Diritto Penale Commerciale

Diritto penale commerciale

Laurea magistrale in economia e legislazione d'impresa

Prof: Francesco D'Alessandro.

Anno Accademico 2017-2018

La pena e le teorie al riguardo

Il diritto penale, come indica la denominazione stessa, ha a che fare con il concetto di pena: occorre però chiedersi che cosa si punisce. Il diritto penale si occupa di punire i reati, ossia gli illeciti penali. In base a una definizione formale, è reato ciò che la legge definisce come tale mediante l'utilizzo di una pena (se un certo comportamento è sanzionato in modo diverso, ad esempio, mediante l'utilizzo di una sanzione amministrativa o civile, allora non si tratta di reato).

Le sanzioni penali previste dal nostro ordinamento sono cinque:

• Ergastolo;
• Reclusione;
• Arresto;
• Multa;
• Ammenda.

Inizialmente il nostro ordinamento prevedeva una sesta pena, cioè la pena di morte, la quale ha conosciuto una stagione di progressiva limitazione. Nel 2007 è stata modificata la Carta Costituzionale: ha abolito la pena di morte e ha sancito l'impossibilità di reintroduzione (art 27 comma 4).

Tra le cinque pene è possibile effettuare una distinta classificazione tra:

• Pene detentive (ergastolo, reclusione, arresto): pena consistente nella privazione della libertà personale del condannato, protratta per un certo periodo di tempo.
• Pene pecuniarie (multa, ammenda): pena consistente nel pagamento di una certa somma di denaro all'erario.

L'ergastolo è una pena detentiva, privativa della libertà dell'individuo, senza una durata massima: essa si protrae per l'intera vita restante del soggetto condannato. L'art. 27 della nostra Costituzione, al comma terzo, sostiene che le pene, sanzione per la realizzazione di un reato, non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità, e devono tendere alla rieducazione del condannato.

L'obiettivo della pena è dunque la rieducazione, intesa come scommessa positiva verso il condannato, volta a fargli comprendere la corretta tavola dei valori condivisi dalla comunità. La pena dell'ergastolo non contrasta comunque con tale principio costituzionale in quanto il nostro ordinamento prevede che l'ergastolo venga eseguito fino alla fine solo come una delle possibilità: un conto è la condanna pronunciata e irrogata dal giudice sulla base di ciò che la legge prevede (mentre il legislatore commina la condanna), altro conto è l'esecuzione di quella condanna: l'ordinamento prevede infatti, che se il percorso rieducativo funziona, trascorsi almeno 26 anni, il soggetto può essere ammesso a certi benefici che rendono l'ergastolo compatibile con il principio di rieducazione.

Il condannato deve quindi dare testimonianza pratica di aver sfruttato la proposta rieducativa nella quale consiste la pena. La reclusione è una pena detentiva con durata minima di 15 giorni e massima di 24 anni, salvi i casi di specifica deroga da parte del legislatore (es: il sequestro di persona ai fini di estorsione è punito con la reclusione avente durata massima di 30 anni). Deve essere scontata presso appositi istituti a ciò destinati unitamente all'obbligo del lavoro e all'isolamento notturno.

L'arresto è una pena detentiva con durata minima di 5 giorni, da scontarsi presso una casa d'arresto. L'arresto non deve essere confuso con gli “arresti domiciliari” in quanto rientrano nella categoria delle misure cautelari. La multa, da distinguersi attentamente dalla sanzione amministrativa pecuniaria gergalmente omonima, è una pena pecuniaria che consiste nel pagamento allo Stato di una somma di denaro non inferiore a 50 euro e non superiore a 50.000 euro. L'ammenda è sempre una pena pecuniaria, consistente nel pagamento di una somma non inferiore a 20 euro e non superiore a 10.000 euro.

Le categorie di reati

Il nostro ordinamento prevede 2 diverse categorie di reati:

• Delitti;
• Contravvenzioni.

È per questo motivo che sono previste due sanzioni pecuniarie e due sanzioni detentive temporanee.

