Appunti Diritto penale commerciale

RESPONSABILITA’ DA REATO DEGLI ENTI

Il reato è l’illecito comesso dalla persona fisica (solo loro sono suscettibili di sanzione penale art.

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27 Cost. Comma 1). Le società non sono suscettibili di sanzione penale. È vero che la persona

giuridica non ha una sua volontà autonoma ma è anche vero che l’azione congiunta delle persone

fisiche che fanno parte della società da vita a centri di inputazioni autonome

Esempio Volkswagen

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Chi ha tratto beneficio dalle operazioni posto in essere dall’amministratore della casa

automobilistica tedesca e l’ente e non la persona fisica

Così nel 2001 il legislatrore è intervenuto con il decreto legislativo n. 231 che ha introdotto una

responsabilità amministrativa degli enti nascente da reato (formalmente è una responsailità

amministrativa ma dai contenuti generalmente penali). Il D.Lgs. ruota attorno su una scommessa

auto-organizzativa dell’ente (se tu ente mi mostri che ti impegni ad autoorganizzati, se adotti

protocolli preventivi, ecc. per evitare che vi siano reati al suo interno allora il legislatore ti premia)

Questa responsabilità viene principalmente da reato contro la corruzione. Siccome l’ambito della

corruzione è connesso allo svolgimento dell’attività economica d’impresa (chi corrompe è quasi

sempre un impresa salvo eccezzioni). In italia già nel 1997 con una ratifica della Convenzione

OCSE (17 dicembre) e di altre convenzioni UE in tema di protezione degli interessi finanziari delle

Cominità Europee (27 giugno) vi è stato introdotta una responsabilità delle persone giuridiche

(degli enti). Inoltre l’art. 2 della Convenzione OCSE contiene la previsione di una responsabilità

amministrativa dell’ente in caso di corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni

economiche internazionali

Cio che conferisce carattere penale a questa responsabilità è la tipologia di giudice a cui compete.

Infatti è il giudice penale (ovvero il PM) il titolare della podestà di contestare l’illecito all’ente (chi

si ne occupa). Il procedimento dell’ente è un procedimento penale. Ecco che il principio “societas

delinquere non potest” viene superato. Questa responsabilità è prevista dal legislatore per

sanzionare le imprese che perseguono risultati economici leciti attraverso l’utilizzo di strumenti

illeciti (l’oggetto dell attività svolta è legale). Non è un decreto quindi che punisce attività

strutturalmente illecite. Inoltre la normativa di cui al Decreto rappresenta il framework per ogni

tipizzazione normativa di addebito di responsabilità scaturente da reato nei confronti dei soggetti

collettivi e risponde anche ad esigenze di omogeneità delle risposte sanzionatorie tra gli Stati UE e

di politica criminale per prevenire ed eventualmente sanzionare in maniera adeguata ede efficace

reati posti in essere da “soggetti a struttura organizzata e complessa”.

Domanda

Carratteristiche della responsabilità?

• È una responsabilità aggiuntiva e non sostitutiva di quella della persona fisica autore del

reato

• È responsabilità autonoma

• È una responsabilità che nasce da reato (conseguente all’accertamento di un reato secondo le

cadenze procedimentali e con le garanzie tipiche del processo penale)

Quella dell’ente non è una responsabilità di posizione, automatica ma in Italia si è voluto garantire

di + l’ente per spingere gli stessi enti ad avere un auto-organizzazione interna migliore. Responde

l’ente solo a seconda di diverse condizione tra cui:quando il reato è stato commesso nell’interesse e

a vantaggio dell’ente da parte di alcuni soggetti specifici (titolari di funzioni apicali o subordinate)

Domanda

A chi si applica la responsabilità amministrativa disciplinata dal Decreto?

A tutte le persone giuridiche private (società di capitali, cooperative, SpA e Srl anche unipersonali,

Sapa, società estere con sede secondaria nel territorio italiano, SIM, Sicav, società di gestioni di

fondi comuni di investimento, fondazioni anche bancarie, ecc.). Vi rientrano anche le società di

persone e le associazioni che non hanno responsabilità giuridica (ss, snc, sas, associazioni non

riconosciute). Non c’è distinzioni di dimensioni (si applica sia alle + piccole che alle + grandi). Per

quanto riguarda invece le persone giuridiche straniere si discute sulla obbligatorietà della legge

italiana per tutte le condotte e le attività svolte in Italia. In mancanza di una norma di legge che

disponga diversamente prevale l’opinione dell’applicabilità anche agli enti di diritto straniero.

Domanda

Chi non è suscettbile di essere colpito attraverso questa responsabilità?

