esclude la punibilità”
Quindi, questo art non è circoscritto al bene integrità fisica ma ha una portata più generale
Tuttavia, nonostante questa delimitazione espressa nel par 228 si ritiene che questa disposizione sia
estensibile in via consuetudinaria
(quindi estensione consuetudinaria in bonam partem e come tale ammessa)
SECONDO COROLLARIO DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’ : PRINCIPIO DI
DETERMINATEZZA / BESTIMMTHEITSGEBOT
- Secondo il penalista Kim :
il principio di determinatezza :
1. Ha funzione di indirizzo nei confronti dei consociati ciò perché consente al cittadino di orientare
la sua condotta entro determinati binari
Quindi, i cittadini potranno distinguere tra ciò che è lecito e ciò che è illecito
2. Assicura un obiettiva qualità della legge
- Secondo il pensiero della scuola di Francoforte :
il principio di determinatezza è un po’ in crisi perché oggi i legislatori dei vari paesi avvertono un bisogno di
vaghezza
infatti, le forze politiche trovano l’accordo su un testo (accordo che però è compromissorio perché è preso
con la riserva che affida uno spazio ermeneutico alla giurisprudenza) le leggi dei nostri tempi sono spesso
espressione di uno stile compromissorio!!
la fonte del principio di determinatezza in Germania è offerto dall’art. 103 co 2 della Costituzione e dal par. 1
del cp tedesco questi affermano che :
“nessuno può essere punito se la punibilità non era determinata prima della commissione del fatto “
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DETERMINATEZZA E PRECETTO PENALE :
Rapporto tra principio di determinatezza e tecniche di redazione delle fattispecie
Come tipizzare una fattispecie per renderla più conforme al principio di determinatezza ?
Dobbiamo distinguere varie tecniche :
NORME PENALI IN BIANCO
Sicuramente opinabile, rispetto al principio di determinatezza, sarebbe la tecnica delle norme penali in
bianco
Qui possiamo ricollegare gli esempi su cui già ci siamo soffermati cioè :
Esempi concreti :
-
par 327 che tipicizza l’esercizio non autorizzato di impianti
-
par 315 A che tipicizza la messa in pericolo della sicurezza del traffico
punisce chi con una condotta anti doverosa viola norme giuridiche relative alla sicurezza del traffico
problema : queste norme in bianco restano molto ampie QUINDI, vanno in contrasto con riserva di legge
e principio di determinatezza
Norme in bianco: tecnica che ha dei vantaggi ma ha soprattutto degli svantaggi, inconvenienti
CLAUSOLE GENERALI
Vicina alla nozione della norma in bianco è quella di clausole generali
SPECIFICAZIONE TECNICA
distinta dalla norma in bianco e dalle clausole generali è la cd specificazione tecnica : modalità di
articolazione del precetto che è ritenuta non solo legittima ma anche feconda
es : materia degli stupefacenti laddove si dice che : una volta che il legislatore ha individuato le condotte
penalmente rilevanti , è ammissibile che sia una fonte sub-legislativa che aggiorni e dettagli l elenco delle
sostanza stupefacenti
TECNICA MISTA
In Germania è diffusa la cd tecnica mista : è frequente che il legislatore tedesco enunci una serie di casi e
poi chiuda con una formula residuale, di chiusura esempi :
par 238 (stalking) : le condotte individuate analiticamente sono enunciati nei primi 4 numeri del
paragrafo; il n.5 però afferma che “sarà punita ogni azione analoga alle precedenti”
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si può qui comprendere l’intento legislativo : : il legislatore intende evitare lacune nella punibilità
TUTTAVIA, il legislatore qui non è riuscito nel su intento dal momento che i primi 4 numeri
individuano situazioni piuttosto eterogenee!! diventa difficile il giudizio di assimilabilità
par 224 (lesioni personali pericolose) si punisce chi impiega veleni, chi usa armi o altri mezzi
analogamente pericolosi anche qui tecnica mista, si lascia all’interpretazione
par 315 (attentato alla sicurezza del traffico) : punisce chi danneggia distrugge o rimuove impianti o
e
mezzi di trasporto ; chi predispone ostacoli ; chi da indicazioni o segnali letteralmente falsi poi è
punita anche ogni condotta analoga alle precedenti anche qui tecnica mista, si lascia
all’interpretazione
par 211 (assassinio); par 212 (omicidio)
in ita conosciamo un unica fattispecie di omicidio : art 575
in Germania invece si distingue tra assassinio e omicidio par 211-212 c tedesco
- par 211 (assassinio) : “si punisce come assassinio – ed è punito con l’ergastolo - chi per desiderio di
uccidere , per soddisfazione di un istinto sessuale, per avidità o per altri bassi motivi uccide un'altra
persona perfidamente o crudelmente o attraverso mezzi di comune pericolo o x eseguire od occultare
altro reato ”
“bassi motivi” = è una formula di chiusura, rispetto alla precedente indicazione di altre 3 finalità
soggettive (avere ucciso x volontà, per avidità o per soddisfare istinto sessuale)
- par 212 (omicidio) : Costituisce omicidio la condotta di chi senza essere assassino uccide un'altra
persona chi pone in essere un omicidio è punito con la reclusione non inferiore a 5 anni
NB (1) : Quali sono i benefici e gli inconvenienti della tecnica mista?
- benefici: con la formula di chiusura il legislatore ambisce ad evitare lacuna nella tutela; questa tecnica
essendo mista nella sua parte iniziale è comunque casistica.
- inconvenienti : la formula di chiusura evita sì lacune di tutela, ma è opinabile sul piano della
determinatezza IN PARTICOLARE, la tecnica mista, pur mossa da principi di determinatezza e
frammentarietà , è una casistica frantumatrice : frantuma il precetto in una miriade di precetti in questo
modo il precetto finisce per smarrire la sua funzione di guida di orientamento dei consociati
NB (2) : è importante questo aspetto della “tecnica mista” INFATTI, Feuerbach scriveva che : quello che
un giudice non è in grado di trovare non può essere previsto dalla legge la legge deve mettere nero su
bianco solo i fenomeni che hanno un fondamento empirico criminologico afferrabile !!!
importante : nesso tra determinatezza e fondamento empirico di criminalità
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NB (3) : la tecnica mista non è ignota nell’esperienza italiana prototipo di questa tecnica in ita : art 121
TULPS (testo unico delle leggi della pubblica sicurezza )
Art 121 del TULPS nel testo originario prevedeva che taluni mestieri potessero essere esercitati solo previa
iscrizione in un apposito registro. I mestieri venivano poi elencati ( servitore di piazza, cocchiere, cenciaiolo,
facchino ecc), poi l’elencazione si chiudeva con “è vietato anche l’esercizio di mestieri analoghi”
quindi anche in ita questa tecnica non è sconosciuta ma in Germania questa tecnica è largamente + diffusa
ELEMENTI NORMATIVI
Elementi normativi
(scoperti da Mayer nel 1915, con la pubblicazione del manuale Lehrbuch)
Karl Engisch dice sono gli elementi della fattispecie penale che possono essere rappresentati o pensati solo
sotto logica presupposizione di una norma extrapenale.
Esempi di elementi normativi giuridici: concetto di altruità della cosa , vantaggio patrimoniale , pu , segreto
Esempi di elementi normativi extragiuridici : offesa ai buoni costumi
Agli elementi normativi si contrappongono gli elementi descrittivi , che sono afferrabili con i sensi o
comunicabili con il linguaggio comune.
Esempi di elementi descrittivi: uomo, animale, danneggiamento della salute, edificio.
Parentesi sulla proficuità tra normativo e descrittivo :
per quanto riguarda la distinzione tra elementi normativi e descrittivi, ci sono stati autori tutto normativisti o
autori tutto descrittivisti cioè : autori che affermano che tutti gli elementi hanno carattere normativo ;
viceversa ci sono anche autori che tutti gli elementi della fattispecie hanno solo carattere descrittivo
queste diverse opinioni propugnano una rinuncia alla distinzione tra normativo e descrittivo
CIO’ NONOSTANTE, possiamo dimostrare che attualmente questa distinzione ha un particolare significato:
1. questa distinzione, tra normativo e descrittivo, nella didattica ha una presa sullo studente questa
distinzione tra normativo e descrittivo non è vissuta come astrusa ma è una distinzione che ha un suo
senso !
2. persino all’interno del pensiero di autori tutto normativisti comunque non si rinuncia alla descrizione
tra normativo e descrittivo (e lo stesso avviene negli autori tutti descrittivisti)
3. il dolore del confine appartiene al d penale è innegabile che la descrizione tra normativo e
descrittivo non sia di matematica evidenza
Abbiamo già visto alcuni confini controversi :
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es : controverso confine tra delitti e illeciti amministrativi ; controverso confine tra principi
dimostrativi e argomentativi ; tra analogia ed interpretazione estensiva ; tra dolo eventuale e colpa
cosciente ; inoltre,
in Germania non risulta necessario tracciare 2 confini che è necessario porre in ita : ubriachezza
cronica e ubriachezza abituale ; desistenza e recesso (in ita sono distinti invece in Germania sono
parificate )
4. si sostiene che oggi si sta affermando una “logica fuzzy” ossia : la realtà è sfumata.
IN PARTICOLARE, si sostiene che ci sia una sfocatura dei concetti, cioè non ci sia una rigida
separazione MA mobili frontiere
Questo lo vediamo in termini penalistici nella commisurazione della pena (che mira a definire la
pena più adeguata rispetto al fatto e alla personalità) la commisurazione è fuzzy perché è volta a
cogliere sfumature !
Però la logica fuzzy non può essere sovraesposta nella nostra disciplina penalistica che è legata ad
è
esigenze di garanzia vero che i confini spesso sono mobili e aperti ma è anche vero che la
mobilita dei confini presuppone una previa presupposizione dei confini
la descrizione tra normativo e descrittivo è anche utile ai fini del dolo e dell’errore perché è proficuo
riconoscere una classe di elementi normativi rispetto cui applicare quella costruzione della
conoscenza parallela della sfera laica è sufficiente una conoscenza del disvalore sociale e non una
conoscenza penalistica di quel danno
(In ita costruiamo l’elemento normativo in Germania manca una norma sull’errore )
Chiudiamo questa parentesi e torniamo al tema determinatezza :
come si rapportano elementi normativi e descrittivi rispetto alla determinatezza ?
Problematici rispetto alla determinatezza sono gli elementi normativi extragiuridici tuttavia bisogna
riconoscere che molti legislatori di vari paesi e varie epoche storiche hanno fatto ricorso a questa tecnica
perché questi elementi normativi extragiuridici (così come le norme in bianco) hanno quella funzione di
osmosi e di economia legislativa (cioè di sintesi normativa) INFATTI, si dice che gli elementi normativi
analizzano una normazione sintetica
Comunque, anche gli stessi elementi descrittivi a volte possono essere problematici !
es : par 175 (ingiuria) : “è punito chi offende un’altra persona”
l’offesa di altra persona è sicuramente un concetto descrittivo poiché è facilmente afferrabile con i sensi MA
è un concetto problematico il cui riempimento è integralmente affidato alla decisione giudiziale
QUINDI, potremmo dire che non esiste una tecnica perfetta e che va immediatamente esente da obiezione in
termini di determinatezza
Tradizionalmente sul piano della determinatezza sarebbe nettamente preferibile l’utilizzo di elementi
descrittivi e quelli normativi sarebbero da utilizzare solo laddove non riesco ad utilizzare una tecnica
descrittiva.
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Oggi tuttavia questa ricostruzione tradizionale è in via di parziale superamento e Engisch stesso ha fatto
balenare l’idea che a volt sono gli stessi elementi descrittivi che sono più indeterminati ( lo stesso concetto di
ingiuria è un concetto che può essere più indeterminati di taluni elementi normativi, ad esempio quello di
altruità questo è un elemento normativo giuridico che ritroviamo nel par 242 (furto) );
Vi è quindi un avvicinamento tra descrittivo e normativo sul piano della determinatezza, avvicinamento che
però non deve portare a negare talune persistenti differenze: è ancora vero che gli elementi normativi extra
giuridici continuano ad essere più indeterminati di quelli descrittivi.
DETERMINATEZZA E SANZIONE PENALE
Rispetto la sanzione, le esigenze di determinatezza si pongono in modo diverso nel senso che : la tecnica
+ determinata sarebbe quella del ricorso a pene fisse (pene tariffa) , che non spaziano tra un minimo e un
max MA questa tecnica del ricorso a pene fisse che non spaziano tra un min e un max non lascia soddisfatte
esigenze di equità l utilizzo di pene fisse deve essere considerato come un eccezione !!!
Es : ergastolo deve rappresentare un eccezione !
Quindi la determinazione rispetto la sanzione si pone in termini + sfumati MA ci sono situazioni in cui il
margine di intervento affidato al giudice sembra eccessivo
Es par 83 A (prevede un ipotesi di pentimento operoso ) :
in generale il pentimento operoso è ben visto dal legislatore perché corrisponde all’idea che se un soggetto
ritorni sui propri passi è armonioso rispetto a istanze di prevenzione speciale e di prevenzione generale
nel senso che : un soggetto che ritorna sui propri passi non ha bisogno di essere rieducato ; non rappresenta
esempio negativo nei confronti dei consociati ; viola solo apparentemente il bene giuridico (che invece viene
immediatamente ripristinato)
in particolare, il par 83 A prevede l’ipotesi di recesso dai reati di alto tradimento contro la federazione (par
81) o contro un land (par 82) e, in questi casi dà al giudice la facoltà di avere una triplice alternativa
sanzionatoria :
- Rinuncia ad applicare la pena
- Diminuire facoltativamente la pena
- Applicare la pena prevista dal par 81 (e quindi la pena dell’ergastolo)
NB : In tema di tentativo inidoneo si ha la stessa triplice possibilità x il giudice
21/09/2017
Principio di determinatezza analizzato in un saggio di festeggiamento di Schmidhauser. L’autore in
questo scritto fa un’analisi davvero mordace riguardo al PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA. un’analisi
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fortemente critica che però ha lo scopo a ben vedere di essere realistica e come tale di essere anche
propositiva, perché quello che vuole indicare Schmidhauser è che solo se intendiamo la determinatezza in
termini non assoluti – idealtipici – utopici, ma in termini relativi, potremmo difendere l’istanza di
determinatezza in termini più efficaci.
Delle volte bisogna fare un passo indietro come in questo caso, nel senso che intendere la determinatezza
in termini non assolutizzanti, ma in termini relativi può portare a difenderne l’imperatività. E adesso
sappiamo che la determinatezza costituisce un principio dimostrativo, non semplicemente argomentativo,
ma già oggi contrassegnabile come dimostrativo per le ragioni che sappiamo. un principio che è
autonomamente utilizzabile in un giudizio di costituzionalità, però i principi non nascono dimostrativi.
Sappiamo che i principi subiscono e vanno incontro ad un’evoluzione. I principi vanno difesi giorno per
giorno, ecco che una concezione più realistica del principio di determinatezza gioverà alla crescita di
questo principio, alla sua difesa, alla sua effettiva dimostratività.
L’analisi di Schmidhauser inizialmente conteneva delle critiche:
ad esempio l’autore scrive come la giurisprudenza sia assurta ad un ampio decisionismo. Critica il
»
decisionismo della giurisprudenza e cioè si critica il fatto che il richiamo che viene spesso fatto in
sentenza allo scopo, al senso di una norma non viene inteso come integrativo, ma viene inteso come
sostitutivo del dato testuale. In questo senso decisionismo: il richiamo al senso della norma come
sostituzione del dato testuale;
oppure più avanti Schmidhauser scrive di TRASFORMAZIONE DELLA PAROLA che si ha in
»
alcune sentenze. Una sentenza che esclude una determinata interpretazione e un’altra pronuncia, magari
di poco successiva, invece abbraccia quell’interpretazione poco prima esclusa. In questo senso anche
“decisionismo”.
Però che cosa fa di fronte a questo stato delle cose? Stracciarsi le vesti? Forse in questo caso la matricola
potrebbe stracciarsi le vesti di fronte a questo stato delle cose, oppure il giurista malato di
solipsismo/narcisismo giuridico potrebbe stracciarsi le vesti, ossia lo studioso che crede in una visione
forse ideale e meta-storica dei principi, il giurista che vive in una torre d’avorio.
È molto più realistico, ma anche propositivo e più difensivo della determinatezza prendere atto di questo
stato delle cose e chiedere alla determinatezza ciò che si può realmente esigere da questo principio. Non
si può chiedere al principio di determinatezza performance che questo principio non è in grado di
garantire. Questa linea metodologica ha diverse proiezioni; Schmidhauser ne individua quattro (noi
ci limitiamo a citarne due):
Dal punto di vista della ricerca scientifica, intendere la determinatezza non in termini assoluti, ma
in termini più sostenibilmente relativi vuol dire fare i conti con la realtà del linguaggio e il linguaggio
sconta elementi di vaghezza, talvolta si usa l’espressione “porosità”, il linguaggio è poroso perché è
complessa la vita, è complesso il linguaggio sociale e giuridico sul quale si descrive la vita. Quindi
occorrerebbe prendere atto, ci dice Schmidhauser, della intrinseca vaghezza e porosità del linguaggio e
quindi attestarsi su una nozione di determinatezza relativa, non assoluta, ma una nozione di
determinatezza da difendere a spada tratta, questa sì. È irrinunciabile una determinatezza quantomeno
relativa. Se è utopia la determinatezza assoluta, non vale la pena spendere energie per un principio
assoluto, ma irrealizzabile. Vale invece la pena concentrare le proprie energie sulla difesa di un principio
da intendere in senso relativo, ma questa determinatezza per quanto relativa è irrinunciabile;
Diritto Penale Comparato
Dal punto di vista della didattica, questa indicazione di Schmidhauser è fruttuosa nella misura in
cii si evita allo studente una cuocente delusione, delusione che si avrebbe quando lo studente, magari a
quel punto laureato, imparerà nel foro che non ci sono norme matematiche, norme determinate al 100% .
Anche la comparazione è istruttiva in questo senso, nel senso che la comparazione ha diverse
funzioni (quelle che con Cadoppi abbiamo chiamato i sei livelli della comparazione) : potremmo qui
aggiungere un altro livello, un settimo livello, nel senso che la comparazione serve anche come ausilio
alla sdrammatizzazione di problemi legislativi o ermeneutici che potrebbero sembrare solo interni, solo
italiani o solo tedeschi, a seconda dell’ordinamento di partenza.
La stessa comparazione ci insegna che non esiste la norma perfetta, non esiste la norma pienamente
determinata, perfettamente determinata.
Se prendiamo come esempio lo stalking , spesso ci si lamenta dell’art. 612-bis del codice penale italiano,
però se osserviamo altre esperienze in chiave comparata vediamo che non hanno saputo fare di meglio
altri legislatori. Quello tedesco (n.5 , paragrafo 238), ma anche osservando soluzioni statutarie di common
law, vediamo che il legislatore canadese o statunitense non ha saputo fare di meglio. Allora, o si rinuncia
ad una tutela penale nei confronti dello stalking, o si prende atto che la tipizzazione di una fattispecie ad
hoc sconterà inevitabilmente qualche margine di indeterminatezza (tollerabile). C’è una indeterminatezza
intollerabile, ma c’è anche una indeterminatezza tollerabile, perché il linguaggio è vago, il linguaggio è
poroso.
Ecco che la comparazione serve a farci sentire meno soli, serve a sdrammatizzare problemi che sembrano
soltanto di un determinato ordinamento, ma aprendo lo sguardo oltre confine si vede che certe difficoltà
di tipizzazione appartengono anche alla pluralità di legislatori. Sempre in termini realistici è sempre un
buon punto di partenza: si può capire come non esista davvero la norma perfettamente determinata, non
esiste davvero la norma perfetta, non esiste l’interprete perfetto.
DIVIETO DI ANALOGIA ( COROLLARIO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ)
In materia penale, a differenza della materia civile, è vietata l’analogia:
Sia essa l’analogia legis, ossia l’applicazione di una norma regolante un caso simile ad un caso che
non è espressamente regolato;
Sia essa l’analogia juris, cioè è vietata l’applicazione dei principi generali dell’ordinamento
Anche qui interroghiamoci sempre sulla RATIO DEL DIVIETO DI ANALOGIA : ci viene ancora in
soccorso Krey, il quale scrive che il divieto di analogia, al pari del divieto di retroattività, comporta un
prezzo, ossia la causazione di lacune nella punibilità.
E quale ulteriore problema è legato alla presenza di lacune nella punibilità? Da questo discende anche un
rischio di ingiustizia sostanziale. Tuttavia, scrive Krey, si tratta di un rischio/prezzo che vale la pena
pagare, nel senso che occorre avere una sana diffidenza rispetto alla messa in primo piano di esigenze di
giustizia. È la grande dicotomia giustizia – legalità, senza però dimenticare che la giustizia felicemente
filtra in alcuni luoghi anche del codice penale tedesco e quindi il divieto di analogia, certo causa lacune
nella punibilità, può causare ingiustizie, ma è il prezzo di pagare, perché è preferibile nutrire una sana
diffidenza nei confronti di esigenze di giustizia messe in primo piano o di bisogni politico- criminali
messi in primo piano. Reali oppure soltanto supposti.
Diritto Penale Comparato
Chiediamoci ora che tipo di norme abbraccia il divieto di analogia? Che norme riguarda il divieto di
analogia?
L’analogia è sicuramente vietata rispetto alle fattispecie di parte speciale;
L’analogia è anche inammissibile rispetto alle norme di parte generale (es. non si potrebbe spendere
analogicamente la disciplina di un tentativo o quella sul concorso di persone). Ieri riflettevamo su
CONSUETUDINE e CONCORSO DI PERSONE e mutatis mutandi alcune osservazioni valgono anche
per il rapporto fra ANALOGIA e CONCORSO DI PERSONE, quindi se il concorso di persone
rappresenta una clausola estensiva rispetto al reato monosoggettivo, diverrebbe sicuramente
indebitamente e ulteriormente estensivo applicare per analogia la disciplina del concorso di persone. Va
aggiunto anche che il divieto di analogia copre anche il sistema sanzionatorio, nel senso che non
potrebbero applicarsi analogicamente pene principali o conseguenze accessorie, o le misure di
miglioramento e sicurezza o altre misure di tipo alternativo, come l’ammonizione con riserva di pena.
Anche rispetto a misure più blande, come l’ammonizione con riserva di pena, vale il divieto di analogia.
Quindi ha un’ampia copertura il divieto di analogia: concerne sia la parte speciale sia la parte generale,
sia il sistema sanzionatorio.
Fin qui è tutto condivisibile, però in realtà il tema è molto controverso perché è assai delicato il confine
tra ANALOGIA ed INTERPRETAZIONE ESTENSIVA : sul piano della teoria del diritto analogia e
interpretazione estensiva sono distinguibili perché con INTERPRETAZIONE ESTENSIVA si rimane nei
confini testuali della disposizione (è meglio dire disposizione, perché la norma è la disposizione
interpretata), seppure questa disposizione sia interpretata nel suo significato letterale più ampio possibile.
Esempio: omicidio è causare la morte di un uomo, ovviamente per uomo non si intende soltanto
“individuo di sesso maschile”, ma evidentemente anche la donna. In questo senso l’interpretazione
estensiva è del tutto lecita e fisiologica e doverosa. E che comunque si rimanda ai confini della norma,
seppure intendendola nel significato letterale più ampio possibile.
Con l’ANALOGIA si esce rispetto ai confini imposti dalla norma e si crea una nuova norma, soltanto
simile a ciò che è espressamente regolato.