Il primo libro del Codice Penale, intitolato “Del reato in generale” (art da 1 a 240) si occupa del reato in generale: enuncia regole e principi che governano l'attribuzione della responsabilità penale in generale. Il secondo libro s'intitola “Dei delitti in particolare” (da art 241 a 649): presenta quelle categorie di reati che il legislatore ha deciso di disciplinare come “delitti”. I delitti si differenziano dai non delitti per la tipologia di pena prescelta: è possibile definire i delitti come ciò che viene punito con l'ergastolo, reclusione e/o multa. Il terzo libero s'intitola “Delle contravvenzioni in generale” (da art 650 a 734 bis): presenta quelle categorie di reati che il legislatore ha deciso di disciplinare come “contravvenzioni”. Le contravvenzioni sono definite come ciò che viene punito con l'arresto e/o l'ammenda.

Perché si effettua questa distinzione tra reati e sanzioni? La differenza tra delitto e contravvenzione non è basata su una maggiore gravità del fatto commesso: il delitto solitamente è maggiormente grave della contravvenzione, ma non sempre. Dal punto di vista formale si distinguono in base alla pena prevista per quel fatto: per capire che siamo di fronte a un delitto dobbiamo avere un ergastolo, reclusione e/o multa, mentre per capire che siamo dinanzi a una contravvenzione la pena irrogata deve consistere nell'arresto o nell'ammenda.

Altra differenza è di tipo disciplinare: nei delitti vale la regola secondo la quale la pena possa scattare solo se il fatto è commesso dal soggetto con dolo (elemento psicologico dell'illecito); nelle contravvenzioni, la regola è che si è puniti indifferentemente, a prescindere che l'atto sia stato compiuto con dolo o per colpa.

Altra differenza disciplinare consiste nel fatto che l'istituto del “tentativo” (come ad esempio il tentato omicidio) esiste esclusivamente nell'ambito del delitto e non nella contravvenzione. L'art 56 c.p. prevede infatti che “realizza un delitto tentato chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica.”

Ultima differenza tra le due tipologie di reato è relativa al concetto di recidiva, ovvero il fatto che un soggetto, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro. Tale istituto nel nostro ordinamento, si applica solo in relazione a chi sia stato già condannato per aver commesso un delitto e non una contravvenzione.

I limiti alla legislazione in materia penale

La tripartizione reato-delitto-contravvenzione provvede a una classificazione sicuramente chiara, che rischia però di legittimare qualsiasi scelta del legislatore: esistono dei limiti? Ed in caso di risposta affermativa, quali sono? Naturalmente, essendo il nostro Paese una Repubblica democratica, esistono precisi limiti all'attività del legislatore, che non può dunque introdurre o modificare le norme penali a proprio piacimento, e tali limiti risiedono sostanzialmente nella gerarchia delle fonti: le norme penali sono tutte norme di legge ordinaria, e devono dunque rispettare le norme giuridiche sancite in provvedimenti gerarchicamente superiori, in primis nella Costituzione, che pone limiti formali e sostanziali alla discrezionalità legislativa in materia penale. La ragione di tali limitazioni, ovviamente, riguarda il già citato impatto della materia penale sui diritti fondamentali delle persone (libertà, reputazione, ecc.), tale per cui si vuole evitare la possibilità di sottoporre i singoli a procedimenti penali qualora ciò non risulti necessario (es. motivazioni futili, o assolutamente discrezionali).

I principi in materia penale

Principio di legalità

La Corte Costituzionale ha fissato dei limiti al potere punitivo dello Stato: esistono dei limiti formali che riguardano le fonti del diritto penale. In materia penale vige una riserva di legge (riserva di valutazione da parte del Parlamento); contenuta nell'art 25 comma 2 Costituzione, che fissa il cd “principio di legalità”. Questo recita “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto”.

In poche parole, il principio di legalità riguarda la fonte normativa che può disciplinare la materia del diritto penale, ossia la legge. Questa infatti è l'atto dell'organo parlamentare, maggiormente rappresentativo. Il legislatore costituente, nello scrivere l'Art. 25, comma 2, ha dunque voluto assicurarsi che fossero atti del Parlamento a definire le norme che vietano certi comportamenti e minacciano una pena per chi li realizzi, essendo tale organo (Parlamento) l'unico rappresentativo di tutta la pluralità del corpo sociale.

