Lezioni diritto penale avanzato, parte speciale

Diritto penale avanzato: reati contro l'amministrazione della giustizia

Libro II, titolo III diviso in 3 capi

I capo: delitti contro l’attività giudiziaria —> delitti di omessa denuncia, simulazione di reato, calunnia, delitti di falso (a partire dalla falsa testimonianza).

II capo: delitti contro l’autorità delle decisioni giudiziarie, delitti di evasione.

III capo: delitti di ragion fattasi, esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose e con violenza sulle persone —> abrogati art. 394 fino 401 —> 17 anni fa sono stati abrogati le fattispecie riguardanti il duello.

Delitti contro l'amministrazione della giustizia

Legalità e giustizia: in questo binomio per il penalista ha la primazia la legalità. Fletcher, in “grammatica del diritto penale”, mette in luce come la giustizia dia delle gratificazioni immediate mentre la legalità richiede procedure e tempo; giustizia: un agile pranzo al fast-food, legalità: pranzo di otto portate.

Giustizia —> ognuno ne ha un proprio concetto; concetto sfuggente, complesso e pericoloso. Giustiniano: “giustizia volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo.”

Diritto penale: lesione dei beni giuridici attraverso altri beni dell’accusato —> “giustizia anche, in un significato più circoscritto, esercizio della funzione giurisdizionale, e nel senso di amministrazione della giustizia.

Amministrazione della giustizia che è un termine pragmatico. Art. 101 della costituzione: giustizia amministrata in nome del popolo.

Non è un’affermazione populistica [codice rocco impronta pubblicistica] lettura in chiave teleologica e costituzionalmente orientata (cfr. art. 101 cost.) che tuttavia non può ridisegnare il volto codicistico così come previsto dal legislatore (e quindi impronta pubblicistica); il bene oggetto di protezione rimane sicuramente pubblicistico, perché le scelte di tutela da parte di un codice non possono essere stravolte dall’interprete.

Ma ci sono i margini per uno spazio interpretativo (vedi lettura in chiave costituzionale) -> l’interprete deve confrontare comunque il risultato dell’interpretazione con il dato testuale.

Pre-comprensione

L’ermeneutica contemporanea ci ha insegnato che l’interpretazione di un testo è condizionata da pre-comprensione e aspettative di senso; l’interpretazione di un testo è influenzata essenzialmente da 3 fattori:

• Biografia personale
• Bagaglio culturale
• Esperienza professionale

Occorre tuttavia potare la pre-comprensione quando diventa troppo “grande, estesa”. La pre-comprensione in un certo senso ineliminabile ma dovremmo cercare di farla divenire “trasparente”.

Il testo è il punto di partenza e arrivo dell’attività interpretativa. In alcuni ambiti troviamo anche una frammentazione della tutela (specialmente in riferimento alle norme modellate sulla base della falsa testimonianza) —> questo presenta notevoli limiti; la tecnica casistica frantuma i precetti e mette in crisi la funzione general-preventiva del diritto penale.

Favoreggiamento personale e favoreggiamento del reato

Struttura molto ampia del tipo di reati. Art. 361 c.p: omessa denuncia. È punito il “pubblico ufficiale” nell’esercizio delle sue funzioni ma deve essere un reato perseguibile d’ufficio (e non perseguibile per querela di parte): comma 3. Comma 2: omessa denuncia posta in essere da un ufficiale di polizia giudiziaria —> ha una portata più ampia rispetto all’obbligo di denuncia gravante sul pubblico ufficiale o incaricato del pubblico servizio.

“Deve denunciare un reato di cui abbia comunque avuto notizia” —> anche a prescindere dal nesso funzionale, dell’esercizio delle funzioni

Problemi ermeneutici

Varie pronunce con varie interpretazioni:

• Caso: imputato: presidente della provincia di Livorno e dirigente della ragioneria. L’assessore ha speso 50.000 euro prendendoli da una chiavetta della provincia. Accordo di non dirlo all’autorità giudiziaria. Il tribunale di Livorno concorda di non procedere alla denuncia perché avevano nominato una commissione interna per la verifica dei fatti anche se non l’avevano denunciato all’attività giudiziaria. Ricorso in cassazione da parte del procuratore generale sulla base del fatto che solo l’autorità giudiziaria notizia criminis. Ha competenza a decidere sulla fondatezza della ricorso —> verrà giudicato non fondato per la cassazione sulla base del fatto che la condotta del pubblico ufficiale non integra l’art. 361 —> per la cassazione hanno fatto bene il dirigente della ragioneria e il presidente della provincia a effettuare un'investigazione interna. Pronuncia della cassazione del 2014: bene gli accertamenti interni solo in un secondo momento si sarebbe resa necessaria la pronuncia all’autorità giudiziaria. Questa interpretazione (quindi il previo accertamento interno) non è condivisa da tutti.
• Altra pronuncia con altra interpretazione: si dice che davanti al semplice sospetto che in futuro sia commesso un reato il pubblico ufficiale deve operarsi per impedire l’eventuale esecuzione del reato.
• Art. 361 c.p. “omettere e ritardare” il concetto di ritardo deve essere desunto dall’art. 347 del codice di procedura penale.
• Altra pronuncia: al concetto di dolo di omissione è estraneo il movente e quindi c’è il reato di omessa denuncia di reato anche quando il pubblico ufficiale ritenga che la trasmissione della notizia competa ad altro.
• Ancora altra pronuncia: scusante; chiama in causa art. 384 c.p (non si è puniti quando si è commesso il fatto quando si è spinti dalla necessità di salvare se o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore —> si dà rilievo a una particolare situazione emotiva nel soggetto) quindi non è punibile il pubblico ufficiale che abbia omesso di denunciare la realizzazione di un'opera edilizia in assenza di concessione allorquando dalla denuncia deriverebbe la sua esposizione a responsabilità penale —> situazione di inesigibilità che il soggetto si trova a vivere.

