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Diritto penale

Appunti sul corso di Diritto penale, ideale per un iniziale approccio alla materia prima dello studio sulla tradizionale manualistica ("Fiandaca-Musco", "Marinucci-Dolcini", "Cadoppi Veneziani", "Palazzo"). Appunti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Fornasari.

Esame di Diritto penale docente Prof. G. Fornasari

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Diritto penale

Nozioni introduttivi: reato, pena, reo

Il contesto di questa materia è sia giuridico sia filosofico sia politico influenzando a sua volta queste

realtà. È una materia particolare sia per come è strutturata sia nella modalità di studio. La

rappresentazione mediatica del diritto penale è fortemente distorta rispetto alla realtà. Di cosa si

occupa il diritto penale? Reato, pena, reo: questo è quello di cui si occupa il diritto penale, in una

fase logicamente successiva si occupa anche dei reati. Usati in questa sede solo da esemplificazione.

Occuparsi del reato è la parte generale, il sistema di principi e di concetti è un sistema dato da una

serie di principi e concetti, cose diverse, comuni a qualsiasi reato. Si occupa delle pene, ciò che

caratterizza il diritto penale rispetto agli altri diritti positivi, si fonda sulla qualificazione dell'illecito.

Chi commette un illecito penale è sottoposto ad una pena: chi commette un illecito civile o

amministrativo è sottoposto a sanzioni ma non pene. Come si fa a stabilire se un illecito penale, civile

o amministrativo? Ci sono casi di confine: vedere se l'ordinamento assegna una pena a quel

comportamento illecito, è accezione formale, l'unica guida sicura: si assegna una pena o no? Le pene

sono evidentemente tassative. Il tipo di pena qualifica un fatto rilevante. Il reo negli altri rami del

diritto importa poco: soprattutto per l'assegnazione della responsabilità o l'esenzione. Il diritto

penale è l'unico che si realizza nel processo. Esiste solo la patologia, si muove solo con la violazione,

su iniziativa della vittima o del pubblico ministero. Il diritto penale si realizza solo nell'ambito del

processo. La pena non è necessariamente la carcerazione: pecuniarie, accessorie, interdittive,

sostitutive. In Germania negli ultimi trenta anni i condannati alla pena carceraria oscilla fra il 20/30%,

da noi è quasi il doppio ma non tutte le sentenze portano alla carcerazione. Il diritto penale ha

cinquemila anni, da quando esistono le società: nel momento in cui ci si associa, si istituiscono regole

e anche penali. Il carcere da appena duecento anni. Il carcere inizia nell'ultimo quarto del settecento

in USA e UK, oggi è in fase in enorme declino: le pene in larga misura non sono più rappresentate

dal carcere. Bisogna cominciare a pensare in modo differenziato: il concetto di pena dobbiamo

sapere che è differenziato. Punto dirimente: altra caratteristica è che il diritto penale è improntato

teleologicamente, ha degli scopi a differenza di altri diritti positivi.

Ci sono correnti filosofiche che hanno visto l'idea della giustizia penale come invece un fondamento

su basi assiologiche, senza teleologie: la punizione ci deve essere perchè è stata fatta un'ingiustizia,

non è mezzo per raggiungere un bene (Kant, Hegel). Non è una visione naturale, le affermazioni di

un profilo teleologico è ripresa da Seneca e Platone: il primo, non si punisce perchè si è peccato ma

perchè non si pecchi. Davanti agli illeciti, l'ordinamento ha il dovere di punire ma deve farlo nei modi

e nei tempi idonei a far sì che quella sanzione possa avere la funzione di trattenere altri tra i quali lo

stesso reo dalla commissione di altri reati. Si evolve l'idea teleologica del diritto penale l'articolo 27

comma 3 della Costituzione punta al reinserimento sociale e a che la pena non sia contraria al senso

di umanità ed è una norma precettiva: il giudice deve risolvere il conflitto che ha dato luogo alla

causa e non la causa in sè. Da un lato, il diritto penale irroga sofferenza attraverso una sanzione se

non minacciasse sofferenza non potrebbe sottrarre nessuno dal commettere reati.

Il diritto penale è la magna charta del delinquente, Liszt: è un limite al legislatore del legislatore.

Bisogna dimostrare la colpevolezza di qualcuno sulla base di certe regole.

Cosa può realisticamente garantire il diritto penale con l'erogazione delle pene? Bisogna evitare che

il singolo condannato possa essere utilizzato da capro espiatorio, o che il condannato perda i diritti

umani propri perchè la dignità non è attaccabile giuridicamente. Il diritto penale si collega

fortemente all'idea di giustizia. Il commiato da Kant ad Hegel: difficoltà di dare una definizione di

giustizia in modo laica, condivisa. Possiamo abbeverarci dei più grandi saggi di ogni tempo.

Recentemente ci sono tanti libri concernenti la giustizia, ogni autore prova a dare un contributo: tra

gli autori più consapevoli Perelman, nella "Giustizia" si pone anche lui questo problema. "Sarebbe

illusorio enumerare tutti i significati di giustizia". Ne analizza sei, nel modo più coerente:

• a ciascuno la stessa cosa;

• a ciascuno secondo i suoi meriti;

• a ciascuno secondo le sue opere;

• a ciascuno secondo i suoi bisogni;

• a ciascuno secondo il suo rango;

• a ciascuno secondo quanto la legge gli attribuisce.

Anche Martin Hassen (nobel per l'economia) ci riflette con la favola del flauto: sono le visuali delle

grandi visioni della ripartizione della ricchezza, modi coerenti ma conflittuali. Il vero problema è

quello dalla sua legittimazione: perchè ci deve essere? È difficile alla luce di un dato: il fenomeno del

crimine è straordinariamente irrazionale. Ad esempio Antigone si rifà ad un diritto naturale, interno,

il diritto funerario importantissimo nella cultura greca. Il diritto senza legge è irrazionale

conservazione, la legge senza diritto è puro atto dispotico. Il concetto di giustizia non può crearsi

dialogicamente: il diritto formalmente inteso se non ha contenuti oggetto di consenso è dispotismo.

Platone ricorda che la giustizia è quella umana, con consenso e non arriva da un presupposto non

verificato. Tracce di questa idea avanzano la tradizione umana nella concezione cristiana originaria,

Vangelo secondo Matteo: il discorso della montagna, è la negazione che Cristo fa alla rivelazione

divina che si fa automaticamente legge, ciò che invece c'è nel Corano che è fonte religiosa che si fa

diritto. Tertulliano introduce la storicità della legge, può cambiare quindi mettendo in discussione il

diritto naturale e il diritto rivelato religione. Cosa ci insegna tutto questo? La giustizia deve avere

alcune caratteristiche:

• umano

• laico

• praticabile

• non totalitario

• che compendi le esigenze (narrativa-discorsiva, agire comunicativo Habermas), lo schema

non è logico ma retorico.

