Diritto commerciale

Diritto commerciale

Introduzione

Il diritto commerciale si occupa di regole di comportamento. È un diritto positivo quindi ha a che fare con un gruppo di norme che regolano comportamenti. Regole che devono essere seguite nello svolgimento di un’attività produttiva.

L’attività è una successione di atti (acquisto, vendita, affitto, assunzione di personale, finanziamenti). Possono avere rilevanza per diritto. Gli atti rilevano in quanto tali con contatto. Gli atti vanno guardati nel complesso. Come distinguo l’atto dall’attività che deve essere produttiva? L’attività si ha quando tutti gli atti sono nell’insieme finalizzati al raggiungimento di un obiettivo, di uno scopo, di un risultato, di un fine. Non sono isolati o indipendenti gli uni dagli altri ma devono essere orientati verso il raggiungimento di un certo fine o obiettivo. In questa sede interessa se il fine è di carattere produttivo: la produzione si articola in un sistema di atti. Può essere produzione di beni o produzione di servizi. Produzione = incremento della ricchezza preesistente. Se l’attività non è produttiva non viene considerata nel diritto commerciale e viene chiamata attività di godimento. Essa è il diritto soggettivo, cioè il modo in cui viene trova realizzazione il diritto soggettivo. Diritto soggettivo: quando un soggetto ha un bene ed esercita la sua attività sul bene, rappresenta il modo con cui un soggetto esercita il diritto su un bene, sul suo patrimonio: posso usare un bene oppure posso esercitare un diritto scambiando un bene (senza generare ricchezza). Se scambio il bene modifico la composizione qualitativa del mio patrimonio.

Non è sempre facile distinguere attività di godimento o produttiva. Vediamo alcuni esempi:

• Auto: il soggetto esercita il suo diritto soggettivo su un’auto vendendola e usandola. Diritto di godimento: non sto creando incremento della ricchezza preesistente. Se lo stesso soggetto decide di utilizzare l’auto per offrire un servizio di trasporto: in questo caso metto a disposizione del mercato il servizio, non l’auto in sé quindi la ricchezza viene incrementata attività produttiva.
• Casa: usare la casa per abitarci o affitto diritto soggettivo. Scambio la casa vendendola: in questo caso ho esercitato un’attività di puro godimento perché gli atti hanno un fine che non è di incremento della ricchezza preesistente. E il soggetto presta in locazione l’appartamento (singole stanze a studenti) attività di produzione.
• Il problema si pone quando l’utilizzo di certi beni è di per sé in grado di produrre qualcosa che prima non c’era.
• Terreno: l’uso (coltivazione) di un terreno dà luogo alla produzione di qualcosa che prima non c’era. In questo caso esercito. È godimento o produzione? In base a come rispondo do il presupposto per studiare il diritto commerciale.
• Denaro: uso il denaro per scambiarlo (acquisizione di qualcosa) godimento. Se uso il denaro per realizzare risparmio (investire), es acquistando azioni di Telecom faccio un’attività di godimento se ne compro piccole quantità. Se ne compro molte esse attribuiscono al soggetto che le ha acquistate alcuni diritti che permettono di esercitare un controllo su Telecom. Cosa è il controllo? Il controllo è un diritto che conferisce al soggetto un potere che si può manifestare con il potere della nomina degli amministratori e di approvare o non approvare l’amministrazione, quindi approvando il bilancio di esercizio (rendiconto economico). Si ha il diritto di controllo quando il soggetto ha il potere di scegliere la maggior parte degli amministratori e di approvare il bilancio di esercizio; attività di produzione perché incremento la ricchezza preesistente creando un servizio, cioè la gestione della società.

La fattispecie "impresa"

La nozione d’impresa e i requisiti

L’attività produttiva è impresa se e nella misura in cui possono essere rilevati tre requisiti che devono essere individuati in maniera contestuale. Art. 2082 CC: È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L’impresa è quindi quell’attività di produzione o di scambio di beni e servizi che deve essere professionale, organizzata e un’attività economica.

