Appunti Diritto penale commerciale

Diritto penale commerciale

Prof. D’Alessandro

Il diritto penale

Il diritto penale ha a che fare con la pena/punizione. Un soggetto che commette un reato penale, a differenza del reato civile, mette a rischio la sua reputazione, la sua libertà e quindi anche la sua vita.

Domande

A che cosa serve punire? Che funzione ha il diritto penale? Che cosa deve assicurare? Che obiettivi deve raggiungere?

Possiamo rispondere in vario modo a queste domande. Ad esempio, possiamo dire che la punizione serve per evitare che sia il soggetto che ha commesso un reato sia la collettività possano ripeterlo (evitare quindi l’emulazione). Oppure si punisce a scopo rieducativo, si punisce per vendetta/giustizia. La risposta cambia a seconda di che cosa decide l’ordinamento.

Secondo Sant’Agostino, il diritto penale era il diritto del male. Sulla pena e sul male sono stati scritti diversi libri da cui emergono tre tipi di teorie:

• Teorie retributive: I due maggiori esponenti di questa teoria sono Kant e Hegel. Secondo questa teoria, un soggetto deve percepire una retribuzione per il danno subito o meglio ripagare il male del reato con il male della pena. Questo tipo di pensiero ha portato a un dibattito che va avanti da anni, ovvero che pensando in questo modo giustizia e vendetta coincidono. Proprio Kant, in una sua opera (La religione entro i limiti della semplice ragione), fa un esempio in cui emerge che secondo lui ogni assassino deve avere una pena che corrisponde con la morte (retribuiremo un male con un altro male).
• Teorie preventive: Il maggior esponente di questa teoria è Cesare Beccaria. Secondo esso, non è importante la durezza della pena ma la certezza che questa pena ci sia se viene commesso un reato. Nella sua famosa opera “Dei delitti e delle pene”, lo stesso Beccaria sostiene di essere contrario alla pena di morte o a qualsiasi altro supplizio come punizione per chi ha commesso un reato. Egli sosteneva che lo Stato si impegna a proteggere i cittadini privandoli però di un pezzo di libertà qualora sia il cittadino stesso a violare la legge; quindi, per questo la pena di morte è illegittima perchè nessuno accetterebbe mai un contratto che possa privarlo dell’intera vita (la pena di morte è uscita dal nostro ordinamento solo nel 2007 perchè prima di allora era ancora prevista nei casi delle leggi militari di guerra). Le teorie preventive riguardano la prevenzione, la quale può essere speciale (nei confronti dello stesso reo), generale (si rivolge non al reo ma a tutta la collettività), positiva (sapere che la rapina porta alla redenzione ha funzione di prevenzione positiva), negativa (scoraggia il reo o la collettività a porre in essere un determinato comportamento).
• Teorie rieducative: L'art. 27 Cost. dice che le pene non possono consistere in supplizi e devono tendere invece alla rieducazione del condannato. Questa rieducazione può essere solo offerta dallo Stato per fargli comprendere quali sono i valori decisi dalla collettività.

Domanda

Che cosa si punisce?

Il diritto penale punisce i reati. Non esiste una definizione sostanziale univoca di reato, quindi si è optato per una definizione formale: “è reato ciò che il legislatore sanziona con una pena”. Non esistono reati civili ma esistono solo reati penali (se un fatto è penalmente illecito allora è reato).

Nel nostro ordinamento sono previste cinque tipi di pene:

• Ergastolo: È la pena detentiva senza durata massima. Per chi entra in carcere, la prima cosa che si fa è quella di fissare nel fascicolo del detenuto la fine della pena. All’ergastolano questa non viene messa o meglio viene scritto nel fascicolo nella casella dove si indica la durata della pena la parola “mai”. A volte ci sono alcune sentenze che condannano un soggetto a una pluralità di ergastoli (questo viene fatto quando un soggetto commette più reati ed a ogni reato viene data come pena l’ergastolo).
• Reclusione: Privazione della libertà di un soggetto. È una pena detentiva che ha una durata minima di 15 giorni e massima di 24 anni, salvo i casi di specifica deroga da parte del legislatore (art. 23 codice penale).
• Arresto: Minimo 5 giorni e massimo 3 anni.
• Multa: È una sanzione pecuniaria ma non è una pena detentiva. L’art. 24 del codice penale fissa l’importo della multa non < 50 euro ne > 50.000 euro. Può essere accompagnata da un'altra pena oppure può essere isolata.
• Ammenda: Anch’essa è una sanzione pecuniaria ma non è una pena detentiva ed può essere accompagnata da un'altra pena oppure può essere isolata. L’art. 26 del codice penale fissa l’importo dell'ammenda non < 20 euro ne > 10.000 euro.