Ci sono più nozioni coerenti di giustizia. Nel 1750 "Lo spirito delle leggi", Montesquie dice per primo

che dobbiamo pensare ad una giustizia senza Dio, anche se lui stesso era credente. Si interrogava

però sull'idea di giustizia come se Dio non ci fosse, questo lo dice anche Kant, anche Habermas:

possiamo pattuire un concetto di giustizia se comunichiamo. È un postulato che si costruisce

dialogando senza la pretesa di precomprensioni rigide. Rawls pensa a questo concetto come

consenso, costruito attraverso il dialogo. Viene attaccato come pensiero debole, relativismo etico e

gnoseologico. L'alternativa è quella di agire in nome di una giustizia superiore rispetto a quella

superiore a norme. Quindi positivizzare un diritto naturale, un diritto che supera lo schema formale

della legalità a favore di una norma, non ha bisogno di cristallizzazione. Alcune pagine più buie della

storia recente sono state scritte in nome di un ideale superiore di giustizia (l'olocausto, i gulag, le

stragi islamiche). Possiamo avere davanti e fare degli esempi sicuri di ingiustizia, declinati

intuitivamente, la giustizia si costruisce solo argomentativamente (Proudhon). Le tentazioni a questo

ci sono e sono postmoderne: come si fonda un ideale di giustizia sostanziale? Il tribunale penale per

le stragi nella ex Iugoslavia "lei, generale Kristic, ha scelto il male. Si difenda". Non ci si può difendere

dall'accusa di essere il male. Bisogna dimostrare la colpevolezza dell'imputato e non che sia un

paladino della giustizia. Puskin scrisse un'opera il Boris, il protagonista viene arrestato dalle guardie

dello Zar mostrando il decreto. Ma la guarda interagisce dicendo che si deve anche impiccare,

nonostante non fosse specificato. La guarda si difende dicendo che bisogna impiccarlo perchè si deve

leggere fra le righe.

Certo vengono dubbi e tanti. Per esempio, al ritorno in Germania dopo la guerra negli anni '20 Gustav

Radbruch ripensa al diritto. La messa a morte dei malati di mente c'è, ed è sotto ordinanza. Viene

rivolta alle cliniche in cui vengono curati (azione di eutanasia). Almeno, quelli incurabili. È ordinanza

dei primi anni '40, molti malati di mente sono messi a morte, non tutti. Finisce la guerrra, la

Germania viene occupata e governata dai tribunali inglesi, francesi, etc. Ci sono processi penali in

cui i medici sono imputati, l'accusa è di omicidio seriale. La cosa interessante è che i medici

rinunciano a fare appello ad un’esistenza di un ordine vincolante: fanno appello ad un altro

argomento (processi tra '47 e '52). Essi hanno mandato a morte alcuni malati di menti ma in

proporzione molto più bassa di quello che aveva ordinato il potere. All'obiezione che a questo punto

avrebbero potuto salvarli tutti, la contro-obiezione: si dice che se una certa clinica avesse rifiutato,

quei medici sarebbero stati destituiti e sostituiti con altri più fedeli che avrebbero uccidi tutti.

Rimane il punto: cos'è il diritto? Rinuncia alla sua posizione originale, si invente una formula

Radbruch: è espressa in un articolo in cui si tratta fra giustizia e certezza del diritto (Giuffrè, Vassalli,

"La formula di Radbruch"). Nel 1949 Radbruch scrive: "Il conflitto dovrebbe potersi risolvere nel

senso che il diritto positivo garantito da statuto e potere, ha preminenza anche quando è ingiusto e

inadeguato. A meno a che, il conflitto tra la legge positiva e giustizia raggiunga una misura così

intollerabile da far cedere la certezza del diritto di fronte alla giustizia". Questo pensiero influenza,

l'anno dopo la stesura della CEDU. Nel codice penale e nella costituzione non ammettiamo la

retroattività in malam partem, la CEDU sì: se ci sia un conflitto insanabile con il concetto di giustizia.

Contestualizzazione del diritto penale con altre branche del sapere

I rapporti più stretti sono quelli del diritto processuale penale, l'unica sede in cui si attuà il diritto

penale. In realtà i confini con il diritto penale sono labili: alcuni istituti, ad esempio la querela,

contenuti nel codice sono di natura processuale. Nel codice di procedura sono stabilite le regole

della carcerazione preventiva. Ci sono zone grige: dalla classificazione corrette cosa dipende?

Tumpus regit actum, la norma che si applica nel processo è quella vigente al momento in cui si

realizza il processo. La cosa fondamentale è che i diritti inviolabili non devono essere toccati, anche

se le norme sono di procedura. Il criminologo lavora sulle cause del crimine, impatto sociale sulla

base dei dati mettendoli a sistema. Regola i conflitti che costituiscono a beni giuridici rilevanti, la

legittimazione del diritto penale è nel fatto che esso sanzioni le più gravi aggressioni. Un catalogo di

beni giuridici non esistono. La Costituzione tuttavia è un buon luogo di sacralizzazione di questi

principi. Il diritto penale è in accezione solo repressiva? Sì, la funzione è sanzionatoria, punendo. Ma

è anche altro? Sì ha anche funzione propulsiva e simbolica, c'è l'emersione in un contesto sociale di

beni giuridici nuovi (oggi, l'ambiente). Può il diritto penale farsi protagonista di propulsione anche

quando questi beni non sono ancora sentiti socialmente (ad esempio l'ambiente negli anni '70).

l'idea era di criminalizzare, fondando reati con pene sproporzionate per evitare l'inquinamento

ambientale (direttiva 99/2008, recepita ultimamente). È corretto che siano le norme repressive che

ci spingano ad un comportamento virtuoso? La promozione di un valore tramite il diritto penale è

dubbia secondo parte della dottrina.

Il diritto è un sistema a sè e non è morale, non significa che la morale non tocchi il diritto. A volte

concezioni morali ostacolano l'avanzamento del diritto. Il nostro ordinamento conteneva il

sentimento religioso e lo relazionava ad una sola fede, religione di Stato: la morale ostacola il diritto.

Diritto penale e procedura penale

Fino a qualche decennio fa non si insegnava diritto penale e procedura penale, ma erano un unico

corso, tanto questi due rami del sapere giuridico sono connessi tra loro. Diritto penale si ha sempre

solo nel processo. Non c’è una coazione del diritto penale nella proprietà privata, ad esempio.

Il processo penale si occupa del rito, è un codice di rito. È il codice che si occupa delle modalità

attraverso le quali nel giudizio si attua la norma penale. Tutta una serie di dati e di formulazioni

normative che concernono le fasi mediante le quali si organizza la macchina giudiziaria per attuare

il diritto penale è procedura penale. Il diritto penale invece viene prima, riguarda quali sanzioni può

utilizzare il giudice. Ci sono poi altri elementi di contestualizzazione molto importanti.