Quindi il confine a livello teorico è sicuramente tracciabile. Nei casi pratici (casi semplici sono davvero
una rarità nella nostra materia) e nei casi nevralgici quel distinguo diviene molto più sottile.
Esempio: caso tedesco trattato nel manuale, molto chiaro e paradigmatico è il seguente: il caso
dell’asportazione di legname da un bosco quando il furto sia realizzato con un animale da soma, con un
carro trainato o con una chiatta. In questo caos la legislazione tedesca all’epoca vigente prevedeva un
aggravamento di pena quando l’asportazione fosse avvenuta con queste modalità (animale da soma, carro
trainato o chiatta). Quid iuris se l’asportazione fosse avvenuta con un’automobile? Se il ladro si fosse
avvalso di un’automobile? Siamo ancora entro i confini dell’interpretazione estensiva o debordiamo
nell’analogia? L’interrogativo è meno semplice di quanto appaia a prima vista, perché è chiaro che
guardando la ratio del divieto, è chiaro che quando ci si avvalga di un’automobile sarà più facile
trasportare grosse refurtive, grosse quantità di legname e al tempo stesso la fuga sarà più veloce. E
guardando alla ratio della norma, è chiaro che al tempo stesso il concetto di automobile non sia in alcun
modo semanticamente ascrivibile o riconducibile a quello di animale da soma e assimilati.
Diritto Penale Comparato
Dunque, stando ai principi, si tratterebbe in questo caso di un’autentica analogia e non di una
semplice interpretazione estensiva.
Vediamo però che l’analogia ha davvero dei prezzi da pagare, perché se qui escludiamo l’aggravamento
di pena, lo escludiamo in un caso in cui la condotta presentava un disvalore superiore a quello
dell’asportazione con semplice animale da soma. Questo se vogliamo è un primo problema da
evidenziare, ossia il fatto che nei casi pratici il confine diventa molto più sfumato.
E si aggiunga che in ogni caso se si vuole rimanere fedeli alle istanze democratiche di uno stato di diritto,
occorre mantenere fermo il divieto di analogia, nonostante quel prezzo alto della causazione di lacune
nella punibilità e della conseguente causazione di ingiustizie.
Un secondo profilo problematico e discusso che merita di essere evidenziato è relativo alle acquisizioni
dell’ermeneutica contemporanea acquisizioni di autori come Sax, Arthur Kaufmann, Hassemer.
Studiosi di questo livello hanno evidenziato come l’interpretazione assuma sempre una valenza analogica
o circolare (per usare un’espressione hassemeriana).
Perché l’interprete cosa si trova a dover fare ogni volta? si trova a dover verificare se il fatto concreto
(SACHVERHALT) è riconducibile al fatto tipico (fattispecie astratta di reato, TATBESTAND).
operazione sussuntiva (giudice come bocca della legge, come automa di sussunzione). Questa operazione,
riprendendo gli illuministi, era ritenuta un’operazione sussuntiva (idea del giudice come bocca della
legge, come automa di sussunzione, un mero burocrate, un mero servitore della legge).
Questa è un’idea che ha una profonda anima garantistica e legalitaria, ma oggi non potrebbe essere più
sostenuta. Riprendendo un’efficace osservazione, si potrebbe dire : noi tutti nella vita quotidiana non
operiamo mai attraverso mere sussunzioni, non operiamo mai con una logica puramente sussuntiva. La
persona comune nella sua vita quotidiana non opera mai con una logica sussuntiva, ma opera anche
rifacendosi a valutazioni emotive e legate alla vita sociale.
Allora perché mai il giudice dovrebbe improvvisamente riuscire a operare meccaniche sussunzioni solo
perché sta indossando una toga di ermellino? Perché mai il giudice dovrebbe riuscire ad essere un perfetti
operatore di sussunzioni soltanto per il fatto di indossare la toga di ermellino?
Queste cose sembrano quasi scontate, ma in realtà queste riflessioni sono state portate avanti, sviluppate
dall’ermeneutica contemporanea, cioè da autori come quelli che abbiamo citato prima. Autori che hanno
evidenziato che la riconduzione del fatto concreto alla fattispecie astratta sia sempre frutto di
un’operazione circolare, di una spirale ermeneutica (locuzione tipicamente hassemeriana) – cioè il
giudice, per verificare se il fatto concreto è riconducibile ad una fattispecie astratta, deve rifarsi ad un
tertium comparationis, un elemento di raffronto che è dato dallo scopo della norma e quando si chiama
in causa lo scopo della norma si finisce per ragionare in termini analogici, per somiglianze, per
similitudini.
Interessante però notare che un autore come Hassemer, che pure siamo debitori di queste acquisizioni,
cioè l’idea che la riconduzione del fatto concreto alla fattispecie astratta non sia solamente sussuntiva,
l’idea che l’interpretazione sia giocata su una spirale ermeneutica, però al tempo stesso lo stesso
Hassemer molto chiaramente, anche in un libro più recente ( intitolato: perché punire è necessario),
difende il divieto di analogia, quindi nonostante la consapevolezza che il confine fra analogia e
interpretazione estensiva è labile e nonostante l’ulteriore consapevolezza che il procedimento
Diritto Penale Comparato
interpretativo ha sempre quella natura a spirale, circolare, analogica di cui si diceva, ecco che lo stesso
Hassemer continua a difendere il divieto di analogia. Questo è comunque assai importante, perché anche
gli autori più spinti in una lettura ermeneutica del diritto penale, comunque mantengono saldo
l’ancoraggio all’analogia.
Poi però c’è una Terza situazione che ulteriormente intorbidisce le acque rispetto alla purezza originaria
della distinzione tra analogia e interpretazione estensiva. Questa terza situazione è legata al concetto di
PRE-COMPRENSIONE (VORVERSTANDNIS) = è una sorta di collezione o collazione, nel senso che
è una raccolta delle proprie esperienze, un condizionamento derivante dalle proprie esperienze
biografiche, professionali, culturali.
Rifacendosi a parole pronunciate da Hassemer: nel suo libro egli scrive “nessuno di noi si accosta alla
realtà con osservazioni semplici e chiare, con candore, ma in realtà ciascuno di noi è influenzato dal
proprio vissuto biografico, culturale e poi professionale. Quindi il nostro approccio alla realtà è
necessariamente selettivo. La nostra realtà costituisce una parte infinitesimale della vera, della
strabordante realtà”.
Cosa fare allora? Potremmo allora tentare di estendere la nostra conoscenza anche alle informazioni
dimenticate, rimosse o addirittura represse. Ma anche con questa estensione del nostro approccio alla
realtà, estensione che comunque non potrebbe che essere parziale, rimarrebbe quel condizionamento
derivante da precomprensioni, da aspettative di senso, con le quali noi ci approcciamo alla realtà.
E allora sul piano del metodo l’indicazione che dà Hassemer è duplice :
a. si tratta di comprendere la precomprensione quando ci guida,
b. potarla quando è cresciuta a dismisura naturalmente questa seconda operazione del disboscare
quando è cresciuta a dismisura presuppone il primo passaggio, quello di riconoscere la precomprensione.
Due passaggi strettamente uniti. Non è affatto semplice, però è un obiettivo importante, fondamentale,
perché se non crediamo più nel giudice bocca della legge dovremmo renderci conto che è sfumato il
confine tra analogia e interpretazione estensiva, che l’interpretazione ha forse questa natura analogica
circolare e che le precomprensioni ci condizionano. Purtroppo possono condizionare anche il giudice
quando scrive una sentenza, ma allora bisogna intervenire prima forse. Un momento in cui imparare a
riconoscere la precomprensione ed eventualmente disboscarla quando si è in grado di riconoscere le sue
dismisure è proprio questo il momento, nel senso che forse è il momento in cui si studia all’università
durante il quale bisogna allenarsi a questo esercizio, non è solo un esercizio penalistico, è un esercizio da
affrontare nella vita quotidiana, riguardante qualsiasi tipo di interpretazione e per qualsiasi dato giuridico
ed extra-giuridico. È in questo momento quando il giurista è ancora “in erba”, perché mai in una sentenza
noi potremmo trovare una esplicitazione della precomprensione. Pensiamo al giudice nel caso di un reato
culturalmente orientato, ossia quando vi è un’antinomia fra una norma che vieta un certo comportamento
e la norma culturale dell’immigrato che magari consente quel comportamento, anzi addirittura lo impone.
Se il soggetto commette il reato previsto dall’ordinamento italiano o francese, si ha il c.d. reato
culturalmente motivato. Vedremo se ed eventualmente quali istituti possono applicarsi in termini di
mitigazione del trattamento sanzionatorio e della responsabilità penale.
Possiamo capire che anche un giudice aperturista verso il fattore culturale, cioè propenso a ritenere che
l’immigrato autore di un reato debba vedersi riconosciuta quantomeno un’attenuazione della
Diritto Penale Comparato
responsabilità penale, anche il giudice aperturista verso forme di mitigazione non potrebbe mai scrivere in
sentenza le ragioni valoriali, ideologiche, culturali sottese al suo orientamento. Una sentenza non può mai
essere trasformata in una conferenza sociologica o in un sermone politico; sarebbe censurabile nei
successivi gradi di giudizio.
(“facciamo una laura pausini di circa nove minutini” cit.)
CASI PARTICOLARMENTE GRAVI E CASI MENO GRAVI :
Questo tema lo trovate anche nel manuale alle pagine 508-511 (nel sub sistema sanzionatorio): tema che
ha a che far con il sistema sanzionatorio.
Tema che viene inserito da alcuni manuali come quello di Fornasari e alcuni manuali tedeschi sub
capitolo legalità.
Si tratta di situazioni accostabili solo alla lontana alle nostre circostanze, perché le nostre circostanze
prevedono una variazione aritmetica della pena rispetto a quella prevista per la fattispecie base, per il
titolo autonomo di reato. In Italia le circostanze hanno tra le altre questa caratteristica, ossia quella di
prevedere una variazione aritmetica rispetto alla pena prevista per la fattispecie base.
Invece, i casi particolarmente gravi e i casi meno gravi determinano una completa revisione del quadro
edittale. Quindi la pena prevista per i casi particolarmente gravi e i casi meno gravi non è determinata in
via frazionaria ma è autonomamente ridefinita dal legislatore. Non ha nulla a che fare con la pena prevista
per la fattispecie base. Si ha un’autonoma ridefinizione del quadro edittale, così come avviene da noi solo
per le circostanze speciali (anche le circostanze speciali italiane hanno questa caratteristica di implicare
una ridefinizione del quadro edittale).
Molto spesso, soprattutto rispetto ai casi particolarmente gravi, l’indicazione di un caso particolarmente
grave da parte del legislatore si accompagna all’indicazione di un c.d. ESEMPIO DI REGOLA. La
tecnica legislativa dei casi particolarmente gravi si unisce all’indicazione di uno o più esempi di regola.
Questo avviene per esempio nel par. 330, ambito dei reati contro l’ambiente: il paragrafo 330 prevede che
si abbia un caso particolarmente grave di regola quando il pregiudizio all’acqua, al suolo o ad una zona
bisognosa di protezione non sia eliminabile, sia eliminabile solo dopo un lungo periodo di tempo, oppure
sia eliminabile solo con uno sforzo straordinario. Seguono poi altri esempi di regola. Ci interessa
evidenziare che qui si ha l’indicazione di un caso particolarmente grave seguito da esempi di regola.
Tuttavia, e questo è un aspetto particolarmente interessante rispetto all’esperienza italiana, il giudice non
sarà tenuto ad attenersi all’indicazione legislativa di esempi di regola. Quindi il giudice potrà riconoscere
un caso particolarmente grave, si potrà così addivenire a quella rideterminazione del quadro edittale,
anche in situazioni diverse da quelle indicati dagli esempi di regola. Talvolta, e questo avviene molto
spesso soprattutto rispetto ai casi particolarmente gravi (meno spesso avviene rispetto ai casi meno gravi):
quando il legislatore individua casi particolarmente gravi spesso abbina al caso particolarmente grave
degli esempi di regola. Tuttavia si ritiene, ma è la stessa legge a indicarlo quando dice “di regola”, che
l’esempio di regola non sia vincolante per il giudice. Quindi il giudice potrà ravvisare un caso
particolarmente grave anche in situazioni diverse da quelle esemplificate come situazioni regolari nel caso
particolarmente grave.
Possiamo individuare quattro situazioni:
Diritto Penale Comparato
Casi particolarmente gravi con esempi di regola (par. 330 in materia di reati contro l’ambiente)
tuttavia sappiamo che esempi di regola non sono vincolanti;
Casi particolarmente gravi senza esempi di regola (par. 212, comma 2, laddove si prevede che
nei casi particolarmente gravi di omicidio la pena sia la stessa prevista per l’assassinio, cioè l’ergastolo. Si
lascia imprecisato quali siano i casi particolarmente gravi di omicidio, quindi sono sicuramente situazioni
non dettate da desiderio di uccidere, avidità, ecc.., ma comunque ravvisabili come particolarmente gravi
senza che vi sia un’indicazione di regola della maggiore gravità. Situazione nella quale se il giudice
riconosce il caso particolarmente grave potrà applicare una pena prevista per l’assassinio);
Casi meno gravi con esempi di regola;
Casi meno gravi senza esempi di regola (es. par. 213 : casi meno gravi di omicidio)
Nella nostra esperienza questo istituto non è noto.
È lo stesso legislatore a cedere un po’ del suo potere al giudice affidandogli questa ampia valutazione
circa la maggiore o minore gravità. Talvolta gli dà l’aiutino, ossia l’esempio di regola, però un aiutino che
per espressa volontà legislativa non è vincolante. Allora veramente lo spazio affidato al giudice è molto
ampio e spesso questa ampiezza è criticata con gli occhi del giurista internazionale, italiano o di altri
paesi, perché si dice i casi particolarmente gravi vs casi meno gravi rappresentano una forma di analogia
legalizzata perché alla fin fine è il legislatore che ammette l’analogia oppure si parla anche di analogia
interna alla fattispecie. Talvolta questa tecnica è criticata dagli stessi autori tedeschi che esprimono
perplessità su questo istituto che comunque è vigente. (es. Bauman e Weber).
Questo istituto dell’ANALOGIA è trattato nel manuale sia sotto il tema della legalità sia sotto il sistema
sanzionatorio. Altra sua collocazione poteva essere quella sub forme di manifestazione del reato insieme a
concorso di persone e concorso di reati. Però tradizionalmente in Germania questo istituto viene trattato
sotto il tema del principio di legalità perché pone problemi di analogia, seppur definita interna o
legalizzata.
Ultimi aspetti del divieto di analogia: si ritiene che il divieto di analogia non riguardi invece le norme
processuali, il divieto di analogia coprirebbe le sole norme di diritto penale sostanziale, il che può dar
luogo a qualche perplessità, sia perché a volte è difficile stabilire se un istituto appartenga al diritto penale
sostantivo-materiale-sostanziale o al diritto penale processuale. Il fatto che il divieto di analogia non si
estenda alle norme processuali può dar luogo a qualche perplessità, sia per questa distinzione fra norma
sostanziale e norma processuale, sia perché dalle norme processuali in fin dei conti viene a dipendere il
giudizio circa la meritevolezza e il bisogno di pena. Fatto sta che nell’esperienza tedesca si ritiene che il
divieto di analogia non riguardi la norma processuale. Questa soluzione può inoltre dar luogo a queste
perplessità che abbiamo brevemente richiamato.
Infine, si ritiene che il divieto di analogia non riguardi le cause di non punibilità, le cause scusanti e le
cause giustificanti, cioè si ritiene che in quanto operanti a favore dell’agente questo tipo di cause, siano
esse di non punibilità, giustificanti o scusanti, si ritiene che siano estendibili analogicamente, perché in
bonam partem. Possiamo riprendere l’esempio del par. 228 sul consenso dell’offeso: sappiamo che il
consenso dell’offeso riconosce efficacia al solo consenso dato rispetto alla lesione dell’integrità fisica,
purché non sia offesi i buoni costumi. Il paragrafo 228 riferisce l’operatività del consenso a questa sola
situazione : il consenso attribuito rispetto a pregiudizi nei confronti dell’integrità fisica e tuttavia si ritiene
che la disciplina del paragrafo 228 sia estensibile analogicamente, cioè si ritiene che il consenso
Diritto Penale Comparato
dell’offeso possa operare anche rispetto a beni diversi dall’integrità fisica, purché si tratti di beni
disponibili o almeno parzialmente disponibili.
A questa soluzione estensiva si giunge attraverso la consuetudine; oppure questa estensione del paragrafo
228 (ex 226 A) può essere raggiunta attraverso analogia in bonam partem. Le strade sono diverse ma
l’identico risultato è quello di estendere analogicamente in bonam partem (per questo è consentita
l’estensione) il paragrafo 228.
Ultima segnalazione in tema di analogia: rispetto all’applicazione analogica di cause di non punibilità, di
cause giustificanti, di cause scusanti, in Italia vi è uno sbarramento perché l’art. 14 delle preleggi, delle
disposizioni preliminari al codice civile vieta l’analogia:
sia riguardo alle leggi penali (poi intese come leggi penali implicanti un aggravamento del processo
»
sanzionatorio);
sia riguardo le leggi eccezionali.
»
Se noi intendiamo ad esempio le norme configuranti le scriminanti come leggi eccezionali, in Italia
l’analogia dovrebbe essere vietata, quindi non potrebbe applicarsi lo stato di necessità in chiave analogica
poiché le giustificanti producono norme eccezionali.
In Germania non vi è un disposto paragonabile all’art. 14 delle preleggi al codice civile italiane. Per
questa ragione normativa in Germania è ammessa con maggiore ampiezza l’analogia in bonam partem
rispetto a cause di non punibilità, cause giustificanti e cause scusanti. In Germania si ritiene che vi sia
ampio spazio per l’analogia a favore dell’agente rispetto a questi tre tipi di cause.
DIVIETO DI RETROATTIVITÀ
Il divieto di retroattività è il quarto corollario del principio di legalità. Disciplina molto tecnica che però
ha un notevole significato in quanto il divieto di retroattività a sua volta ha alla sua base due rationes, ha
una duplice ratio:
a. Da un lato, la ratio del divieto di retroattività è quella di impedire che una volta caduto un regime
autoritario il regime democratico che gli succede punisca i crimini naturali commessi durante il
precedente regime autoritario; se non esistesse il divieto di retroattività potrebbe accadere che un regime
democratico restaurato magari dopo anni di dittatura punti a punire i crimini commessi sotto la vigenza
del precedente regime autoritario. È solo grazie alla vigenza del divieto di retroattività che si impedisce
che un regime restaurato democratico vada a punire i reati naturali, i crimini gravissimi commessi sotto il
regime autoritario. Se non esistesse questo divieto, il regime democratico potrebbe prontamente
trasformarsi in regime a sua volta autoritario. Quindi è chiaro che è anche grazie al principio di
irretroattività che un regime democratico può dirsi veramente tale. Quindi questa profonda RATIO
GARANTISTICA del divieto di retroattività: quella di evitare che un regime democratico che segue ad
una dittatura vada a punire i crimini, pur gravissimi, commessi durante il regime autoritario, perché in
quel momento crimini formalmente non potevano essere, anzi erano fatti pienamente leciti durante il
regime autoritario stesso.
b. Dall’altro, la seconda ratio di una disciplina molto particolareggiata sulla successione di leggi è
legata al fatto che gli ordinamenti penali dei nostri tempi sono spesso molto nutriti sul piano delle
Diritto Penale Comparato
previsioni legislative e accade molto spesso che su una data materia il legislatore reintervenga, magari
anche a breve distanza dal precedente intervento. Pensiamo alla materia tributaria o a materie molto
tecniche, come quella societaria o fallimentare. Ecco, in materie in cui il legislatore interviene spesso a
breve distanza dal precedente intervento, anche con intervento penalistico, una disciplina sulla
successione di leggi è opportuna perché va a regolamentare la coesistenza di queste leggi e in particolare
la loro successione temporale.
Quindi due rationes una diversa dall’altra, ma che fondano il divieto di retroattività e in particolare poi
troverà un senso una disciplina sulla successione di leggi.
Ricordiamo che il DIVIETO DI RETROATTIVITÀ ha un fondamento costituzionale: art. 103 Legge
Fondamentale = nessuno può essere punito se la punibilità non era determinata per legge prima
della commissione del fatto.
A livello di legge ordinaria la materia della successione di leggi è regolamentata nel paragrafo 2 (così
come in Italia questa materia è regolamentata nell’art. 2 c.p. ). E ulteriore aspetto curioso è che sia il
paragrafo 2 tedesco che l’art. 2 c.p. italiano si compongono di sei commi, però la disciplina è
tecnicamente sotto vari profili differente.
Primo comma: prevede che la pena e le conseguenze accessorie si determinano in base alla legge vigente
al momento del fatto. La formulazione di questo paragrafo 2, comma 1 è diversa nel suo lessico rispetto
all’art. 2 , comma 1, c.p italiano e tuttavia il contenuto è lo stesso, nel senso che nel paragrafo 2, comma 1
del codice tedesco si afferma che la legge penale non possa essere applicata retroattivamente. Questo è il
contenuto in questo caso sì comune tra art.2, comma 1, c.p. italiano e paragrafo 2, comma 1, codice
penale tedesco. Le pene e conseguenze accessorie sono quelle vigenti al momento del fatto significa che,
vista in termini negativi, la legge penale non può mai retroagire quando sfavorevole.
Seconda comma non ha alcun riscontro nel codice italiano, nel senso che il secondo comma del
paragrafo 2 detta una disciplina ad hoc riguarda ai c.d. reati di durata (i reati di durata sono il reato
continuato il reato permanente e il reato abituale). In Germania il secondo comma del paragrafo 2 prevede
che se muta la minaccia di pena durante la commissione del fatto si applicherà la legge vigente al
momento della cessazione del fatto.
In Italia manca una disciplina relativa ai reati di durata e in assenza di questa disciplina ci si è interrogati
sulla legge penale applicabile. In Germania si è accolta la soluzione di considerare applicabile la legge
vigente al momento della cessazione del fatto. Cioè, se pensiamo al reato permanente , vale a dire a quel
reato in cui vi è offesa al bene giuridico persistente nel tempo in conseguenza di una condotta volontaria
del soggetto. Pensiamo a fattispecie associative e a figure di sequestro di persona che si hanno
evidentemente sia in Germania che in Italia (tipici esempi di reato permanente). Rispetto al reato
permanente, il paragrafo 2, comma 2 prevede che operi la legge vigente al momento in cui termina la
permanenza del reato, o perché cessa l’attività del soggetto o perché il soggetto viene arrestato.
Questa disciplina contenuta nel paragrafo 2, comma 2 può rivelarsi anche estremamente severa per
l’agente se magari poco prima della cessazione del fatto la disciplina è inasprita; quindi sorprende forse
un poco questa disciplina così severa in un contesto come quello del par. 2 , comma 2, che è
complessivamente ispirato ad una logica di ampliamento degli spazi di liceità della condotta. Anche
perché in assenza di una disciplina di questo tenore in Italia prevalgono soluzioni più favor rei; c’è anche
Diritto Penale Comparato
in Italia chi ritiene che si debba applicare la legge vigente al momento della cessazione del fatto, ma ci
sono anche posizioni diverse. Fatto sta che in Germania c’è questa disciplina, anche se tuttavia il
vantaggio di una disciplina ad hoc è quello di una maggiore certezza e anche di prevenzione generale
connessa alla certezza.
Già da questo secondo comma cominciamo a vedere che la disciplina tedesca è tecnicamente divergente o
diversa da quella italiana.