Professionalità

L’attività deve essere abituale (non occasionale e sporadica). Es. un impianto sciistico e lo stabilimento balneare sono attività produttive professionali che però sono aperti solo in stagione perché l’interruzione è dovuta allo specifico ciclo produttivo dell’attività. Le interruzioni non sono arbitrarie, ma sono oggettive e imposte in relazione al tipo di attività. Es. cantieri per la realizzazione di grandi opere [es. tunnel o ponte]: l’attività comincia, porta a compimento la realizzazione di questa grande opera e poi finisce. Un’attività di questo tipo non è indefinita, ma legata al compimento di questa grande opera. È sicuramente un’attività produttiva, ma si sostanzia in un unico affare, quindi può essere professionale e quindi abituale? Sì, perché il soggetto che svolge tale attività non si può improvvisare, ma ha un background organizzativo (ha una sua organizzazione che usa).

Organizzazione

Il soggetto non può improvvisare, deve essere in grado di operare in quel settore. L’attività si deve essere organizzata e quindi se manca non è d’impresa. L’attività è organizzata nella misura in cui si svolge per il tramite dell’organizzazione, ossia dei fattori produttivi (fattore lavoro e fattore capitale). L’attività è organizzata nella misura in cui utilizza i classici fattori produttivi (L/K). Di solito sono entrambi presenti ma può esserci solo lavoro (labour intensive) oppure solo il capitale. Il lavoro è il lavoro altrui, cioè reso da terzi. Se l’attività produttiva viene svolta solo con il lavoro del titolare, allora non è organizzata perché non utilizza fattori produttivi, ma si sviluppa con l’attività produttiva di un solo soggetto. Il lavoro del titolare prende il nome di lavoro autonomo. Libero professionista: svolge attività di tipo intellettuale. Lavoratore autonomo: svolge attività di tipo manuale [es. idraulico].

La parte che non si può eliminare in capo all'imprenditore economico è quella di fare un’attività di organizzazione, quindi di predisporre i fattori produttivi per lo svolgimento dell’attività organizzata. L’organizzazione deve essere necessaria e sufficiente. L’imprenditore non può non esserci perché nessuno può sostituirsi al suo posto per organizzare i fattori produttivi. Se l’organizzazione è di impresa deve essere autonoma nel sistema produttivo, deve essere in grado di iniziare e terminare il ciclo produttivo. Non ci interessa la piccola impresa perché essa si ha quando l’attività produttiva è organizzata, però l’organizzazione è necessaria ma non sufficiente, cioè da sola non basta e non è in grado di iniziare e terminare il ciclo produttivo. Il qualcos’altro che deve unirsi all’organizzazione per completare il ciclo produttivo è l’imprenditore stesso.

Art. 2083: l’attività dell’imprenditore deve essere svolta in maniera prevalente sull’organizzazione. [es. nel lavoro autonomo non c'è un’organizzazione perché c’è solo il titolare quindi non c'è impresa]. Piccola impresa: oltre all'attività del titolare è necessario un minimo di organizzazione. Es. il panettiere e il sarto (L+K): servono macchinari ma senza il controllo del sarto il prodotto non viene consegnato al cliente. Se il sarto ha tra i dipendenti apprendisti + professionisti, allora diventa un'impresa perché l'organizzazione è in grado di sostituire l'intervento del sarto/autonomia dell'organizzazione rispetto al lavoro del sarto.

Si deve avere la disponibilità di questi fattori produttivi. In questo diritto è privo di rilevo il titolo attraverso cui quella disponibilità si giustifica. Lo stesso riguarda il lavoro: non interessa il tipo di contratto che rende disponibile un certo lavoratore. Avere la disponibilità di alcuni fattori produttivi significa fare necessariamente un investimento. Faccio un investimento nella misura in cui faccio un finanziamento. Devo avere capitale proprio oppure acquisisco il finanziamento attraverso capitale di terzi. Qual è la differenza fra le due tipologie? Il capitale di terzi è a prestito a differenza di quello a capitale proprio. I creditori hanno il diritto soggettivo alla restituzione (solo se ci sono i soldi). Il diritto alla restituzione potrà essere soddisfatto alla scadenza, se ci sono i soldi per adempiere. Questi soldi derivano dalla vendita, ricavi che devono coprire almeno i costi sostenuti per la produzione in generale dal mercato (clienti).