Posto che solo la legge può disporre in materia penale, occorre chiedersi se per tale, si intende solo la legge ordinaria, oppure anche quegli atti normativi ad essa equiparati dalla stessa Costituzione quanto alla loro forza nel sistema delle fonti normative. Si tratta, in altre parole, di definire se decreti legge e decreti legislativi possano o meno introdurre nuove norme incriminatrici, e/o modificare quelle esistenti. Dal momento che sia i decreti legge che i decreti legislativi, a monte o a valle coinvolgono il Parlamento, nonostante siano atti del Governo, (e proprio per questo hanno forza identica a quella della legge, essendo in grado di modificare, derogare, ed anche abolire leggi precedenti), la risposta è affermativa.

I decreti legge “subiscono” il controllo parlamentare “a valle”, in quanto, non potendo essere reiterati, necessitano di essere convertiti in legge entro 60 giorni dalla promulgazione, e tale compito spetta proprio al Parlamento. In caso la conversione in legge non avvenga, il decreto legge non convertito decade, ed è nullo ex tunc (come se non fosse mai esistito). I decreti legislativi, invece, “subiscono” il controllo parlamentare “a monte”, poiché vengono emanati dal Governo, ma in seguito a legge-delega del Parlamento, che deve contenere precise linee guida, e stringenti confini entro i quali l'attività governativa deve rimanere.

Principio di irretroattività

Il secondo principio fondamentale è il principio di irretroattività della legge penale, il quale riguarda la validità della stessa nel tempo. L'art 25 prevede infatti che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto”. Le norme penali, quindi, possono disporre solo per l'avvenire. Il principio di irretroattività si estrinseca nel cosiddetto principio del favor rei, tale per cui non possono valere per il passato norme che introducano nuovi reati o che introducano un trattamento più afflittivo per un reato già esistente; nel nostro ordinamento non vale tuttavia il contrario, ed è dunque possibile che una norma che introduca una disciplina più favorevole per il reo possa, a determinate condizioni, trovare applicazione anche retroattivamente.

Principio di tassatività

Secondo il principio di tassatività, i fatti penalmente rilevanti, oltre a essere materiali e determinati, devono essere anche tassativi.

Principio di materialità

Terzo principio è il principio di materialità, il quale riguarda ciò che può legittimamente essere considerato reato. In base al principio di materialità “cogitationis poenam nemo patitur”: nessuno può essere punito per i propri pensieri: si possono ideare i delitti più efferati, ma se simili pensieri non si estrinsecano in fatti, essi (pensieri) non sono punibili. Il fatto è naturalmente punito anche il tentativo di un reato (es. tentato omicidio, tentato furto/rapina, tentata violenza sessuale, ecc.), in quanto si punisce chi ha posto in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto.

Principio di offensività

Attorno al concetto di “fatto commesso” il principio di legalità pronuncia il principio di offensività. Secondo il principio di offensività, il diritto penale si occupa solo di fatti offensivi: il legislatore è autorizzato a sanzionare penalmente dei soggetti solo per fatti offensivi di un bene giuridico meritevole di tutela secondo l'ordinamento. Posto che si è già visto come tra i “fatti” non rientrino i semplici pensieri, il principio di offensività seleziona all'interno della categoria “fatti” i comportamenti penalmente rilevanti, determinando di conseguenza i confini del concetto di offesa penalmente rilevante. Una norma che sanzioni penalmente un fatto ritenuto irrilevante sarebbe da ritenersi incostituzionale.