Terzo comma del paragrafo 2 anch’esso diverso perché il terzo comma del paragrafo 2 del codice penale
tedesco riunifica due ipotesi che invece in Italia sono distinte e che in Italia sono disciplinate
rispettivamente nel secondo e oggi nel quarto comma dell’art. 2 c.p. :
Ecco dunque che il terzo comma prevede che se la legge vigente al momento del fatto e una legge
entrata in vigore prima del giudizio, prima della decisione sono diverse si applicherà la legge più
mite.
In Italia invece abbiamo due ipotesi distinte, perché ricordiamo che:
il seconda comma dell’art. 2 c.p. si occupa dell’abolitio crimis,
» mentre il quarto comma dell’art. 2 riguarda la successione semplicemente modificativa, cioè il
»
fatto continua a restare penalmente illecito, ma ne è mutata la disciplina.
C’è una ragione perché in Italia le due ipotesi siano distinte, perché ricordiamo che solo l’abolitio
criminis travolge il giudicato, mentre la successione di leggi semplicemente modificative lascia intatto il
giudicato. Ricorderete che in Italia è molto controversa la distinzione tra vera e propria abolitio criminis e
successione di leggi semplicemente modificative ed è una questione controversa da cui dipendono aspetti
molto rilevanti, perché se si ravvisa l’abolitio criminis si travolge il giudicato, se si riconosce la
successione semplicemente modificativa il giudicato rimane intatto.
Invece in Germania si ha un’ipotesi unitaria nel terzo comma del paragrafo 2: perché è possibile in
Germania prevedere in un unico comma quanto invece in Italia è disciplinato in due commi distinti
(ABOLITIO CRIMINIS E SUCCESSIONE DI LEGGI MODIFICATIVE)? C’è una ragione precisa
dell’unificazione delle due ipotesi di abolitio criminis e successione di leggi modificative in Germania e
la ragione è data dal fatto che in Germania l’applicazione della legge più mite travolge sempre il
giudicato. Non vi è la necessità di prevedere due distinti commi perché in ogni caso la prevalenza
della legge più mite fra quelle in vigore al momento del fatto e quella entrata in vigore
successivamente, cioè prima del giudizio, determina sempre il fatto di travolgere la sentenza
revocabile di condanna.
Quarto comma del paragrafo 2 ha una disciplina assimilabile a quella italiana, nel senso che nel quarto
comma del paragrafo 2 si prevede che rispetto alle leggi temporanee si applicherà sempre la legge
temporanea nei confronti dei fatti commessi durante la loro vigenza, anche quando la legge
temporanea è poi caducata, salvo che la legge disponga altrimenti. Legge temporanea efficacia ultra
attiva; vista in altri termini, non retroagisce la legge più favorevole al soggetto che succede alla legge
temporanea, quindi la legge successiva alla legge temporanea non retroagisce, anche se più favorevole.
Quindi in ogni caso la legge temporanea si applica sempre ai fatti commessi sotto la sua vigenza, anche se
in seguito caducata. Si può parlare di ultra attiva della legge temporanea o di non retroattività della legge
che segue a quella temporanea, anche se più favorevole.
Diritto Penale Comparato
La RATIO del quarto comma del paragrafo 2 è identica a quella della legge italiana, cioè quella di evitare
che in prossimità della scadenza della legge temporanea (scadenza che può essere esplicita o implicita nel
senso che ci sono leggi temporanee che hanno un termine e leggi temporanee che hanno un termine
ricavato implicitamente, pensiamo alle leggi emanate durante una carestia, un’epidemia, ecc) si possano
commettere impunemente reati, confidandosi sulla successiva emanazione di una legge più favorevole. Le
leggi temporanee molto spesso introducono una disciplina più severa, in quanto legate a situazioni di
grave perturbamento dell’ordine sociale e er questo spesso queste leggi introducono una disciplina più
severa. Se però si potesse confidare su una disciplina più favorevole, queste leggi non avrebbero più
efficacia deterrente quando si è ormai vicini alla scadenza della legge.
Con il quinto comma del paragrafo 2 torniamo ad avere una disciplina tedesca che non ha riscontro
nella disciplina italiana, nel senso che il quinto comma del paragrafo 2 prevede che le disposizioni dei
commi precedenti si applichino anche all’acquisizione pubblica e all’inutilizzabilità. Sono due
misure lato sensu di carattere confiscatorio, la cui natura peraltro è ibrida. Natura spuria di queste misure.
E allora il quinto comma del paragrafo 2 interviene a chiarire che la disciplina dettata nei primi quattro
commi riguarderà anche questo tipo di misure e cioè acquisizione pubblica e inutilizzabilità. Vedete che
spesso il legislatore tedesco è preciso, detta norme su situazioni che in Italia non sono regolamentate. Noi
in Italia non abbiamo misure latu sensu confiscatorie accostabili ad acquisizione pubblica e
inutilizzabilità. A volte il legislatore tedesco si rende preferibile, a volte quello italiano, guardando non
solo al codice, ma al sistema.
Sesto comma del paragrafo 2 riguarda le MISURE DI MIGLIORAMENTO E DI SICUREZZA. Qui si
prevede che rispetto alle misure di miglioramento e di sicurezza operi la legge in vigore al momento del
giudizio, della decisione. Qual è la RATIO alla base di questo comma sesto? La ratio è che le misure di
sicurezza e di miglioramento rappresentano una forma di difesa della collettività, ma anche spesso un
aiuto terapeutico, pensiamo ad esempio al ricovero in un istituto di disintossicazione. Ecco allora che in
questa chiave terapeutica è sensato rendere applicabile la legge vigente al momento della decisione,
immaginandosi che nel frattempo il legislatore abbia escogitato, individuato, tipizzato una misura di
miglioramento e sicurezza più idonea a questo supposto scopo terapeutico. Avendo le misure di sicurezza
non uno scopo di compensazione della colpevolezza, ma uno scopo terapeutico, riabilitativo, rieducativo,
allora grazie alla disciplina del paragrafo 2, comma sesto consente di applicare una misura terapeutica
inventata dal legislatore magari in tempi recenti prima del giudizio e più favorevole nei confronti del
soggetto, più rieducativa, più terapeutica, più risocializzante. Questa è un po’ la ratio.
Però la CRITICA che viene fatta a questa disciplina è la seguente: si dice in realtà le misure di
miglioramento e di sicurezza, al di là del nobile declamato scopo terapeutico sono estremamente invasive
per il soggetto, sono una nuova pena che si aggiunge al soggetto e allora sotto questo profilo la ratio alla
base del sesto comma del paragrafo 2 entra in crisi. Sotto questo profilo sarebbe preferibile ricondurre le
stesse misure di miglioramento e di sicurezza alla disciplina per le pene e le conseguenze accessorie.
Guardiamo sempre alla frode delle etichette: in questo caso la frode delle etichette è quella di dire che le
misure di miglioramento e di sicurezza hanno una funzione rieducativa, in realtà essendo uno strumento
incisivo sull’individuo meglio sarebbe ricondurle ad una disciplina garantistica come quella del primo
comma del paragrafo 2, cioè il divieto di retroattività, invece qui con il sesto comma si prevede
sostanzialmente una retroattività della misura di sicurezza, perché opera la misura non in vigore al
momento del fatto , della condotta, ma al momento del giudizio, della decisione. Non è una disciplina
garantistica.
Diritto Penale Comparato
26/09/2017
TEMA DEL DIRITTO PENALE DEL NEMICO
Nozione sviluppata soprattutto in senso adesivo in questo caso, non in senso critico, da Jakobs, un
autore tedesco di grande prestigio anche se sovente è criticatissimo per questa sua costruzione del
diritto penale del nemico. Volendo sottolineare i meriti di questo studioso, è uno fra gli studiosi che
ha meglio sviluppato il concetto di prevenzione generale positiva, riprendendo anche il concetto
filosofico di imputazione. Quindi sul piano dogmatico stiamo parlando di uno studioso di grande
prestigio, di grande profondità. E poi Jakobs ha anche il secondo merito, attraverso la sua
concettualizzazione, di mettere in risalto le garanzie della vittima o della collettività, che invece
dagli altri autori dei nostri tempi sono del tutto taciute. La penalistica preferisce concentrarsi sulla
prioritaria garanzia dell’accusato dimenticandosi però che esiste anche l’esigenza di garantire le
vittime o la collettività. Il diritto penale vive su questo pendolo: il bilanciamento fra garanzia
dell’accusato e garanzia della vittima. Quindi Jakobs ha sicuramente questo merito, al di là di
alcune sue riflessioni che possono essere non condivisibili, però ha il merito di puntare l’attenzione
sull’istanza di garanzia della vittima o della collettività.
Poi va detto comunque che la costruzione del diritto penale del nemico fatta da Jakobs, seppur
energica, è comunque contornata da una serie di precisazioni. Vedremo meglio che spesso aggiunge
la precisazione “solo se ciò è necessario”, “ciò vale solo nei limiti della ragionevolezza”, quindi
almeno in questo suo scritto la sua concettualizzazione, seppur energica e da moltissimi criticata,
comunque è alunata da una serie di precisazioni di distinguo.
Poi volendo un ulteriore merito preterintenzionale è quello di avere funto da idolo polemico, nel
senso che la dottrina si è compattata di fronte alle costruzioni di Jakobs e criticandole in questo ha
riaffermato la priorità concettuale che ha nella nostra disciplina la garanzia dell’accusato. Se
prendiamo il merito del tutto preterintenzionale, tutto contro le intenzioni dell’autore, però in
qualche modo ha funto da bersaglio polemico e in questo senso Jakobs ha quasi rafforzato,
compattato il DNA liberal-garantistico della dottrina penalistica.
Analizziamo in modo molto neutro un saggio di Jakobs che nasce da una sua relazione tenuta ad un
convegno a Sardagna. Ne riassumiamo qui in modo molto neutro i contenuti per poi passare ad una
pars destruens e poi dopo aver analizzato alcune possibili critiche movibili a Jakobs rifletteremo sul
concetto di GARANZIA, perché di fondo c’è proprio quel bilanciamento, quella duplice matrice
garantistica del diritto penale tra garanzia dell’accusato e garanzia della vittima.
Dividiamo il saggio di Jakobs in quattro parti:
Prima parte: l’autore tedesco lavora/riflette sul concetto di PERSONA IN DIRITTO,
chiedendosi a ciascun individuo può sempre riconoscersi la qualifica di persona in diritto? Il
diritto può permettersi sempre il lusso di condizioni di assoluta giuridicità? L’ordinamento
può sempre esprimersi in termini di assoluta giuridicità? Ed egli fa questo esempio:
ragioniamo su Hitler e a Hitler vanno garantite le condizioni di assoluta giuridicità o le
condizioni di persona in diritto? Jakobs dice che posta così la domanda è troppo astratta,
perché se noi ragioniamo sull’Hitler post 1945, certamente siamo permetterci nei suoi
Diritto Penale Comparato
confronti un processo dotato di ogni garanzia, come qualsiasi altro soggetto imputato; se
invece ragioniamo sull’Hitler pre 1945 al dittatore non va riconosciuta la qualifica di persona
in diritto, nel senso della legittimità dell’uccisione del dittatore, cosa che più persone hanno
provato a fare.
Jakobs ci dice che il ragionamento fatto sul concetto di persona in diritto spesso è impostato in
termini troppo astratti, e quindi il concetto di assoluta giuridicità dell’ordinamento è un puro
postulato, è un puro modello ideale. Quando invece se passiamo dai modelli idealtipici alla
considerazione della realtà dovremmo considerare, scrive Jakobs, che il nemico va combattuto
quando imperversa, quando invece minaccia di imperversare ci si deve comunque cautelare nei suoi
confronti, inteso il nemico che compie questa minaccia.
Poi ancora scrive Jakobs che rispetto al soggetto che non collabora rispetto alle istanze di fedeltà
all’ordinamento, occorre tenerlo in pugno (il soggetto che non è fedele all’ordinamento, che non
collabora all’ordinamento).
Una prima parte di teoria del diritto. Il suo discorso non è di politica del diritto. Un discorso di
teoria di diritto sul concetto di vigenza e di effettività delle norme. Egli dice che in questa parte sta
facendo un discorso giusfilosofico sulle condizioni di vigenza e di effettività della norma. Questi
concetti comunque vengono meglio tematizzati nella seconda parte del suo scritto.
Seconda parte: questi concetti appena accennati concetti vengono meglio schematizzati
nella seconda parte del suo scritto, di ispirazione lumaniana (il nesso tra il sociologo del
diritto Luhmann e il penalista, ma non solo penalista Jakobs). Nel senso che la seconda parte
del saggio di Jakobs è incentrata sul concetto di ASPETTATIVE DI SICUREZZA , cioè,
scrive Jakobs riprendendo Luhmann, perché una norma viga in un senso sociale occorre o che
questa norma sia rispettata o che siano adottate delle misure, in questo caso di carattere
penale, quando la norma è violata. E perché la norma viga non basta che sia scritta in un
codice o in una legge complementare, occorre che siano prese delle misure quando quella
norma è violata. Scrive Jakobs, il solo fatto che esista il reato di violazione di domicilio, non
mi rassicura sul fatto che nessuno entrerà in casa mia, e dunque nessuna persona ragionevole
lascerebbe la porta aperta.
Jakobs scrive che le norme non possono essere viste come giochi mentali. Un ordinamento potrebbe
essere tutto imperniato su mille concatenazioni di norme perfettamente coerenti fra loro, ma non
basta una concatenazione di norme tutte coerenti fra loro, occorre che si tratti di un ordinamento
giuridico realmente fruibile. Con un’immagine biblica egli ricorda “lo spirito è pronto, la carne è
debole”. Non basta prevedere la norma in astratto, occorre poi che le aspettative di sicurezza
ricevano soddisfazione, o attraverso l’osservanza della norma o attraverso la riaffermazione della
norma applicando la sanzione, quindi non basta la concatenazione di norme ma occorre che
l’ordinamento sia realmente fruibile per i consociati.
Già in questa seconda parte del suo saggio Jakobs si rifà ad alcuni illustri antesignani sul piano
filosofico, perché egli cita
KANT, ricordando come Kant ammettesse la pena della carriola, cioè l’autore di un reato
» veniva legato ad una carriola e con questa portato in giro per le strade a compiere umili
lavori. Kant viene visto come il classico retribuzionista, qui vediamo che ammette o
ammetterebbe la pena della carriola, però è un autore che al tempo stesso si rende conto che
senza pacificazione non ci può essere giustizia, anche in ottica transnazionale.
Jakobs quindi cita a conforto Kant e la presenza in Kant della pena della carriola, del resto
ampliamente utilizzata nel XVII-XVIII secolo;
Diritto Penale Comparato
Poi cita anche FICHTE il quale definiva l’omicida = bestia , tanto è vero che Fichte stesso
» legittima la pena del pubblico smembramento a fini di intimidazione: il prototipo di
prevenzione generale negativa. Pubblico smembramento a fini di intimidazione, utilizzato in
casi gravissimi, consistente nel far fare a pezzi il corpo del condannato da quattro cavalli.
Terza parte dove viene identificato il concetto di :
NEMICO = avversario della società costituzionalmente fondata sulla libertà;
» oppure NEMICO è colui che non è fedele all’ordinamento;
» oppure insiste Jakobs sul fatto che NEMICO è colui che si autoesclude. Concetto di
» AUTOESCLUSIONE, tanto è vero che con un cambiamento di comportamento il nemico
potrebbe convertirsi in cittadino rispettoso del patto sociale. Quindi è sempre possibile una
conversione del nemico in cittadino con un cambiamento radicale di comportamento. Quindi
quella di inimicizia non è una patente attribuita dall’ordinamento, ma è una patente che il
soggetto si autoimpone.
Egli fa alcuni esempi; individua cinque aeree di criminalità collegato al concetto di inimicizia:
a) Criminalità organizzata
b) Criminalità economica che ha una parentela con la criminalità organizzata. Jakobs la
definisce criminalità organizzata in senso lato, che comunque la criminalità
organizzata ha bisogno di insinuarsi nell’economia lecita. Allora c’è una stretta
vicinanza tra criminalità organizzata e criminalità economica;
c) Criminalità terroristica;
d) Traffico illegale di stupefacenti;
e) Reati sessuali il delinquente sessuale è però evocato da Jakobs non come nemico
totale, ma come nemico parziale. Rispetto a questa ultima categoria di illeciti l’autore
usa il concetto di nemico parziale, concetto che poi non è sviluppato in altri punti dello
scritto.
Quarta parte: Jakobs individua alcuni strumenti utilizzabili in chiave di contrasto del
nemico. Si tratta di quattro tipologie di intervento:
a) L’uso di fattispecie associative anticipatorie della punibilità. Quindi fattispecie
avamposto, reati di pericolo, spesso astratto. Jakobs cita in particolare i paragrafi 129 A e
129 B del codice penale tedesco come esempi di reati di pericolo a fattispecie
avamposto. Egli si autopropone un’obiezione, cioè si chiede non c’è il rischio che
prendendo la china dei reati di pericolo il diritto penale diventi un diritto di
polizia? Al riguardo Jakobs sottolinea come sia bene che il diritto penale spesso
continui a farsi carico di esigenze garantistiche. Nel senso che se noi abbandonassimo
fattispecie avamposto, reati a fattispecie anticipata al diritto di polizia verrebbero meno
quelle garanzie di cui invece è corredato il diritto penale. Egli si rende conto che il
diritto penale, in questo settore dei reati di pericolo, è vicino al diritto di polizia, però
egli dice anche che comunque il diritto penale rispetto al diritto di polizia tout court ha
un vantaggio, ossia quello che il diritto penale è corredato ontologicamente da garanzie.
Quindi certamente questa contiguità tra diritto penale che impieghi fattispecie
avamposto è vicino al diritto di polizia, però il diritto penale comunque mantiene
un’impronta garantistica assente nel diritto di polizia. In questo profilo è preferibile il
mantenimento del ricorso al diritto penale, in quanto più garantito rispetto al diritto di
polizia tout court. Questa è una prima strada in chiave di contrasto del nemico: l’utilizzo
di fattispecie avamposto.
Diritto Penale Comparato
b) Una seconda strada è quella dell’utilizzo di strumenti processuali come l’uso di
investigazioni segrete, l’impiego di investigatori nascosti, interdizione delle
comunicazioni fra accusato e difensore. Scrive Jakobs che non si stratta di strumenti
orribili, si tratta di strumenti utilizzabili nei limiti della necessità e comunque non in una
prospettiva di lunga durata. Utilizzabilità di questi strumenti nemicali solo come ultima
ratio, solo in casi di necessità estrema e solo in una prospettiva di breve o medio termine,
non in una prospettiva di lunga durata.
c) Terzo riferimento che fa Jakobs è quello alla Legge sulla sicurezza aerea. Qui Jakobs
mostra piena condivisione della scelta operata dal legislatore tedesco quando ha
introdotto la possibilità di abbattere un aereo quando vi fosse motivo di ritenere che
l’aereo sarebbe stato impiegato contro obiettivi civili. Si trattava di una legge che
consentiva il sacrificio di cittadini inermi per salvaguardare la vita di un numero
verosimilmente maggiore di cittadini altrettanto inermi.
Abbiamo usato il passato perché la legge sulla sicurezza aerea è stata dichiarata incostituzionale dal
Tribunale costituzionale tedesco.
d) Quarta traiettoria non solo citata, ma valorizzata da Jakobs è quella della tortura. Egli,
qui in assonanza non solo con alcuni penalisti americani ma anche nordamericani,
svolge il seguente ragionamento: se noi ammettiamo l’abbattimento di un aereo
all’interno del quale si trovano cittadini inermi, a maggior ragione sarà consentito usare
forme estreme come la tortura nei confronti di nemici che hanno provocato la situazione
di pericolo. Se la legge sulla sicurezza aerea è, al di là di quello che ha ritenuto la
Consulta tedesca, almeno dal punto di vista di Jakobs ammissibile, a maggior ragione
sarà consentito intervenire verso soggetti, definiti nemici, che hanno causato la
situazione di pericolo.
Dovendosi precisare che Jakobs si dichiara a favore della sola tortura moderata, consistente
nell’uso di aghi sterili sotto le unghie, oppure nell’uso del trapano da dentista senza anestesia.
Critiche fatte da Donini (citato con riferimento alla distinzione principi dimostrativi e
argomentativi). Qui possiamo ispirarci alla sua lettura del pensiero jakobsiano nello stesso
convegno tenuto a Sardagna.
(Delitto politico e diritto penale del nemico a cura di Gamberini e Orlandi)
1. Prima critica: scrive Donini che anche ammesso sia legittimabile la costruzione del nemico,
però è una categoria che ha una preoccupante indeterminatezza e questo lo si vede
soprattutto attraverso il concetto di “nemico parziale”; quindi una sconfinatezza della
categoria;
2. La seconda obiezione è legata al fatto che la costruzione jakobsiana è tutta impostata sulla
logica amico-nemico. C’è qualche articolo dedicato al diritto penale dell’amico, cioè le
leggi a favore di certe classi, a favore di certi individui. Quindi, la costruzione jakobsiana è
costruita sulla logica amico-nemico ed è distantissima dalla logica fazzi = logica secondo cui
la realtà non è mai descrivibile in termini di nero o bianco, ma è descrivibile sempre in
termini di sfumature. Allora la costruzione di Jakobs così manichea è distantissima da una
logica che ha dei limiti, ma comunque un fondo di verità come la logica fazzi. Ha un fondo
di verità per esempio rispetto alla commisurazione della pena, anche se sicuramente non va
Diritto Penale Comparato
sovraesposta questa logica sul piano del normativo-descrittivo; quindi certamente un
concetto jakobsiano di nemico e quello speculare di amico sono quanto più distanti da una
logica comunque non respingibile a priori quale la logica fazzi;
3. La terza critica sempre in forma schematica: si dice che la costruzione jakobsiana
sostanzialmente legittima un diritto penale usato in chiave di guerra (questa obiezione è
frequentissima, non c’è solo in Donini), al di fuori delle previsioni del diritto costituzionale
e del diritto internazionale. Un uso punitivo del diritto penale. Un diritto penale belligerante.
4. Quarta critica che fa esattamente Donini, che è un grandissimo studioso anche di filosofia:
egli fa notare come l’estrapolazione che fa Jakobs di passi di Fichte e di Kant all’interno di
migliaia di pagine di questi autori è un’estrapolazione selettiva o meglio arbitraria, nel senso
che all’interno di autori che hanno scritto migliaia di pagine è facile sempre trovare un passo
che milita in senso della propria posizione. È vero poi che i più grandi sono quelli delle cui
pagine si possono leggere dentro tante cose, però dopo i più grandi vanno incontro anche al
rischio di essere fraintesi, magari non colposamente, ma anche dolosamente. Quindi è vero
che Fichte e Kant hanno scritto quelle cose, ma c’è un’estrapolazione un po’ arbitraria di
passi all’interno di migliaia di pagine di questi autori;
5. Quinta critica: si dice che l’impostazione di Jakobs potrebbe anche risultare plausibile se
letta in chiave descrittiva, cioè se letta come descrizione dei trend assunti dagli attuali
ordinamenti giuridici. Quindi in chiave descrittiva, l’impostazione di Jakobs è coerente. Il
problema è che quella di Jakobs non è mera descrizione, ma è una prospettiva normativa,
deontologica, prescrittiva. Come dicevamo prima, Jakobs non si limita a citare le esperienze,
la tortura, la legge sulla sicurezza aerea, ma le addita come esempi, come prospettive da
seguire, da valorizzare; quindi si critica il fatto che quella di Jakobs non sia prospettiva
meramente descrittiva, ma una prospettiva normativo-deontologica-prescrittiva;
6. Sesta critica è riassumibile in una domanda retorica che pone Donini: per tutelare i diritti
fondamentali delle vittime o delle potenziali vittime è legittimo violare altri diritti
fondamentali, ossia quelli dell’accusato? Evidentemente la risposta è negativa, quindi la
domanda è retorica;
7. Settima obiezione è formata in questi termini: si dice che l’impostazione di Jakobs è
interamente incentrata sulla figura del nemico, mentre egli trascura una possibile distinzione
tra diritto penale del nemico e diritto penale di lotta. Se la prospettiva del diritto penale del
nemico è da respingere, c’è una prospettiva che invece potrebbe essere sostenibile, seppure
contornata di mille garanzie e precisazioni, che però Jakobs cita dicendo che la stessa
legislazione degli anni ’80, anzi già negli anni ’70, usava spesso il termine LOTTA.