Altra pronuncia che si occupa del “rimpallo” di responsabilità. L’obbligo di denuncia non può essere soddisfatto mediante presentazione della denuncia al sindaco in quanto lo scopo dell’art. 381 è quello di assicurare una tempestiva conoscenza del reato da parte dell’autorità giudiziaria.

Art. 362 equipara della punibilità per l’incaricato del pubblico servizio a quello del pubblico ufficiale quantumma il è diverso per l’incaricato del pubblico servizio (diverso da quello previsto per il pubblico ufficiale).

Nozione di pubblico ufficiale e incaricato del pubblico servizio

Art. 357 e art. 358, collocati nel codice alla fine dei reati contro la pubblica amministrazione. Art. 357-358 —> norme definitorie, dettate agli effetti della legge penale; norme definitorie che operano anche nei reati contro l’amministrazione della giustizia.

Art. 364: omessa denuncia di reato da parte del cittadino. Obbligo di denuncia limitato solo ai delitti contro la personalità dello stato puniti con l’ergastolo.

Art. 365: omissione di referto; solo delitti perseguibili d’ufficio. Omessa denuncia del reato: da art. 361 a art. 365

Art. 361 per individuare l’interesse tutelato viene in rilievo il fatto che il p.m (cfr. art. 112 cost.) ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. Ma notitia criminis. Il p.m. non può reperire ogni quindi le individua attraverso i pubblici ufficiali e incaricati del pubblico servizio —> l’esigenza è quella di acquisizioni delle notitia criminis.

Oggetto giuridico (interesse tutelato): tempestiva attivazione di un procedimento penale il tema dell’oggetto giuridico è strettamente collegato all’anticipazione della tutela; ma astratto pericolo o pericolo concreto?

Pericolo astratto: implicito nella condotta e non richiede un accertamento di volta in volta da parte del giudice.

Pericolo concreto: necessita di un accertamento di volta in volta da parte del giudice. Offensività (in questo caso interpretazione della fattispecie in omaggio al principio di principio trasversale nel diritto penale) —> quindi pericolo concreto. (lettura che nel dubbio è meglio utilizzare —> più conforme al principio di offensività)

Soggetti attivi

Ai sensi dell’art. 361 —> pubblico ufficiale è equiparato ai sensi dell’art. 362: incaricato del pubblico servizio.

Art. 361 comma 2: trattamento sanzionatorio più severo per l’agente ufficiale di polizia giudiziaria. (pena è detentiva e più estesa la portata dell’obbligo di denuncia)

Art. 362 limitazione della responsabilità dell’incaricato del pubblico servizio che operi all’interno di una comunità terapeutica e riabilitativa che non ha l’obbligo di denunciare i fatti commessi dai tossicodipendenti che stanno affrontando un percorso di riabilitazione; fatto tipico: non sorge l’obbligo di denuncia sulla base di un semplice sospetto, ma quando si ha la certezza che il fatto concreto sia riconducibile a una data fattispecie di reato.

La denuncia deve essere effettuata nei confronti dell’autorità giudiziaria (ufficio di pubblico ministero) o nei confronti di altra autorità che ha l’obbligo di riferire all’autorità giudiziaria (polizia giudiziaria e/o superiore gerarchico dell’incaricato di pubblico servizio).

Condotta di omissione a cui va equiparata la presentazione di una denuncia incompleta negli elementi fondamentali. Inoltre, presupposto implicito della fattispecie è che l’autorità giudiziaria non sia già a conoscenza della notitia criminis.

+ Art. 384 c.p. causa scusante elemento soggettivo: reato a dolo generico —> rappresentazione e volontà del fatto tipico triplice rappresentazione che ha un oggetto:

• L’agente deve rappresentarsi il fatto di avere acquisito la notizia criminis nell’esercizio o a causa delle sue funzioni;
• Il fatto che la notizia non sia già a conoscenza dell’autorità giudiziaria (presupposto implicito della fattispecie);
• L’agente deve rendersi conto che si tratta di un reato perseguibile d’ufficio.