Le prime tre pene si applicano quando il soggetto è già stato condannato. Abbiamo due pene detentive e due pecuniarie perchè due sono le tipologie di reato:

• Delitto
• Contravvenzione

Le pene per il delitto possono essere la multa, la reclusione e l’ergastolo mentre le pene per la contravvenzione possono essere l’arresto e l’ammenda. Reato-Delitto-Contravvenzione questi tre elementi sono quelli su cui poggia l’intero diritto penale.

Il codice penale è formato da tre libri:

• “Del reato in generale” art. 1-240
• “Dei delitti in particolare” art. 241-649 e questi descrivono tutti quei fatti che il nostro ordinamento punisce con la reclusione o con la multa o nei casi più gravi con l’ergastolo.
• “Delle contravvenzioni in particolare” art. 650-734 bis

Domanda

Qual è la differenza tra un delitto e una contravvenzione?

Generalmente, i delitti sono considerati più gravi delle contravvenzioni però non sempre è così, perchè dipende da che delitto e che contravvenzione andiamo a confrontare. La distinzione che viene fatta dal legislatore non serve a distinguere la gravità del reato commesso ma serve ad altro. Ci dobbiamo fare quindi delle altre domande.

Domande

Il legislatore può fare quello che vuole? Ha carta bianca? Può punire chiunque lui voglia? Oppure incontra dei limiti? Quali limiti incontra? Dove sono scritti questi limiti?

Il nostro codice penale, purtroppo, è ancora quello approvato nel 1930 (in pieno ventennio fascista – Codice Rocco). Nel corso degli anni, questo è stato sì limato ma dovrebbe ancora oggi essere meglio contestualizzato ai giorni nostri. Nel libro 2°, che parla dei delitti in particolare, i primi titoli che troviamo non si riferiscono alla persona ma bensì allo stato (i primi ed più importanti beni minacciati sono quelli che attaccano lo Stato). Questo perchè è stato scritto negli anni del fascismo. Ad esempio, per quelli che sono “i delitti della famiglia” dobbiamo andare al Titolo 11 del codice. L’art. 559 parla di adulterio e dice che:

“La moglie adultera è punita con la reclusione fino a 1 anno. Con la stessa pena è punito il correo dell’adultera. La pena è della reclusione fino a 2 anni nel caso di relazione adulterina. Il delitto è punibile a querela del marito”

Secondo il Codice Rocco, quindi, possiamo intuire che il marito adultero non è penalmente rilevante. Ecco perchè dicevamo che il codice dovrebbe essere contestualizzato alla situazione di oggi. Infatti, questa norma nel 1968 è stata dichiarata incostituzionale perchè viola il principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Con questo, inoltre, possiamo rispondere alle domande precedenti dicendo che il legislatore non è totalmente libero di fare quello che vuole ma esistono dei limiti. Il codice penale è formato da leggi ordinarie quindi la Costituzione ci dà dei limiti sia formali che sostanziali alla discrezionalità legislativa in materia penale. In particolare, vi è una norma, ovvero l’art. 25 della Costituzione Comma 2, anche definito principio di legalità:

“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso”

Questa norma stabilisce quindi le regole, i limiti del diritto penale. In questa norma sono nascosti diversi principi tra cui:

• Principio della riserva di legge: riguarda la fonte normativa che può disciplinare la materia penale. Ci si è chiesto perchè il legislatore abbia scelto che in materia penale per stabilire quando punire ci vuole una legge e non un DPR o un provvedimento costituzionale. La risposta è molto semplice. La legge è l’atto per definizione dell’organo parlamentare, la quale deve essere promulgata dal Presidente della Repubblica, pubblicata in GU e una volta decorso il vacatio legis questa entra in vigore e si applica. Il parlamento è l’organo che emana le leggi ed è anche l’unico organo rappresentativo di tutta la pluralità della società (noi eleggiamo il parlamento e non il governo). C’è quindi un'esigenza di podestà democratica dietro la riserva di legge. La legge però non è l’unico atto normativo che può disporre in materia penale perchè anche il Decreto Legge e il Decreto Legislativo possono farlo (anche se questi sono emanati dal Governo). Questo però si può spiegare nel fatto che comunque sia nel DL sia nel Dlg vi è un forte intervento parlamentare: nel DL questo avviene a valle visto la necessità di questo di essere convertito in legge entro 60 gg altrimenti esso decade (come se non fosse mai esistito decade ex-tunc); nel Dlg questo avviene invece a monte in quanto vi è una legge che delega il Governo di prendere determinati provvedimenti in un determinato lasso di tempo. Le altre leggi, come ad esempio le leggi regionali, non possono intervenire per disciplinare la materia penale. Infatti le Regioni non possono né introdurre nuovi tipi di reati né stabilire che non è reato nel suo territorio un fatto che il legislatore nazionale considera reato. Questo però non significa che un reato potrebbe essere previsto soltanto in una sola Regione (si pensi ad esempio al problema rifiuti in Campania). Naturalmente, questo può accadere sempre se è il legislatore nazionale a fissare le regole. Anche le leggi europee non possono intervenire in materia penale. Noi sappiamo che gli atti normativi emanati dall’Europa sono principalmente due: i regolamenti e le direttive. I primi contengono norme subito applicabili inoltre se vi è un contrasto tra un regolamento e una legge nazionale si dovrà disapplicare immediatamente la legge nazionale. Le direttive invece vengono attuate da ogni singolo Stato membro e fissano i risultati che ogni singolo ordinamento deve raggiungere. Da anni si combatte una guerra di trincea tra Unione Europea e Stati nazionali i quali vogliono mantenere la podestà sulla materia penale. Però l’Unione piano piano sta avanzando per cercare di poter disciplinare la materia penale degli Stati membri (si pensi ad esempio alla direttiva che gli stati membri hanno dovuto percepire in materia di diritto penale finanziario).
• Principio di irretroattività della legge penale: Il legislatore vuole che sia assicurato al cittadino che una norma penale non possa disporre se non per il futuro perchè il diritto di punire dello Stato nasce da un accordo tra lo stesso Stato e il cittadino (se si chiarisce prima il reato il cittadino non lo commette, principio elementare di correttezza). Questo principio trova un limite in un altro principio generale: “favor rei” cioè non possono valere per il passato norme che introducono nuovi reati o norme che contengono una punizione più inflittiva per una già esistente (nel nostro ordinamento non esiste il contrario). Abbiamo due distinzioni:
  • Abolitio criminis (abolizione del reato): Un certo comportamento che era punito fino ad un certo giorno cessa di essere punito e quindi diventa lecito (ad esempio come è accaduto per l’adulterio; la società ha deciso che tale comportamento non fosse più reato). Se ci sono dei processi pendenti, siccome è mutato il quadro, anche se un soggetto ha commesso il fatto precedentemente all'abolitio criminis egli deve essere comunque assolto. Il codice penale prevede che se un soggetto sta scontando una pena definitiva anche in questo caso la pena deve cessare gli effetti (questo fenomeno avviene solo in caso di abolitiocriminis).
  • Successione di norma penale più favorevole: Un certo fatto punito come reato continua ad essere penalmente rilevante ma interviene una norma per questo reato che lo modifica in senso più favorevole senza che venga mutato quindi il giudizio di disvalore penale (ad esempio quando viene ridotto il tempo di una pena). In caso di successione di norma penale più favorevole se un soggetto sta scontando una pena definitiva questa non cessa di avere effetto.