Diritto penale e diritto pubblico

Il diritto penale è un ramo del diritto pubblico. Il diritto penale presenta anche elementi di confine

rispetto a rami della scienza che sono diversi del diritto, campi del sapere diversi dal diritto.

Diritto penale e filosofia

Il diritto penale si rapporta in modo talvolta problematico ad esempio con la filosofia. Giuseppe

Bettiol ad esempio afferma che il diritto penale è una filosofia. Se ci pensiamo chi ha scritto il diritto

penale prima della specializzazione dei giuristi sono essenzialmente filosofi. Le grandi teorie della

pena sono tutte di matrice filosofica. Beccaria ha fondamentalmente una base filosofica, anche se

laureato in giurisprudenza. Come potremmo oggi coniugare idea che si rapportano diritto penale e

filosofia? Filosofia incide nel diritto penale quanto meno in un duplice versante:

1) nella determinazione delle finalità della pena i filosofi hanno tradizionalmente occupato le loro

ricerche, i loro interessi con l’ambito della giustizia penale in particolare con il significato della pena,

quindi ad esempio con il discorso della retribuzione; non si può non tenere conto dei profili filosofici

di allora e di oggi in Germania per esempio parte consistente di professori di diritto penale ha

doppia riabilitazione anche con la cattedra di filosofia del diritto; 

2) versante dei criteri di argomentazione e interpretazione della legge penale filosofi del diritto

che operano qui a Trento fanno parte di una scuola molto attenta agli studi sull’argomentazione e

sull’ermeneutica; la filosofia, in particolare del diritto ma non solo, ci aiuta quanto meno a coniugare

bene l’interpretazione con i criteri interpretativi che possono essere o di natura assiomatica o di

natura ermeneutica. Per Fornasari a prevalere sono i criteri di natura ermeneutica. Ipotizziamo caso

della condanna: se ragionassimo in termini logici dovremmo affermare che la condanna è

falsificabile, dovremmo affermare che ciò che dice il giudice con la sentenza è vero oppure è falso,

perché un discorso è logico solo se lo si può valutare in termini di verità o falsità; se non è possibile

il ragionamento non è assiologico. Il ragionamento del giudice è la conclusione di un procedimento

che passa attraverso l’esame che il giudice fa del ragionamento delle parti, quindi ovviamente non è

falsificabile, non è un discorso assiomatico. Come decide il giudice? Non dovrebbe avere pregiudizi,

deve decidere in base alla prova (no pre-comprensione del caso). Manzoni nella Storia della colona

infame dice che il giudice ideale è colui che si presenta al dibattimento dove la causa è discussa non

sapendo nulla dei fatti avvenuti; più ignorante il giudice è della situazione della quale deve giudicare,

più il giudice sarà imparziale questa di Manzoni è una intuizione fulminante. Se fosse presente

questa ideale situazione il giudice si farebbe un’idea dei fatti in causa partendo dal nulla e

arricchendo la sua competenza con argomenti dell’una e dell’altra parte; argomenti tra i quali egli

deve scegliere. Il giudice quando sceglie adotta un ragionamento di tipo logico-assiomatico o di tipo

retorico? Di tipo retorico perchè quando sceglie tra la bontà delle argomentazioni adotta un criterio

di plausibilità è più convincente, è più plausibile l’argomentazione di un avvocato, rispetto a quella

dell’altro. Quindi lo stesso giudice quando sceglie non dice che l’altra argomentazione è falsa, dice

che è meno convincente. Infatti quando il giudice decide in un verso, chi esce scontento dal processo

ha lo strumento di ricorrere al giudice di appello. Nel discorso del giudice non c’è problema di falsità

e verità, ma di plausibilità delle argomentazioni. L’ermeneutica della filosofia del diritto è la stessa di

qualunque altra interpretazione. I testi di Umberto Eco sono di spettacolare interesse per il giurista.

Idea di fondo (di età più risalente rispetto ad Eco in realtà) dell’interpretazione è che il criterio che

si può adottare per interpretare un testo lo si può utilizzare per qualunque altro testo. Se è vero

quello che dice Eco, l’interpretazione di un testo letterario, l’interpretazione di un testo religioso,

l’interpretazione di un quadro, di un’opera teatrale sono tutti uniti dal connubio di essere oggetti di

un argomento fondato sul tema della plausibilità. Il giudice ha un solo punto in cui il suo

ragionamento diverge: ha una gabbia al di fuori della quale non può uscire il suo argomento; la

gabbia è una gabbia semantica: dentro le parole della legge in ambito penale previsto

normativamente il divieto dell’analogia. Il giudice civile può applicare il criterio interpretativo

dell’analogia, che è un criterio riconosciuto, ma è vietato in penale. Dentro questa gabbia della

norma il giudice lavora in termini di plausibilità.

Diritto penale e politica

Il diritto penale ha forti connessioni con la politica. Il diritto penale è politica pura: nel diritto penale

si operano scelte decisive dalle quali dipende anche l’identità di una certa comunità: cosa e come

l’ordinamento punisce è un indice chiarissimo di quali sono i connotati ideali di quell’ordinamento,

cioè di quale politica è stata scelta. È un discorso non solo di politica criminale ma di politica tout

court. Con una determinata scelta si orienta la nostra comunità. Il problema vero non è stabilire se

vi sia una connessione tra diritto e politica. Il problema vero è il deficit grave della politica ai nostri

giorni. Il diritto penale impone scelte di campo, talvolta non facili; visto che non sono facili chi le

deve prendere deve essere dotato di una forte legittimazione e autorevolezza un potere politico

come quello attuale che non ha autorevolezza cosa fa? Delega le scelte all’esterno. Dà una

vidimazione di scelte fatte da altri, da potentati che non hanno a che vedere con la rappresentatività

politica. Un’opera di auto deresponsabilizzazione della politica che è un sintomo di fallimento del

ruolo della politica. Il concetto che accompagna quello di politica è quello di mediazione. In rapporto

a quasi tutte le scelte che ineriscono il diritto penale ci sono punti di vista differenti, che possono

dipendere da ideologie e da altri ragioni legittime è fisiologico che ci sia una pluralità di ideologie,

allora la politica cosa fa, o meglio, cosa dovrebbe fare? Media, trova un punto attraverso il quale

mediante concessioni reciproche si trovi un punto di incontro, per così dire laico. Fino agli anni ‘70

era la norma che le disposizioni penali venissero approvate dal Parlamento all’unanimità (esempio

scandaloso era l’aborto, in cui c’erano tensioni di conflitto ideologico particolarmente sentite). Com’è

che questo succedeva? C’era una preparazione alla politica, i politici avevano una certa cultura, una

certa preparazione. La politica è mediazione ed il fallimento della politica è non riuscire a mediare.