Principio di determinatezza

Il diritto penale si occupa di fatti che siano possibili da provare in un processo, intendendo con tale il luogo nel quale si accertano i reati. Ne consegue che qualora il legislatore nel dettare una norma incriminatrice dovesse esprimersi in modo tale da non consentire di capire cosa andrà provato nel processo, egli stesso (legislatore) si troverebbe a non rispettare il principio di legalità, in particolare nel suo corollario del principio di determinatezza della fattispecie penale. Il giudice quindi, non può quindi, estendere analogicamente una fattispecie (Esempio: il TU conteneva delle norme di pubblica sicurezza relative ai “mestieri girovaghi” art 211 oggi abrogato: questo illecito conteneva una clausola che permetteva di àricomprendere analogicamente tutta una serie di mestieri potenzialmente infinita; norme di questo tipo sono ritenute costituzionalmente illegittime in quanto non consentono al cittadino di sapere e comprendere quali fatti, se commessi, determinano l'irrogazione di una pena).

Per fare un esempio, si consideri l'Art. 575 c.p., secondo il quale “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21”. Risulta evidente come in sede processuale, ai fini dell'applicazione di tale articolo, occorra dimostrare in primo luogo che un determinato soggetto sia morto, ed in secondo luogo che tale situazione derivi dall'azione di un altro soggetto.

Principio di personalità della responsabilità penale (o principio di colpevolezza)

Il principio di personalità è enunciato dall'art. 27, comma 1 Cost. “La responsabilità penale è personale” (il comma 2 prevede che le norme penali non possano trascendere il senso di umanità e che debbano tendere alla rieducazione del condannato; il comma 3 esclude la pena di morte). Tale formulazione, significa innanzitutto divieto di responsabilità per il fatto altrui, anche se all'apparenza non sempre così accade nel nostro ordinamento.

Si pensi al caso, tratto dalla cronaca reale, in cui durante una gita scolastica tre ragazzi facciano uno scherzo ad un compagno di classe, il quale cade da un balcone e muore. In una simile situazione risulterebbe (e così è stato) imputato per omicidio colposo il professore accompagnatore della classe, ma la contraddizione con il divieto di responsabilità per fatto altrui è solo apparente, perché il soggetto considerato (il professore accompagnatore) non risponde del fatto commesso da altri, ma per ciò che egli stesso ha fatto o, nel caso di specie, avrebbe dovuto fare, ma non ha fatto, poiché quando un maggiorenne si assume la responsabilità di soggetti minori è tenuto in prima persona ad assicurare la loro incolumità.

Esiste tuttavia anche un altro profilo del principio di personalità della responsabilità penale che va affiancato a quello del divieto della responsabilità per fatto altrui, ed è il cosiddetto principio di colpevolezza. Il principio di colpevolezza, tuttavia, non fa riferimento al soggetto colpevole, bensì ad un fatto, un comportamento colpevole, e si definisce dunque colpevole in tal senso un fatto che possa essere rimproverato al soggetto autore dello stesso (la colpevolezza è quindi intesa come sinonimo di rimproverabilità). Non solo dunque non si può rispondere del fatto commesso da altri, ma per rispondere del fatto commesso in prima persona è anche necessario che ci possa essere un rimprovero dell'ordinamento nei confronti dell'agente, ed in effetti se così non fosse la responsabilità penale non sarebbe autenticamente personale.

La struttura dei reati

Affinché si possa dire di essere di fronte ad un reato, occorre superare una serie di verifiche finalizzate a garantire che il fatto reale cui si è di fronte abbia davvero tutti i caratteri propri di un reato. Tali verifiche sono relative alla sussistenza, nel caso concreto, di tutti gli elementi costitutivi del reato: si parla della cd “teoria quadripartita”, secondo cui il reato è una fatto umano tipico, antigiuridico, colpevole e punibile. Nel momento in cui dovesse mancare uno di questi elementi strutturali, non vi potrà essere un reato né una condanna.

• Tipicità: Bisogna in primo luogo chiedersi, se il fatto commesso possa essere ricondotto ad una fattispecie penalmente rilevante. La tipicità esprime una corrispondenza tra un certo fatto umano ed una norma incriminatrice, cioè una fattispecie tipica, dove per tale si intende la descrizione normativa di una tipologia di comportamento. Se quindi, la risposta a tale interrogativo è negativa, il fatto considerato non riveste alcun interesse nel diritto penale.
• Antigiuridicità: non è reato un fatto tipico che sia autorizzato legittimamente dall’ordinamento. L’art. 52 c.p. prevede...