Diritto comparato

COSTITUZIONALISMO DI IMPRONTA GIACOBINA

Si ha l'esperienza costituzionale in Francia nel periodo successivo alla rivoluzione

francese

La storia costituzionale francese si nota che dal 1789 al 1958, abbiamo avuto 14

costituzioni + 1 costituzione meramente materiale.

In sostanza una costituzione ogni 13 anni, una costituzione è durata 65 anni, le altre in

media 9 anni.

Fino all'ultima costituzione napoleonica che è durata solo 2 mesi, e che termina la sua

efficacia con la battaglia di Waterloo.

Se confrontiamo il sistema francese con 15 costituzioni con il sistema americano che

nello stesso periodo ha avuto una sola costituzione, evidentemente ci sono elementi

notevolmente diversi.

Ci sono 2 elementi che spiegano particolarità francese:

1) Concezione del potere costituente

2) Valenza che si dà alla costituzione (valenza politica)

1) Concezione del potere costituente. Ci sono 2 grandi riferimenti ideali e teorici:

- Rousseau (1762) - "contratto sociale"

- Sieyes (1788) - "che cos'è il terzo stato"

I due riferimenti influenzano la storia costituzionale francese

Rousseau

Imputazione della sovranità alla volontà generale.

Rousseau è teorico sovranità popolare.

La volontà generale è il risultato del patto sociale con cui ognuno di noi mette in

comune la sua persona e il suo potere sotto la suprema volontà generale.

Ogni individuo quindi si annichilisce all'interno del corpo generale composto dall'insieme

degli individui, esprime la volontà generale (che non è la sommatoria delle volontà

individuali, ma è la sintesi e al contempo il superamento delle volontà individuali).

Rousseau in sostanza utilizza il concetto di sovranità vecchio dell'Ancient Règime come

sovranità assoluta, e trasferisce la sovranità dal re alla volontà generale.

La sovranità della volontà generale è assoluta, quindi non conosce limiti

Se non conosce limiti non gli si può opporre un limite e neppur quel limite tipico della

costituzione.

Per Rousseau una volta che c'è la volontà generale e il popolo si riunisce costituendo

quell'assemblea da cui emette la volontà generale, tutto quello che c'è intorno non vale

più.

"Non esiste e non può esistere alcun tipo di legge fondamentale obbligatoria per il corpo

del popolo, neppure il contratto sociale”.

Qualunque atto che si ponga come supremo cede davanti alla volontà generale.

Una volta che si esprime la volontà generale non c'è modo di arginarla.

Il problema è che la volontà generale si esprime costantemente

perchè la volontà generale è lo strumento attraverso cui si amministra la cosa pubblica.

Rousseau è considerato anche il teorico della democrazia diretta:

il popolo riunito in assemblea forma la volontà generale e deve amministrare la cosa

pubblica.

"Gli inglesi si illudono di essere liberi, in realtà sono liberi per un giorno e schiavi per 5

anni. Perchè sono liberi il giorni in cui eleggono i propri rappresentanti, dopodichè

diventano schiavi fino all'elezione successiva".

Solo il popolo, riunito nell'assemblea popolare, deve decidere.

Con quali forme decide il popolo?

Non è così importante la forma con cui decide.

Non è importante che il popolo decida con una legge o un atto amministrativo.

L'essenziale è che il popolo esprima la volontà generale.

Al vertice del sistema Russeau non pone un atto ma pone un potere.

Una delle citazioni piu famose del "contratto sociale" è:

"La legge è espressione della volontà generale"

La volontà generale si può esprimere con la costituzione

ma la stessa volontà generale si esprime anche con la legge in un sistema di

democrazia diretta.

Il vertice del sistema può essere una costituzione ma anche una legge

Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789:

atto fondativo del nuovo ordine.

La Dichiarazione apre la tradizione post-rivoluzionaria.

All'art.6 di questa dichiarazione si trova la copiatura del "contratto sociale":

"la legge è espressione della volontà generale"

Evidentemente l'insegnamento di Rousseau ha lasciato la sua traccia.

Problema:

se nell'atto fondativo si scrive che la legge è espressione della volontà generale, con

tutto quello che questa definizione implica, si pone una difficoltà enorme a applicare il

diritto nei confronti di chi fa le leggi.

Rousseau lo diceva in un ambito di democrazia diretta.

I rivoluzionari applicano la definizione in ambito di democrazia rappresentativa.

Si cambia il soggetto:

non più il popolo ma il parlamento

ma si lascia in piedi la teoria della volontà generale.

Legge e costituzione, anche da un punto di vista giuridico-positivo, finiscono per essere

tutte e due al vertice del sistema.

Tutte e due sono espressione della volontà generale.

La sacralizzazione della Costituzione degli Stati Uniti sarà un più difficile da ritrovare in

un sistema in cui c'è scritto che la legge è espressione della volontà generale.

Art. 28 Dichiarazione diritti dell’uomo e del cittadino 1793

“ Un popolo ha sempre diritto di rivedere cambiare e modificare sua costituzione.”

Rousseau non e’ il solo riferimento, altro riferimento da considerare e’ Sieyes.

Rousseau e’ teorico della sovranita’ popolare

Sieyes e’ teorico della sovranita’ nazionale e potere costituente.

