Diritto penale commerciale

Corso di diritto penale commerciale

Professor Carlo Benussi

Anno Accademico 2019/2020

Primo Semestre

Indice

• Introduzione
• I Principi Generali
• I Reati Fallimentari
  • La bancarotta fraudolenta patrimoniale ex art. 216 l. fall.
  • La bancarotta fraudolenta documentale ex art. 216 l. fall.
  • La bancarotta preferenziale ex art. 216 l. fall.
  • La bancarotta semplice ex art. 217 l. fall.
  • Il ricorso abusivo al credito ex art. 218 l. fall.
  • Le circostanze aggravanti e attenuanti ex art. 219 l. fall.
  • I reati commessi da persone diverse dal fallito ex artt. 223, 224 e 225 l. fall.
    • Fatti di bancarotta fraudolenta ex art. 223 l. fall.
    • Fatti di bancarotta semplice ex art. 224 l. fall.
  • Falso in attestazioni e relazioni ex art. 236-bis l. fall.
• I Reati del Mercato Mobiliare
  • L'abuso di informazioni privilegiate (cd. insider trading) ex art. 184 T.U.F.
  • La manipolazione del mercato ex art. 185 T.U.F.
  • Il bis in idem
• I Reati Societari

Introduzione

Il diritto penale commerciale riguarda soprattutto reati societari, fallimentari e del mercato dei valori mobiliari (insider trading e manipolazione del mercato). Le norme di tale materia sono tutte collocate al di fuori del Codice penale, segno dell’elevato tecnicismo delle disposizioni. La materia ricomprende, oltre che illeciti penali, anche illeciti amministrativi.

Il rapporto tra reati societari e fallimentari non è di facile comprensione. Sembra infatti che le blande pene previste nella prima categoria di illeciti si trasformino, per effetto dell’art. 223 l. fall., in una cornice sanzionatoria molto pesante. Il legislatore appare dunque riconoscere una gravità molto ridotta fintantoché la società sia in bonis, salvo poi attribuire una posizione molto diversa quando vi è la dichiarazione di fallimento, e di conseguenza il danno per i creditori.

Si consiglia di riguardare i seguenti argomenti di diritto penale e commerciale: governance (amministratori, sindaci, contabili e liquidatori), i gruppi (artt. 2497 e ss cod. civ.), i controlli, il bilancio, l’antigiuridicità, l’offesa, il principio di legalità, l’elemento soggettivo (dolo, colpa e dolo eventuale), Sentenza Cass., Sez. Un., Thyssenkroupp (dolo secondo intenzione del soggetto, colpa contro l’intenzione del soggetto).

I principi generali

La responsabilità nei reati societari e fallimentari delle persone preposte all’amministrazione

In ambito fallimentare il riferimento normativo è costituito dagli artt. 216-218 l. fall. per l’imprenditore persona fisica, che agisce con beni propri, e dagli artt. 223-225 l. fall. per amministratori o sindaci o liquidatori, e quindi persone diverse dall’imprenditore individuale. Per la responsabilità dell’imprenditore individuale non si pongono particolari problematiche: è lui infatti che agisce e lui il titolare del patrimonio.

Nelle società di capitali al contrario non vi è confusione di patrimoni. Qui il problema è vedere fino a che punto i soggetti possono essere ritenuti responsabili. È pacifico che chi amministra risponde della malagestio, ma bisogna vedere se anche altri soggetti sono chiamati a risponderne. Si pensi ai casi di soggetti che partecipano passivamente alla gestione ad esempio prendendo parte alle riunioni del Consiglio di Amministrazione, pur senza intervenire.

Si tratta degli amministratori non esecutivi, che sono trattati dalla giurisprudenza allo stesso modo dei sindaci, che per l’appunto non partecipano alla gestione, ma hanno funzione di mero controllo. Bisogna tenere presente che, dopo la riforma, la revisione dei conti è effettuata da soggetti diversi dai sindaci, appunto i revisori legali dei conti.

Il problema psicologico e oggettivo

Si pone il problema della responsabilità sia sotto il profilo psicologico sia sotto il profilo oggettivo. Che responsabilità può esserci? Può trattarsi di una condotta commissiva ovvero omissiva. Si fa dunque riferimento rispettivamente all’art. 110 cod. pen., ovvero all’art. 40 cod. pen. come partecipazione omissiva.

La partecipazione commissiva ex art. 110 cod. pen.