Quindi Donini critica Jakobs, Jakobs individua solo la categoria del nemico, trascurando invece la
prospettiva diversa e più moderata del DIRITTO PENALE DI LOTTA, prospettiva
codicisticamente adottata in Germania sin dagli anni ’70-’80 con le leggi in tema di contrasto della
criminalità economica e ambientale. Prospettiva sì legittima, pur con il necessario rispetto di
fondamentali garanzie. Quello che sfugge a Jakobs, dice Donini, è la distinzione praticabile tra
diritto penale del nemico e diritto penale di lotta, che a certe condizioni potrebbe essere ammesso;
8. Ottava critica che riguarda specificamente la costruzione di fattispecie avamposto e
sostanzialmente la costruzione di un diritto penale di polizia è la seguente: rispetto a quei
passi di Jakobs dove si indica come praticabile la prospettiva del diritto penale di polizia
attraverso reati di pericolo a fattispecie avamposto, si dice che su questa scia si finisce per
legittimare esperienze storiche piuttosto recenti come quelle di Diego Garcia, Guantanamo
Bay. Si dice che Jakobs dove legittima fattispecie avamposto finisce per legittimare un
Diritto Penale Comparato
diritto penale di polizia come quello statunitense post 11 settembre, diritto penale sguarnito
di ogni minima garanzia;
9. Nona critica che specificatamente riguarda la difesa che fa Jakobs rispetto alla legge sulla
sicurezza aerea. Si fa notare, non solo a Donini, ma anzi qui il richiamo è alla stessa
decisione della Corte costituzionale tedesca, come la legge sulla sicurezza aerea
contrastasse:
con il diritto alla vita (art. 2, comma 2, Legge fondamentale), per l’inammissibile sacrificio
» della vita di cittadini inermi che si trovavano all’interno dell’aeromobile;
con il diritto alla dignità umana, che è già menzionato nell’art. 1,comma 1, Legge
» fondamentale tedesca. La costituzione tedesca si apre con l’indicazione della
intangibilità/inviolabilità del diritto alla dignità umana;
10. Decimo argomento critico rispetto all’argomento della tortura in particolare: si dice che
una tortura moderata non solo resta illegittima per contrasto con una serie di fonti
internazionali , ma oltretutto la tortura moderata si rileva inefficace , soprattutto nella misura
in cui è praticata nei confronti di persone abituate a subire la tortura. Si pensa soprattutto alla
prassi israeliana. Quindi la tortura per essere efficace deve implicare un’escalation della
violenza.
Riflessione sul concetto di GARANZIA.
Esordirei così: nel proprio genoma ogni buon penalista ha come prioritaria la garanzia
dell’accusato, in termini processuali diremo dell’indagato, dell’imputato, eventualmente del
condannato, anche di terzi estranei alla commissione del reato. Questa garanzia ha molteplici
implicazioni sostanziali e processuali.
Con riferimento alle implicazioni sostanziali:
principio di legalità con i suoi quattro corollari,
» principio di colpevolezza e il finalismo rieducativo,
» anche principi meno enunciati, quali ad esempio il principio di laicità, cioè l’ordinamento
» penale deve occuparsi soltanto di fatti che offendono beni altrui, non deve occuparsi di
essere guardiano della virtù interiore degli altri;
poi ci sono principi che sono più italiani, come il principio di offensività,
» e poi ci sono principi più tedeschi, come l’idea di proporzione.
»
Volendo sintetizzare, potremmo dire che sono tre i capisaldi/idee-guida della garanzia dell’accusato
inerenti al concetto di garanzia liberal-individuale:
a. da un lato, c’è l’esigenza di assicurare una coincidenza fra il soggetto che ha effettivamente
violato il bene giuridico e il soggetto che viene punito;
b. un’altra idea guida che riassume la garanzia dell’accusato è l’idea secondo cui è molto
peggio condannare un innocente che lasciare liberi cento colpevoli. Questa è un’idea liberal-
garantistica sacra e inviolabile;
c. una terza idea che compendia la priorità della garanzia dell’accusato o garanzia liberal-
individuale del singolo è l’idea che lo scostamento di una certa normativa rispetto ad un dato
principio finirà per provocare, magari inavvertitamente, magari gradualmente, lo
scostamento di quella normativa anche rispetto ad altri principi. Se una normativa si scosta
da un certo principio, es. principio di offensività, finirà per travolgere anche i principi di
Diritto Penale Comparato
colpevolezza e magari quello previo di materialità. È il famoso argomento gius-filosofico
dei passi successivi.
Un diritto penale che si scosta da queste idee-guida di matrice liberal-individuale viene sempre più
spesso designato come un diritto penale del nemico. Da Jakobs in poi soprattutto.
Quali sono le caratteristiche del diritto penale del nemico? Come può essere individuato il
diritto penale del nemico?
Talvolta si individuano il rigorismo sanzionatorio;
» l’esasperata anticipazione della punibilità.
»
Però, a ben vedere queste non sono caratteristiche specifiche del diritto penale del nemico, perché
sono caratteristiche che si ritrovano anche nel diritto penale ordinario. Non sono forse queste le
caratteristiche, ma sono altre tre le caratteristiche autentiche del diritto penale del nemico:
1. Appartenenza del reo ad una data classe soggettiva;
2. La degiurisdizionalizzazione del processo;
3. Tendenza a neutralizzare se non addirittura eliminare il reo
Vale sempre la pena interrogarsi sul metodo. Sul piano del metodo, vale la pena interrogarsi sul
diritto penale del nemico? Per qualcuno è fiato sprecato, anzi è un’operazione dannosa. Lo scrive
per esempio Luigi Ferraioli (autorevolissimo filosofo del diritto). Ferraioli scrive che la riflessione
sul diritto penale del nemico porta ad una fallacia realistica, cioè porta alla fallacia di ritenere
qualcosa giusto e legittimo per il solo fatto che se ne discute. In questo sta la fallacia realistica
individuata da Ferraioli.
Scrive anche Ferraioli che discutere sul diritto penale del nemico porta ad una mitridatizzazione
(prendere piccole dosi di veleno per evitare poi di essere ucciso dalla dose presa all’insaputa) del
pensiero critico, cioè che si finisca per accettare non solo in chiave descrittiva, ma anche
prescrittiva questa categoria.
Forse però sul piano del metodo è più conducente Fiandaca quando intitola un suo scritto “Il diritto
penale del nemico: una teorizzazione da evitare, una realtà da non rimuovere”. Quindi, la
teorizzazione, la legittimazione del diritto penale del nemico è sicuramente da evitare, ma è una
realtà da non rimuovere. Discuterne è comunque salutare in questo senso.
Riprendendo ancora la priorità della garanzia dell’accusato potremmo aggiungere la seguente
considerazione: a trascurare i diritto fondamentali non solo delle vittime o potenziali vittime, ma
dello stesso accusato si finisce per fornire un comodo assist ai potenziali bacini di crescita del
fenomeno terroristico o del crimine organizzato. Se noi trascuriamo i diritti fondamentali che
spettano agli stessi accusati di terrorismo o della criminalità organizzata, finiamo per dare loro un
prezioso servizio, perché alla fine lo Stato ne risulta screditato e si fornisce un alibi ai bacini di
potenziale riserva e incremento del fenomeno.
POSTO TUTTO QUANTO DETTO che andava nel senso della priorità della garanzia
dell’accusato… Uno dei meriti di Jakobs, seppure con toni energici e spesso non condivisibili per le
plurime ragioni viste, è quello di proseguire il discorso, di vedere com’è affiancabile l’idea di una
garanzia della vittima o della collettività accanto alla garanzia prioritaria dell’accusato. Sembra
Diritto Penale Comparato
scontato, ma questa parte molto spesso è omessa, cioè la penalistica ha nel proprio genoma la
garanzia dell’accusato e si dimentica di fare quello che in realtà dovrebbe essere spontaneo, cioè di
interessarsi anche della garanzia della vittima, trovando normative precise per garantire la vittima,
ragionando sul bilanciamento molto arduo tra garanzia dell’accusato e garanzia della vittima.
Come possiamo fondare l’idea che il diritto penale è certamente in via prioritaria garanzia
dell’accusato, ma è anche garanzia della vittima? Innanzitutto possiamo rifarci ad una
considerazione circa la proficuità dei c.d. sottosistemi di tutela penale integrata. Nel senso che
per contrastare la criminalità organizzata e terroristica non è ragionevole fare affidamento sulle sole
fattispecie di omicidio, sequestro di persona, detenzione di armi. È invece più plausibile rifarsi ad
un più ampio ventaglio di soluzioni. Quale sarà questo ventaglio più ampio di soluzioni? Misure
preventive e di intercettazione, misure cautelari e penitenziarie speciali, forme di protezione de
testimoni e dei dichiaranti (sul versante processuale che va sempre collegato a quello sostanziale),
misure premiali (già accennavamo alla logica del bastone e della carota). Quindi le misure premiali
a volte per contrastare un crimine molto grave come quello terroristico o criminalità organizzata
possono essere efficaci.
La correlativa idea di una modulazione della garanzia individuale a seconda del fenomeno sociale e
giuridico che viene in gioco. Senza cadere nella fallacia realistica di cui parla Ferraioli, potrebbe
sembrare che già oggi assistiamo ad una modulazione della garanzia. Per esempio registriamo
forme di alleggerimento anche di carattere processuale sul versante della criminalità organizzata e
terroristica, oppure sul versante dei crimini internazionali e anche rispetto alle contravvenzioni ,
laddove sono previste come in Italia (sappiamo che in Germania il sistema è bipartito tra crimini e
delitti), assistiamo ad un alleggerimento delle garanzie.
A questo punto vedremo come il concetto di garanzia della vittima o della collettività sia nozione
non solo adrenalinica, epidermica, ma un’idea fondabile rigorosamente su un piano di
comparazione diacronica e sincronica e sul piano costituzionale (citeremo in particolare gli artt. 2-3
della Costituzione italiana di cui si vanno molteplici letture. Vedremo che sono anche leggibili in
chiave di garanzia della vittima).
27/09/2017
Chi bilancia e come bilanciare fra garanzia dell’accusato prioritaria e garanzia della vittima?
Prima però vediamo una fondazione comparatistica e costituzionale della garanzia della vittima. Il
diritto penale è come un pendolo:
Da una parte, c’è l’idea che lo jus criminale è MAGNA CHARTA del delinquente; un diritto
penale come limite invalicabile rispetto alla politica criminale. Cosa vuol dire qui politica criminale?
Vuol dire scelte repressive;
oppure ancora l’idea che il diritto penale è arma a doppio taglio: tutela di beni giuridici della vittima
attraverso la lesione di altri beni giuridici, quelli dell’accusato.
Sull’altro piatto della bilancia sta l’idea che il diritto penale rappresenta una modalità di tutela,
talvolta necessaria, per tutelare beni o interessi di vita essenziali per la salvaguardia del patto sociale.
Qui è collegata l’idea che, se pensiamo per esempio al contrasto o alla lotta (se ci convince questa
Diritto Penale Comparato
espressione) della criminalità terroristica, che difficilmente i beni coinvolti potrebbero essere protetti
attraverso il diritto civile o il diritto amministrativo, ma anche forse attraverso un diritto penale soft od
ordinario.
Questo come premessa concettuale circa il bilanciamento fra le due garanzie. Dobbiamo però
fondare la garanzia della vittima non su un piano adrenalinico-populistico-massmediatico.
Sul piano comparatistico possiamo citare due recenti codici recenti e reputati moderni da chi li ha
studiati a fondo:
1. Codice penale della Federazione russa è interessante notare che per esempio nell’art. 2,
comma 1, codice penale russo si menzionano come finalità del codice stesso da un lato la tutela dei
diritti e delle libertà dell’uomo e del cittadino, riconducibile all’idea della garanzia liberale individuale;
dall’altro lato però lo stesso articolo individua come finalità del codice stesso la tutela della pace e
della sicurezza delle persone nonché la prevenzione dei reati. Con questa seconda indicazione il
codice russo si riferisce a quella che potremmo definire garanzia della vittima, esigenza di protezione
della collettività, delle persone.
2. Codice penale turco analoga formulazione si trova nel codice penale turco, codice moderno
perché segue altri codici recenti. Si è formato negli anni ’90, quindi ha una sua modernità.
Che valore hanno questi preamboli? Che valore hanno queste indicazioni codicistiche?
In linea di principio direi che è bene che l’interprete prenda le distanze da manifestazioni
programmatiche provenienti dal legislatore. Esempio: la legge sul doping italiana si apre con un
preambolo, ma dopo l’interprete può ricostruire il bene giuridico, distinto nelle forme di etero-
doping e auto-doping, anche al di là di quanto indica il preambolo. In linea di principio è salutare
una certa diffidenza verso pompose retoriche manifestazioni programmatiche ostentate dal
legislatore, però posto questo caveat metodologico, non c’è dubbio che l’indicazione di apertura in
un codice recentemente riformato di quelle che sono le finalità del codice stesso assume un valore
non solo culturale, ma anche giuridico e interpretativo.
Sul piano della comparazione sincronica emerge da codici recenti sia un’attenzione verso una
garanzia individuale dell’accusato sia un’attenzione verso una garanzia nei confronti della vittima.
Sul piano della comparazione diacronica, guardando la storia del diritto penale, è sempre
importante rileggere le pagine del programma del corso di diritto criminale di Francesco Carrara (il
principe della scuola classica in Italia).
Le pagine introduttive hanno un titolo significativo “perché programma?”: una quindicina di pagine
sul significato di questo programma, soltanto un commentario al diritto penale in numerosi toni che
si apre con questa indicazione contenuta nel “perché programma”. E lì si scrive “il legislatore non
deve trascendere i bisogni di tutela”. Quindi il parametro, il faro è dato dai bisogni di tutela. E
prosegue Carrara testualmente “Ogni di più rispetto al parametro dei bisogni di tutela è violazione
del diritto, è prepotenza, è tirannide”. Queste locuzioni alludono ancora una volta alla garanzia
liberale. “però ogni di meno rispetto al faro dato dai bisogni di tutela rappresenta tradimento
della missione imposta all’autorità”. Giacché un diritto privato della propria difesa “sarebbe
vanamente proferito, anzi non sarebbe un diritto ma una derisione.”
Diritto Penale Comparato
Un diritto penale sguarnito nei fatti di una tutela efficace, di una mera minaccia sanzionatoria cui
però non segue una sanzione adeguatamente incisiva rappresenterebbe un semplice proferire un
diritto, un semplice dichiarare un diritto. Anzi, non sarebbe un diritto, ma una derisione. Quindi nei
passi di Carrara vediamo un’attenzione anche per la garanzia della vittima.
Poi, in chiave costituzionale, se pensiamo alla costituzione italiana, si può fornire anche questa
lettura degli art. 2-3, comma 2 della carta costituzionale stessa.
a. Art. 2 indica il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo. Allora si può
argomentare come questo riconoscimento, questa garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo passi
attraverso la previsione e l’applicazione di adeguate norme penali;
b. Art.3, comma 2, dove prevede l’obbligo della repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine sociale
che impediscono un pieno sviluppo della persona umana, implica anche un’esigenza di contrasto di
reati, in specie se commessi da potenti e ramificate organizzazioni criminali. Nell’idea della rimozione
degli ostacoli di ordine sociale come compito della Repubblica c’è anche quello di far sì che il
cittadino sia sostanzialmente libero dal crimine. Qualcuno (es. Mantovani) parla di DIRITTO DI
LIBERTÀ DAL CRIMINE.
c. Qualcuno evoca anche l’articolo 111 della Costituzione, cioè l’idea del giusto processo che
presuppone su un piano general-preventivo il concreto ed effettivo esercizio della tutela
giurisdizionale. Istanza general-preventiva di un sistema penale più efficiente ed efficace per una tutela
della vittima e non solo dell’accusato. Affinché il processo sia giusto occorre che vi sia un buon
funzionamento dell’attività giurisdizionale, solo così si svolge la funzione general-preventiva che è
caratteristica del diritto penale. In particolare Renzo Orlandi suggerisce questa lettura.
Questi riferimenti alla Costituzione se ci persuadono in questa lettura sono dirimenti, se non
persuadessero, potremmo comunque notare che sul piano storico e sistematica un’esigenza di
contrasto adeguato della criminalità è sempre stata riconosciuta ed è attualmente riconosciuta per
esempio dal codice di procedura penale laddove si richiama alle esigenze di tutela della
collettività.
Con un linguaggio più tradizionale, in materia di diritto penale sostanziale si parla di difesa
sociale, istanze di difesa sociale, intese come la talvolta necessaria minaccia e irrogazione di
sanzioni per tutelare beni e valori essenziali per la convivenza sociale.
Se ci persuade questa trama interpretativa, vediamo che sul piano della comparazione sincronica e
diacronica e sul piano costituzionale è riconoscibile un’istanza di tutela della vittima, della
collettività. Sembrano quasi scontate, però vanno rigorosamente motivate, altrimenti la tutela della
vittima rimane su un piano adrenalinico e va incontro all’obiezione di essere foriera di una pan-
penalizzazione, invece bisogna fondarla rigorosamente.
Passando al successivo punto che è duplice e riguarda:
Da un lato, chi bilancia: chi è competente a bilanciare? Qualcuno in realtà discute che si possa
trattare di bilanciamento tra garanzie, perché si dice la garanzia dell’accusato da un lato e la garanzia
della vittima dall’altro sarebbero funzionali allo stesso obiettivo, ossia quello del miglior diritto penale
possibile. Vi persuade questa idea che in realtà queste due garanzie non entrano in bilanciamento e
Diritto Penale Comparato
quindi in potenziale conflitto, ma sono entrambe funzionali allo stesso obiettivo? Di certo questa
ricostruzione ha un elemento di persuasività, però forse una visione in parte ideal-tipica nella misura
in cui è un dato di fatto che le due garanzie, quella dell’accusato e quella della vittima, tendono ad
entrare in collisione una rispetto all’altra. Quindi serve un bilanciamento, mantenendo sempre la
priorità alla garanzia dell’accusato. Ecco quindi che al di là di una visione un po’ ideal-tipica, di fatto
garanzia dell’accusato e garanzia della vittima entrano in tendenziale conflitto e quindi c’è l’esigenza
di un bilanciamento. Allora, chi bilancia?
a) Nell’immaginario collettivo l’organo competente a bilanciare è solo IL LEGISLATORE
STATALE;
b) In realtà non è più solo così, perché il bilanciamento ormai entra all’interno di FONTI
INTERNAZIONALI, che riconoscono una centralità alla tutela dei diritti dell’uomo, quindi priorità
della garanzia dell’accusato. Fonti internazionali che, pur riconoscendo la priorità della garanzia dei
diritto dell’uomo accusato, al tempo stesso però contemplano specifici e talvolta rigorosi obblighi di
incriminazione in capo agli stati nazionali.
c) Un altro organo competente al bilanciamento è anche la CORTE COSTITUZIONALE, che nel
suo DNA ha soprattutto una lettura evolutiva dei principi di garanzia individuale, anche se talvolta la
Consulta tende a sentenze manipolative che testano peculiari perplessità nello jus terribile.
d) CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA, il cui ruolo, anche in materia penale, è sem precrescente.
Corte di giustizia che da un lato indica il contenuto minimo dei principi di garanzia individuale, di
garanzia liberale, di garanzia dell’accusato; dall’altro, però, la Corte di giustizia si spinge anche ad
indicare i modi per superare il conflitto che viene a registrarsi spesso fra garanzia individuale e
garanzia della vittima.
e) Il GIUDICE NAZIONALE: superata l’idea del giudice come automa di sussunzione, burocrate
bocca della legge, oggi il giudice nazionale può resistere rispetto all’applicazione di una norma
statuale:
- o rifacendosi a fonti sovralegislative (costituzione, convenzioni e patti internazionali)
- oppure ancora chiamare in causa giurisdizioni superiori quali ottimali custodi del bilanciamento
fra principi. oggi realisticamente.
f) La DOTTRINA deve saper fare due cose:
da un lato, quando si occupa di bilanciamento, deve saper meglio comunicare alla stessa opinione
pubblica o collettività i termini per un equilibrato bilanciamento fra garanzie;
dall’altro lato, la dottrina deve essere anche umile nel cooperare con legislatori e giudici sempre
nell’ottica di un più equilibrato bilanciamento delle garanzie e sempre nell’ottica della priorità da
attribuire alla garanzia individuale.
Più in particolare la dottrina dovrà saper ricostruire quello che non è trattabile, quello che non è
sacrificabile in termini di garanzia dell’accusato e quello che invece è rinunciabile, senza che venga
sfigurato il volto di un sistema liberal-garantistico imperniato sulla priorità della garanzia
dell’accusato.
g) In questa ottica è auspicabile anche un superamento di quelle vistose discrepanze di vedute che
spesso si hanno tra PUBBLICI MINISTERI e AVVOCATI:
I pubblici ministeri tendono a sottolineare la straordinaria gravità di dati fenomeni per ottenere dal
legislatore la previsione di deroghe rispetto alle procedure ordinarie; i pubblici ministeri mettono in
risalto un’eccessiva esiguità, un eccessivo scarso rigore di talune previsione per ottenere norme più
severe e deroghe alle procedure ordinarie.
Diritto Penale Comparato
Viceversa, la classe forense denuncia l’irragionevole severità di talune previsioni legislative, per
ottenere dal legislatore trattamenti più blandi. La classe forense tende a mettere in luce come le
previsioni legislative siano troppo severe, per ottenere trattamenti sanzionatori e processuali più blandi.
Quindi la questione riguardante il “chi bilancia?” è molto complessa. Oggi le fonti vivono in un
sistema reticolare. È un sistema delle fonti molto variegato.
L’altra questione verte sul come bilanciare: quali possono essere le soluzioni già praticate,
praticabili in grado di assecondare le necessarie istanze di tutela della vittima senza sacrificare la
prioritaria idea della garanzia dell’accusato?
Una strada può essere forse quella della cauta valorizzazione dei reati di pericolo, che sono distanti,
qualcuno scrive, rispetto alla felice idea che il diritto penale colpisce solo forme di offesa al bene
giuridico, forme di lesione effettiva del bene giuridico o quantomeno forme di messa in pericolo
concreta del bene giuridico, non certo forme di pericolo astratto o presunto. Quindi, sovente la
tecnica dei reati di pericolo e in particolare quella dei reati di pericolo astratto o presunto cade nel
mirino della dottrina.