Un fallimento clamoroso della politica si ha oggi, dove non si tenta nemmeno di mediare. Oggi il

diritto penale soffre di questo fallimento della politica perchè c’è legislatore bulimico che interviene

eccessivamente nella materia penale non si sa nemmeno quante sono le norme penali in Italia.

L’intervento nel diritto penale non è fondato sulla mediazione oggi ma sulla imposizione di un punto

di vista anche solo leggermente maggioritario (un 51 percento impone al restante 49 un punto di

vista senza nemmeno cercare mediazione, per esempio); l’intervento del legislatore è irrazionale.

Diritto penale ed economia

L'economia è regolamentata nel diritto penale. Il diritto penale aspira a governare l’economia con

alcuni piccoli paradossi. Noi siamo nell’età del liberismo, dell’economia senza regola. Tuttavia ci sono

4000 norme penali relative al governo dell’economia e metà delle nuove norme penali riguardano

l’economia: e.g. falso in bilancio. L’analisi economica del diritto penale ha delle ripercussioni molto

interessanti perché è un’analisi che si fonda tutta sulla disponibilità delle risorse: è un discorso molto

pragmatico, apparentemente poco metafisico. Quante risorse abbiamo per fare rispettare le norme

che abbiamo nel codice? È una domanda che non ci si pone spesso e comporta la sicura

disapplicazione di molte norme penali. Es. che si debba punire severamente chi fa opera di grande

spaccio è ovvio. Però andrebbe fatta distinzione tra i piccoli spacciatori e piccoli

consumatori/tossicodipendenti non si distingue, in ogni caso la soluzione è la galera. Si introduce

come reato addirittura l’abbandono di siringa. Se noi volessimo vedere rispettata tale norma penale

dovremmo destinare l’intero corpo delle forze dell’ordine a ricercare le siringhe nei cespugli, come

se non avessero altre mansioni da svolgere questa norma è condannata in modo prevedibile alla

più totale disapplicazione non troveremo mai i fondi, le risorse (vedi anche solo le forze dell’ordine

per controllare i cespugli per trovar le siringhe) per farla applicare. Una norma penale chiede forza,

chiede fondi. Diventa necessaria analisi economica del diritto per applicare le leggi penali. Si può

ragionare seriamente con analisi economica del diritto ragionando a lungo termine: bisogna

considerare anche l’operatività delle leggi che applichiamo. Il cittadino che vede la legge inapplicata

è un cittadino che perde la fiducia. Craxi fece un memorabile intervento parlamentare dove disse:

mi stupisco perché a noi fate pagare tutto quanto ma le stesse norme ad altri non vengono applicate.

Lui non disse non sono un ladro, ma disse sono tutti ladri e voi beccate solo me. Quando si adotta

una politica repressiva bisogna pensare alle risorse a disposizione. Per un discorso serio rimanda ad

una vicenda: nel codice penale tedesco riformato del 1975 viene introdotto un paragrafo che

introduce opzione alternativa, c.d. istituti di terapia sociale previsti per autori di reati a causa di

una dipendenza (e.g. da droga, da alcol, da sesso..) che condiziona il comportamento di una persona.

La norma diceva di applicare tali istituti solo in certi Länder come prova e, a distanza di dieci anni, si

sarebbe visto se tenerli o meno. Nel 1986 terapista e terapeutici convenivano sul fatto che questi

istituti avevano avuto successo: grande quantità di persone uscite da dipendenza e una percentuale

di recidiva bassissima, ai limiti della irrilevanza statistica (noi abbiamo in Italia 82% di recidiva). Il

Parlamento tedesco dopo ampie discussioni dice che tale previsione deve essere abrogato. Perché

non c’è più? Perchè costa troppo fatta analisi costi, si dice che se si dovesse estendere tale

istituzione in tutti i Länder, vi sarebbe un incremento fiscale necessario per fronteggiare la spesa non

sopportabile per il Paese. Non è un istituto sostenibile. Questo esempio deve dare l’idea del

ragionamento (serio) che si può fare in termini di politica legislativa. Il Problema del sovraffollamento

 oltre alla considerazione delle numerose condanne dell’Italia, va fatta anche considerazione di

 

analisi economica del diritto non possiamo permetterci tutti questi incarcerati necessario

valutare pene alternative alla detenzione, soprattutto per i reati minori.

Diritto penale e psicologia

Il diritto penale si intreccia anche molto bene con la psicologia. Si tratta soprattutto di analisi dei

motivi. Il codice penale all’articolo 133 quando tratta dei criteri di commisurazione della pena fa

riferimento ai motivi a delinquere. Il legislatore lascia ampio spazio discrezionale al giudice

margine editale

Diritto penale e sociologia

La sociologia si occupa del ruolo delle aspettative pubbliche in riferimento all’etichettamento

criminale. Lo slogan che è riaffiorato con sempre maggiore invadenza negli ultimi 20-25 anni è quello

della Tolleranza zero. La tolleranza zero è una teoria molto interessante perché curiosamente è

applicata in modo molto rigoroso nei confronti dei poveracci (si dice che tale teoria è infatti

unilaterale).

La tolleranza zero dove applicata ha dei risultati interessanti per quanto concerne la recidiva. I reati

per i quali si applica la “teoria del terzo tiro e sei fuori”, la teoria della tolleranza zero, si applica in

modo rigoroso solo per i reati che riguardano i poracci, i piccoli furti ad esempio; al contrario, sembra

che si chiuda non occhio, bensì entrambi per determinati soggetti di spiccato rilievo sociale.

Diritto penale e scienza (nel senso ampio del termine, e.g. scienza medica)

È il rapporto che dà luogo al principio di precauzione: prima ci accertiamo che non siano dannosi per

la salute certi modelli, poi li ammettiamo prima li vietiamo per precauzione fino a quando non

abbiamo la certezza ragionamento simile è stato fatto per gli ogm. Questo principio si ha in Europa.

 

In Brasile principio contrario producono un sacco di ogm basandosi sul ragionamento opposto

li produciamo e facciamo i milioni fino a quando non dimostriamo che sono dannosi

La scienza si evolve e la scienza corre dei rischi

Diritto penale e informazione

Si sviluppa al maggior accesso dell'informazione rispetto al passato. Responsabilizza le forme di

informazione e anche noi che le cerchiamo e analizziamo. C'è l'onere di informarsi: la verifica la fa

l'utente. I mass media costruiscono profili sociali, credendo mostri secondo interessi propri, spesso

di lobby. Il fenomeno criminale viene rappresentato con istanze distorte. L'immigrazione viene

filtrato attraverso modalità volte a creare senso di insicurezza, la corruzione da sola fa salire gli indici

del ministero. Oggi si muove contro sfide nuove: dobbiamo coltivare la comparazione giuridica,

andando verso la nazionalizzazione, l'europeizzazione, il multiculturalismo. L'altra sfida è di

cambiare molto radicalmente il sistema sanzionatorio: collegamento biunivoco fra reato e carcere

deve essere eliminato.