• Principio di materialità: si puniscono i fatti e non i pensieri. Però c’è da dire che la minaccia, la calunnia, l’ingiuria sono dei reati quando queste sono portate a conoscenza del soggetto minacciato, calunniato, ingiuriato (la manifestazione del pensiero è reato). Ad esempio, in caso di associazione per delinquere siamo puniti anche se non abbiamo fatto nulla (non abbiamo commesso i reati scopo) perchè comunque abbiamo iniziato a procurarci i mezzi per compiere un reato. Il legislatore punisce anche chi abbia tentato di commettere un reato (tentato omicidio, tentata truffa, tentata rapina, ecc.). In questo caso il soggetto ha posto in essere i fatti ma non è riuscito a commettere il delitto. Il tentativo è una delle situazioni che ci spiegano perchè il legislatore ha deciso di separare il delitto dalla contravvenzione (il tentativo infatti vale solo per il delitto; non esiste il tentativo di contravvenzione, il delitto può essere consumato o tentato).
• Principio di determinatezza della fattispecie penale: Il diritto penale si occupa solo di fatti materiali (fatti che sia possibile provare in un processo, il quale non è altro che il luogo in cui si accertano i reati). Il diritto penale quindi si occupa di fatti determinati. Vediamo ora due esempi:
  • Esempio 1 art. 575 Omicidio: Io accuso Tizio dell’omicidio di Caio. Per far ciò, devo innanzitutto provare che Caio sia morto e devo inoltre provare che questa situazione deve essere stata provocata da un fatto posto in essere da Tizio.
  • Esempio 2 art. 603 Plagio: Per plagio si intende la manipolazione della mente (non confondere con la riduzione in schiavitù) oppure in alcuni casi la copia di un prodotto. In un processo, però, non riesco a provare che un soggetto quando ha commesso un reato era manipolato mentalmente (non riesco a provare lo stato di assoggezione). Infatti, nel 1981 questa norma è stata dichiarata incostituzionale per il principio di determinatezza della fattispecie penale.
• Principio di tassatività: Il fatto penalmente rilevante è un fatto tassativo. Non è consentita in materia penale un interpretazione per analogia, cioè la portata delle norme penali non può essere estesa a casi diversi che non rientrano in quelli espressamente disciplinati nella norma. L’interpretazione per analogia è vietata sia al legislatore (come tecnica normativa cioè in materia penale sono vietate le norme ad analogia espressa ovvero norme che prevedono clausole aperte, questo viene fatto anche per avere un rapporto chiaro tra Stato e cittadino) sia al giudice.
  • Esempio 1 norma del Testo Unico sull’edilizia: Questa norma punisce la costruzione di un fabbricato in assenza di un permesso per costruire. Tizio edifica un immobile perchè provvisto di permesso ma quest’ultimo è illecito in quanto ha pagato una tangente al pubblico ufficiale. Al di là del reato di corruzione, Tizio verrà punito? Per rispondere a questa domanda dobbiamo distinguere l’analogia dall’interpretazione estensiva. L’analogia è il procedimento in cui si estende la previsione di una certa norma però l’estensione non rientra nella norma ma si tratta di un caso simile che si riferisce ad un'altra norma. L’interpretazione estensiva invece è il procedimento di interpretazione estensiva entro i confini di ciò che la norma afferma ed è ammessa (nel caso di Tizio la Corte di Cassazione lo ha punito perchè ha deciso che era un'interpretazione estensiva il fatto di avere sì un permesso ma questo permesso era comunque illecito e quindi non valido per la costruzione dell’immobile).
  • Esempio 2 art. 121 Testo Unico leggi pubbliche di sicurezza: “......non può essere esercitato il mestiere ambulante di venditore o distributore di merci, generi alimentari o bevande, di scritti o disegni, di cenciaiolo, saltimbanco, cantante, suonatore, servitore di piazza, facchino, cocchiere, conduttore di autoveicoli di piazza, barcaiolo, lustrascarpe e mestieri analoghi....” Era prevista quindi una sanzione penale per chi faceva uno di questi mestieri elencati o analoghi (clausola aperta norma ad analogia espressa).
  • Esempio 3 art. 710 codice penale (abrogata nel 1999): “Chiunque fabbrica chiavi di qualsiasi specie, su richiesta di persona diversa dal proprietario o possessore del luogo o dell’oggetto a cui le chiavi sono destinate, o da un incaricato di essi, ovvero, esercitando il mestiere di fabbro, chiavaiuolo o un altro simile mestiere, consegna o vende a chicchessia grimaldelli o altri strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature, è punito con l’arresto fino a 6 mesi e con l’ammenda da lire 20.000 a 200.000”. Questi ultimi due esempi sono en.