diritto penale commerciale appunti per frequentanti

Diritto penale commerciale

Il diritto penale si occupa dei reati, ma più in particolare della pena, risposta che l'ordinamento prevede per chi realizza dei reati. Ad ogni reato corrisponde una pena. Il reato è diverso dal fatto illecito (art. 2043): qualsiasi atto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. In questi casi è infatti prevista una sanzione amministrativa e non penale.

Definizione di reato

Come definizione di reato, si sono susseguiti principalmente due tipi di definizione:

• Sostanziale: ovvero quelle definizioni che venivano di volta in volta date e che quindi cambiano in base ai luoghi e ai tempi in cui vengono formulate, ad esempio, nel fascismo era reato tutto ciò che diceva Hitler. Essendo troppo mutevoli queste decisioni non riescono a dare una certa affidabilità. Infatti la definizione sostanziale, non riesce a dire qual è il proprium dell'offesa penalmente rilevante. Si è allora succeduta la definizione
• Formale: ovvero è reato ciò che è colpito da una sanzione penale. Viene quindi individuato come reato ciò che l'ordinamento individua come pena.

Il codice penale definisce quello che è il sistema di regole generali imprescindibili per l'applicazione di qualunque reato. Il codice vigente è ancora il codice Rocco del 1930, anche se modificato in molte sue parti. Il codice è suddiviso in tre libri:

• Del reato in generale: si occupa dell'illecito penale, di ciò che l'ordinamento ritiene necessario sanzionare con una pena. Il reato può assumere due forme diverse: delitti e contravvenzioni.
• Dei delitti in particolare
• Delle contravvenzioni in particolare

Sanzioni previste per i reati

Le sanzioni previste per i reati, ovvero quelle pene principali che ci fanno capire che siamo in presenza di un reato, sono descritte dall'art. 17 del codice. Le pene principali sono cinque:

• Ergastolo
• Reclusione
• Arresto
• Multa
• Ammenda

La sesta, che era la pena di morte, è stata eliminata. Nel diritto penale ordinario (comune per tutti i cittadini) la pena di morte venne eliminata all'indomani dell'armistizio con gli alleati tramite decreto. Nel diritto penale militare solo dopo qualche decennio. Ma sarà solo nel 2007 con la legge costituzionale che la pena di morte è esclusa per tutti i diritti dell'ordinamento, comportando anche il fatto che essa non possa più essere reintrodotta.

Distinzione tra delitto e contravvenzione

Le cinque pene si suddividono in due gruppi in base alla forma del reato:

• Per il delitto:
  • Ergastolo: detenzione del soggetto per il periodo di vita restante
  • Reclusione: privazione della libertà per un periodo di tempo limitato
  • Multa: sanzione pecuniaria
• Per la contravvenzione:
  • Arresto
  • Ammenda

Gli arresti domiciliari non sono una pena, sono solo una misura cautelare: si limita la libertà di un soggetto non perché colpevole di un reato, ma perché accusato di reato ma non ancora giudicato. Devono tuttavia ricorrere determinate caratteristiche del fatto e del soggetto. A seconda che il reato sia un delitto o una contravvenzione, si possono applicare istituti diversi. Ad esempio: la fattispecie: “tentato”, è un istituto applicabile solo ai delitti. Art 56, se l'evento non si è verificato la pena sarà minore. La tentata contravvenzione non esiste.

La recidiva, che prevede un aumento della pena per colui che ricommette un reato (qualsiasi), è previsto solo per i delitti. La recidiva opera entro 5 anni. È specifica quando si commette la stessa fattispecie di reato, ed è reiterata quando commette il reato delittuoso per la terza volta.

Limiti alla punibilità

Arriviamo ora a dover rispondere ad un interrogativo molto importante: posto che è penalmente rilevante ciò che il legislatore individua come pena, il legislatore può punire qualsiasi comportamento o ci sono dei limiti? Pensando ad un primo paletto da mettere al legislatore si potrebbe ipotizzare la punibilità per tutti quei fatti che vadano a violare i diritti altrui, tuttavia questa potrebbe risultare una definizione molto ampia, vi sono infatti molti reati come ad esempio quelli economici o ambientali in cui la vittima non è ben definita (opacizzazione della vittima), e spesso questo può portare ad una non percezione del reato e conseguente non punibilità.