Anche Sieyes sposta sovranita’ dal monarca a qualcun altro, sulla nazione e non sul

popolo come ha fatto Rousseau.

Per Sieyes nazione e’ il terzo stato.

Popolo e’ insieme dei cittadini e si guarda la cittadinanza, non aspetto fisico, cultura,

ecc, popolo e’ insieme dei cittadini oggi.

Nazione invece e’ insieme culturale che richiami il passato e anche il futuro.

Popolo e’ un insieme di individui presenti e che quindi ha voce, la nazione ha un

concetto astratto; nazione non ha voce di per se’ come invece puo’ avere il popolo.

Nazione per esprimersi ha bisogno invece di rappresentanti, di chi sia in grado di dire

cosa era la nazione in passato e cosa sara’ in futuro.

Rousseau dice che sovrano deve esprimersi direttamente

Sieyes dice che sovrano non puo’ esprimersi direttamente, ma ha invece bisogno di

rappresentanti.

In Sieyes diventa importante la delega.

Per Sieyes la nazione e’ al di sopra di tutto, tranne del diritto naturale (per Rousseau era

sopra anche al diritto naturale).

Mentre Rousseau costruisce sovrano come soggetto che costruisce il suo potere, Sieyes

costruisce sovrano come soggetto in grado di esercitare suo potere supremo costituente,

potere che nasce e che si esercita per scrivere la Costituzione.

Questo potere e’ un potere particolare perche’ e’ un potere che crea le condizioni

attraverso le quali si esercitera’ il potere successivo.

Potere costituente crea la base su cui agisce il potere costituito, cioe’ potere esercitato in

base alla Costituzione.

Potere costituito riceve una sorta di delega dalla Costituzione ad esercizio di certi poteri,

ma essendo delegato, il potere costituito, non puo’ cambiare le condizioni della delega.

Potere costituito e’ vincolato a cosa detto nella Costituzione e in cosa detto dal potere

costituente.

Sieyes dice, come faccio a distinguere tra chi esercita il potere costituente e chi esercita

il potere costituito?

Per americani potere costituente e’ popolo e potere costituito sono i delegati del popolo.

Per SIeyes delega, rappresentanza e’ comunque necessaria, quindi non torna il discorso

per lui; individua invece i rappresentanti straordinari che scrivono la Costituzione

(potere costituente) e i rappresentanti ordinari che esercitano potere costituito.

Rappresentanti straordinari sono immediatamente riconducibili alla nazione, mentre i

rappresentanti ordinari rappresentano la nazione in quanto i rappresentanti straordinari

hanno detto che i rappresentanti ordinari possono rappresentare la nazione.

C’e’ differenza tra Costituzione che crea un potere con dei limiti e un potere che non ha

dei limiti.

Problema inizia quando Sieyes dice che nazione e’ entita’ immanente del sistema che si

risveglia in qualunque momento.

Questo crea grande instabilita’. Dire che nazione puo’ intervenire in qualsiasi momento

significa dire che in qualsiasi momento si puo’ attivare il potere costituente di modifica

del potere costituito.

Potere costituente di Sieyes e’ un potere costituente permanente.

Questa e’ grande differenza tra Sieyes e gli americani che invece una volta dato potere

al popolo non permette di modificarlo a piacimento.

Risultato e’ che in Francia ci sono state molte Costituzioni (6 o 7 Costituzioni nel giro di

20 anni).

Altro elemento importante e’ che tutta la costruzione di Sieyes si regge su elemento

apparentemente chiaro ma non scontato e cioe’ che ci sia una netta distinzione tra

rappresentante ordinario e rappresentante straordinario.

Nella prassi la base teorica e’ stata data da Sieyes e su questa si sono innestati degli

argomenti di Rousseau.

Si operano due adattamenti alla teoria di Sieyes.

1. Distinzione tra rappresentanti ordinari e rappresentanti straordinari

Si comincia a creare una identificazione tra rappresentanti straordinari e rappresentanti

ordinari, si perde la linea netta di distinzione tra potere costituente e potere costituito.

Non e’ un caso che La Fayette accusa Sieyes di avere copiato gli americani e poi lo

accusa di non aver nemmeno saputo utilizzare il potere costituente.

Rousseau affermava che una volta che il rappresentante straordinario e’ in carica tutto

viene meno, poiche’ questo fa sia potere costituente che potere costituito e quindi poi

perche’ questo dovrebbe cedere il potere al rappresentante ordinario?

A quel punto ci continua ad usare rappresentante straordinario.

2. Imputazione della sovranita’

La sovranita’ nazionale appartiene al popolo. Sovranita’ e’ sia della nazione che del

popolo.

C’e’ confusione, ma nella tradizione post rivoluzionaria francese, di fatto si innesta una

equiparazione tra nazione e popolo, con la quale il sovrano, che per Sieyes doveva

necessariamente essere rappresentato, finisce per essere un sovrano che deve essere

rappresentato, ma si puo’ anche pronunciare direttamente.

Tutte le costituzioni francesi vedono un intervento del popolo nella loro formazione.

Plebisciti napoleonici sono chiamare popolo a dare impronta ad un qualcosa di gia’