Bisogna anche riflettere che se noi rinunciamo a costruire reati di pericolo, per esempio per
fronteggiare il crimine organizzato e terroristico, dovremmo accontentarci dell’unica forma di
anticipazione della punibilità rappresentata dal TENTATIVO, che è il prototipo delle forme di
anticipazione della punibilità.
In pratica potremmo sanzionare il terrorista soltanto nel momento in cui, con atti idonei diretti in
modo non equivoco, pone in essere questi atti con cui intraprende la condotta criminosa. Per
esempio potremmo sanzionare il terrorista soltanto nel momento in cui sta innescando l’ordigno.
Sotto questo profilo potrebbero apprezzarsi le scelte compiute dal legislatore italiano, laddove
punisce all’art. 270-quater c.p. l’arruolamento per finalità di terrorismo anche internazionale;
oppure art. 270-quinquies laddove punisce l’addestramento per finalità di terrorismo anche
internazionale; oppure ancora l’art. 497-bis che punisce il possesso e fabbricazione di documenti di
identificazione falsi.
Certo, ai fautori/sostenitori estremi del principio di offensività queste incriminazioni non piacciono.
Sicuramente sono incriminazioni distanti dalla logica garantistica del diritto penale come lesione
effettiva o quantomeno messa in pericolo concreta del bene giuridico, però del resto possiamo
anche osservare che si tratta di incriminazioni che non vanno ad incidere su alcuna libertà
fondamentale, non c’è una libertà fondamentale da arruolare o da addestrare per scopi di terrorismo.
Si tratta di condotte che non sono espressione di mero dissenso o di mera contiguità ideologica. Si
tratta di condotte che l’esperienza ha mostrato essere immediatamente funzionali, immediatamente
contigue rispetto al compimento di atti terroristici.
Ragioniamo su misure di carattere patrimoniale o lato sensu confiscatorio.
Sappiamo che la comparazione ha diverse funzioni, diversi livelli , diverse proiezioni. Possiamo
osservare che la comparazione ci serve anche ad additare esempi negativi da non seguire. Un
esempio da non seguire era quello della pena patrimoniale di cui al già vigente paragrafo 43 A del
codice penale tedesco, dichiarato poi incostituzionale. Si trattava di una pena riferita sì a specifici
reati inerenti alla criminalità organizzata per lo più o al profitto, ma si trattava di una pena avente
come valore massimo l’intero patrimonio dell’autore ed è stato questo l’aspetto dichiarato
Diritto Penale Comparato
incostituzionale. Quindi possiamo vedere che sicuramente abbiamo esempi negativi da non seguire,
e anche questa può essere un insegnamento da comparazione: presentare certi modelli da non
ripetere.
Posto questo si può però ragionare su misure di carattere patrimoniale, in senso ampio confiscatorio
che siano sì rispettose della prioritaria garanzia dell’accusato, ma che al tempo stesso portino
un’elasticizzazione delle garanzie. Essenzialmente si pensa ad un alleggerimento degli oneri
probatori dell’accusa; quindi se si vuol fare sul serio con il contrasto del crimine organizzato
mafioso non è inimmaginabile pensare ad un affievolimento della garanzia individuale in chiave
processuale attraverso un alleggerimento degli oneri probatori dell’accusa. Però quello che interessa
di fondo è vedere che l’indefettibilità della garanzia individuale è presente quando viene in gioco la
libertà personale; invece si pensa ad un affievolimento della garanzia individuale in termini di
alleggerimento degli oneri probatori dell’accusa quando entra in questione non più la libertà
personale, ma soltanto una misura di carattere patrimoniale. Tutto questo presuppone un
ragionamento sul rango che ha il PATRIMONIO all’interno della Costituzione. Sul piano della scala
gerarchica costituzionale e sociale dei valori, il patrimonio non ha lo stesso rango della libertà
personale. Questa era soltanto una seconda segnalazione circa la prospettiva delle misure
patrimoniali come prospettiva utile per il ragionamento sul come bilanciare.
Terza prospettiva su come bilanciare è relativa alla possibile introduzione di un diritto penale
costituzionale c.d. di cornice. Come sappiamo benissimo la costituzione detta anche delle
disposizioni in materia penale (es. art. 25, comma 2; art. 27, comma 1 e 3 sul piano sostanziale).
In questa prospettiva si tratterebbe di inserire all’interno della Carta fondamentale alcune ulteriori
norme operanti rispetto a situazioni di emergenza ordinamentale e costituzionale, in modo che nella
costituzione sia indicato quelle che sono le previsioni possibili in situazioni di emergenza
riconducibili ad esempio ad una recrudescenza della criminalità organizzata o terroristica. Si
tratterebbe di ampliare il novero delle norme che la costituzione detta in materia penale; quindi al di
là dei riferimenti sacri e inviolabili che conosciamo, si tratterebbe di aggiungere qualche norma, e
vedremo in quali termini.
Questa operazione però è preceduta da un duplice caveat:
Innanzitutto, si fa notare come l’emergenza faccia parte del ciclo vitale di ogni ordinamento e di
» ogni costituzione. In ogni società che non sia fossilizzata/cristallizzata conosce anche situazioni di
emergenza questo caveat ci fa capire come l’emergenza sia fisiologica nel ciclo vitale di un
ordinamento.
Secondo caveat è il seguente: si dice che comunque tra diritto penale ordinario o comune e diritto
» penale emergenziale vi è un rapporto di complementarità o sussidiarietà tale per cui il diritto penale
emergenziale può intervenire soltanto a fronte di una provata inadeguatezza del diritto penale comune
questo secondo caveat mette in evidenza che comunque è da preferire il diritto penale ordinario
quando questo è adeguato per fronteggiare situazioni di emergenza.
Nello specifico allora si tratterebbe da un lato di indicare gli elementi strutturali dell’emergenza,
così come verrebbe tipizzata a livello costituzionale; dall’altro, si tratterebbe di indicare nella carta
fondamentale i fondamentali strumenti tecnici per fronteggiare l’emergenza.
Quali potrebbero essere gli elementi strutturali che in questa prospettiva?
Diritto Penale Comparato
Innanzitutto, dovrebbe essere indicato il fatto inquadrato come emergenziale o straordinario;
Poi indicare la verosimile inadeguatezza dei mezzi ordinari e, viceversa, la verosimile adeguatezza
dei mezzi straordinari nel fronteggiare-contrastare l’eccezione;
Terzo elemento strutturale della situazione emergenziale da tipizzare in una logica di diritto penale
costituzionale di cornice sarebbe dato dall’atto finale che instaura l’eccezione;
Quarto elemento strutturale sarebbe dato dall’indicazione derogatoria di singoli istituti.
Dopo aver individuato gli elementi strutturali caratterizzanti l’eccezione, si tratterebbe di indicare,
all’interno di questa cornice penale costituzionale, gli strumenti tecnici operanti nella situazione
emergenziale:
a) Da un lato la previsione di maggioranze qualificate. È chiaro che in situazioni di questo tipo
emergenziale non possano più valere maggioranze ordinarie, ma occorre che vi sia una maggioranza
qualificata;
b) Indicare la previsione di specifici limiti temporali rispetto alla situazione emergenziale.
L’emergenza non può essere eterna o perenne;
c) Poi si tratterebbe di insediare una commissione speciale di garanzia presieduta dall’opposizione;
d) Introdurre specifiche fattispecie incriminatrici ad hoc applicabili nei confronti di chi abusa della
situazione emergenziale;
e) Quinto strumento tecnico consisterebbe nella possibilità di risarcire i danni a favore di chi ha subito
l’ingiustizia.
Quindi una serie di strumenti (maggioranze qualificate, limiti temporali, commissione di garanzia
presieduta dall’opposizione, fattispecie incriminatrici ad hoc per chi abusa del potere, obbligo di
risarcire i danni) che andrebbero a ridisegnare il volto di un diritto di cornice penale costituzionale,
operante in situazioni di emergenza.
Per completare il discorso su come bilanciare possiamo ragionare sulla libertà di manifestazione
del pensiero: è accettabile un sacrificio della libertà di manifestazione del pensiero per tutelare
le istanze di GARANZIA DELLA VITTIMA E DELLA COLLETTIVITÀ? Per qualcuno, per
qualcuno neppure l’apologia del terrorismo dovrebbe costituire reato, nella misura in cui sarebbe
espressione della libertà di manifestare il proprio pensiero; per altri la libertà di manifestare il
pensiero è comprimibile, nella rispetto di un limite mobile, dato dal rispetto di esigenze di
necessità, proporzionalità dell’intervento rispetto allo scopo perseguito; un limite fisso sarebbe dato
dalla compatibilità del sacrificio della libertà di manifestare il pensiero, rispetto alle istanze proprie
dello stato democratico di diritto. Quindi non sarebbe mai comprimibile la libertà di manifestare il
pensiero se ciò entra in conflitto con le istanze proprio dello stato democratico di diritto.
Si assiste ad un contrasto di opinioni per esempio rispetto alla sacrificabilità o meno della libertà di
manifestare il pensiero. Questo perché? Perché il bilanciamento è di per sé dubbioso, non è a rime
obbligate il bilanciamento, del resto però il dubbio è sempre preferibile rispetto alla pigrizia di
postulati assiomatici. Pigro ad esempio chi si arresta all’evidenza, alla centralità della garanzia
dell’accusato e neppure inizia a tematizzare la garanzia della vittima. Preferire un atteggiamento sì
dubbioso, ma aperturista verso la garanzia della vittima, che fa parte del DNA del diritto penale.
Monito finale che proviene da queste riflessioni dovrebbe essere quello di una valorizzazione della
fantasia del giurista e in particolare, rispetto al contrasto della devianza radicale (espressione che
Diritto Penale Comparato
abbraccia sul piano criminologico il crimine organizzato e terroristico). La fantasia del giurista
rispetto alla devianza radicale si esprime nel trovare congeniali soluzioni, che siano:
da un lato rispettose di prioritarie garanzie dell’accusato;
» ma che dall’altro lato siano rispettose anche della garanzia della vittima, la quale ha un fondamento
» non emozionale, ma storico – comparatistico – costituzionale .
Riprendiamo dalla pag. 87 del manuale, quindi dallo studio del FATTO TIPICO (TATBESTAND)
Quello di TIPICITÀ è un concetto centrale, perché si tratta del primo momento nell’ambito di una
costruzione tripartita del reato (tipicità, antigiuridicità, colpevolezza). Questa visione tripartita è
prevalente in Germania, come lo è oggi anche in Italia. In Germania si assiste talvotla anche a
soluzioni di tipo quadripartito, pentapartito, esapartito (Maurach arriva ad indicare sei gradini nella
costruzione del reato, l’ultimo dei quali è dato dal concetto di responsabilità per il fatto).
Ci sono diverse nozioni di FATTISPECIE.
Quello che è certo è che per FATTISPECIE ASTRATTA si intende la figura di reato all’interno
della quale il giudice dovrà essere in grado di sussumere il fatto concreto. La fattispecie astratta ha
questa fondamentale proiezione garantistica, quella di essere il contenitore all’interno del quale il giudice
dovrà essere in grado di inserire il fatto concreto. In caso contrario il fatto concreto non sarà punibile, se
non sarà sussumibile pienamente in una fattispecie astratta. Si parla in questo senso di FATTO TIPICO
IN SENSO STRETTO.
Affianco di questo concetto di fatto tipico in senso stretto che abbiamo appena evidenziato, si danno
numerose altre nozioni di FATTISPECIE. Per esempio in quello scritto di Engish che abbiamo
citato sugli elementi normativi troviamo indicate numerose accezioni di FATTISPECIE.
Possiamo qui citare l’idea secondo cui la fattispecie ingloba tutti quegli elementi cui si riferisce
un’esigenza legalitaria di garanzia. Quindi c’è un nesso profondo tra fattispecie tipica e garanzia;
FATTISPECIE DI GARANZIA come insieme di quegli elementi cui si riallaccia l’esigenza di
legalità e di garanzia stessa;
Possiamo citare il concetto di FATTISPECIE COMPLESSIVA = concetto molto diverso da
fattispecie in senso stretto, perché il concetto di fattispecie complessiva abbraccia tutti i presupposti
oggettivi e soggettivi da cui dipende la punibilità, fino a ricomprendere le condizioni obiettive di
punibilità. Questo concetto è meno utile, è più teoretico e astratto, che proficuo ai fini della
ricostruzione giudiziale, perché è un concetto molto ampio, molto distante dal concetto di BENE IN
SENSO STRETTO. Più fecondo ai fini garantistici della logica tripartita è il concetto di
FATTISPECIE IN SENSO STRETTO;
Un altro concetto è quello di FATTISPECIE LEGALE. Indicazione presente nel paragrafo 16 del
codice penale tedesco, laddove si prevede che chi ignora un elemento appartenente alla fattispecie
legale agisce senza dolo. Siamo nel contesto dell’errore sul fatto e in questo contesto vediamo fin da
ora che è menzionato il concetto di fattispecie legale/fattispecie legislativa. Unica indicazione
legislativa del concetto di fattispecie è qui nel paragrafo 16. Quindi quando c’è errore sul fatto,
perché si ignora un elemento della fattispecie legale, non c’è dolo.
Diritto Penale Comparato
Ragioniamo sul piano delle categorie del reato. Il discorso può sembrare astratto, ma a cosa serve
la dogmatica? È molto ben scolpito nella voce “dogmatica giuridica” di Luigi Mengoni. Quattro
utilità della dogmatica:
1) La dogmatica serve alla migliore applicazione giurisprudenziale, perché se ci sono dei concetti
univoci, trasparenti, ben definiti, la stessa applicazione giurisprudenziale sarà facilitata;
2) la dogmatica serve ad una ricostruzione della coerenza del sistema vigente. Se noi non abbiamo
alcuni dogmi ci disperdiamo in mille rivoli e l’interpretazione sia dottrinale sia giurisprudenziale
perde unitarietà, perde coerenza; quindi la dogmatica serve alla coerenza nella ricostruzione del volto
di un sistema penale;
3) poi ancora la dogmatica serve alla critica del sistema stesso. La dogmatica non vuol dire
fossilizzazione, non vuol dire imbrigliarsi nel sistema vigente, ma la dogmatica è anche funzionale
alla critica;
4) infine la dogmatica è funzionale alla chiarezza della trasmissione didattica.
Solitamente si osserva che la fattispecie/fatto tipico/tipicità ha una funzione di indizio o si dice
anche di appello o di richiamo rispetto all’antigiuridicità del comportamento, nel senso che quando
il fatto è tipico ciò rappresenta un indizio anche dell’antigiuridicità di quel comportamento.
Antigiuridicità che sarà sicuramente affermabile in assenza di cause di giustificazione.
Originariamente il concetto di FATTO TIPICO è un concetto avaloriale, avalutativo. Con Beling la
tipicità è concetto NEUTRO/AVALUTATIVO, mentre profili di valutazione materiale, nella
visione belinghiana, riguarderebbero soltanto l’antigiuridicità e la colpevolezza.
Quindi l’idea di fondo di Beling è la seguente: il fatto tipico è avalutativo, indica soltanto una
sussumibilità/sussunzione del fatto concreto nella fattispecie astratta; mentre profili valutativi,
teleologici, invece, afferiscono soltanto all’antigiuridicità e alla colpevolezza. Questa è l’idea di
Beling, il quale ha funto da idolo polemico, nel senso che sulla sua costruzione così garantistica, per
il suo beneficio che è quello di indicare un concetto avalutativo di FATTO TIPICO, che come tale è
un concetto profondamente garantistico. Questa è la bellezza di Beling e ancora oggi recenti
monografie propongono un ritorno alla purezza del fatto tipico belinghiano. Se noi introduciamo
altri elementi del fatto tipico rischiamo di comprometterne la purezza e di ridurne i profili di
garanzia.
In che senso si è arricchito il fatto tipico rispetto all’originaria avalutatività belinghiana? Si è
arricchito in un triplice senso:
d. Si è arricchito da un lato con l’ingresso di elementi normativi;
e. un secondo fattore di arricchimento del fatto tipico è legato all’inserimento, a partire da Welzer in
poi, di elementi soggettivi del fatto tipico. È l’idea della doppia misura del dolo e della colpa, cioè
l’idea che dolo e colpa non riguardino soltanto la colpevolezza, ma riguardino già il fatto tipico;
f. terzo elemento che va ad arricchire l’avalutativo fatto tipico belinghiano è legato alla nuova
dimensione ermeneutica del fatto tipico. Qui possiamo citare quell’ermeneutica contemporanea, che
con autori come Sax, Arthur Kaufmann, ci ha insegnato che il rapporto fra fatto concreto e fattispecie
astratta non è mai sussuntivo, ma implica una logica circolare. La spirale ermeneutica di cui parla in
particolare Hassemer e quindi l’idea che l’interpretazione penalistica abbia una natura sostanzialmente
analogica, dovendo rifarsi al tertium comparationis dato dallo scopo della norma.
Diritto Penale Comparato
Quindi l’ermeneutica contemporanea ci ha insegnato che il fatto tipico e il fatto concreto sono
da relazionare sempre fra di loro attraverso passaggi spinosi, ardui, circolari, analogici, spiraliformi
e quindi in qualche modo, anche in virtù di questo fattore, si è arricchito il fatto tipico avalutativo
originario.
MANCA LEZIONE DEL 28-09
3/10/2017
REATO OMISSIVO
Riprendiamo dal punto 5 nel quale iniziamo a chiarire la portata della clausola estensiva contenuta
nel par. 13 c.p. tedesco.
I punti da 4 a 8 riguardano l’omissione impropria
Punto 5: in questo punto specifichiamo che il par. 13 non riguarda l’omissione impropria di
creazione legislativa, cioè quei reati sì di evento, ma nei quali è il legislatore a esplicitamente
equiparare il disvalore dell’omissione al disvalore dell’azione. Un esempio è fornito dal par.
340 c.p. tedesco ai sensi del quale “è punito il pubblico ufficiale (definito nel par. 11) che,
nell’esercizio delle funzioni o in relazione ad esse, commette (fare positivo) o lascia
commettere (non impedisce) una condotta di lesione personale (lesione all’integrità
qui
fisica)” è il legislatore medesimo ad equiparare l’omissione rispetto all’azione. Si ha
un’omissione impropria, impropria perché c’è l’evento (aggressione all’integrità fisica), però è
un’omissione impropria sui generis, cioè di creazione legislativa, perché qui è evidente che è il
legislatore stesso che equipara omissione e azione.
Qual è la conseguenza pratica di ritenere il par. 13 inapplicabile rispetto all’omissione
impropria di creazione legislativa? Se noi diciamo che il par. 13 non si applica all’omissione
impropria di creazione legislativa avremo la conseguenza che all’omissione impropria di creazione
legislativa non si applicherà la diminuzione di pena, per quanto facoltativa, contenuta nel comma 2
del par. 13.
Punto 6: tema delle FONTI DELLA POSIZIONE DI GARANZIA. Diciamo la volta scorsa
che qui c’è un profilo comune a Germania e Italia. In entrambi gli ordinamenti l’obbligo di
impedire l’evento deve avere una fonte giuridica, dev’essere giuridico, deve avere carattere
giuridico, non carattere semplicemente morale.
Però al di là di questo profilo comune, è in una certa misura diversa l’interpretazione del concetto di
“POSIZIONE DI GARANZIA” data in Germania e in Italia:
IN ITALIA: la posizione di garanzia è ricostruita per lo più secondo criteri di tipo
formale; una lettura in senso formale della posizione di garanzia, non una concezione
materiale o sostanziale.
In Italia si fa riferimento come fonti della posizione di garanzia alla LEGGE DEL TRIFOGLIO :
LEGGE CONTRATTO PRECEDENTE ATTIVITÀ
Diritto Penale Comparato PERICOLOSA
Anche IN GERMANIA si muove da una concezione formale della posizione di garanzia,
perché si ritiene che le fonti formali siano in grado di meglio arginare un’eccessiva
estensione della responsabilità. Sappiamo che l’omissione impropria così come il tentativo e
il concorso di persone rappresentano clausole generali di estensione della responsabilità,
dunque si tende a fornire un’interpretazione restrittiva di tali clausole generali.
Sicuramente anche in Germania viene rappresentata una concezione di tipo formale, perché in
grado di impedire questa eccessiva estensione degli obblighi della posizione di garanzia.
Anche in Germania, allora, si sposa l’idea che la posizione di garanzia si origini da:
LEGGE CONTRATTO PRECEDENTE ATTIVITÀ
PERICOLOSA
Il profilo differenziale che caratterizza la Germania: la peculiarità dell’esperienza tedesca è che c’è
una maggiore valorizzazione di istanze di tipo funzionale, materiale, sostanziale. La posizione di
garanzia è letta anche in termini funzionali, sostanziali, materiali.
Quindi alla legge, al contratto e alla precedente attività pericolosa spesso si aggiungono fonti di
carattere funzionale:
aa) ASSUNZIONE VOLONTARIA DELLA FUNZIONE DI GARANTE (anche in Italia si è
affermata) questa prospettiva è più sviluppata in Germania; idea che possa sorgere una posizione
di garanzia a carattere funzionale tramite un’assunzione volontaria della posizione di garanzia
bb) Poi ancora in Germania è sviluppata un’altra particolare disciplina funzionale (assente in Italia):
l’idea che la posizione di garanzia possa sorgere anche da STRETTI RAPPORTI DI
COMUNITÀ O DA RAPPORTI DI COABITAZIONE.
Cinque fonti della posizione di garanzia:
1. LEGGE
2. CONTRATTO
3. PRECEDENTE ATTIVITÀ PERICOLOSA
4. ASSUNZIONE VOLONTARIA DELLA POSIZIONE DI GARANTE
5. STRETTI RAPPORTI DI COMUNITÀ O RAPPORTI DI COABITAZIONE
Posizione di garanzia avente fonte nella LEGGE innanzitutto vi è un obbligo di protezione dei
genitori nei confronti dei figli rispetto a lesioni ai beni dell’integrità fisica e della vita o di altri beni
personali del figlio.
Esiste uno speculare obbligo di protezione dei figli nei confronti dei genitori? Sul piano
solidaristico-morale sicuramente sì; sul piano penalistico si può accogliere l’interpretazione
secondo cui una posizione di garanzia del figlio nei confronti del genitore sussiste solo nei confronti
di un genitore anziano, gravemente malato e dipendente dalle cure del figlio;
Fornasari menziona una sentenza tedesca che ha ravvisato una posizione di garanzia del genero nei
confronti della suocera.
Diritto Penale Comparato
Riguardo la posizione di garanzia avente FONTE CONTRATTUALE è garante per esempio il
MEDICO o l’INFERMIERE rispetto al paziente. Oppure è garante L’IMPRENDITORE EDILE nei
confronti della sicurezza dei lavoratori nel cantiere;
Al riguardo si fa nell’esperienza tedesca una precisazione nota anche all’esperienza italiana:
affinché sorga una posizione di garanzia di fonte contrattuale, non è sufficiente la stipula di un
contratto, né sono rilevanti le vicende del contratto in termini di nullità o annullabilità. Non conta
tanto la vicenda civilistica del contratto, quanto affinché dal contratto sorga una posizione di
garanzia di rilievo penalistico, occorre che vi sia stato un concreto affidamento del bene
protetto, vi sia stata una concreta assunzione della posizione di garanzia stessa.