Approccio di natura storica

Possiamo partire da un punto preciso che non ha una data, l'inizio del tentativo di separare la

dottrina giuridica con quella teologica. Fino al 1600 il reato equivaleva al peccato, se ne occuapavano

i teologici, i giuristi erano solo pratici e tecnici. I giuristi analizzavano il reato con le categorie mentali

con l'analisi teologica del peccato, non c'era la tipicità del reato o i metodi inquisitori. Opera

fondamentale di Carpzo scrive nel 1500 e la sua ampia opera è la traduzione dell'idea di una fusione

tra dottrina teologico-morale e dottrina giuridica. Il primo soggetto che mette nel 1612 una breccia

a questo muro: Alberico Gentili ("Si lete theologi in munere alieno"), un Italiano che insegnava ad

Oxford (G. Bruno era stato da poco arso vivo in campo dei fiori) separa teologia e diritto. Nel diritto

la cassetta del giurista è quella di cui interpreta le norme, è un rivoluzionario. Il testimone di questa

staffetta la prende Grozio "De iure belli ac pacis", un altro esperto di diritto internazionale come

Alberico. Quello che dice a questo riguardo ha valore generale: meta del XVII secolo, ci sono due

autori che hanno messo in discussione il connubio tra morale teologica e dottrina giuridica. Prima

che queste idee diventino patrimonio comune, provengono da non diritto: Pufendorf e Thomasius,

due tedeschi. Siamo nella prima metà del settecento, l'idea è rappresentabile sinteticamente in una

frase: devono essere punibili le sole azioni esterne (aggettivo che esclude il mero pensiero, opinione

al contrario della dottrina teologica) che turbano la pace pubblica. Locke è il fondamentalmente il

padre del costituzionalismo moderno, viene contrapposto a Hobbes. Il trattato di Locke declina il

pensiero sviluppato in Germania rispetto ad un tema: la repressione del dissenso. Visto che in

Parlamento devono confrontarsi le diverse voci, evidentemente deve essere tutelato il dissenso. È

opportuno tutelarlo, reprimere le condotte di chi vuole reprimere il pensiero altrui. L'articolo 21 cost.

non voleva tutelare il pensiero che tutti condividiamo ma quello sgradevole, critico e minoritario.

Dalla metà del settecento ci sono alcuni precursori, la situazione del diritto penale: lo stato delle

leggi era confusionario, il crimine fondamentale è quello di lesa maestà, quod placuit va sempre

bene. Il giudice in questa logica era vittima del reato. Una cosa era rovesciare il sovrano, il processo

si basava su regole che non comprendevano l'acquisizione delle prove con il procedimento di

inquisizione. La regina delle prove era la tortura e si torturava tutti, anche il testimone per

convincerlo a dire ciò che il PM vuole che dica. La confessione oggi non è prova definitiva: se la

confessione è suffragata anche da ulteriori prove allora si può condannare. L'autocalunnia è reato,

con sanzione penale detentiva. Si torturava pacificamente tutti nella metà del settecento. Il carcere

è una pena umana e certa nella progressione delle pene. Beccaria scrive a ventisei anni "Dei diritti e

delle pene" il suo libro casualmente, su incipit di Verri, fondato questo club. Beccaria era un

appassionato di matematica che va a fare giurisprudenza su pressioni del padre, proprietario

terriero, marchese, grassottello e pigro. Sposa una moglie ricca e una seconda moglie ancora più

ricca, era un democristiano: secondo ogni governo, era filo-governativo era apprezzato, gli piaceva

l'amministrazione austriaca. Pubblica prima il libro in Francia, poi a Livorno lo pubblica

anonimamente, solo alla terza edizione mette firma e effige. L'introduzione: "A chi legge" parla dello

stato della legge nel 1760. Farraginoso insieme di opinioni e idee, "cosa funesta che queste siano le

leggi". L'opera di Beccaria si rivolge ai sovrani, l'accoglimento venne da Federico II che aveva già

abolito nel 1740 la tortura su consiglio di Volteire. Si deve cambiare lo stato delle leggi. Concerne la

legalità, la certezza, l'umanità del diritto penale. Il primo a declinare da non giurista è il barone di

Montesquieu: "Lo spirito delle leggi", dove parla di proporzione della pena, imparzialità del giudice,

rivoluzionarie allora: colpivano una parte consistente delle modalità dell'esercizio del potere

dell'epoca, separazione tra Stato e chiesa. La sua testa di Montesquieu non rotolò, perchè stava

cambiando l'aria. Quello che sconvolge i tempi è l'opera di Beccaria che è un eclettico. Il suo ruolo

nell'amministrazione pubblica a Milano si occuperà di finanza per quarant'anni.

La pena. Ci sono cinque aggettivi cui Beccaria si appella:

• utile, deve servire a qualche cosa, deve fare in modo che venga sottratta la voglia ad altri di

commettere lo stesso reato, trattenendosi, con fini preventivi;

• umana, deve essere sofferenza ma nei limiti umani;

• pronta, la pena che arriva quindici anni dopo, anche se giusta e proporzionata, la sua mancata

prontezza la rende ingiusta. Il tempo che passa fa ricevere una pena al reo che si era anni

molti anni prima (un processo penale dura in metia dieci anni): ci deve essere un

disboscamento serio delle norme penali;

• mite, non ci deve essere crudeltà non necessaria;

• proporzionata, non oggettivamente però anche se siamo sicuri che sia un'utopia, è

necessario capire la diversa gradazione del reato con la pena.

Ognuno apre varchi a nuove sensibilità sulle pene. È necessaria per tutto ciò la riserva di legge:

Parlamento deve essere strutturalmente diverso dalle altre figure ed è colui per il quale la società

forma il contratto sociale. Idea di incaricare qualcuno che rappresenta tutti gli interessi sul campo. Il

giudice deve essere professionale e terzo, le leggi devono essere chiare, comprensibili e deve essere

assogettabile da parte del giudice ad un mero sillogismo (accezione aristotelica-tomistica), il giudice

come "bocca della legge" il giudice deve fare un ragionamento preciso alla fine del processo: c'è una

norma che certifica un comportamento come reato + c'è un fatto che è oggetto del mio giudizio + se

quel fatto è comprensibile della premessa maggiore e corrisponde alla norma = condanna [se A,

allora B].

I giudizi devono essere pubblici, in segreto i soprusi sono molto più frequenti. Oggi il processo è

pubblico e solo per eccezioni è segreto. Devono esservi regole per ragionare sulle prove, il giudice

ha regole per cui certe regole non possono essere assunte. Se viene assunta illegalmente una prova

anche se sicura: intercettazione telefonica non autorizzata. Il corollario più indicato è quello della

tortura, il capitolo più lungo del libro. Sulla pena di morte Beccaria concede poco, era frequentissima.

