Diritto comparato

Diritto comparato – Prof. Passaglia

Introduzione

La comparazione non deve essere un giudicare a livello di diritto. Diritto comparato non fa una comparazione per decidere quale sia il migliore, ma lo fa per descrivere. Non si decide quale cesto di mele sia migliore tra due in esposizione, ma questi vengono semplicemente descritti.

Comparare viene dal latino CUM + PAR = “Mettere con” nel senso di accoppiare, mettere alla pari due oggetti e svolgere una serie di valutazioni. Non è necessario comparare due cose affini; si possono comparare anche due cose differenti, anche se tendenzialmente ha poco senso comparare due cose non affini. Dal termine si mette in evidenza la parità, il mettere alla pari, e quindi non giudicare e decidere il migliore, ma il confrontare. Chi compara deve essere neutro nel comparare.

Il concetto di diritto

Il diritto comparato mette a confronto i diversi diritti, ma il concetto di diritto è un concetto sfuggente. Il diritto ha diverse definizioni. La più comune è quella di diritto associato alle norme giuridiche. Il diritto comparato serve a relativizzare le diverse definizioni di diritto.

Noi abbiamo idea che il diritto sia un diritto scritto in atti normativi (Gazzetta, Costituzione, Codice Civile). Questo è derivante dalla visione giuspositivista. In un altro ordinamento giuridico, ad esempio in Inghilterra, la visione del diritto è ben diversa. In Inghilterra le norme giuridiche sono in larghissima parte espressione di esiti di ragionamenti giuridici svolti dal giudice per risolvere una causa. “Inghilterra vale il precedente”.

Per gli inglesi le norme giuridiche si ricavano dalle sentenze. Il bravo giurista, invece, in Italia è colui che riesce ad interpretare nel modo migliore il testo normativo. Il bravo giurista inglese è quello che riesce a trarre dalle sentenze i significati e principi più idonei.

Consuetudini e religione negli ordinamenti giuridici

Consuetudini nell’ordinamento italiano sono previste, ma di fatto non sono presenti. Nell’Africa subsahariana le consuetudini rappresentano la maggior parte dell’ordinamento giuridico vigente. In India, buona parte dell’esperienza giuridica è fondata sulla religione. La legge è fondata nei testi sacri religiosi, ma questi ultimi in quanto testi sacri, non parlano solo di diritto.

Esempio: diritto indu si poggia sui Veda che parlano non solo del diritto, ma anche delle norme generali di comportamento da seguire durante il giorno (come lavarsi, cosa mangiare, ecc).

Confronto tra ordinamenti diversi

Esempio: se andiamo in viaggio e troviamo una ragazza da sposare, che proviene da un altro ordinamento, a quel punto ci si dovrà confrontare con l’ordinamento della ragazza conosciuta. Per farle acquistare la cittadinanza italiana si dovrà tenere conto sia di cosa dice la Costituzione Italiana, che di cosa dice l’ordinamento di origine della ragazza a riguardo.

Esempio 2: abbiamo impiego in prefettura. Tra i compiti della prefettura c’è il vaglio dei ricongiungimenti familiari. Possono però sorgere problemi. Nel diritto islamico è vietata l’adozione dei figli. In diritto islamico è prevista la kafala che non è come adottare un bambino, ma è più un accudire, tenendo in casa e tutelando i suoi interessi.

Cosa si fa se uno straniero in Italia chiede il ricongiungimento con un figlio che è in rapporto di kafala? Questo crea seri problemi. In Marocco, ad esempio, la kafala è dichiarata da un giudice e quindi in questo caso si potrà definire come un rapporto giuridico valevole per il ricongiungimento, ma in altri paesi che la prevedono non è così.

Nozione di formante

Fu elaborata da uno dei più grandi comparatisti italiani, Sacco. Il formante è un componente del sistema giuridico. Visto che mi trovo a dover conoscere degli ordinamenti che possono essere anche molto diversi, dovrò cercare alcuni criteri e alcuni punti fermi, in modo da potersi orientare con questi. I formanti dovrebbero servire ad orientarsi nei diritti.

Esistono i formanti operazionali e i formanti concettuali. Formanti operazionale è il formante che opera in concreto. È la regola che determina una certa decisione. A noi questo tipo di formante interessa meno, poiché non andiamo a vedere le singole decisioni e le singole applicazioni di norme giuridiche. Formante concettuale è invece lo schema o gli schemi che vengono utilizzati per cogliere e capire la norma giuridica.