Un primo paletto che incontra il legislatore è la costituzione con i suoi limiti formali e informali. Un esempio è l'art. 559 del codice penale sull'adulterio dichiarata anti-costituzionale in quanto mancava la parità di genere (art. 3 costituzione) → tutti i cittadini sono uguali. Due articoli importanti sono il 25 e il 27 della costituzione.

• Art. 25: comma 2: nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Principio di legalità. La pena è quindi connessa alla previsione di una legge, (principio della riserva di legge in materia penale), il potere di decidere chi e che cosa punire viene riservato alla legge. Con la parola legge si intendono anche gli atti aventi forza di legge e quindi decreti legislativi e decreti legge. È stata scelta la legge, in quanto viene promulgata dal parlamento che è l'unico organo a rappresentanza popolare. (principio formale).

Un altro limite formale che possiamo riscontrare in questo comma deriva dalla parola: “prima”. Prima entra in vigore la legge e poi il cittadino può essere punito. Principio di irretroattività della legge penale. Quindi lo stato non può punire comportamenti leciti nel momento in cui sono stati tenuti.

Nell'ultima parte del comma 2 troviamo le parole: “fatto commesso”, per essere puniti bisogna avere fatto qualcosa, avere commesso un fatto non basta il pensiero. Questo è il cosiddetto principio di materialità del diritto penale. Il diritto penale non si occupa di punire i pensieri, solo i fatti contano.

Ma quali fatti contano? Viene in aiuto allora il principio di offensività: il diritto penale può occuparsi soltanto di fatti offensivi di beni giuridici, di valori giuridici meritevoli di tutela secondo le peculiari condizioni di tempo e cultura di una certa società. Il diritto penale va ad incidere su alcuni diritti fondamentali della persona e quindi si può occupare solo di fatti offensivi di beni giuridici ritenuti meritevoli di protezione penale da parte dello stato. Emerge quindi il cosiddetto principio di frammentarietà: il diritto penale emerge solo dove la comunità individua fatti meritevoli di attenzione.

Fondamento della punizione

Ma allora perché si punisce? Qual è il fondamento della punizione? Come risposta si possono elencare varie possibilità: prevenzione, educazione, tutela e garanzia della totalità, punizione (vendetta). La pena storicamente nasce come vendetta (legge del taglione) la legge del taglione è il primo strumento di limitazione della vendetta. È dal momento in cui gli esseri umani si associano che nasce il diritto dello stato a punire, il diritto di infliggere pene da parte dello stato nasce come mezzo per regolare i rapporti tra una comunità.

La pena vista come sola vendetta fa parte delle teorie assolute della pena, e vede la pena come una retribuzione, intesa come controprestazione, ripagare la persona con lo stesso male che essa ha fatto. A dimostrazione del forte sviluppo che c'è stato di queste teorie assolutistiche (chiamate così perché l'unico scopo delle pene è quello di restituire quanto fatto) vi sono i principi penali: vivere onestamente, non ledere l'altro, attribuire a ciascuno il suo: interpretato nel corso dei secoli come dare una pena in base a quanto fatto. Un altro esempio è il simbolo della giustizia, ovvero una persona con, nella mano destra una bilancia con la quale sommare le colpe e nella mano sinistra una spada con la quale infliggere le punizioni. Due sostenitori delle teorie assolutistiche della pena furono Kant e Hegel.

Poi nel 1764 Cesare Beccaria scriverà il libro: “Dei delitti e delle pene” → la pena è legittima solo se dall'applicazione della stessa ne deriva un'utilità per la collettività. Beccaria nel suo scritto, ragiona su un tema ancora molto attuale, che riguarda la certezza della pena, lo studioso si interroga sul motivo per il quale il sistema non riesce a trovare applicazione fino in fondo alle pene inflitte. Arriva allora alla conclusione, molto innovativa al tempo, che un sistema per essere efficiente deve abbandonare le pene esemplari per intimidire la gente, ma al loro posto vi devono essere pene certe, anche se più miti. Infatti lo scopo del diritto penale è anche quello di prevenire altri reati, e secondo Beccaria la cosa che fa sì che la maggior parte della comunità si astenga dal commettere reati è, sì la funzione pedagogica del diritto penale, ma anche la certezza della pena, lo stato deve assicurare che il malfattore venga perseguito, scovato e punito. È inutile che si punisca uno su pochi con pene sproporzionate, ma è meglio che vi sia certezza della pena anche se più mite.