Esempio: la baby sitter non risponde penalmente se non è puntualmente giunta all’orario stabilito,
se non ha preso in affidamento concretamente il bene;
PRECEDENTE ATTIVITÀ PERICOLOSA si specifica che la precedente attività pericolosa
dev’essere obiettivamente contraria al dovere: non basta una qualsiasi precedente attività pericolosa,
ma occorre che vi sia un’OBIETTIVA CONTRARIETÀ AL DOVERE. Per esempio, chi
somministra ad altri una dose di eroina, sarà poi tenuto ad impedire esiti esiziali nei confronti della
persona cui ha ceduto quella sostanza. In questo esempio abbiamo a che fare con una precedente
attività pericolosa (somministrazione della sostanza stupefacente) obiettivamente contraria al
dovere.
Riguardo all’ASSUNZIONE VOLONTARIA DELLA POSIZIONE DI GARANTE (posizione
di garanzia di carattere funzionale): si specifica che chi assume volontariamente la posizione di
garanzia risponde solo se il suo intervento volontario ha impedito l’attivarsi di ulteriori e
magari più adeguate forme di soccorso.
Esempio: chi si offre di portare un’altra persona in una escursione alpinistica pericolosa, risponde
nella misura in cui la sua offerta di disponibilità ha fatto sì che l’escursionista inesperto non
ricorresse all’ausilio di una guida alpina.
STRETTI RAPPORTI DI COMUNITÀ per “stretti rapporti di comunità” si intende vivere
nella stessa abitazione, anche al di là dei rapporti familiari. Gli stretti rapporti di comunità fanno
sorgere una responsabilità penale, fanno sorgere una posizione di garanzia rispetto a pericoli
gravanti su beni di altri condomini o di altre persone appartenenti a quella comunità.
Con questa fonte in Germania si ha un allargamento al contenuto di senso sociale della posizione di
garanzia, questo soprattutto grazie agli stretti rapporti di comunità.
7. Settimo punto riguardante il reato omissivo: CLAUSOLA DI CORRISPONDENZA abbiamo
visto nel punto 4 che in Germania non basta una posizione di garanzia, ma occorre, stando alla parte
finale dell’ultimo comma del par. 13, che il disvalore dell’omissione corrisponda al disvalore
dell’azione.
In Italia non è prevista un’analoga clausola di corrispondenza (abbiamo l’art. 40, comma 2, c.p. =
non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo). Questa
clausola è prevista invece all’articolo 11 del codice penale spagnolo.
Diritto Penale Comparato
In Germania questa clausola ha dato luogo a difficoltà interpretative, perché è chiaro che la clausola
nasce con un intento elemento delimitativo, come un elemento che si aggiunge alla tipicità e che
appesantisce la tipicità: seleziona la responsabilità penale. INTENTO ORIGINARIAMENTE
DELIMITATIVO DI QUESTA CLAUSOLA. Però si è anche segnalato un rischio che la
giurisprudenza tedesca estenda la posizione di garanzia confidando nel correttivo, che però rischia
di rivelarsi illusorio, dato dalla clausola di corrispondenza.
Due letture riguardo la clausola di corrispondenza:
a) Secondo una prima lettura, tale clausola riguarderebbe tutti i reati, cioè in ogni ipotesi in cui si
discuta circa l’equiparabilità dell’omissione all’azione, si tratterebbe da parte del giudice di
verificare che un’omissione presenta un disvalore identico o profondamente simile a quello
dell’azione questa lettura è andata incontro ad una critica secondo cui così ricostruita la
clausola si pone in collisione con istanze di certezza del diritto, perché l’applicazione di questa
clausola non sarebbe controllabile, risultando affidata in toto alla discrezionalità del giudice.
In base a quali criteri stabiliamo se l’omissione ha un continuità di disvalore rispetto all’azione?
È un’equiparabilità sul piano teleologico - valoriale, che risulta difficilmente controllabile in
successivi gradi di giudizio, quindi più che discrezionalità qui è arbitrio secondo la critica;
contrasta con il principio di determinatezza sotto l’aspetto della certezza in sede applicativa,
perché non è dato reperire né nel paragrafo 13 né altrove, criteri per meglio circoscrivere questo
giudizio di equiparabilità fra omissione e azione.
b) Date le difficoltà della prima lettura, si è affacciata una seconda lettura secondo cui la clausola di
corrispondenza andrebbe verificata non rispetto ad ogni tipologia di reato, ma soltanto rispetto
ai reati a condotta vincolata, cioè quei reati nei quali il legislatore seleziona determinate
modalità di realizzazione della condotta. Esempio: truffa (ex paragrafo 263 perché contiene
l’elemento degli artifici e altre modalità tipicamente individuate dal legislatore); coercizione
(paragrafo 240 perché contempla l’elemento della violenza o della minaccia).
La clausola di corrispondenza, secondo questa seconda lettura, riguarderebbe soltanto i reati a
condotta vincolata, non anche i reati a forma libera, detti anche illeciti causalmente orientati
(linguaggio italiano)
Di questa seconda interpretazione apprezziamo un intento precisatorio, delimitativo. Non è
irragionevole questa seconda interpretazione che circoscrive in questo modo la clausola di
corrispondenza.
Tuttavia, appare forse preferibile la prima interpretazione per tre ragioni:
1. Prima ragione: perché la prima interpretazione (clausola di corrispondenza riferita a tutte
le fattispecie incriminatrici) trova ancoraggio nei lavori preparatori della novella del
1975, lavori iniziati nel ’62 con il progetto ufficiale.
L’interpretazione STORICA che valore ha nel contesto degli altri canoni ermeneutici
(guardare ai lavori preparatori significa procedere ad un’interpretazione c.d. storica)?
Non c’è una griglia per i canoni ermeneutici. Al tempo stesso va registrato che oggi sono altri i
canoni ermeneutici ritenuti da privilegiare rispetto a quello storico: interpretazione di tipo
teleologico (inerente allo scopo della norma) e di tipo sistematico essenzialmente.
L’interpretazione storica è considerata minus valente. Tuttavia, rispetto ad interventi legislativi
recenti o relativamente recenti, come ad esempio la novella del 1975, l’interpretazione storica
recupera un certo significato: ha valore, come dato interpretativo, analizzare quello che si legge
Diritto Penale Comparato
nei lavori preparatori. In questi lavori preparatori si legge che la clausola di corrispondenza va
riferita a tutti i reati;
2. Secondo argomento riguarda il fatto che la delimitazione suggerita dalla seconda prospettiva
appare arbitraria. Perché riferire la clausola di corrispondenza proprio ai reati a
condotta vincolata?
3. Terzo argomento a sostegno della prima impostazione: la seconda impostazione, pur con
quell’apprezzabile intento delimitativo, lascia aperta la questione se la clausola di
corrispondenza sia riferibile alla truffa, che tra l’altro è sul piano fenomenologico la figura
più controversa di reato a condotta vincolata. Si assiste in Germania ad una notevole
oscillazione di vedute circa la riferibilità della clausola di corrispondenza alla truffa. Allora,
questa seconda prospettiva lascia incerto un tema che invece è centrale: il tema
riguardante la configurabilità o meno di una truffa in chiave omissiva.
8. Ottavo punto relativo alla diminuzione facoltativa di pena prevista dal par. 13, comma 2 del c.p.
tedesco.
In Italia non è contemplata alcuna diminuzione di pena per l’omissione in rapporto all’azione, anche
se il giudice potrà valutare un minor disvalore dell’omissione ai sensi dell’art. 133 c.p.
(commisurazione della pena). Tuttavia manca in Italia una disposizione che espressamente indichi
una diminuzione di pena per l’omissione in rapporto all’azione.
Invece in Germania questa disposizione c’è, anche se si tratta di diminuzione facoltativa.
Due passaggi distinti :
Prima chiediamoci perché il legislatore tedesco ha introdotto una diminuzione di pena?
»
Le ragioni per cui in Germania si prevede una diminuzione di pena è spiegata in ragione di una
minore colpevolezza dell’omissione rispetto all’azione, perché nel reato commissivo/reato di
azione per rispettare il divieto basta porre in essere una non condotta (basta stare a braccia
conserte). Nel reato omissivo per adempiere il comando occorre intervenire, occorre un impegno
attivo. Posta questa maggiore onerosità del reato omissivo rispetto al reato commissivo, il
legislatore tedesco ha ritenuto opportuno prevedere una diminuzione di pena.
Perché questa diminuzione di pena è prevista semplicemente come facoltativa?
»
La facoltatività della diminuzione di pena rispetto al reato omissivo può essere spiegata in due
modi:
da una parte, può essere ricollegata ad una tendenza presente in più luoghi del codice tedesco a
contemplare diminuzioni semplicemente facoltative di pena (esempio: in materia di tentativo e
semi-imputabilità, che si ricollega alla maggiore fiducia che il legislatore tedesco dà al proprio
giudice).
Dall’altra parte, la mera facoltatività della diminuzione di pena si spiega con il fatto che sono
immaginabili situazioni in cui l’adempiere un comando non risulta particolarmente gravoso per il
soggetto (per esempio nel caso della madre che non accudisce il figlio, non avremo in questo caso
un minor contenuto di colpevolezza, posto che l’adempimento del comando si riferisce ad una
situazione facilmente esigibile da parte del soggetto). Quando l’adempimento di un comando è
esigibile da parte del soggetto, la diminuzione di pena potrà essere negata.
9. Punto 9 CINQUE PROFILI STRUTTURALI DELL’OMISSIONE PROPRIA:
Diritto Penale Comparato
1- Il primo profilo è dato dalla c.d. SITUAZIONE TIPICA = quell’insieme di circostanze di fatto
da cui scaturisce il concreto obbligo di attivarsi;
2- secondo profilo strutturale è dato dal MANCATO COMPIMENTO DELL’AZIONE
ATTESA, dell’azione doverosa, dell’azione prescritta dall’ordinamento;
3- terzo presupposto è dato dalla VERIFICA CIRCA LA CAPACITÀ GENERALE DI AGIRE:
occorre verificare se l’omittente ha impersonato le caratteristiche e competenze dell’uomo
medio; occorre verificare se l’omittente ha agito in un modo che nessun soggetto medio avrebbe
posto in essere;
4- non appare sufficiente questa verifica della capacità generale di agire e per questo occorre
procedere alla VERIFICA CIRCA LA CAPACITÀ INDIVIDUALE DI AGIRE: questo
passaggio risulta necessario se vogliamo rispettare il principio di colpevolezza.
Esempio: affinché un soggetto risponda per non aver soccorso il bagnante in difficoltà, occorre
accertare che quel soggetto fosse in grado di nuotare. È decisamente preferibile e più conforme
al principio di colpevolezza non limitarsi all’accertamento in termini di medietà della capacità
generale di agire, ma occorre la verifica della capacità individuale del singolo soggetto in carne
ed ossa di adempiere il comando;
5- quinto elemento è dato dall’INESIGIBILITÀ talvolta nei reati omissivi propri incontriamo
clausole di inesigibilità. L’inesigibilità viene vista solitamente come fondamento delle scusanti
tipizzate. Per esempio: lo stato di necessità scusante è una scusante fondata sulla ratio
dell’inesigibilità; così eccesso di legittimità difesa è anch’esso una scusante legata alla ratio
dell’inesigibilità (in Germania). Quindi solitamente, l’inesigibilità è vista come ratio comune alle
varie figure scusanti o escludenti la colpevolezza.
Quando parliamo di REATO OMISSIVO PROPRIO, la previsione di clausole di inesigibilità
rappresenta già un fattore incidente sul fatto tipico.
Questi cinque profili strutturali si incontrato nel prototipo di omissione propria, ossia il paragrafo
323 C (essendo C è sicuramente successivo al 1998) = prevede che, quando in occasione di un
incidente o in una situazione di necessità o in una situazione di comune pericolo, chi non presta
aiuto risponde se l’aiuto era indispensabile e se era concretamente esigibile.
Il soccorso è esigibile quando ciò non comporta un rilevante pericolo per la persona del
soccorritore. Il soccorso è esigibile quando non comporta la violazione di altri importanti doveri (al
contrario, risulta inesigibile = clausola di inesigibilità).
In questo esempio troviamo tutti e 5 gli elementi strutturali che caratterizzano il reato omissivo
proprio:
SITUAZIONE TIPICA = incidente, situazione di necessità o situazione di comune pericolo;
MANCATO COMPIMENTO DELL’AZIONE DOVEROSA = omissione di soccorso;
CAPACITÀ GENERALE DI AGIRE
CAPACITÀ INDIVIDUALE DI AGIRE
PRESENZA DI UNA CLAUSOLA DI INESIGIBILITÀ : cioè si dice, l’omissione di soccorso non
è punibile quando il soccorso era inesigibile (qui l’inesigibilità è ritagliata su due specifiche
situazioni: soccorso inesigibile quando ciò comporta un rilevante pericolo per il soccorritore e
quando ciò comporterebbe la violazione di altri importanti doveri).
Diritto Penale Comparato
CAUSALITÀ
Svilupperemo il tema in 10 punti.
1. Il primo punto riguarda la predominanza che ha in Germania la TEORIA DELLA CONDICIO
SINE QUA NON (o dell’equivalenza delle condizioni): è da considerarsi condizionale ogni
condotta che è stata condizione necessaria per il verificarsi dell’evento.
Si adotta l’accertamento tramite la tecnica dell’ELIMINAZIONE MENTALE: si dice, una condotta
attiva è causa dell’evento quando eliminando mentalmente quella condotta, viene meno anche
l’evento. Quindi la causalità è il rapporto tra:
Azione
Evento
Questa è la teoria ancora oggi più diffusa in Germania e in altri paesi. Presenta tuttavia un
fondamentale limite: quello di porre sullo stesso piano l’insieme delle condizioni che hanno
portato ad un determinato evento (ricordiamo che è chiamata anche teoria dell’equivalenza delle
condizioni). Pone sullo stesso piano una serie di condizioni, le più svariate, tutte necessarie per il
verificarsi dell’evento.
In questo senso, la teoria della condicio sine qua non implica un REGRESSO ALL’INFINITO
(dovrebbero rispondere di un omicidio anche i genitori dell’autore del reato, ma anche Adamo ed
Eva).
Rispetto a questo limite del regresso all’infinito, in Germania operano due correttivi:
a) Riferimento al dolo e alla colpa. Manca nei genitori dell’omicida un intento doloso o una
condotta colposa. Certo che questo correttivo rappresenta uno spostamento di piani dal
versante tipico oggettivo, che è quello della causalità ci si sposta sul versante soggettivo
della responsabilità penale. Quindi, è sì un correttivo soddisfacente, appagante, che ha però
questo limite di non risolvere la questione sul terreno originario, quello tipico oggettivo –
causale, ma di spostarla sul versante soggettivo.
Va detto comunque che questo correttivo dato dal riferimento al dolo e alla colpa in Germania ha
spazi più estesi di quanto non sia in Italia.
Sappiamo che in Italia sono ancora presenti varie sacche di responsabilità oggettiva.
» Sappiamo, invece, che in Germania la responsabilità oggettiva è stata espunta rispetto allo
» stesso settore dei reati aggravati o qualificati dall’evento, che non sono imputati
oggettivamente, ma sono previsti dal par. 18 come una combinazione di dolo e colpa; non
sono ascrivibili oggettivamente in base al solo nesso causale, ma sono imputati come una
combinazione di dolo (rispetto alla condotta di base) e colpa (per l’evento ulteriore e più
grave).
b) Secondo correttivo che opera in Germania rispetto al regresso all’infinito è dato dall’ampio
utilizzo dei criteri normativi di imputazione oggettiva dell’evento : criteri per lo più legati al
concetto di rischio. Imputazione oggettiva dell’evento è cosa diversa rispetto alla responsabilità
oggettiva.
RESPONSABILITÀ IMPUTAZIONE
≠
OGGETTIVA OGGETTIVA
DELL’EVENTO
La responsabilità oggettiva è L’imputazione oggettiva
Diritto Penale Comparato
fondata sul solo nesso causale dell’evento è un criterio che
seleziona la responsabilità, che
si aggiunge, che integra il
nesso condizionalistico e
seleziona ulteriormente la sfera
della responsabilità penale.
Criterio normativo che a sua
volta si articola in diversi
sottocriteri, ma che nel suo
insieme ha un intento selettivo;
si affianca al nesso di
condizionamento tra condotta
ed evento.
2. Punto secondo: vediamo che a partire da Karl Engisch (definizione di elementi normativi), in
Germania si ritiene che la teoria condizionalistica vada sussunta mediante leggi scientifiche (questa
visione di Engisch è filtrata anche nella dottrina italiana, soprattutto all’opera di Stella).
L’idea di fondo è che nei casi difficili (la grande maggioranza) il giudice non può considerarsi un
produttore di leggi causali, ma diviene un consumatore di leggi causali, nel senso che deve
rifarsi ,anzitutto, tramite PERIZIA a competenze di taglio biologico/fisico/medico/chimico (caso del
talidomide). Secondo questa idea di Engisch, nei casi complessi occorre rifarsi a LEGGI DI
COPERTURA che possono essere di duplice tipo:
LEGGI UNIVERSALI o DI CERTEZZA, che sono quelle preferibili in quanto più conformi
al principio di determinatezza, ma che tuttavia sono rare da rinvenire;
LEGGI STATISTICHE /PROBABILISTICHE: si valorizza il concetto di probabilità logica
accanto a quella statistica.
3. Terzo punto che in qualche modo approfondisce il problema principale della teoria
condizionalistica, cioè il problema del REGRESSO ALL’INFINITO: caso di un debitore che paga
il proprio debito sapendo che con quel denaro il creditore comprerà un’arma per compiere un
omicidio. Allora si dice che in questo caso il debitore non risponderà di concorso in omicidio, in
quanto l’evento morte è riconducibile ad una condotta pienamente libera di altro soggetto (il
creditore). Si parla in questo caso di DIVIETO DI REGRESSO e la soluzione che viene fornita al
caso appare soddisfacente in termini di equità, anche se a ben vedere confligge con l’idea di fondo
della teoria condizionalistica, perché il debitore, pagando il debito, ha posto in essere una condotta
necessaria per il verificarsi dell’evento uccisione di un’altra persona.
Quindi qui vediamo che si tematizza il concetto di DIVIETO DI REGRESSO, con il quale però si
finisce per spostarsi dal terreno propriamente causale (quello della causalità naturalistica fra una
condotta e un evento) ad un piano normativo. Quando si richiama il divieto di regresso, in realtà,
siamo già nel campo dei criteri di imputazione oggettiva dell’evento (quella teorica che non
pretende di sostituirsi, ma di integrare il nesso naturalistico fra una condotta umana ed un evento
verificatosi in un certo luogo e in un certo tempo).
Il seguente può essere visto come un sottocaso del divieto di regresso:
TEMA DELLA C.D. CAUSALITÀ SORPASSANTE esempio di un soggetto che, con una
falsa testimonianza, insinua un’errata rappresentazione dei fatti nella mente del giudice, il quale
tuttavia prenderà una decisione ingiustamente sfavorevole per una parte in base ad argomenti
Diritto Penale Comparato
completamente diversi rispetto a quelli contenuti nella falsa asserzione del dichiarante. Qui si parla
di causalità sorpassante, nel senso che, pur avendo il testimone con la sua condotta innescato una
serie causale, poi la decisione del giudice innesca una serie causale autonoma ed è questa serie
causale autonoma, quindi indipendente dalla condotta originale del falso testimone, a produrre
l’evento hic et nunc verificatosi.
4. Quarto punto è dato dal tema delle CONCAUSE ATIPICHE O IMPREVEDIBILI : è il caso di
un soggetto che ferisce un’altra persona in un incidente stradale e questa persona poi muore in
conseguenza dell’incendio che scoppia in ospedale o dell’errato intervento del medico.
In Italia questa situazione è inquadrabile nell’art. 41, comma 2, c.p. , ai sensi del quale escludono
il rapporto causale tra la condotta originaria e l’evento le concause sopravvenute e da sole
sufficienti a produrre l’evento.
La situazione tedesca è diversa, perché in Germania manca una disposizione accostabile all’art. 41,
comma 2, c.p. italiano. Anzi, sappiamo che in Germania non vi è nessuna disposizione relativa alla
causalità.
Il caso dell’originario ferimento e successivo incendio in ospedale o successivo errore del medico in
Germania deve necessariamente essere risolto con criteri ulteriori rispetto a quelli codicistici, che
sono dati dalla variegata costellazione dell’ IMPUTAZIONE OGGETTIVA DELL’EVENTO.
Quindi ritorna l’esigenza tedesca di riferirsi a criteri ulteriori rispetto a quelli legati all’impostazione
meramente naturalistica – causale del nesso fra condotta ed evento.
5. Quinto punto tratta le PECULIARITÀ DELLA CAUSALITÀ OMISSIVA: qui parliamo
dell’omissione impropria, perché solo nell’omissione impropria è presente un evento;
nell’omissione propria l’evento non c’è e quindi non si pone un problema di causalità.
Nella causalità omissiva non c’è un fare positivo; nella causalità omissiva abbiamo un soggetto che
non adempie un comando e dunque si è sempre determinata la peculiarità della causalità omissiva.
Si è parlato al riguardo di quasi causalità, oppure si è parlato di causalità ipotetica o causalità
normativa. Tutte espressioni utilizzate per indicare che la causalità omissiva è cosa diversa o
parzialmente diversa dalla causalità attiva.
Un’altra sottolineatura che viene fatta rispetto alla causalità omissiva è la seguente: il giudice dovrà
dimostrare che l’evento è opera dell’agente. Per dimostrare che l’evento è opera dell’agente ci si
richiama ad un principio di evitabilità, nel senso che occorre dimostrare che il soggetto avesse
le competenze e le capacità necessarie per impedire la verificazione dell’evento.
Ulteriore aspetto peculiare della causalità omissiva è relativo al METODO DI
ACCERTAMENTO, perché:
mentre nel reato commissivo si adotta un procedimento di eliminazione mentale,
» nel reato omissivo si adotta un PROCEDIMENTO DI SOSTITUZIONE MENTALE: il
» giudice idealmente sostituisce all’omissione che effettivamente si è registrata l’azione
doverosa, prescritta dall’ordinamento, che il soggetto avrebbe dovuto compiere.
Se attraverso questa sostituzione viene meno l’evento vuol dire che l’omissione è stata
realmente causa dell’evento.
6. Punto sesto: CASO DEL TALIDOMIDE il talidomide era un farmaco sedativo, ipnotico, anti
nausea, usato negli anni ’50-’60 soprattutto. Accadde che donne in gravidanza che avevano assunto
questo farmaco partorivano figli malformati (soprattutto ammalati di focomelia). Si trattava di
dimostrare il nesso causale tra assunzione del farmaco e l’evento malattia.
Diritto Penale Comparato
È proprio rispetto ad un caso come questo che in Italia cominciò a farsi strada quella soluzione che
in Germania si è andata affermando fin dagli studi di Engisch e che poi troviamo in un libro di
Maiwald intitolato “causalità e delitto penale”, dove Maiwald fa vedere come la costituzione
corporea di un individuo sia assolutamente complessa e unica. Maiwald ci fa vedere come
l’efficacia di un farmaco e anche i suoi effetti collaterali siano strettamente dipendenti dalla singola
costituzione corporea dell’individuo. Fa notare Maiwald come per accertare il nesso causale tra
somministrazione della sostanza e l’evento malattia sia necessario ricorrere a generalizzazioni.
Essendo impossibile provare le specificità di ciascuna costituzione corporea, occorre procedere a
generalizzazioni; occorre quindi rifarsi a leggi generali di copertura che consentano di
sussumere l’evento malattia (in questo caso focomelia) fra gli eventi tipici collegabili ad una
certa condotta (somministrazione del farmaco).