Ci sono tre tipi di formante: formante legislativo, formante giurisprudenziale e formante dottrinale.

• Formante legislativo: tutto quello che viene dal diritto politico (Costituzione, leggi, regolamenti).
• Formante giurisprudenziale: tutto quello che viene dal diritto della giurisprudenza.
• Formante dottrinale: tutto quello che viene dal diritto della dottrina.

Nel diritto romano i tre formanti sono chiaramente distinti: legislazione (senatus consultum), giurisdizionale (pretore) e dottrina.

Esempio: esiste un emendamento alla Costituzione Americana che vieta le pene crudeli ed inusuali. (Formante legislativo). Questo era stato inventato dagli inglesi circa 100 anni prima e da lì fu utilizzato in molti ordinamenti diversi. Il problema è capire quali sono le pene crudeli ed inusuali nei diversi paesi che hanno utilizzato questa formula.

Formanti impliciti e criptotipi

In alcuni paesi la giurisprudenza, facendo leva sulla formante dottrinale dell’ordinamento, ha detto che siccome non c’è pena più crudele della pena di morte, allora questa è stata abolita. In altri ordinamenti si dice che non è la morte una pena crudele ed inusuale, ma sarebbe una pena crudele ed inusuale la morte facendo soffrire il detenuto da uccidere.

In USA per iniezione letale vennero fatti molti esami clinici per capire se il detenuto soffre durante l’esecuzione per iniezione letale. Corte Europea dei diritti dell’uomo si trova un caso di un americano, detenuto in Inghilterra, dei quali gli USA chiedono l’estradizione e per il quale negli USA era prevista la pena di morte. Detenuto chiedeva di non essere estradato poiché in America avrebbe subito una pena crudele e degradante, che non era la pena di morte stessa, ma il fatto di dover stare anche 20-25 anni ad aspettarla. La Corte Europea dei diritti dell’uomo non acconsentì all’estradizione del detenuto.

In alcuni paesi dell’est invece la giurisprudenza è arrivata a negare la pena di morte partendo dalla formula “pene crudeli ed inusuali”. In questo caso si ha un formante giurisprudenziale (i giudici dei paesi dell’est) che è intervenuto su un formante legislativo.

La forma di governo presidenziale ha funzionato solo negli USA, poi quando è stata esportata altrove questa è poi degenerata in forme dittatoriali. Forma di governo presidenziale è stata esportata soprattutto in Sud America e lì ha portato prevalentemente a dittature.

Ma cosa ci porta a dire questo? Formanti impliciti si chiamano criptotipi. Nel caso dell’America Latina, la degenerazione del sistema presidenziale è stata spiegata attraverso l’esistenza di un formante implicito (criptotipo). Questo era una tradizione che vede un forte accentramento del potere nelle mani del presidente; questo deriva sicuramente dall’età coloniale nella quale il comandante che arrivava a colonizzare, questo aveva tutto il potere.

Negli USA il sistema presidenziale di governo è basato sull’equilibrio ed il controllo reciproco dei poteri. Il presidente americano ha dei limiti ai suoi poteri, mentre il presidente colombiano, proprio per questo criptotipo, finisce per avere una legittimazione e un potere più o meno espresso tale da soverchiare gli altri poteri presenti nel sistema di governo presidenziale.

Origini e obbiettivi del diritto comparato

Diritto comparato nasce all’inizio del 1900. Diritto comparato ha carattere di scientificità, ma il metodo utilizzato è un metodo giuridico, e in questo si distingue dagli altri tipi di scienze. Diritto comparato è una scienza autonoma o è un’appendice delle altre scienze giuridiche? Scienze giuridiche storiche e positive sono distinte e vanno analizzate.

Scienze giuridiche storiche sono quelle che comparano i diversi ordinamenti in momenti temporali successivi e differenti tra di loro. Questa è una comparazione diacronica, si comparano ordinamenti di diversi momenti temporali. Diritto comparato invece è una comparazione sincronica, non si compara cioè degli ordinamenti di momenti diversi, ma si comparano i diversi ordinamenti attuali; per come sono oggi. Scienze giuridiche positive sono quelle che analizzano gli ordinamenti vigenti, come quando ci è stata spiegata la Costituzione Italiana ad esempio.