Beccaria nel suo scritto tratta anche della pena di morte, in particolare lo studio sostiene che questa sia illegittima in quanto il diritto dello stato di punirci non è un potere che deriva dall'alto. Anzi il diritto dello stato di punire viene da un'investitura che deriva dal basso. Ogni cittadino è disposto a perdere una parte della propria libertà (farsi giustizia da solo) a patto che la sovranità garantisca che nessuno possa sovrastare lui. Il cittadino d'altro canto, accetta di venire punito qualora sia lui a commettere il reato. Dall'insieme di tutti questi pezzi di libertà nasce il diritto dello stato di punire, ma nessuno di noi metterebbe in mano allo stato la libertà di essergli tolta la vita, quindi non può esistere la pena di morte.

Teorie relative della pena

Le teorie relative della pena e quindi anche Beccaria, sostengono dunque che la finalità della pena ci deve essere ed è la prevenzione dei reati. Un ulteriore finalità la troviamo all'art. 27 della costituzione comma 3: “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. La rieducazione deve però essere un'offerta, perché al primo posto vi deve essere la libertà del cittadino. Quindi oltre alla funzione punitiva si affianca la funzione rieducativa.

Differenza tra responsabilità penale e civile

Vediamo ora una differenza sostanziale tra le regole per l'attribuzione della responsabilità penale e quelle per l'attribuzione della responsabilità civile. Partiamo da questa domanda: in caso di dubbio sulla colpevolezza dell'imputato, come deve agire il giudice? Nel diritto penale vi è consapevolezza del fatto che è meglio lasciare libero il colpevole, che non piuttosto condannare un'innocente. Questa la troviamo dentro alla regola dell'oltre ogni dubbio ragionevole. L'imputato va assolto anche se rimane un solo dubbio sulla sua colpevolezza. Anche se le prove dell'accusa sono nettamente maggiori di quelle della difesa.

Invece nel processo civile vale la regola: “della preponderanza dell'evidenza o regola del più probabile che no”. Il convenuto è accusato se l'attore porta prove più convincenti del convenuto. Sbagliare a favore dell'attore o del convenuto nel diritto civile ha lo stesso peso. Nel diritto penale vista l'importanza dei diritti fondamentali messi in gioco, la regola di giudizio deve essere per forza più selettiva. Sbagliare a favore dell'accusa deve avere meno peso che non sbagliare verso l'imputato. Finché non sarà dimostrata in materia certa la nostra responsabilità non si può essere condannati.

Principi costituzionali

Continuiamo con la lezione sui principi costituzionali. L'art 27 al comma 4 ci dice che non è ammessa la pena di morte. L'art. 25 della costituzione ci fornisce altri due sottoprincipi:

• Principio di determinatezza: (o precisione) il legislatore quando individua un fatto come penalmente rilevante deve descriverlo in maniera determinata e precisa, in modo da poter essere provata in processo. Non devono sorgere dubbi su cosa è penalmente rilevante e cosa no. Per via di questo principio, è stato dichiarato anticostituzionale e quindi abrogato l'art. 603 del codice penale: “plagio”. L'art. Prevedeva da 5 a 15 anni di reclusione a chi sottopone una persona al proprio potere in modo da ridurla in totale stato di soggezione. La norma risulta poco chiara, infatti, come si fa a distinguere tra un comportamento lecito e uno penalmente perseguibile? Non si può tracciare una linea retta tra i due.
• Principio di tassatività: (divieto di analogia in materia penale). Le norme penali incriminatrici (che prevedono i reati) non possono essere sottoposte ad estensione analogica. Per analogia si intende quel procedimento interpretativo per il quale noi applichiamo una norma ad un fatto che non rientra in quella norma ma che comunque applichiamo per analogia. Vi è la cosiddetta “identità di ratio”. L'analogia in materia di diritto penale è vietata.