Maiwald prosegue poi facendo osservare come le leggi scientifiche spesso siano inevitabilmente
probabilistiche e fa questo esempio: se è noto che il morso di un serpente nell’ 80% dei casi provoca
l’avvelenamento della persona, non potremmo escludere il rapporto di causalità fra il morso e la
morte per il solo fatto che nel 20% dei casi la morte non si è avuta. È un invito a non sovraesporre
la richiesta di leggi necessariamente universali di certezza, vista anche la relativa l’esiguità, la
scarsa disponibilità di leggi di questo tipo. Occorre ovviamente che la probabilità sia elevata.
7. MOBBING: viene definito per esempio da Heghe (psicologico del lavoro svedese, ma tedesco di
adozione) come guerra psicologica sul luogo di lavoro.
SEI FASI DEL MOBBING proposte dalla psicologia del lavoro :
a. Prima fase: la condotta aggressiva, vessatoria inizia ad indirizzarsi verso un determinato
bersaglio;
b. Seconda fase: il mobbizzato avverte un inasprimento delle relazioni interpersonali;
c. Terza fase: iniziano a manifestarsi nel mobbizzato i primi cenni di cedimento fisico o psichico;
d. Quarta fase: si ha un intervento maldestro o errato dei vertici aziendali (mobbing verticale) o
di colleghi di lavoro (mobbing orizzontale) che peggiora la situazione;
e. Quinta fase: si ha un definitivo peggioramento delle condizioni del mobbizzato rispetto ai
primi segni di cedimento che si hanno nella fase 3;
f. Sesta fase: evento che può essere dato o dal licenziamento della persona mobbizzata o nei casi
estremi dall’ ipotesi del suicidio del mobbizzato.
Accertamento del nesso eziologico rispetto ad una condotta così descrivibile a fasi progressive è
particolarmente complesso.
In un convegno organizzato da Bonini venne invitato un magistrato, il quale segnalò il seguente
aspetto: l’accertamento del nesso eziologico in sede penale è assai complesso, quindi tanto vale
percorrere la strada del risarcimento in sede civile. Fece notare come la difficoltà di accertamento
del nesso eziologico fra condotta aggressiva ed evento è accresciuta dal fatto che sarà difficile
dimostrare che l’evento malattia è collegabile proprio ad una condotta aggressiva, potrebbe darsi
che l’evento malattia sia prodotto da altri fattori simultanei (per esempio un lutto o un problema
affettivo personale) che parallelamente caratterizzano la vita del soggetto.
Replica:
da un lato, la strada civilistica porta ad una sorta di monetizzazione della responsabilità penale
» dall’altro lato, è vero che il nesso di causalità è arduo da provare in questa materia. Tuttavia è
» importante che il penalista si rifaccia a criteri che si sono affermati nella letteratura
extrapenalistica internazionale, cioè il penalista dev’essere umile nell’ascoltare altre
Diritto Penale Comparato
competenze, in particolare quanto ci insegna la psicologia del lavoro e quanto ci insegna
riguardo il nesso causale la medicina legale, che ci parla di un criterio di c.d. continuità
fenomenologica = idea che il rapporto causale tra condotta aggressiva ed evento malattia del
lavoratore mobbizzato rimanga integro anche quando vi sono stasi o periodo di latenza nella
progressione della malattia. Per accertare la causalità occorre che il penalista ascolti altri
saperi, altre competenze.
8. DOPING e causalità: possiamo registrare una notevole difficoltà nell’accertamento del nesso
eziologico riguardante il doping Il nesso eziologico complesso da accertare quanto al rapporto
.
fra somministrazione di sostanze ed evento malattia dello sportivo. Vi sono studi scientifici
che affermano un nesso eziologico tra somministrazione di sostanze ed evento malattia (in
particolare sclerosi laterale amiotrofica), però si danno anche spiegazioni alternative perché
talvolta questa malattia (sclerosi laterale amiotrofica) viene connessa all’uso di diserbanti nei
campi da calcio; altre volte anche con i colpi di testa. Quindi non c’è certezza riguardo il nesso
eziologico fra somministrazione di sostanze e malattia dello sportivo.
Quantomeno non risulta implausibile la strada perseguita dal legislatore italiano, per ovviare a
queste difficoltà di accertamento del nesso eziologico, volta a introdurre reati di pericolo. Il
legislatore italiano ha preferito anticipare la punibilità introducendo reati di pericolo, quindi
giudicando superabili quelle tradizionali obiezioni che vengono messe ai reati di pericolo in punto
di offensività.
Diversa la strada praticata in Germania: il legislatore tedesco finora non ha introdotto
fattispecie ad hoc in tema di doping, strutturate come reati di pericolo. Fino ad ora il legislatore
tedesco ha preferito percorrere altre strade: la via maestra in chiave di contrasto del doping, legata
al principio di extrema ratio, sarà quella dell’utilizzo di sanzioni di carattere sportivo-
disciplinare. Naturalmente presupposto di ciò è che il diritto amministrativo in quel dato
ordinamento sia efficace, sia funzionante. Così è in Germania, allora lì sì che la strada maestra della
sanzione disciplinare ha una sua funzionalità concreta. Diverso il discorso per l’Italia, dove la
sanzione disciplinare ha mostrato un’inadeguatezza in chiave di contrasto del doping. Inadeguatezza
legata alla sua estemporaneità, alla rapsodicità della sua applicazione. Ecco
allora che in Germania si è seguita una strada diversa. Tutte strade utilizzate per superare la
difficoltà di accertamento del nesso eziologico che vi sono in questa materia. In Germania si è
preferita in prima istanza la strada della sanzione disciplinare, salvo poi intraprendere la via
penalistica, però attraverso il ricorso a fattispecie comuni; quindi in Germania, in chiave di
contrasto del doping, risultano applicabili le fattispecie comuni di omicidio, lesioni e truffa.
STRADA ITALIANA = strada penalistica dei reati di pericolo per ovviare alle difficoltà di
» accertamento del nesso eziologico;
STRADA TEDESCA = ricorso o alla sanzione disciplinare, perché lì è funzionante o a
» fattispecie criminose comuni.
9. Altro settore in cui si registrano difficoltà notevoli di accertamento del nesso causale è quello
della RESPONSABILITÀ PENALE PER TRASMISSIONE VIRUS HIV: sicuramente in
questo campo non si hanno leggi di certezza, quindi bisogna accontentarsi di leggi
probabilistiche di tipo statico, laddove però il coefficiente statistico che lega il singolo rapporto
ed evento malattia - morte è estremamente basso. Naturalmente il penalista deve studiare anche
il profilo medico (importante che il penalista ascolti altre competenze). Studiando bene sul
Diritto Penale Comparato
terreno medico si vede che leggi di certezza qui non vi sono e la probabilità statistica ha un
coefficiente estremamente basso.
Notevolissime difficoltà di accertamento del nesso causale, alle quali si uniscono le difficoltà di
determinazione dell’elemento soggettivo (il marito che continua ad avere rapporti con la moglie
senza rilevarle la sua positività al virus agisce colposamente o dolosamente?). Ci
sono vicende giudiziarie dove nei diversi gradi si sono viste alternare le diverse soluzioni, talvolta
quasi seguendo una logica di tipo d’autore, cioè guardando al profilo personologico del marito
imputato. Pensando alla responsabilità penale per contagio da virus HIV si sono proposte soluzioni
intermedie fra dolo e colpa come si hanno per esempio in Inghilterra, Francia e Spagna. A volte la
cornice sanzionatoria del dolo sembra eccessivamente gravosa, mentre quella della colpa sembra
troppo blanda. Per questo, anche pensando al settore in questione, da più voci si è sollevata la
proposta di riflettere se introdurre anche in Italia un tertium genus fra dolo e colpa, con cornice
sanzionatoria adeguata che consenta una migliore dosimetria che eviti rigorismi (legati al
riconoscimento del dolo) o forme di clemenza inadeguati (legata al riconoscimento della
colpa).
Estremamente complessa la questione sulla responsabilità per contagio da virus HIV, rispetto alla
quale si sono fatte anche proposte de lege ferenda, per esempio in GERMANIA da parte di Klaus
Roxin, il quale ha proposto di introdurre reati di pericolo, in particolare legati alla violazione
dell’obbligo di informarsi (fare il test) e conseguentemente di informare il partner.
Si comprende il senso della proposta di Roxin: il senso è quello di ovviare alle difficoltà di
accertamento del nesso causale e di assicurare una tutela più adeguata ai beni personalissimi come
VITA e INTEGRITÀ FISICA, che possono essere compromessi attraverso un rapporto non protetto.
Questa proposta di Roxin è andata incontro a critiche/obiezioni perché:
da un lato, questa proposta può essere perfino crimino-genetica, perché il soggetto gravato
» da quel duplice obbligo di informarsi e di informare potrebbe preferire tenersi all’oscuro per
non incorrere alla violazione dell’obbligo.
una seconda obiezione per cui l’obbligo verrebbe a gravare su categorie tradizionalmente
» considerate a rischio (prostitute, tossico dipendenti, omosessuali) , allora l’introduzione di
fattispecie ad hoc implica il rischio di creare uno stigma nei confronti delle categorie di
persone che sul piano criminologico sono i destinatari di questa disciplina. In contrasto con
il principio di laicità.
Ruolo della PERIZIA
(abbiamo già parlato di questo ruolo parlando della sussunzione sotto leggi scientifiche e parlando
del caso talidomide)
Viene registrata una duplice e simmetrica sovraesposizione:
da un lato, all’interno di procedimenti penali complessi il ruolo del perito è sovraesposto (ad
» esempio in materia ambientale), nel senso che la decisione molto spesso viene a dipendere dalla
determinazione peritale;
a ciò si collega un profilo estremamente patologico, che viene rilevato da due studiosi di lingua
»
inglese ( McCall Smith uno dei due studioso molto interessante, perché oltre ad essere un
penalista dell’università di Edimburgo, è anche un romanziere. Uno di questi romanzi si intitola
“le lacrime della giraffa”)
Diritto Penale Comparato
Studio fatto da McCall Smith insieme ad un altro penalista intitolato “L’ERRORE, LA
DISCIPLINA E LA LEGGE”, dove si registra un fenomeno fortemente distorsivo, cioè
l’esistenza di periti senza scrupoli, periti disonesti che hanno fatto la loro fortuna attraverso prove
artatamente false. Tema della sovraesposizione del perito, talvolta perito falso, disonesto (in
Italia esiste il reato di falsa perizia, di falsa interpretazione).
Speculare a questo tema della sovraesposizione del ruolo del perito è il tema della
SOVRAESPOSIZIONE DEL RUOLO DEL GIUDICE attraverso la costruzione dello iudex
peritus peritorum = il tema del giudice come perito dei periti. C’è una fragilità logica nel seguente
fatto:
prima il giudice si dichiara incompetente a risolvere una certa questione tecnica o scientifica e
chiama in causa il perito;
poi però nel momento di valutare la perizia magicamente si riappropria di quelle competenze
che in premessa ha dichiarato di non avere.
Per ovviare a questa fragilità logica è importante che il giudice non rifaccia la perizia nel merito; ciò
che compete al giudice è una valutazione circa la correttezza del metodo seguito dal perito, la
diligenza impiegata dal perito.
Va anche aggiunto che oggi non c’è più il mito della neutralità della scienza , nel senso che anche le
acquisizioni scientifiche vengono in parte a dipendere da presupposti sociali e ideologici.
Posto allora che la scienza non può più esibire un postulato di oggettività, di neutralità, ecco allora
che diviene meno stravagante il fatto che il giudice, perito dei periti, valuti la correttezza della
perizia stessa. E anche senza ritenere che la perizia sia artefatta, sia frutto di disonestà, come scrive
McCall Smith, la scienza non può più ritenersi neutrale: presupposti valutativi entrano sempre in
decisioni presentate come puramente tecniche ecco allora che diventa significativo un intervento
del giudice in chiave di valutazione circa la correttezza del metodo seguito dal perito.
05/10
ACCERTAMENTO ALTERNATIVO (WAHLFESTSTELLUNG)
L’accertamento alternativo è un istituto di origine tedesca che si pone a cavallo fra il diritto
penale sostanziale e il diritto penale processuale.
Di WAHLFESTELLUNG ne esistono due macro categorie:
a. ECHTE (WAHLFESTELLUNG) = accertamento alternativo in senso proprio si ricorre a
questo strumento quando sussistono contemporaneamente quattro presupposti:
i. C’è la certezza che è stato commesso un reato (un reato c’è di sicuro);
ii. nonostante tutte le indagini non si è in grado di capire quale fra due reati è stato commesso. È
sicuro il fatto che è stato commesso un reato, ma non si riesce a capire se è stato commesso il reato
A o il reato B;
Diritto Penale Comparato
iii. fra questi reati in alternativa c’è un’equivalenza per quanto riguarda il disvalore etico-sociale ed
etico-giuridico;
iv. fra questi due reati non c’è un rapporto di continenza.
Esempio: Tizio ha commesso sicuramente un reato. Il problema è che non riusciamo a capire se il
reato è furto o ricettazione. Quindi qual è la soluzione? Non lo condanniamo perché c’è il dubbio?
Sappiamo che c’è il principio secondo cui se c’è l’incertezza, allora l’imputato è innocente (se non
si arriva alla prova oltre ogni ragionevole dubbio che un soggetto è colpevole, allora è innocente).
Se ricorriamo all’istituto della ECHTE WAHLFESTELLUNG, giungiamo ad una sentenza di
condanna dell’imputato per il reato meno grave. Quindi, nonostante rimanga l’incertezza,
riusciamo a raggiungere una sentenza di condanna. Il principio seguito è quello del “IN DUBIO
PRO REO”, quindi, nel dubbio, la soluzione meno gravosa per l’imputato.
Quindi nei casi di ECHTE WAHLFESTELLUNG siamo di fronte ad una situazione per cui da un
dubbio sul fatto di reato deriva un dubbio sul tipo di reato.
DUBBIO SUL DUBBIO SUL SENTENZA DI
FATTO DI TIPO DI CONDANNA
REATO REATO PER IL REATO
MENO GRAVE
(alla presenza
dei requisiti visti
prima)
b. UNECHTE WAHLFESTELLUNG = accertamento alternativo in senso improprio questa
categoria è molto più facile: è un pentolone dove rovesciamo tutto quello che non è ECHTE
WAHLFESTELLUNG. In particolare, nei casi di UNECHTE WAHLFESTELLUNG ci troviamo in
una situazione in cui c’è il dubbio sul fatto di reato da cui però non deriva un dubbio sul tipo di
reato. Il reato è certo, il reato si sa che è stato commesso, si sa qual è il reato commesso; quello che
non si sa è il fatto di reato.
DUBBIO SUL FATTO DI da cui non deriva UN DUBBIO SUL TIPO DI
REATO REATO ( il reato è certo)
Esempio: Tizio contrae il virus HIV. Si fanno le indagini, perché il contagio da virus HIV può
avvenire in vari modi (trasfusione, contatto di sangue o di altri liquidi, rapporto sessuale).
Molteplici modalità di contagio. Vengono escluse tutte, tranne il rapporto che Tizio aveva con Caio.
Sappiamo che a contagiare Tizio è stato Caio. Sappiamo che c’è stato un reato di lesioni.
Dov’è che rimane il dubbio, l’alternatività? Tizio si è ammalato durante il rapporto del 2 ottobre ,
del 5 novembre, del 7 dicembre? Quando è avvenuto il contagio? Il fatto di reato quando è che si è
realizzato? Sappiamo di sicuro che è reato di lesioni, il reato è certo, il problema è il fatto.
Lo strumento dell’UNECHTE WAHLFESTELLUNG permette di giungere ad una sentenza di
condanna di Caio, che ha sicuramente contagiato Tizio, anche se non siamo in grado di individuare
quale sia stata la condotta. DUBBIO SUL FATTO, MA IL REATO COMMESSO È CERTO.
Diritto Penale Comparato
ECHTE Dubbio sul fatto da cui deriva Dubbio sul tipo di
WAHLFESTELLUNG reato; dubbio sul
diritto
UNECHTE Dubbio sul fatto da cui non deriva Dubbio sul tipo di
WAHLFESTELLUNG reato (il reato
commesso è certo)
Un tipo particolare di UNECHTE WAHLFESTELLUNG prende il nome di
ACCERTAMENTO ALTERNATIVO DELLA VITTIMA (OPFER WAHLFESTELLUNG) :
in questi casi il dubbio è sull’identità della vittima. Esempio elaborato negli anni ’70 da uno
studioso di nome FINCKE: Tizio e Caio entrano in un bar. All’interno del bar sono presenti dodici
persone. Tizio e Caio contemporaneamente, l’uno all’insaputa dell’altro, con il medesimo tipo di
arma da fuoco esplodono ciascuno sei colpi, colpendo tutte le dodici persone. Arrivano quelli della
scientifica e alla fine viene fuori che le risultanze balistiche non riescono ad individuare chi sia stato
ucciso da chi. Giuridicamente questa cosa come si risolve? C’è il reato. C’è il fatto. C’è il nesso
causale. Secondo l’istituto della OPFER WAHLFESTELLUNG condanniamo.
Al di là dell’esempio, proviamo a calare questo istituto nella realtà, perché ci sono delle situazioni
nella vita quotidiana che riscontrano effettivamente dei problemi di individuazione della vittima del
reato: ci riferiamo ai casi di patologie correlate al lavoro (caso Ilva di Taranto; caso Eternit; caso di
Porto Marghera). In questi casi succede che c’è un datore di lavoro che omette determinati
comportamenti necessari al fine di assicura la salute, la sicurezza dei lavoratori. Qui entrano in
gioco le indagini epidemiologiche, che vanno a valutare l’incidenza della patologia in un gruppo di
soggetti e la va a confrontare con l’incidenza della patologia in un altro gruppo di soggetti.
Le indagini epidemiologiche (in particolare nel caso ILVA di Taranto) accertano che c’è stato un
aumento dell’incidenza di una patologia nel gruppo di lavoratori. Vuol dire che all’interno di quel
gruppo di lavoratori c’è stata una percentuale superiore rispetto all’altro gruppo che si è ammalata
(patologie tumorali, cancerogene; patologie c.d. multifattoriali, che possono essere causate da tante
cose. Le patologie multifattoriali si differenziano dalle patologie tabellate = quelle che hanno una
corrispondenza).
Cosa succede?
Abbiamo un datore di lavoro che ha omesso determinate norme di sicurezza;
abbiamo una percentuale di lavoratori che si è ammalata;
Il problema è che non siamo in grado di individuare qual è il lavoratore che si è ammalato per
quella causa.
L’istituto della OPFER WAHLFESTELLUNG ci permette di giungere ad una sentenza di condanna,
perché è necessario provare, secondo l’ordinamento tedesco, che si sia verificata la morte di UN
uomo. Non è necessario provare che si sia verificata la morte DELL’uomo. Quindi noi dobbiamo
solo provare, con una causalità generale, che c’è stata la morte di UN UOMO.
Diritto Penale Comparato
In Italia quale sarebbe l’esito? L’imputato sarebbe assolto, perché non abbiamo avuto la prova
oltre ogni ragionevole dubbio. Non si può verificare il nesso causale.
Questo comporterebbe il giungere ad una sentenza di innocenza dell’imputato nella certezza
dell’esistenza del reato, nella certezza dell’esistenza della vittima.
AUTORE DEL REATO: datore di lavoro;
CONDOTTA OMISSIVA: il datore di lavoro ha omesso tutte quelle determinate attività che
sono indispensabili per salvaguardare la salute;
c’è l’evento: MORTE;
c’è la vittima: una percentuale di lavoratori non nominativamente identificata.
c’è il NESSO CAUSALE: da quella condotta è derivata la morte di una percentuale di
lavoratori.
E non abbiamo la condanna penale?
L’istituto dell’accertamento alternativo non è un istituto a cui si ricorre quando l’alternatività è fra
reità ed innocenza: in questo va bene la critica che dice “non c’è la prova oltre ogni ragionevole
dubbio); noi ricorriamo all’accertamento alternativo quando sappiamo che il soggetto è REO.
Nei casi di ECHTE WAHLFESTELLUNG sapevamo che aveva commesso o furto o
» ricettazione, ma aveva commesso un reato. Dov’è il dubbio? dubbio sul fatto che si
ripercuote sul diritto
Nei casi di UNECHTE WAHLFESTELLUNG, nel caso di contagio da virus HIV,
» eravamo certi che avesse cagionato le lesioni. Dov’è il dubbio? dubbio sul fatto che non si
ripercuote sul diritto
Nei casi di OPFER WAHLFESTELLUNG sappiamo che ha omesso una determinata
» condotta. Quindi siamo certi della reità dell’imputato. Dov’è il dubbio? il dubbio è
sull’identità della vittima.
Oggi giorno nel nostro ordinamento questo istituto c’è? No. Storicamente c’era nel codice penale
toscano. Poi è stato eliminato con la riforma del codice; tuttavia di recente la giurisprudenza italiana
e anche il legislatore hanno dato qualche soddisfazione all’istituto dell’accertamento alternativo.
Casi in cui la giurisprudenza ha fatto ricorso all’istituto dell’accertamento alternativo:
I. Caso del 2015: sentenza Ali Rafour , dove la giurisprudenza ha effettivamente fatto ricorso
all’istituto dell’accertamento alternativo, ma non l’ha detto. In modo implicito ha usato l’istituto,
non chiamandolo “accertamento alternativo”;
II. Nel secondo caso la Cassazione l’ha chiamato con il suo nome SENTENZA ETERNIT
7941/2015: in questa sentenza si è affrontato il problema del caso Eternit. Ad un certo punto si trova
scritto che i giudici hanno ritenuto di non dover ricorrere all’istituto dell’accertamento alternativo.
La cassazione dice che l’accertamento alternativo, in questo caso, non va utilizzato.
Ma allora l’accertamento alternativo è un istituto che possiamo trapiantare dalle terre anglofone
all’Italia.
Diritto Penale Comparato
Anche il legislatore ha fatto “l’occhiolino” all’accertamento alternativo: nel 2015 riforma che ha
introdotto nel codice penale italiano dei reati in materia ambientale. In particolare è stato introdotto
l’articolo 452-quater, comma 1, n.3, c.p. (disastro ambientale) = è considerato disastro ambientale
ai sensi del n.3 l'offesa alla pubblica incolumità in ragione della rilevanza del fatto per
l'estensione della compromissione o dei suoi effetti lesivi ovvero per il numero delle persone
offese o esposte a pericolo. punibilità di un soggetto che commette una serie di condotte, di
attività per il numero delle persone offese. C’è un generico rimando al numero delle persone
offese: questo evidenzia il fatto che il legislatore dice “io non riesco a dare la prova oltre ogni
ragionevole dubbio, ma io quelle condotte che hanno cagionato la morte di un numero
indeterminato e non nominativamente identificato di persone le voglio sanzionare penalmente.
Di fatti qual è l’alternativa alla condanna penale in situazioni come il caso Ilva di Taranto
oppure il caso Eternit? Il risarcimento del danno. Una condanna risarcitoria in sede civile.
Questa è la soluzione abbracciata dagli Stati Uniti, dove c’è l’istituto denominato TOXIC TOURT.
Gli Stati Uniti dicono “noi non sanzioniamo, però abbiamo una disciplina che prevede una
condanna risarcitoria da parte dei datori di lavoro, che omettono tutta una serie di obblighi per
assicurare la salute e la salubrità nei luoghi di lavoro, perché noi vogliamo raggiungere il principio
del more probable that not (principio del “più probabile che no”, cioè il parametro civilistico).
Noi non vogliamo l’oltre ogni ragionevole dubbio”.