Stato, enti pubblici territoriali, la pubblica amministrazione, gli enti che svolgono funzioni di rilievo

costituzionale e gli enti pubblici non economici. Sono stati esclusi perchè se immaginiamo che il

pubblico ufficiale del comune di milano commetta uno dei reati previsti. Quindi accanto alla sua

responsabilità risponde anche il comune che verrà sanzionata pecuniariamente. Alla fine chi ne fa le

spese? I cittadini. Allora si è pensato che introdurre in questo caso la responsabilità avrebbe un

effetto controproducente(il costo sarebbe supportato non solo da chi lo subisce ma anche da tutta la

collettività). Quando nel corso dell’ampliamento della responsabilità si è detto che nel caso di morti

bianchi punisce non solo il datore di lavoro ma anche la società in cui esso lavorava questo ha

messo in crisi questa scelta di esclusione, lasciando intravedere possibili profili di incostituzionalità.

Per ora sono esclusi: le imprese individuali in ragione della sostanziale conincidenza tra persona

fisica e soggetto d’impresa; le associazioni in partecipazione; i consorzi con attività esterna. Non

sono invece chiaramente classificate le società miste, le società pubbliche, i condomini e l’ATI.

Domanda

Quali sono i soggetti?

Il decreto distingue due categorie di persone fisiche all’interno dell’ente:

• soggetti apicali amministratori, dirigenti, “gestori di fatto”

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• soggetti subordinati dipendenti o collaboratori sottoposti a direzione/vigilanza dei

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soggetti apicali

Questa distinzione è fondamentale perchè a seonda della categoria che apartiene la persona fisica

che ha commesso il reato cambia il meccanismo di ascrizione dell’ente. La distinzione fra questi

due soggetti è uno distinzione di tipo oggettivo funzionale. I soggeti apicali sono coloro che hanno

funzioni di diritto o “di fatto” di rappresentanza dell’ente, o coloro che hanno funzione di direzione

o amministrazione dell’ente o meglio all’interno della società ovvero di una sua unità organizzativa

dotta di autonomia finanziaria o funzionale (es. direttore di stabilimento)

Soggetti apicali

I “gestori di fatto” sono coloro che esercitano anche di fatto la gestione ed il controllo dello stesso;

in particolare sono tali se esercitano il dominio ovvero la disponibilità dell’ente, non

necessariamente in modo esclusivo e continuativo ma comunque decisivo nlla conduzione

dell’attività gestoria. Non rientrano tra i soggetti apicali i sindaci in quanto la loro tipologia di

controllo differisce da quella di gestori di fatto in termini di dominio dell’impresa.

Le funzioni di direzione, amministrazione e rappresentanza rilevano qual’è lo schema di

governance (monistico, dualistico). Quindi i soggetti apicali sono anche i componenti del consiglio

di gestione (sistema dualistico) e i componenti dell’organo amministrativo (sistema monistico) in

quanto questi sono equiparati ai membri del CdA del sistema tradizionale

Soggetti subordinati

Sono quei soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza dei soggetti apicali:

• procuratori

• lavoratori subordinati

• lavoratori parasubordinati

Anche i collaboratori esterni all’impresa (agenti, fornitori, franchisees, consulenti, broker, deler)

possono essere subordinati se svolgono mansioni sottoposte alla direzione o al controllo di soggetti

apicali.

Quella dell’ente è una responsabilità autonoma rispetto a quella della persona fisiche. Infatti l’ente

risponde amministrativamente dei reati commessi al proprio interno anche nel caso in cui il soggetto

autore del reato non sia stato identificato ovvero risulti non inputabile. L’ente risponde anche

quando il reato pressuposto si estingua per una causa di estinzione diversa dall’ amnistia salvo il

caso in cui l’imputato abbia rinunziato alla stessa (nel qual caso la rinuncia si estende all’ente)

NB: le due cause principali dell’estinzione sono la morte del reo oppure per il decorso della

prescizione.

Domanda

Abbiamo detto che la società risponde amministrativamente della commissione del reato da parte di

un soggetto apicale o subordinato qualora il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio

dell’ente (art. 5 del Decreto). Ma che vuol dire nell’interesse o a vantaggio dell’ente? Sono diverse

queste due espressione?

Basta uno dei due per far scattare la responsabilità dell’ente (basta o l’uno o l’altro). Si

differenziano secondo il criterio relativo al momento nel quale deve essere fatto l’accertamento da

parte del giudice.

• Interesse ha una natura soggettiva in quanto si tratta di un criterio obbiettivo di

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imputazione che attiene al tipo di attività realizzate e deve trovare una precisa incidenza

nell’idoneità della condotta ad arrecare un beneficio all’ente nulla rilevando giuridicamente

l’intera volizione del reo, deve essere valutato ex ante. Sussiste interesse dell’ente nella

commissione del reato qualora vi sia rispondenza con la politica d’impresa (in questo caso la

condotta illecita della persona fisica è espressione dell’abituale metodo gestionale dell’ente

il che rende certa l’applicabilità delle sanzioni alla società). Inoltre la condotta illecita del

singolo deve essere almeno funzionale alle necessità e agli interessi dell’ente (il fatto

costituente reato è da considerarsi finalizzato al perseguimento di un vantaggio competitivo

per l’ente). Può darsi che la condotta posta in essere nell’interesse dell’azienda poi non

abbia portato all’ottenimento del vantaggio.

• Vantaggio qualsiasi utilità patrimoniale oggettivamente apprezzabile che derevi alla

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