Esiste un rischio di impresa: l’attività produttiva deve adeguarsi a regole di condotta. L’obiettivo è che il rischio di impresa non sia alto o che interessi meno i portatori del capitale di terzi rispetto a quelli di capitale proprio. Il rischio di impresa non può essere eliminato, però fra le due categorie di finanziatori devono essere più protetti quelli di capitale di terzi.

Economica

Deve essere un’attività economica, cioè le modalità attraverso le quali beni e servizi vengono collocati sul mercato devono avvenire attraverso la fissazione di un prezzo tale per cui l’impresa recupera i prezzi di produzione. Si ha quindi un ricavo. Prezzo ricavo = costi di produzione. Il prezzo è fissato ex-ante. A fine esercizio si ha un pareggio di bilancio. Per generare profitto: ricavi > costi. Non è condizione necessaria per parlare di impresa. L’attività è economica se attraverso la vendita riesce a recuperare i costi di produzione.

[es. attività di erogazione: normalmente è un’attività che produce beni e servizi, però in quanto tale è agli antipodi dell’attività economica, nella misura in cui il prezzo di cessione dei beni e dei servizi non consente di recuperare i costi di produzione. Ricavi < prezzi di produzione distribuisco ricchezza che non riesco a recuperare con l’interazione con il mercato. L’attività di erogazione opera secondo una logica di perdita programmata, il requisito di economicità viene soddisfatto. È diverso infatti il discorso per l’attività che produce servizi sociali prodotti dall’organizzazione e offerti al cliente senza che il beneficiario paghi un prezzo o comunque quel prezzo non è sufficiente per coprire i costi di produzione. Queste aziende offrono servizi sapendo che la perdita corrisposta in caso di cessione del servizio è coperta da un contributo dato da un altro soggetto che si impegna a coprire le perdite di queste organizzazioni. Realtà di questo tipo sono attività produttive per le quali si può ritenere soddisfatto il requisito di economicità visto che ci sono contributi che coprono].

Le regole di comportamento

Quali sono le regole di comportamento da osservare? Quali sono i presupposti per l’applicazione di tali regole? Chi è il destinatario delle regole? Regole per differenziare il grado di sopportazione del rischio di impresa. Queste regole devono ridurre l’esposizione e proteggere alcuni soggetti (creditori) rispetto al rischio di impresa. Il diritto vuole che il grado di esposizione dei creditori sia minore di chi finanzia l’impresa a capitale proprio. Il rischio non può essere eliminato totalmente.