Non arriva fino a dire che deve essere eliminata, ma sulla tortura non concede spazi di legittimità,

capitolo bellissimo, forse non scritto da lui ma da Verri (dal quale assume anche molto Manzoni). I

sovrani di Milano aboliscono la tortura dopo aver chiesto un parere al Parlamento che chiede di

scrivere a Verri padre un parere parere durissimo a favore del mantenimento e rafforzamento della

tortura, citando i figli e schernendoli. L'imperatore ad ogni modo abolisce in buona parte anche

Caterina II si fa convincere, in Russia.

Il diritto penale ne esce desacralizzato, la fortuna dell'opera era immensa, lodata dagli enciclopedisti

francesi, ma anche in Germania, ma anche nei paesi di Common law. La prima conseguenza

dell'opera di Beccaria è il prolificare di dottrine che si rifanno alla sua idea illuminata:

• Gaetano Filangieri, giurista napoletano che scrive un'opera "La scienza della legislazione" nel

1784, su questi basi inizia un'opera di categorie penalistiche partendo dalle idee garantistiche

di Beccaria.

• Mario Pagano, "Principi del codice penale" nel 1799, morirà giovane, accentua un discorso

tra diritto e pena in chiave di diritto generale. La pena giusta è anche la migliore premessa

perchè le persone si trattengono dal farsi.

• Romagnosi, pretore di Rovereto, viene ricordato in un'effige per gli studi di elettro-

magnetismo. Scrive "Genesi del diritto penale" 1825, sviluppa in modo matura l'idea di

Pagano: controspinta criminosa, è naturale e la bilanciamo con la controspinta non con la

legge in sé ma che questa venga applicata. La pena è uno strumento di difesa sociale in

termini di prevenzione.

L'altra conseguenza dell'opera di Beccaria sono i codici. Ancor più importante forse sul lato pratico.

Da lì nasce l'idea che il diritto penale debba essere contenuto in un codice. Prima sono accozzaglie

di leggi, il codice è un'altra cosa: il sapere penalistico è organizzato. L'ideale di fondo di Beccaria è

quella del codice perchè il diritto penale deve essere chiaro e comprensibile, non disperso:

contenuto in un solo testo, facilmente comprensibile e attingibile a tutti per far trasparenza,

conoscibilità, rappresentatività: in questo modo c'è anche una legittimazione a priori. I codici

cominciano ad essere emanati negli ultimi anni del settecento. Con le conquiste napoleoniche, nel

1810. Gli eserciti napoleonici esportano anche le loro leggi penali, immediatamente applicate in tutti

i paesi conquistati da Napoleone. Si codifica l'intero diritto in pochissimi anni. Quando dopo il 1815,

il Congresso di Vienna, tutti i Re e principi governanti che entrano in possesso delle loro facoltà di

potere, la prima cosa che fanno è ripristinare tutte le forme giuridiche e politiche preesistenti. Con

poche eccezioni: i codici. Non rimane quello napoleonico, molto rivoluzionario ad esempio quello

civile, però in tutti questi paesi in cui non c'era, viene introdotto. Dal 1820 c'è una proliferazione di

codici penali (e civili) ma anche di procedura. C'è questo apparente paradosso e c'è il codice come

guida, come strumento di codificazione del diritto penale. Anche la storia del pensiero penalistico si

deve concepire come qualcosa di non più inafferrabile, cambia anche la figura di un giudice che deve

essere terzo (sparisce che in tutto o in parte ad interessi feudali, identici a chi governa). O che il

pubblico ministero si un magistrato. Tutte novità che portano con sé conseguenze dell'elaborazione

della scienza penalistica.

La scuola classica

Nell'ottocento, dagli anni '30 o 40, le scuole penalistiche più importanti nascono in Italia (classica e

positiva). La scuola classica è molto importante perchè è la prima vera penalistica. Si forma una

corrente di pensiero del diritto penale con forte istanze di garantismo penale (fino all'ora pochissimo

interesse). Il più importante esponente Francesco Carrara, lucchese, professore all'università di Pisa,

tra la metà e la fine dell'ottocento. Idea gius-razionalistica: forte impronta filosofica, quasi

giusnaturalistica. C'è un disegno chiaro del diritto penale: c'è un griglia di principi che debbono

essere dedotti per codice immutabile della Ragione. Il legislatore deve dedurre principi costituzione

ante litteram. Il garantismo di Carrara è evidenziato laddove fra i compiti del diritto penale c'è anche

quello di difendere il cittadino dai soprusi della pubblica amministrazione. Chi ha in mano gli

strumenti del diritto penale quasi inevitabilmente ne abusa. Liszt dirà: "il diritto penale è la magna

charta del delinquente". Carrara ci dice che il reato è quell'atto esterno dell'uomo che sia idenea a

sovvertire l'ordine sociale. È un possibile limite di questo pensiero, se il codice della ragione è

immutabile significa che è difficile che il diritto penale possa adeguarsi ai mutamenti. Ispira

ampiamente questa scuola il codice penale del 1889, Carrara muore nel 1888 sfortunatamente.

Perchè così tanto tempo? C'è un esercito che conquista tutti gli altri e si fa l'Italia unita, questo

esercito era espressione di una famiglia regnante. I Savoia avevano un codice penale, quando si

arriva ad unificare il Paese ci si chiede quali struttre utilizzare. Si nominano commissioni che studiano

le premesse per costruire un codice penale italiano: bisogna anche amministrare la giustizia prima

di questo prodotto. Chi decide quali leggi? I Savoia, che estendono il loro codice penale, di gran lunga

il peggiore. All'estensione a tutti di questo codice, fa eccezione l'ex Gran Ducato di Toscana. Perchè

avevano il codice migliore a livello europeo (il primo ad escludere la pena di morte). I deputati

toscani, riescono a convincere il Re e Cavour che loro devono tenersi il loro codice. Ma la procedura?

C'erano cinque Corti di Cassazione, quindi il problema quasi non sussiste.

Nel codice del 1889 (c.d. Zanardelli) ci sono pochi reati di opinione, classificazione concettuale, non

c'è la pena di morte, anche un articolo che consente di non punire il cittadino a comportamenti

arbitrari dell'autorità. In questo anno la scuola classica non ha più primato assoluto. Si contrappone

la scuola positiva.