Nel diritto comparato, obiettivo non è chiarire un ordinamento preciso, come è successo ad esempio quando ci sono stati fatti dei riferimenti a diritti stranieri per spiegarci delle norme ad esempio del Codice Civile o della Costituzione Italiana. Diritto comparato ci ha spiegato quali sono i modelli giuridici stranieri. Queste informazioni poi sono state utilizzate per far capire meglio il sistema giuridico italiano.

Diritto comparato ha vari obiettivi, tra i quali quello di trovare soluzioni che possano essere vantaggiose per l’ordinamento di riferimento. Es. In Italia va modificata la legge elettorale, allora si può adottare delle misure prese da altri ordinamenti (tedesco, francese, ecc). Diritto comparato dovrebbe servire per non arrivare a questo. Diritto comparato dovrebbe far capire i vantaggi dati da una determinata legge estera e dovrebbe permettere di capire che tipo di effetti potrebbe avere questa determinata legge estera adottata all’interno dell’ordinamento italiano.

Uniformazione dei diritti

Ultimo obiettivo del diritto comparato è quello della uniformazione dei diritti. Diritto comparato tra gli obiettivi ha anche quello di avvicinare i vari sistemi giuridici. Tra le varie fonti dei diritti dell’Unione Europea troviamo una fonte “strana”: le tradizioni costituzionali comuni. Queste tradizioni significano che, quando si pone un problema all’interno dell’UE, si va a vedere se le fonti dei vari paesi regolano la fattispecie allo stesso modo. Praticamente si va a vedere se i vari ordinamenti statali dicono la stessa cosa a proposito di un certo caso.

Si va a verificare se la disciplina di quell’istituto o problema è comune nei vari paesi e, una volta che si individua la tradizione comune, questa diventa una tradizione costituzionale comune. Esempio: abolizione pena di morte può dirsi una tradizione costituzionale comune poiché nessuno stato europeo prevede la pena di morte. Tradizioni costituzionali comuni fanno in modo che si unifichino i 27 ordinamenti statali dei paesi membri creandone un 28esimo dell'UE che racchiude le norme comuni a tutti i paesi.

Le direttive europee lasciano un margine di tempo per permettere ai paesi membri di recepirle nei propri ordinamenti. Anche questo ha come fine ultimo l'unificazione degli ordinamenti legislativi statali.

Tesi di Trento del 1987

Caratteri fondamentali della ricerca comparatista sono trovabili nelle Tesi di Trento del 1987. Sono cinque tesi elaborate dai giuristi italiani, con in testa Sacco.

• Tesi 1: “La comparazione giuridica, intesa come scienza, mira in modo necessario alla migliore conoscenza di dati giuridici. Compiti ulteriori - ad esempio la promozione del modello legale o interpretativo migliore - meritano la più grande considerazione, ma rappresentano un fine solo eventuale della ricerca comparatistica.”

Primo elemento è l’insistenza sul carattere scientifico del diritto comparato. Prima tesi parla degli obiettivi della scienza comparatista. A proposito di questi parla di due obiettivi che abbiamo già visto: migliore conoscenza del diritto e individuazione del modello migliore di diritto. Migliore conoscenza del diritto è obiettivo fondamentale del diritto comparato, se poi grazie a questo processo emerge anche il modello migliore da seguire, tanto meglio, ma non è questo il primo obiettivo della scienza comparatista.

• Tesi 2: “Non esiste scienza comparatistica senza misurazione delle differenze e delle identità che intercorrono fra i vari sistemi giuridici. Non si fa scienza comparatistica finché ci si limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.”

Diritto comparato guarda all’oggi per capire gli ordinamenti di ieri. “Si considera reale ciò che è accaduto”. Il comparatista però non è uno storico; per il comparatista ‘va bene’ quello che viene detto dai comparatisti degli altri paesi, non deve invece fare lui stesso una ricerca storica per valutarne la veridicità delle affermazioni degli altri comparatisti. Ricerca comparatista è più superficiale rispetto a quella storica.

• Tesi 3: “Il comparatista rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni della vita giuridica realizzati nel passato o nel presente, considera le stesse proposizioni giuridiche (fra cui gli atti del legislatore e del giudice, e le definizioni del dottrinario) come fatti storici, e tende ad accertare ciò che è realmente accaduto. In questo senso, la comparazione è una scienza storica.”