• Pubblicità: bisogna comunicare al mercato alcune informazioni che riguardano l’impresa sono di organizzazione sui poteri di decisione e di esecuzione. In alcuni casi c'è l’obbligo di pubblicare il bilancio di esercizio sul registro delle imprese.
• Modalità di gestione: modalità attraverso le quali deve gestire l’impresa. Si divide in:
  • Regola di documentazione d’impresa tenendo le scritture contabili, nelle quali vengono registrate diverse fasi. È un obbligo di buona gestione. È di carattere generale e deve essere osservata da ogni impresa.
  • Attiene all’obbligo di destinare un patrimonio all’impresa. Riguarda le modalità di buona gestione. È un obbligo imprescindibile quando l’impresa è una società e ciò viene fatto obbligando ad avere un patrimonio netto della società maggiore di zero. L’obiettivo di destinare un patrimonio all’impresa è quello di evitare che l’impresa venga finanziata solo con il capitale di credito.
• Codice di crisi d’impresa che è stato appena variato. Sostituisce la legge fallimentare che prevedeva soluzioni in caso di crisi. Art. 2086 è stato introdotto il comma 2 che prevede che nelle imprese in forma di società siano istituiti degli assetti organizzativi capaci di rilevare in maniera tempestiva un’eventuale crisi di impresa l’impresa, ossia stati di crisi o perdita di continuità aziendale. Sono i sistemi di allerta che rilevano stati di emergenza. Attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per far fronte alla crisi. Sottoposizione dell’impresa in crisi alle procedure concorsuali con l’obiettivo di risanare l’impresa dove è possibile. Dove questo obiettivo non può essere raggiunto (crisi irreversibile o insanabile) l’impresa deve essere marginalizzata attraverso la procedura di liquidazione giudiziale dell’impresa (la liquidazione sostituisce il vecchio fallimento).
• Collaboratori d’impresa: determinati collaboratori d’impresa che devono avere poteri di decisione e di rappresentanza delle decisioni prese. Questo è per assicurare ai terzi la maggiore certezza possibile ritardo a chi detiene i poteri in quell’azienda, ossia riguardo ai collaboratori d’impresa. La legge conferisce di default dei poteri.
• Regole in caso di vendita. Azienda: profilo materiale dell’impresa, nella struttura organizzativa dell’impresa, cioè il mezzo attraverso cui l’impresa viene rappresentata. Ci sono regole che devono essere seguite quando l’azienda viene venduta. Operazione di circolazione del bene produttivo. Se vendo l’azienda si può evitare che in seguito a questo cambiamento i creditori dell’impresa subiscano conseguenze negative, quindi sono regole che vogliono tutelare tali creditori.
• Visibilità all’impresa: rendendo distinguibile l’impresa sul mercato rendendo servizi e prodotti distinguibili sul mercato.
• Condotta di mercato: evitare di alterare il funzionamento concorrenziale del mercato, la concorrenza è un bene tutelato, si impongono all’impresa dei comportamenti per tutelarla; in secondo luogo si vuole avere una concorrenza leale.

Presupposti di applicazioni delle regole

Si effettua un esame di categorie di impresa, perché di fatto solo una categoria d’impresa (commerciale) segue tutte le regole elencate sopra. [studia paragrafi 2-3]. Impresa commerciale viene definita all’Art. 2195 cc; la produzione di beni e servizi è qualificata come produzione industriale e lo scambio dei beni è qualificata come intermediaria nella misura in cui origini uno scambio.

L'inizio e la fine dell'impresa

L’inizio dell’impresa

Quando si verifica l’inizio dell’impresa? Se attraverso un criterio di effettività sia valutata l’attività produttiva come attività d’impresa, si verifica in concreto che l’attività d’impresa sia svolta. L’inizio dell’impresa non è subordinato all’adempimento di obblighi quali l’iscrizione nel registro delle imprese: possiamo avere un’impresa operante anche non iscritta al registro delle imprese, cioè non pubblicizzata. Possiamo avere un’impresa anche in assenza di altre autorità quali le autorizzazioni di tipo amministrativo: alcune autorizzazioni si riferiscono a determinate attività d’impresa. Se voglio avviare un’impresa bancaria, assicurativa che operi nei mercati finanziari si necessita l’autorizzazione da parte dell’autorità di competenza come la BCE o ISVAP. Queste formalità servono per regolare lo svolgimento (altrimenti senza autorizzazione sarebbero considerate illecite, illegali), non sono condizione affinché l’impresa inizi. Se l’impresa bancaria dovesse risultare insolvente e non possiede l’autorizzazione necessaria per operare, troveranno applicazione le altre procedure previste per l’impresa quali la liquidazione coatta dell’impresa. L’inizio dell’impresa è subordinato solo al criterio di effettività dell’impresa. Per svolgere un’attività produttiva devo avere un’attività organizzata, quindi utilizzare i fattori produttivi in maniera organizzata.

• Attività di organizzazione (fuori dell’impresa)
• Attività dell’organizzazione (attraverso l’impresa)

Quando l’attività di organizzazione è completata si considera l’attività...