Nell’ambito del concorso commissivo, ex art. 110 cod. pen., affinché vi sia responsabilità sia degli amministratori esecutivi che dei sindaci è necessario il contributo causale. Il magistrato deve individuare il contributo causale sul piano oggettivo, mentre sul piano soggettivo deve esservi un dolo di compartecipazione. Il contributo causale può essere risolto secondo più concezioni, quello condizionalistica è quella accolta dalla giurisprudenza affinché abbia rilevanza penale.

L’intervento deve essere una concausa che ha contribuito all’evento, tale per cui la sua assenza avrebbe impedito il verificarsi dell’evento in quelle modalità. Raramente può accadere per i sindaci, mentre può spesso succedere per gli amministratori non esecutivi.

La partecipazione omissiva ex art. 40 cod. pen.

Ai sensi dell’art. 40 cod. pen., per quanto concerne la compartecipazione omissiva, la Cassazione ancora sbaglia nel non procedere mai alla contestazione, istituto la cui importanza è oggi riconosciuta anche dalla Corte Edu. Un soggetto deve sapere a che titolo viene imputato, se per compartecipazione attiva ovvero omissiva. Nei due casi cambia la strategia difensiva da seguirsi per eliminare gli elementi costitutivi del reato.

Oggi ancora non vi è questa tendenza, si tende a imputare per l’uno e a condannare per l’altro. Il problema degli amministratori non esecutivi e dei sindaci parte dal 1978, anno in cui viene pronunciata la sentenza Trib. Milano in tema di responsabilità a titolo omissivo (ex art. 40 per la prima volta) nello scandalo del Banco Ambrosiano.

Il problema degli amministratori non esecutivi e dei sindaci

La Cassazione faceva confusione fra ciò che appartiene alla colpa e ciò che appartiene al dolo. La sentenza condanna gli amministratori non esecutivi e i sindaci con una motivazione poi ripetuta negli anni con la formula “non potevano non sapere”. Si tratta di una formula molto tirata perché in presenza di una pluralità di soggetti, per aziende di una certa dimensione, non è detto che tutti siano a conoscenza di tutto ciò che viene compiuto dagli altri.

Perché ci possa essere responsabilità ai sensi dell’art. 40 cod. pen. deve esserci una posizione di garanzia. Il garante è come l’angelo custode, è necessario che sussistano tutti i presupposti previsti dalla legge. Ad esempio, i revisori contabili non rivestono una posizione di garanzia, perché non custodiscono nulla.

Al contrario, gli amministratori non esecutivi e i sindaci la rivestono, perché i soci e i terzi hanno la convinzione che questi soggetti effettuino i controlli necessari. Il soggetto che deve essere tutelato non ha la possibilità di disporre del bene, perché quel bene non è nelle sue mani, ma nelle mani di un terzo soggetto; dunque è necessario che un soggetto diverso controlli che non si commetta nulla di contrario alla legge.

È necessario inoltre che esistano dei poteri impeditivi, ossia che vi sia la possibilità da parte del soggetto garante di porre in essere un’azione che vada a neutralizzare la condotta illecita. Deve trattarsi di un intervento che possa neutralizzare l’evento (un evento antitesi).

Bisogna quindi stabilire se il soggetto ha o meno poteri di impedimento, e se si può parlare di garanzia allora si può ascrivere il fatto al titolo di compartecipazione omissiva. La Cassazione ha però dapprima non esaminato il problema, e poi lo ha risolto in modo errato: per quanto riguarda il potere impeditivo, ha considerato questo sufficiente anche se indiretto (categoria non esistente ex lege) ad esempio la convocazione dell’assemblea o la presentazione di una denuncia ex art. 2409 cod. civ. («che si siano realizzati fatti gravi») che però presuppone che i fatti si siano già verificati.

Con la sentenza del Banco Ambrosiano viene quindi introdotto un dolo eventuale, ma allargandone di molto i confini.

La sentenza del 2003

Nel 2003 la V Sezione penale della Cassazione vede diventare consigliere che in precedenza aveva distinto conoscibilità-colpa, conoscenza-dolo e che introduce questa distinzione nella giurisprudenza della Cassazione. Quindi se ad esempio un soggetto non partecipa alle riunioni del Consiglio di Amministrazione è stato negligente, ma se manca la prova del doloso assenteismo la condotta è colposa.