La scuola positiva

Parte da un'analisi che non è giuridica, il fondatore è un medico Cesare Lombroso. Il primo giurista

è Enrico Ferri che però opera parecchio dopo, ultimi anni dell'ottocento. Il primo era un uomo

progressista in politica ma razzista, particolare: la scuola classica, obiezione persuasiva, a tutto pensa

meno che all'autore. Al punto che la scuola classica pensa che non ci debba essere in capo al giudice

il potere di una determinazione della pena, con pene fisse: dipendente solamente oggettivamente

(il furto è sempre uguale, si può differenziare solo in base alla gravità del danno arrecato). Nulla

aveva a che vedere, nessuno ruolo qualunque ragionamento intorno al reo, moventi, condizioni

particolari, tutto irrilevante. La scuola positiva prorompe con questo: non si può giudicare un crimine

se non si tiene in considerazione tutta la tematica del reo. Lombroso che evidenzia questo fattore,

lo fa a modo suo. Non va a cercare i motivi o l'estrazione sociale. C'è l'accento su determinate

caratteristiche fisiche del reo che non può non essere delinquente (tratti atavici, non può farci

niente). Nel valutare il crimine, non possiamo tenere in considerazione le caratteristiche del soggetto

che l'ha commesso: dolo, imputabilità (costruzione della scuola positiva). Servono non pene ma

misure di sicurezza. L'idea di fondo è un'altra: stai dentro finchè non sei più socialmente pericoloso.

Grandi studi sulla determinazione a delinquere. A Enrico Ferri dobbiamo riflessioni: la società debba

non rivolgersi solo al diritto penale come strumento di contenimento del crimine, ma che debba

rivolgersi lo Stato in termini preventivi al crimine. Come si fa con i reati contro il patrimonio? È un

problema serio, ma all'epoca, consigliò di chiudere le porte dopo che i padroni sono usciti. Lo Stato

deve avere un ruolo di indagine preventiva (Romagnosi) si deve pensare a strumenti sociali che

possono allontanare il reo dal commettere al crimine. Lo Stato doveva essere sociale, nella Germania

di Bismarck che inventa le pensioni si scorge il primo bocciolo di questo tipo di Stato (articolo 3.2

Costituzione Repubblicana).

La posizione di Arturo Rocco

Nel 1909 a Sassari un giovane scrittore Arturo Rocco prende possesso della cattedra di diritto penale.

Redige un'opera di grande importanza: la prima lezione che riguarda oggetto e metodo della scienza

del diritto penale (pubblica questa prima lezione nel 1910). Alfredo Rocco, ministro di grazie e

giustizia e nomina il fratello a capo della commissione per redigere il codice. Quella lezione è ancora

fondamentale: ridisegna in radice il ruolo del penalista con base critica nei confronti delle scuole

dominanti. Vede che gli sviluppi della scuola classica sono scienza del diritto in chiave filosofica: il

diritto invece è dentro la storia. Viene opacizzato il ruolo del giurista perchè è una filosofia del diritto

senza diritto. Agli studiosi della scuola classica importa poco che ci sia un diritto penale ma solo la

coerenza con principi della ragione. Al tempo stesso c'è uno studio senza diritto anche nella scuola

positiva (che è ancilla di altre materie). Si deve circoscrivere il proprio ruolo sul discorso relativo alle

norme vigenti. Poco importa se le norme sono in coincidenza con discorsi scientifici o con principi

razionali. Rocco ci dice un'altra cosa: il giurista deve decidersi a svestire i pur nobili panni del filosofo,

dello storico, dell'economista, dello scienziato e a vestire solo quelli del giurista: studiare le norme.

Pars destruens: si deve abbandonare la figura del giurista che non si occupa delle norme:

un'obiezione persuasiva. Pars construens è più complessa: invece le conseguenze della sua pars

construens, un giurista a cui solo questo si interessa, è giurista graditissimo ai fascisti (nel 1913

pubblica "L'oggetto del reato"). Il fratello, Alfredo, è uno dei primi ad aderire al fascismo, un giurista

che piace al fascismo è quello che si occupa delle norme che scrive il legislatore (quello fascista che

riscrive tutti i codici) senza un ruolo critico, esegeta e dogmatico. Da Rocco cresce una generazione

di studiosi tecnici-giuridici. Questo indirizzo influenza molto a lungo il diritto penale italiano, fino agli

anni '60/70. Rocco quindi mette a disposizione del potere un giurista accolta, processo di de-

responsabilizzazione del giurista. L'esegesi delle norme non crea più problemi. Per abitudine, il

diritto penale, anche dopo il fascismo, si disinteressa della comparazione che fino all'ottocento era

un'ottima scuola. Per cinquant'anni nessuno pensa più di fare comparazione. Quello che sparisce è

il discorso critico per parecchio tempo e riappare in modo non casuale tempo dopo. Perchè ad un

certo punto non si riconoscono in un indirizzo solo esegetico? Perchè sono cambiate le cose: gli

studiosi interpretavano le norme della costituzione alla luce del codice fascista, tale era la solidità di

quella mentalità. Negli anni '70 cominciano ad entrare in cattedra penalisti formati in un ambiente

più liberale, dopo la Costituzione. Ci sono differenze sociologiche: la facoltà di giurisprudenza era

frequentabile solo dopo maturità classica. Dagli anni '60 chiunque può iscriversi, con diverse classi

sociali, così come anche l'accesso in magistratura che si apre anche alle donne. Il boom del nuovo

diritto penale, è il diritto dell'ambiente. Oggi ogni persona ben nata sa che l'ambiente è da difendere,

ma questo da sempre. Anche prima dei predatori di assalto: nasce un nuovo interesse per un nuovo

bene giuridico. O anche la sicurezza sul lavoro, i disagi abitativi. La società ha nuove esigenze. La

magistratura si stabilisce. Dove è arrivato questo pensiero giuridico penale? Negli anni '70 si "scopre"

la Costituzione: il diritto penale è costituzionalmente interpretato: si può cominciare a cambiare il

diritto penale nella sua interpretazione, si può dire che una norma può essere applicata, fra le tante

possibili, quella interpretata costituzionalmente; il principale fallimento di questo pensiero è la

permanenza in vita del Codice Rocco che è stato ampiamente modificato ma l'impianto è ancora

quello. Non può reggere le sfide di una società moderna. Con quello belga è l'unico codice che non

è ancora stato modificato dopo l'entrata in vigore della Costituzione. Germania e Austra, dopo una

gestazione di vent'anni, nel 1975 ne emanano un nuovo. Poco tempo dopo Spagna e Portogallo,

dopo la dittatura, nel 1982. Crolla il muro di Berlino, nel 1989, una struttura di Paesi che dal 1995 al

2000 si danno un nuovo codice. Tutti questi paesi si danno un codice nuovo. Anche negli anni '90 la

Francia adotta un nuovo codice dopo quello di Napoleone e viene approvato il codice Mitheraut.