Fuoco rappresentativo del dolo è composito. Elemento rappresentativo molto carico. L’errore sul fatto esclude il dolo cfr. 47 comma 1 c.p. Si potrebbe sostenere l’errore da parte del pubblico ufficiale dell’incaricato del pubblico servizio sia sull’elemento normativo e quindi sarebbe applicabile il 3 comma dell’art. 47 (errore su norma extra-penale ma il tema è controvertibile) invece il manuale sostiene che sia un errore sul precetto —> elemento essenziale e quindi non campo dell’errore extra-penale ma nel precetto quindi art. 5 c.p. e quindi scusa solo nel caso sia inevitabile (cfr. sentenza 364/88)

Ammissibilità del tentativo

Reati di pericolo —> siamo davanti a dei quindi difficile immaginare il tentativo perché finirebbe per cozzare con il principio di offensività o necessaria lesività.

Rapporto con altri reati

Omessa denuncia e favoreggiamento personale art. 378 c.p. (= si aiuta taluno a eludere le investigazioni e a sottrarsi alle ricerche dell’autorità)

• Favoreggiamento personale non sarebbe realizzabile in forma omissiva —> la fattispecie quindi da applicare è l’art. 361
• Secondo il manuale invece è da applicare il solo favoreggiamento in quanto reato più grave dell’omessa denuncia in forza del principio di assorbimento
• (Ultima tesi) concorso formale —> ma in contrasto del ne bis in idem sostanziale (non si può punire due volte per lo stesso fatto) [tesi non seguita]

Trattamento sanzionatorio

Art. 361: trattamento pecuniario.

Note di diritto comparato

Sistema italiano: l’obbligo di denuncia gravante sul pubblico ufficiale riguarda qualsiasi reato (non c’è una limitazione sui reati che il pubblico ufficiale deve denunciare).

Invece il modello francese e spagnolo hanno in comune una duplice complessità rispetto al modello italiano —> vanno denunciati esclusivamente reati in atto o prossimi all’esecuzione.

Interpretazione e articolo 54 Costituzione

L’interprete non deve mai sostituire le sue interpretazioni al dato testuale, altrimenti viene tradito l’art. 54 Cost.

Art. 361-362 omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale e del funzionario di servizio.

Art. 364: Omessa denuncia di reato da parte del cittadino

«Il cittadino, che, avendo avuto notizia di un delitto contro la personalità dello Stato, per il quale la legge stabilisce la pena di morte o l'ergastolo, non ne fa immediatamente denuncia all'Autorità indicata nell'art. 361, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da euro 103 a euro 1.032.»

In un ordinamento autoritario il cittadino sarebbe trasformato in un poliziotto dovendo denunciare qualunque tipo di reato. Nell’ordinamento italiano invece l’area è circoscritta ai reati contro la personalità dello Stato per i quali la legge stabilisce la pena di morte o l’ergastolo. Non per tutti i delitti contro la personalità dello stato è prevista in astratto la pena dell’ergastolo: è prevista per il favoreggiamento bellico ad esempio. L’obbligo di denuncia riguarda quindi solo un numero chiuso di delitti.

Il concetto di cittadino è ricavabile dall’art. 4 c.p. laddove si dispone che agli effetti della legge penale è cittadino colui che per origine o elezione (scelta) appartiene a luoghi soggetti alla sovranità dello Stato; altresì lo è l’apolide residente nel territorio dello Stato.

De quo. Si può confrontare l’articolo col paragrafo 138 del codice tedesco che contiene un modello diverso, in cui si punisce l’omessa denuncia della pianificazione di un reato. Quindi si anticipa la punibilità. Mentre nell’articolo italiano si parla di reati in fase di esecuzione. In Germania la punibilità è estesa per varie ragioni: novero più grande, si punisce anche a titolo di colpa grave, anticipata alla pianificazione.

Tema dell’errore

Spazi plausibili per l’applicabilità dell’errore. Bisogna guardare ai rispettivi campi applicativi del 47.1, 47.3 e art. 5. L’errore sul fatto di fatto esclude il dolo in riferimento al 364 si avrà —> errore sul fatto di fatto (realtà materiale esterna) nell’ipotesi in cui un soggetto ritenga di non dover denunciare un fatto all’autorità giudiziaria in quanto si pensa che l’autorità ne sia già a conoscenza. Ci sarebbe responsabilità per colpa se prevista, ma qui non lo è.

Il 47.3 esclude la punibilità (dolo) per errore sulla norma extrapenale purché l’errore si traduca su un errore sul fatto. L’art. 5 rende scusabile l’errore di diritto sul precetto purché questo fosse inevitabile. Resta più favorevole al reo il 47.3.