La sentenza Cass., Sez. V, 22 marzo 2016, n. 14045 riporta che «in tema di concorso dell’amministratore non esecutivo la mancata partecipazione ai consigli di amministrazione della società fallita che impedisca di cogliere segnali di allarme perspicui e univoci circa la realizzazione di un reato in itinere, non può essere di per sé ascritta al dolo, anche solo eventuale, piuttosto che alla colpa con rappresentazione, in assenza della prova di una consapevole e definitiva scelta di rinunciare ad agire».

Se il fatto è conoscibile, ma il soggetto non si è attivato diligentemente per conoscere il fatto, si è nell’aerea della colpa; se invece vi è piena conoscenza, si è nel mondo del dolo. Quando si apre un procedimento il primo elemento da vedere è il fatto: se un soggetto è garante, se esistono i poteri impeditivi.

Le sentenze successive

La sentenza della Cassazione che deve decidere su un’impugnazione della Corte d’Appello di Trento è la prima che tocca l’argomento. «Dall’esame delle censure mosse, in particolare modo del difetto di motivazione circa il mancato accertamento del giudice d’appello dell’esistenza dei poteri impeditivi, il ricorso appare fondato perché è necessario primariamente stabilire se esistevano o meno tali poteri».

Nel 2014 si arriva alla sentenza Parmalat che riconosce l’esistenza dei poteri impeditivi. Riguardo ad un imputato il giudice si pronuncia individuando l’esistenza di un potere impeditivo, perché ex art. 2638 cod. civ. vi fu un ostacolo alle funzioni di vigilanza CONSOB. Il giudice si limita però a dire che avrebbe potuto fare una segnalazione alla CONSOB.

Da allora le sentenze successive che tendono a riconoscere l’esistenza o meno dei poteri impeditivi riconoscono anche poteri indiretti per cui non è necessario che vi sia un effettivo potere per impedire l’evento, ma è sufficiente che siano messe in atto informative idonee a mostrare un atteggiamento attivista da parte dell’imputato. Non si guarda quindi il potere, ma dal fatto che il soggetto ha fatto qualcosa di contrario si è posto in contrasto con la realizzazione dell’evento, ma senza controllare che effettivamente vi sia tale potere.

È necessario che vi sia una norma che dia un comando al cui non ottemperamento segue una conseguenza penale (BENUSSI). Bisogna distinguere i poteri impeditivi. Se l’evento si realizza tramite una delibera ovvero senza. Nel primo caso la delibera non deve essere self-executive perché altrimenti non è possibile arrestarne l’esecuzione. Se invece non è self-executive vi è un dovere di impedimento tramite l’impugnazione della delibera stessa, così da neutralizzare l’evento.

La maggior parte delle delibere del Consiglio di Amministrazione sono comunque self-executive. Per poter intervenire serve una norma che attribuisca il potere di revocare un amministratore, perché in tal caso vi è l’obbligo di revoca nel caso si stia per commettere un illecito. Tuttavia l’unica norma è il 2409-terdecies. Ma negli altri casi non ve ne sono, pertanto parlare di poteri indiretti è scorretto. La Cassazione individua poteri impeditivi nella convocazione dell’assemblea, nell’art. 2409 cod. civ., ma si tratta di ipotesi in cui l’evento si è già verificato.

Gli unici due casi in cui sussistono i poteri sono le due ipotesi di «consapevole scelta di rinunciare» (BENUSSI). Per far nascere la posizione di garanzia non è sufficiente il mero controllo, ma si deve riscontrare il potere di impedire l’evento. Per la responsabilità è poi necessaria la piena conoscenza dell’evento, intesa come rappresentazione in tutti i suoi elementi dell’evento e la volontà di realizzarlo (dolo).

Il problema della garanzia

Si pone un altro problema: per quanto riguarda gli amministratori della società che ha la direzione del gruppo, vi è o meno garanzia rispetto a quanto effettuato dagli amministratori delle società soggette alla direzione? BENUSSI sostiene che non vi sia alcuna posizione di garanzia. Il socio ovviamente non ha alcuna posizione di garanzia, perché il bene non è nelle sue mani. La società che esercita poteri di direzione e coordinamento rispetto alle società controllate è socia. Pertanto non può essere in una posizione di garanzia.