Non si fa diritto comparato semplicemente parlando di diritto straniero. Il diritto comparato richiede che ciò che viene detto sui diritti stranieri porti a delle valutazioni su differenze ed affinità tra ordinamenti. Serve una valutazione critica e un paragone tra gli ordinamenti. Facendo 10 relazioni su 10 ordinamenti stranieri senza confrontarli, non si fa diritto comparato.

Fasi del processo di comparazione

• Prima fase è la scelta del punto di vista.
• Seconda fase è la scelta del campo di comparazione.
• Terza fase è l’individuazione delle somiglianze e delle differenze tra i vari ordinamenti.
• Quarta fase è la sintesi comparatistica. Si traggono le conseguenze.
• Quinta fase è la spiegazione delle somiglianze e differenze.
• Sesta fase è la valutazione dei risultati.

• Tesi 4: “La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare sia la coerenza dei formanti presenti in ogni sistema giuridico, sia gli elementi che compongono e determinano i singoli contrapposti formanti. In particolare, essa controlla la coerenza fra le regole operazionali presenti nel sistema e le proposizioni teoretiche elaborate per rappresentare le regole operazionali.”

Punto di vista comparatistico dovrebbe servire a verificare se effettivamente quel che è scritto nei testi normativi sia quello che è il diritto in azione. Esempio, è la pena di morte (“Divieto di pene crudeli e inusuali”); dalla comparazione abbiamo capito diverse cose. Formante legislativo diceva le stesse cose in molti paesi diversi. In molti paesi formalmente c’erano le stesse indicazioni, ma poi a livello concreto le interpretazioni erano diverse da paese a paese.

• Tesi 5: “La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema. Al contrario, il giurista appartenente al sistema dato, se da una parte è favorito dall'abbondanza di informazioni, sarà però particolarmente impacciato dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato.”

Per studiare un ordinamento non dobbiamo per forza essere giuristi di quell’ordinamento, altrimenti non ci sarebbe comparazione poiché ogni giurista parlerebbe solo del proprio ordinamento. Ovviamente un giurista straniero rispetto ad un ordinamento avrà meno informazioni, ma al tempo stesso avrà meno condizionamenti ed avrà una visione più oggettiva dello stesso.

Esempio: un italiano avrà meno conoscenza del diritto francese rispetto ad un collega francese, ma allo stesso tempo avrà più oggettività nel valutarlo.

Interdisciplinarità del diritto comparato

Scienza del diritto comparato si appoggia e avvale ad altre scienze per poter funzionare al meglio. Prima scienza a cui riferirsi per effettuare comparazioni di diritto è la linguistica. Per fare diritto comparato le lingue vanno sapute altrimenti il nostro campo d’azione è notevolmente ristretto. Altre scienze sono la filosofia, la politica, la sociologia. Comparando diritti orientali (es. musulmano) è fondamentale studiare anche la religione di quel popolo.

Diritto comparato si avvale molto dell’analisi economica del diritto. Questa è una scienza elaborata negli USA e importata in Italia in gran parte dai giuscomparatisti. Fondamentale è la legittimità nel normale diritto: “Nostro comportamento è legittimo o no?”

Analisi economica del diritto sostituisce la legittimità con l’utilità. Una delle idee dell’analisi economica del diritto è il principio “chi inquina paga”. Questo da un lato ci consente di spiegare perché ci sono certe soluzioni presenti in un ordinamento e perché queste soluzioni sono recepite in altri ordinamenti. Inoltre l’importanza dell’analisi economica del diritto sta nella promozione di certi modelli. Siccome faccio un discorso di utilità delle soluzioni possibili, quando si tratta di creare una disciplina all’interno dell’ordinamento, si cercherà di utilizzare quelle soluzioni che all’estero si sono rivelate più utili. La legittimità è il passo successivo. Il legislatore sceglie la soluzione migliore, più utile, per poi renderla legittima.

Analisi economica del diritto ci dovrebbe portare a scegliere il modello migliore per ogni ordinamento. Ma non sempre è possibile adottare la soluzione più utile per colpa dei costi di transazione. Esempio: Italia ha alto debito pubblico, si dovesse scegliere di ridurre gli enti pubblici.