Ricapitolando abbiamo:
La Germania con l’istituto della OPFER WAHLFESTELLUNG, che in quei casi permette di
» giungere ad una sentenza penale di condanna. Do per scontato che a questa condanna
andrebbe affiancata una condanna al risarcimento. Ovvio che le due sentenze non sono
incompatibili.
Gli Stati Uniti condannano al risarcimento del danno.
» In Italia non c’è l’istituto dell’OPFER WAHLFESTELLUNG.
»
Secondo voi qual è la soluzione e perché in casi di questo tipo? Ci piace la soluzione che prevede
soltanto una condanna al risarcimento in sede civile? questa soluzione porterebbe a monetizzare la
vita di una persona. Certo che bisogna fare attenzione a questo strumento, perché non andiamo ad
avere la prova oltre ogni ragionevole dubbio. Abbiamo un livello un po’ più basso del nesso di
causa, però possiamo anche dire che in casi di questo tipo la certezza matematica al 100 % è
difficile da raggiungere.
I TOXIC TOURT sono dei veri e propri procedimento civili (con le regole del procedimento civile
americano). Ad esempio quando c’è una situazione in cui si verifica un danno ambientale, in
America si riuniscono dei gruppi che portano degli interessi collettivi e chiedono il c.d. toxic tourt,
che prevede una condanna solamente risarcitoria ad personam; una condanna che va a monetizzare
la saluta, la vita e la qualità della vita delle persone. Questo comporta che ci sia una totale
indifferenza rispetto all’ambito penale, perché non riusciamo a dimostrare oltre ogni ragionevole
dubbio per esempio che quella donna non si sarebbe ammalata e quindi ci accontentiamo del più
probabile che no. Una soluzione, sì giudiziale, ma quasi ridotta ad accordo fra le parti nei casi di
toxic tourt.
Quindi in Germania si dà una possibilità di giungere ad una condanna penale. Negli Stati Uniti
condanna per il risarcimento del danno. In Italia? Qual è la soluzione?
Diritto Penale Comparato
Le leggi epidemiologiche sono qualcosa di diverso rispetto alle leggi scientifiche di cui parlavano
Engisch e Stella. Le leggi epidemiologiche sono quelle leggi che svolgono un’indagine su dei
gruppi di soggetti (gruppi di confronto):
1. Un gruppo viene sottoposto a delle situazioni, a delle esposizioni. Ad esempio un gruppo di
persone che vive in un determinato quartiere (es. quartiere Tamburi a Taranto).
2. Dall’altra parte abbiamo un gruppo di soggetti che hanno le medesime caratteristiche di quelli
dell’altro gruppo (soggetti più o meno simili), che non si sottopongono ad un particolare
trattamento o ad una determinata esposizione.
Le indagini epidemiologiche vanno a valutare qual è il numero dei soggetti che si ammalano da una
parte e dall’altra. Valutano, quindi, se una determinata malattia si manifesta con maggior frequenza
in un gruppo o nell’altro. L’obiettivo è vedere se c’è una correlazione tra:
insorgenza della patologia
» e l’esposizione ad una certa sostanza.
»
Qual è il problema che fa sì che le leggi epidemiologiche non siano leggi scientifiche con una
certezza al 100%? Il problema è che anche nel gruppo dove non c’è stata l’esposizione a quella
sostanza, comunque c’è stata l’insorgenza di quella patologia. Sono patologie multifattoriali; si
possono verificare per più motivi. Quindi, cos’è che noi possiamo andare a vedere con le indagini
epidemiologiche? Con le indagini epidemiologiche possiamo vedere se c’è stato un aumento in
termini di percentuale. Possiamo solo fare un’analisi di tipo statistico. Le indagini
epidemiologiche spiegano soltanto la causalità generale, ma non quella particolare, specifica;
mentre invece la causalità dovrebbe essere sempre un accertamento di tipo particolaristico: mettere
in relazione una condotta con l’evento hic et nunc verificatosi e una vittima nominativamente
identificata. Le leggi epidemiologiche non ci danno nessuna garanzia su questo tipo di causalità
particolaristica. Il problema sta proprio nel fatto che non riusciamo ad individuare
nominativamente la vittima.
Queste leggi, però, ci danno comunque una certezza sul fatto che di vittime ce ne sono state; certo
che viene ad essere stressato non solo il diritto penale sostanziale, ma anche il diritto penale
processuale, perché il datore di lavoro come fa a difendersi da un’accusa nei confronti di una
vittima di cui non si sa nemmeno il nome? Vediamo che l’istituto (opfer wahlfestellung) ha un
suo senso: per non lasciare insoddisfatte istanze di tutela che appaiono congrue, però prima di
accoglierlo dobbiamo far fronte a numerose obiezioni sia dal punto di vista sostanziale che
processuale. Se riteniamo superabili queste obiezioni, questo istituto merita di essere accolto,
perché pare equilibrato in chiave di bilanciamento e consente di evitare esiti irragionevoli, come
quello di lasciare impunito un soggetto come il datore di lavoro, che sicuramente si sa che
utilizzando quelle certe sostanze ha provocato una serie di morti in quella zona. Lasciarlo impunito
stride con il senso comune.
Lo studio di questa materia va fatto in due passaggi:
Valutare le obiezioni correttamente movibili sul piano dei principi tradizionali dell’istituto;
se queste obiezioni sono superabili, lavorare sull’istituto stesso.
Diritto Penale Comparato
C’è stato un referendum a Taranto: l’ILVA la teniamo aperta oppure no? Ha vinto il no, ma non è
stato raggiunto il quorum; vuol dire che non sono andati a votare.
L’intervento dello Stato è una cosa che il diritto penale non vuole, è una cosa politica che va lasciata
ai politici.
Sentenza della corte costituzionale riguardo il caso ILVA, perché si è posto un problema di rapporto
fra valori costituzionali: due valori in contrasto diritto alla salute – diritto al lavoro. Ne prevale
uno sull’altro? la Corte ha detto in base a cosa dite che la saluta prevale sul lavoro? Sono entrambi
beni costituzionali e perciò entrambi meritano tutela da parte della Costituzione beni tutelati dalla
Costituzione. Hanno pari valore, non ci sono super-principi.
Storicamente questo istituto è presente in Germania da molto tempo. Prima previsto dal legislatore
sulla base però di decisioni giurisprudenziali, perché si erano presentanti dei casi nelle corti di una
volta e i giudici erano in difficoltà a scegliere quale soluzione adottare. Allora c’è stato un
intervento legislativo (comunque entrambi hanno contribuito alla sua nascita).
(Tema inserito nel capito sulla legalità)
11-10.-17
IMPUTAZIONE OGGETTIVA DELL’EVENTO/ OBJECKTIVE ZURECHNUNG
(Tema che va ad integrare quello della causalità)
1) Profili definitori- storici- costituzionali:
a) Profilo definitorio: l’imputazione oggettiva è cosa ben diversa dalla responsabilità oggettiva:
Resp. oggettiva = è la responsabilità fondata sul semplice nesso di causalità materiale fra
condotta ed evento, senza dolo e senza colpa (quindi, a prescindere dall’elemento
psicologico)
imputazione oggettiva = è un integrazione del punto di vista condizionalistico, è un
correttivo rispetto a risultati irragionevoli, quindi ingiusti, che discenderebbero dalla pura e
semplice applicazione della causalità naturalistica.
E’ un criterio selettivo del penalmente rilevante
b) radici storiche: Quali sono le matrici storiche dell’imputazione oggettiva dell’evento ?
1. Adeguatezza sociale : è da intendere come fattore escludente la tipicità
IN PARTICOLARE : quando si verifica un fatto che, seppur sussumibile ad una fattispecie astratta,
risulta essere socialmente adeguato e tollerato, il soggetto che ha commesso il fatto non viene punito
NB : INFATTI,
l adeguatezza sociale sconta un limite : presenta un deficit in termini di determinatezza
la verifica se il fatto sia più o meno socialmente adeguato è affidata in toto al giudice!
Diritto Penale Comparato
TUTTAVIA, al tempo stesso l adeguatezza sociale ha il merito, sul piano storico, di avere fatto da
ponte alle moderne teorie dell’imputazione oggettiva dell’evento
QUINDI : L’adeguatezza sociale è una teorica oggi superata per la sua intrinseca indeterminatezza,
ma ha fatto da ponte alle moderne teorie dell’imputazione oggettiva dell’evento
2. Causalità adeguata : questa si è posta sin dalle origini come modello di spiegazione del nesso
causale (modello alternativo rispetto alla teoria condizionalistica)
IN PARTICOLARE, l’ idea di fondo della causalità adeguata è : una condizione è da ritenere causa
del’ evento , quando quella condizione è tipicamente o generalmente idonea a produrre quell’evento
Obiezione formulabile nei confronti della causalità adeguata = questa teoria si basa su un metodo di
giudizio ex ante mentre il giudizio di causalità per definizione dovrebbe essere un giudizio ex
post, cioè un giudizio che lega una condotta e un evento verificatosi hic et nunc
TUTTAVIA, anche la causalità adeguata ha un merito = rappresenta la seconda matrice storica della
nostra imputazione oggettiva dell’evento
c) L’imputazione oggettiva dell’evento ha grande applicazione e importanza in Germania
L’imputazione oggettiva dell’evento ha grande applicazione e importanza in Germania perché in Germania
manca una norma di parte generale confrontabile con l’art 41 co 2 del cp italiano, il quale prevede che : “Le
cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare
l'evento”
QUINDI, mancando in Germania una norma ad hoc sulle concause, si è evidenziato come urgente e decisivo
il ricorso a criteri di imputazione oggettiva del evento , i quali evitano conseguenze e risultati ingiusti e
irragionevoli
d)Piano costituzionale:
l’imputazione oggettiva dell’evento ha una copertura costituzionale
IN PARTICOLARE lo sviluppo dell’imputazione oggettiva dell’evento soddisfa l’art 27 co 1 cost.,
già nel suo significato minimo : soddisfa l’esigenza del principio di responsabilità penale per il fatto
proprio (in altre parole, garantisce il divieto di responsabilità per il fatto proprio)
2) Sottocriteri di imputazione oggettiva dell’evento
- Diminuzione del rischio (Risiko verringerung) :
Un soggetto non risponde quando la sua condotta ha si provocato l’evento sul piano della causalità materiale,
ma quella stessa condotta ha impedito il verificarsi di un evento dannoso più grave per la vittima.
In questo caso, manca l’imputazione oggettiva dell’evento il soggetto non risponde penalmente
Diritto Penale Comparato
Esempio: soggetto che devia un colpo di pistola, la vittima rimane colpita, ma ad esempio viene colpita alla
spalla, anziché al cuore. La condotta è rilevante, perché devio il colpo e produce l’evento lesione alla spalla,
ma con questa condotta ho impedito ‘evento dannoso e più grave, il colpo al cuore.
- Assenza di un rischio giuridicamente disapprovato :
Esempio del nipote : Il nipote che, per ereditare, induce lo zio a compiere frequenti viaggi in aereo non
risponderà qualora l’ aereo precipiti
Perchè non risponde ? grazie all’imputazione oggettiva dell’evento IN PARTICOLARE :
- C’è sicuramente il nesso di causalità perché se il nipote non avesse indotto lo zio a compiere quei
frequenti viaggi , lo zio non sarebbe morto
- C’è anche l’elemento psicologico perché il nipote voleva esattamente la morte dello zio
MA in un caso come questo non può operare i correttivo dato dall’elemento soggettivo!
Questo correttivo abbiamo visto che ha ampia applicabilità in Germania perché là è stata riformata la
disciplina dei reati aggravati dall’evento e quindi è ampia l operatività dell’elemento soggettivo ma in un
caso come questo quel correttivo non potrebbe operare
Questo secondo criterio viene anche collegato al concetto di “rischio consentito” si dice : non si risponde ,
mancherà l imputazione oggettiva dell’evento fintanto che non si superi il limite rappresentato dal rischio
consentito
Immaginiamo che il nipote induca lo zio ad effettuare un viaggio in una zona dove è in corso una guerra
in questo caso si è superato il livello del rischio consentito in un caso come questo il nipote risponderebbe
perché ha superato il limite di rischio consentito
- Mancanza di connessione di rischio ( Risiko Zusammenhang) :
un evento non è attribuibile ad un soggetto quando quell’evento non è collegabile al pericolo prodotto dalla
condotta del soggetto stesso.
Viene in luce qui anche il concetto di scopo di tutela della norma: sono imputabili ad un soggetto solo quegli
eventi che una norma penale mirava direttamente ad impedire, non sono viceversa imputabili gli eventi che
costituiscono conseguenza imprevedibile.
Esempio (1) : soggetto ferisce un'altra persona in un incidente stradale, ma il soggetto ferito muore a seguito
di un incendio avvenuto in ospedale, a seguito di un errore del sanitario, di un incidente dell’ambulanza.
Esempio (2) : violenza sportiva questa non è punibile purché siano rispettate 4 condizioni :
- Vi sia il consenso dei competitori
- Sia un attivita sportiva permessa o incentivata dallo stato
Diritto Penale Comparato
- Siano rispettate le regole di quel settore sportivo
-
Non vi sia un rischio giuridicamente disapprovato detto in altri termini : che non sia superato il
limite del rischio consentito
Si dice che in questi casi, il fattore successivo fa venire meno l imputazione oggettiva dell’evento nel
senso che : il fattore sopravvenuto interrompe (non sul piano causale naturalistico ma) sul piano normativo il
nesso di rischio tra la condotta e l evento verificatosi
(Vediamo che l’imputazione oggettiva e il rischio operano in chiave selettiva, restrittiva del penalmente
rilevante)
- Criterio dell’aumento del rischio
(criterio che , a differenza dei precedenti, ha una valenza estensiva del penalmente rilevante)
Klaus Roxin è il fautore di questa tesi dell’aumento del rischio IN PARTICOLARE, secondo Roxin :
nei casi della gestione di impianti pericolosi o rispetto attività socialmente utili o necessarie ma fortemente
rischiose , il soggetto risponderà già per il solo fatto di avere innalzato il rischio di produzione dell’evento (o,
detto in altri termini, il rischio per il bene giuridico)
QUINDI : Il soggetto risponderà per avere aumentato il rischio anche quando giudizialmente si dimostri che
un intervento corretto non avrebbe potuto impedire l evento
esempio: un camionista effettua un sorpasso senza rispettare la distanza del codice della strada, la persona
sorpassata è una persona ubriaca che a causa del suo stato effettua un improvviso scarto a sx e viene
schiacciato dalle ruote del rimorchio .In sede processuale si accerta che l’evento non avrebbe potuto essere
evitato neppure rispettando le regole di condotta ( regole sulle distanze di sicurezza), quindi l’evento morte si
sarebbe avuto qualora il camionista avesse rispettato le regole previste dal codice della strada.
Ai sensi però dell’aumento del rischio il camionista deve rispondere, perché la sua condotta ha comunque
aumentato il rischio di verificazione dell’evento.
Senso della proposta di Roxin :
1. Responsabilizzare gli individui
2. Aumentare la tutela dei beni giuridici
2 critiche mosse al criterio dell’aumento del rischio :
1. Trasforma in via surrettizia quelli che sono reati di danno in reati di pericolo
2. Sul piano processuale l’aumento del rischio contrasta con il principio dell’” in dubio pro reo“, perché
il soggetto risponde per il solo fatto che ha aumentato il rischio
--
La teoria dell’imputazione oggettiva è una teoria flessibile e poliedrica che giova a risolvere concreti casi
controversi, ma manca di organicità; accanto ai criteri basati sul concetto di rischio, sono proposti altri criteri
basati sull’imputazione oggettiva dell’evento (ma non imperniati sul concetto di rischio):
Diritto Penale Comparato
- Danni successivi
Manca imputazione oggettiva dell’evento e quindi responsabilità penale quando l’evento è conseguenza del
comportamento di altre persone, è conseguenza di un fattore che interviene successivamente. Evento è
immediatamente causato da una successiva condotta altrui.
Qui possiamo riprendere l’esempio dell’incidente stradale e morte del ferito a causa dell’errore del medico
che sbaglia l’operazione.
Talvolta questa situazione viene ricondotta alla mancanza di ricognizione del rischio; in altre situazioni,
questa mancanza di ricognizione del medico viene ricondotta al concetto di danni successivi , il quale è
legato a sua volta al principio di affidamento.
NB : Il principio di affidamento gioca qui un ruolo importante IN PARTICOLARE, l’idea del principio
dell’affidamento è che ciascun soggetto che si comporta rispettando le regole di cautela può confidare su un
analogo rispetto delle regole cautelari da parte degli altri consociati
- Danni da shock :
Se un terza persona estranea alla commissione di un reato ( non è autore e vittima) subisce una paralisi a
causa della intensa emozione provocata dalla notizia del reato, mancherà l’imputazione oggettiva
dell’evento, nel senso che l’autore del reato non risponde per lo shock emotivo provocato alla terza persona.
QUINDI : Un soggetto non risponde anche x le conseguenze emotive provocate dalla sua condotta
Esempio : se un soggetto uccide un altro risponderà di omicidio o di assassinio ma non risponderà delle
conseguenze emotive che subisce ad es un familiare quando viene a sapere della morte della vittima
3) Uso di criteri selettivi in diritto penale:
Abbiamo visto che l’ imputazione oggettiva opera una selezione del penalmente rilevante MA non è il primo
istituto che vediamo operare in questo senso (cioè : in chiave selettiva del penalmente rilevante) INFATTI,
altri criteri che vengono usati in Germania in chiave selettiva sono :
consuetudine in chiave scriminante opera una selezione del penalmente rilevante
analogia in bonam partem opera una selezione del penalmente rilevante
adeguatezza sociale opera una selezione del penalmente rilevante
omissione anche parlando di omissione abbiamo visto operare criteri selettivi per esempio :
quando si dice, parlando di reato omissivo proprio, che si deve guardare non solo alla capacità
generale di agire ma anche alla capacità individuale di agire questo riferimento alla capacità
individuale è selettivo del penalmente rilevate
Diritto Penale Comparato
concetto di “esiguità” Roxin ha sviluppato il concetto di “esiguità”, ossia : l’idea che non siano
meritevoli di sanzione quei comportamenti si tipici ma scarsamente offensivi! questo è un criterio
di selezione del penalmente rilevante
NB : l utilizzo di criteri selettivi , non ha delle controindicazioni? 2 rischi :
1. Portare a una manipolazione della fattispecie
2. Comprimere la tutela del bene giuridico
POI C’E’ STATA LA PARTE INCOMPRENSIBILE DEL DOTTORANDO
12/10/2017
Analizziamo due cause di giustificazione: LEGITTIMA DIFESA + CONSENSO DELL’OFFESO
LEGITTIMA DIFESA (NOTWEHR)
Dividiamo la trattazione della legittima difesa in cinque punti:
Il primo punto sulla legittima difesa riguarda profili introduttivi e l’immediato confronto con il
codice penale italiano: notiamo innanzitutto che il codice penale tedesco nella sua parte generale
non dedica molto spazio alle scriminanti. Disciplina soltanto lo stato di necessità giustificante e la
legittima difesa; mentre invece il consenso dell’offeso è disciplinato nella parte speciale del
codice.
Del resto però in tema di scriminanti non vige una riserva assoluta di legge, quindi le scriminanti
possono essere dedotte dall’intero ordinamento, quindi anche dal codice civile, dal codice di
procedura penale, dalla Legge fondamentale o dai principi generali dell’ordinamento. Le
scriminanti sono il luogo di dialogo del diritto penale con l’intero ordinamento giuridico e quindi
possono essere dedotte da una molteplicità di fonti.
Le scriminanti non sono solo quelle disciplinate nella parte generale del codice penale tedesco: lì
troviamo disciplinate soltanto la legittima difesa e lo stato di necessità giustificante.
La LEGITTIMA DIFESA è disciplinata nel paragrafo 32 del codice penale tedesco:
il primo comma dispone che è giustificato il fatto imposto dalla legittima difesa (fatto
consentito).
Nel secondo comma del par. 32 si prevede che legittima difesa è la difesa necessaria per
allontanare da sé o da altri un’aggressione antigiuridica e attuale.
Confrontando con l’art. 52 c.p. italiano:
mancanza della proporzione. La proporzione è testualmente assente nel paragrafo 32.
Vedremo poi nel punto 4 che la proporzione viene recuperata in via ermeneutica, ma
testualmente non è presente.
Diritto Penale Comparato
Vediamo che nella norma tedesca sono assenti anche altri elementi presenti nell’art. 52 c.p.
italiano:
in particolare non è previsto l’elemento della non volontaria causazione del pericolo.
Nel punto secondo trattiamo le CARATTERISTICHE DELL’AGGRESSIONE:
l’aggressione dev’essere anzitutto antigiuridica, come indica il secondo comma del par. 32.
Per aggressione antigiuridica si intende il comportamento obiettivamente contrario al dovere.
Detto in termini speculari, il concetto di aggressione antigiuridica non comprende la valutazione
dell’elemento soggettivo e detto in termini più concreti si potrà reagire ogni volta che si sia
obiettivamente aggrediti. Si potrà reagire a prescindere da una valutazione dell’elemento soggettivo
dell’aggressore. Del resto l’aggressione spesso è fenomeno repentino, quindi è sensato affermare
che si può reagire senza aver preventivamente valutato l’elemento soggettivo dell’aggressore.
Quindi io posso reagire anche nei confronti di un infermo o di un ubriaco, proprio perché, pur
mancando nell’infermo e nell’ubriaco l’elemento soggettivo, questi soggetti hanno posto in essere
un’aggressione antigiuridica, la minaccia di un interesse giuridicamente tutelato.
Questa affermazione va sempre coordinata con il punto 4, dove esamineremo i c.d. limiti etico-
sociali della legittima difesa.
L’aggressione può consistere:
normalmente in un comportamento attivo,
o ma potrà consistere anche in un comportamento omissivo qualora l’aggressore rivesta una
o posizione di garanzia e quindi si potrà reagire contro il comportamento omissivo del
proprietario dell’animale il quale non impedisca che l’animale ci aggredisca.
Caratteristica di ATTUALITÀ DELL’AGGRESSIONE:
l’aggressione dev’essere antigiuridica e ATTUALE. Se il pericolo è futuro il soggetto dovrà
rivolgersi all’autorità giudiziaria. Qualora invece il pericolo sia passato non si potrà parlare
correttamente di reazione, ma si tratterebbe piuttosto di una vendetta. Contro un pericolo passato
non si può reagire.
Si chiarisce che si può parlare di aggressione fintantoché l’aggressione non è consumata;
fintantoché la condotta dell’aggressore non sia portata ad esaurimento.
Esempio: c’è attualità dell’aggressione nel momento in cui l’aggressore si diriga con atteggiamento
minaccioso verso la potenziale vittima. Quindi la reazione sarà legittima già in quel momento, non
solo quando l’aggressore stia estraendo la pistola in questo caso la reazione è legittima.
Peraltro si discute circa la LEGITTIMA DIFESA ANTICIPATA: per esempio intercettazioni
acustiche non consentite volte a impedire condotte estorsive possono essere coperte dalla legittima
difesa? Probabilmente no per difetto del requisito dell’attualità del pericolo. Nella c.d. legittima
difesa anticipata il pericolo, l’aggressione non è ancora attuale. Forse però in un caso come questo
si potrebbe far riferimento allo stato di necessità.
Sappiamo che in Germania l’analogia in bonam partem ( per esempio l’analogia relativa alle
scriminanti) è ammessa, anche perché in Germania manca un disposto confrontabile con il nostro
art. 14 delle preleggi. Allora si potrebbe pensare di applicare analogicamente in bonam partem il
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