Altro caso è ad esempio se vi sono delle direttive illecite da parte degli amministratori della controllante verso quelli delle controllate. Se le controllate non obbediscono alle direttive della holding i rispettivi amministratori vengono cacciati. Pertanto gli amministratori hanno di fatto un vincolo quanto alle direttive imposte loro. Ma se dall’esecuzione deriva un evento illecito ovviamente il soggetto ne risponde.

Altri ritengono che ex art. 51 cod. pen. non siano punibili, ma tale articolo si riferisce non ad ordini privatistici, bensì solo di ordini imposti dalla Pubblica Autorità. Gli amministratori della holding che invece non hanno posizione di garanzia per le controllate rispondono nel caso in cui sia configurabile l’amministratore di fatto (colui che «esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione» dell’amministratore ex art. 2639 cod. civ.).

Nel caso in cui l’amministratore della controllante agisca direttamente allora risponde sì. La differente posizione di garanzia che può competere a un determinato soggetto. Gli amministratori non esecutivi e sindaci rivestono una posizione di garanzia, ma solo nell’ambito dei reati societari o fallimentari e non per altre materie.

La posizione di garanzia

La Cassazione in casi di appropriazione indebita di una società a partecipazione pubblica, rivestita quindi dal giudice di qualifica pubblicistica, ha contestato il peculato e non l’appropriazione. Condanna quindi l’amministratore non esecutivo a titolo di concorso per peculato proprio richiamando la garanzia. Ma si tratta di un errore (BENUSSI). È come se morto un operaio per una macchina difettosa ne rispondesse il sindaco: ne risponde invece il soggetto cui sono delegate le funzioni di sicurezza. Si può parlare di garanzia quindi soltanto se può essere svolta la funzione di angelo custode, ossia per reati societari o fallimentari soltanto.

Gli elementi giurisprudenziali che determinano l'amministratore di fatto

• Il conferimento di deleghe in favore di fondamentali settori dell’attività d’impresa dato ad un soggetto che non è amministratore. Il più semplice è la partecipazione alle riunioni del Consiglio di Amministrazione di soci che non hanno invece titolo per partecipare.
• Manca nella gestione la presenza fisica dell’amministratore di diritto. Tizio non compare mai e non è riconosciuto come amministratore dai dipendenti dell’azienda, che invece riconoscono un altro soggetto.
• Il conferimento di poteri o procure generali o ad negotiam. In tali casi infatti significa consentire l’esercizio di tutti i poteri tipici dell’organo di gestione.

La responsabilità condivisa tra amministratore di fatto e diritto

Il problema è se vi sono sia un amministratore di fatto che di diritto, come si divide la responsabilità. La Cassazione è intervenuta con la sentenza 1 luglio 2002, n. 29896 secondo cui «in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, nell’ipotesi di concorso ex art. 40 cod. pen. cpv. (omissione di impedimento dell’evento in dipendenza dall'obbligo di vigilanza) dell’amministratore di diritto negli illeciti commessi dall’amministratore di fatto, ad integrare il dolo del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo compia una delle condotte indicate nell'art. 216, comma 1, n. 1, della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267), senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi».

Non individua una responsabilità tout court dell’amministratore di diritto, ma tratta l’amministratore di diritto come amministratore non esecutivo. Perché vi sia responsabilità è necessario che vi sia conoscenza dell’evento in itinere e che non sia intervenuto. Ma la Cassazione fa un distinguo: la pronuncia è diversa a seconda che sia una bancarotta documentale o fraudolenta patrimoniale. Nell’ambito civilistico non è delegabile la redazione del bilancio e quindi l’amministratore di fatto non può esonerare quello di diritto. Nella bancarotta documentale la responsabilità è piena, mentre in quella fraudolenta patrimoniale rientra l’elemento psicologico e serve la conoscenza.

La sentenza Thyssenkrupp

La sentenza ha il pregio di riconoscere una distinzione tra dolo e colpa. Nella colpa rileva il malgoverno del rischio, l’inadeguatezza della condotta. Nel dolo invece vi è un’organizzazione delle condotte che coinvolge il soggetto in modo che non è inappropriato ritenere che vi è un dolo eventuale nel verificarsi dell’evento ma solo nel caso in cui vi è un’adesione all’evento nel caso concreto. Ossia uno sviluppo della condotta criminosa rispetto all’esito decisionale, bisogna. Rappresentarsi tutte le eventuali ipotesi e ambire secondo intenzione ad un determinato evento. E quindi il prevedere una concreta e significativa possibilità a che si verifichi l’evento e l’adesione del soggetto.