Il divieto di analogia può operare in due direzioni distinte:

• Al giudice: che nella realtà non può applicare l'analogia e punire una persona perché ha commesso un reato.
• Al legislatore: il legislatore può far uso delle clausole di analogia espressa: sono clausole attraverso cui il legislatore chiude e completa norme che si basano su elencazione di casi. Ad esempio con la clausola seguente: “altri casi analoghi”.

Ma questa clausola non va a violare il principio di determinatezza? Il legislatore può lasciare delle clausole aperte che poi il giudice andrà ad interpretare? Chiaramente, visto che l'analogia è vietata, non può essere lasciato al giudice stabilire quali altri casi possono essere assimilabili ai precedenti, inoltre verrebbe violato il principio di determinatezza. È diversa la soluzione, invece, quando nell'elenco dei casi della norma si abbia una certa omogeneità contenutistica con la quale il cittadino è informato su cosa è punibile e su cosa no. Questa analogia espressa è costituzionalmente accettabile.

Responsabilità penale personale

L'art. 27 comma 1 ci dice invece che: “la responsabilità penale è personale” → ciascuno risponde di un fatto proprio e naturalmente nessuno può avere responsabilità per fatto altrui. Su questo comma, però, la corte costituzionale ha dato un altro significato con la sentenza n° 364 del 1988. Questa sentenza fissa la corretta portata di quel comma, al quale viene dato il nome di principio di colpevolezza. Per colpevolezza si intende un'espressione sintetica che significa penalmente colpevoli. In questo art. però colpevole non è un aggettivo riferito al soggetto ma riferito al fatto realizzato dal soggetto. Il fatto è caratterizzato dalla colpevolezza, il fatto deve essere rimproverabile al soggetto. Quindi di un fatto commesso da me non può rispondere un altro, si può rispondere penalmente solo di fatti per i quali ci può essere mosso un rimprovero.

Ne deriva che la responsabilità penale non può mai essere di tipo oggettivo, ovvero basata su un nesso di causa tra ciò che ho fatto e poi è accaduto, ma essa necessita sempre di un fatto soggettivo. Il fatto deve essere rimproverabile al soggetto. L'art. 5 del codice penale: “nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale”. Tuttavia la corte costituzionale ha stabilito che laddove l'ignoranza della legge penale sia inevitabile allora il soggetto può essere scusato.

Elementi costitutivi di tutti i reati

Esistono degli elementi immancabili perché vi possa essere reato ed altri elementi non necessari al fine del reato. Questi elementi costituiscono la tavola costitutoria che ci permette di classificare il reato nelle categorie più opportune. Questo schema è detto: “teoria generale del reato” ed è uno schema di tipo gradualistico e vincolante per l'interprete. L'interprete è infatti obbligato a seguire questo schema. Lo schema ci dice che quando riferimento al reato facciamo riferimento ad un comportamento umano che presenta quattro caratteristiche:

• Tipico
• Antigiuridico
• Colpevole
• Punibile

Questi quattro elementi sono quelli grazie ai quali riusciamo a classificare i reati. Per teoria gradualistica si intende che i 4 elementi sono in ordine gerarchico, ovvero il giudice per stabilire se un fatto è reato, parte dal primo e verifica uno per uno gli elementi, escludendo a priori quelli successivi se i primi non sono verificati.

Teorie sulla definizione del reato

In Italia per la definizione di un fatto reato, si sono sviluppate due teorie che hanno visto parecchi sostenitori:

• La teoria “quadripartita del reato” → quella enunciata fino ad ora,
• La teoria “tripartita del reato” → questa teoria ammette che esistano dei reati definiti tali in quanto presentano i primi tre elementi costitutivi (tipico- antigiuridico- colpevole), che non sono punibili.

Naturalmente i teorici della quadripartizione criticano questa ultima affermazione, infatti se è reato ciò che è colpito da una pena allora non può esistere un reato che non sia colpito da una pena, è una contraddizione in termini. La punibilità deve per forza essere un elemento all'interno della teoria generale del reato. Oggi in effetti la teoria quadripartita offre una maggiore chiarezza.

Elementi costitutivi in generale

Vediamo ora i quattro elementi costitutivi in generale vedendo di cosa si tratta:

1) Il fatto è tipico?

Prima di vedere questo aspetto bisogna fare una distinzione lessicale rilevante: per irrogazione della pena si intende: applicare una pena, il giudice irroga una pena,