Perchè l'Italia non provvede? La prima commissione viene nominato nel 1949, in seguito altre undici

commissioni. Attuale diventa il discorso negli anni '80, vengono nominate altre commissioni: tutte

le elezioni politiche hanno fatto vincere sempre l'opposizione, dal '92 in poi. Il risultato è che le

commissioni venivano stravolte e riformate. Questo ha portato ad un codice vecchio. Il progetto

definitivo prima di essere presentato al Re viene presentato con richiesta di pareri alle alte

magistrature (co sa che invece non è mai accaduta nella seconda Repubblica). Il codice nasce in un

contesto in cui il fascismo non è ancora pienamente affermato, la commissione è formata da ottimi

penalisti nati circa negli anni '60 dell'ottocento, nessuno era oppositore e i livelli di partecipazione

erano differenti. Negli anni '45 e '46 è finito il fascismo e la guerra, con il referendum che esclude la

monarchia, c'è la costituzione che nel '48 entra in vigore e ci si interroga sull'opportunità del codice.

Che fare? La cosa interessante è che alcuni giuristi non vicini al fascisti (Giovanni Leone), penaliste e

processual penalista diceva che non era necessario cambiarlo. Alcune sezioni possono sembrare

simili ma la differenza sostanziale è la resistenza. In verità ci sono tante ipotesi che collidono (ad

esempio la responsabilità oggettiva rigorosamente vietato in Costituzione). Non solo la parte

generale ma anche l'attuazione degli articoli, era troppo autoritaria: non a casa il nostro legislatore

costituzionale ha cura di introdurre esplicitamente contro quella che era la direzione del tempo,

molti principi penali. Vogliono sottolineare molto principi che non si volle che venissero a filtrare

nell'ordinamento. Gli articoli 24 e 25 sono diretti. Sono articoli specificatamente legati alla materia.

Ad esempio il diritto di sciopero, articolo 40: se guardiamo il codice penale nel 2016 troviamo i delitti

di sciopero. È un'apparente discrasia. Nel fascismo era assolutamente vietato e sanzionato, nelle sue

forme più o meno gravi con pene detentive. Come si combina questo divieto con il diritto? Altro

esempio è l'articolo 21, la libera manifestazione del pensiero: il fascismo era pieno di reati di

opinione. La Corte costituzionale ha fatto un intervento: ha preso in esame tutti i delitti nominati, in

un solo caso ha dichiarato l'illegittimità: dell'articolo 502 lo sciopero per fini contrattuali, questo non

è reato. La Corte salvò le norme, con sentenze manipolative. La Corte dice che lo sciopero sia

legittimo fuorchè l'attività degli scioperanti diventi violenta. Ma la domanda è: è uno sciopero

violento o manifestazione con

se non avessimo i delitti di sciopero i reati durante uno sciopero non rimarrebbero impuniti. Il

legislatore è molto più cauto ed elimina solo i reati più extra tempora: i delitti contro l'integrità della

stirpe, ad esempio.

La struttura del codice

Ci sono le differenze meno marcati ad esempio anche fra quelli democratici e autoritari. Alcuni

studiosi hanno decretato che il vero diritto penale sia quello speciale. La civiltà giuridica di un Paese,

l'adeguamento ai principi generali (il sistema sanzionatorio adeguato). Il Codice Rocco vive questa

doppia vicenda: alcuni articoli sono uguali, ha subito devastazioni qua e là a mano della Corte ma

non del Parlamento. Il confine in questione è fatto di sabbia tanto è labile. Evidentemente la

tentazione e possibilità è sempre presente. In Germania questo è possibile: si deve individuare quali

norme penali debbano essere applicate dopo il 1989, i due codici differivano parecchio (da una parte

l'aborto era lecito sempre, dall'altra parte con limiti molto gravi). Non è facile: 35 milioni da una

parte e 18 dall'altra. Il governo tedesco incarica una commissione per indagare una soluzione: i

socialisti dell'ovest votano con tutti i deputati dell'est per una legge con pochi limiti. Il governo

tedesco impugna la norma in Corte costituzionale Il tema della tutela non eccessivamente rigorosa,

la Corte lo sente: non c'è possibilità politica e la Corte riscrive la norma, la Costituzione lo permette.

La nostra Corte inevitabilmente lo fa. Il legislatore scrive norme che non possono fare a meno di

essere impugnate in Corte che mette o toglie tutti i mattoncini che il legislatore mette malamente o

non mette. Questo codice è oggi un cumulo di macerie, un vestito di Arlecchino senza coerenza. La

magistratura deve dare coerenza, con pressioni sociali fortissimi. La dottrina ha certe sue idee che

sono quelle di un diritto penale particolare ma la realtà è che è in crisi: il diritto penale è in uno stato

di eccezione nel quale pur essendoci una democrazia c'è bisogno di misure eccezionale, che diventa

perenne e chiede l'intervento sempre più punitivo. Questo è il destino non del codice quanto del

diritto penale. La parte generale è tutta nel codice. Il problema è che in tutto saranno tra 6000 e

10.000, molti fuori dal codice che però non è di natura secondaria. Quello che è marginale oggi è il

codice penale. Le leggi speciali hanno il predominio oggi. Nel 2016 abbiamo un codice riformato che

non conta quasi nulla. Negli altri Paesi si hanno tutte le disposizioni incriminatrici. Questo rende il

sistema incoerente e ingovernabile. Carrara pensava che il legislatore doveva abbeverarsi al codice

immutabile della ragione. Ci sono oggi forti interventi prive di necessità. Anche dannose. Tutto ciò

che è in più non mai innocuo ma gravemente dannoso, ostacola la possibilità di costruire i fatti

rilevanti. Se tutto è reato aumenta la gravità dei crimini, si perde la gerarchia dei valori. Un cumulo

di macerie. Causa istintiva del reato è il tempo, il magistrato non può andare avanti. Arriva la

prescrizione, anche in Cassazione: fa comodo a moltissimi, oltre 80%, nel 2013 91%, dei processi

vanno in prescrizione. Un avvocato con tutto l'impegno non perde il processo penale, c'è la

prescrizione. Dentro i limiti della legalità è possibilissimo andare in prescrizione. Le materie vanno

bene anche ai magistrati, il potere aumenta quando ci sono dubbi e confusione. La società: ai

cittadini non interessa niente, garantismo solo quando diventano imputati. Il fallimento della

giustizia è sotto gli occhi di tutti. La riforma della magistratura: è necessaria, è la stessa da quando

c'era Cavour. Quando ci si propone interventi, la magistratura diventa un sindacato in senso poco

nobile: diventano una corporazione. Il processo deve essere anche più veloce, le regole che lo

sovraintendono lo permettono. In più abbiamo un diritto processuale molto garantista, si può

interagire prima con i PM e poi con i giudicanti. Con i più gradi di appello e la possibilità di ribaltare

il giudizio, i tempi si allargano ulteriormente. In poche parole bisogna accorciare il diritto penale, con

al massimo duemila reati.

I principi del codice penale

La carta costituzionale italiana ha la caratteristica di contenere una quantità considerevole di norme

che riguardano il diritto penale. Inoltre un condizionamento normativo ci viene da altre forme

alternative internazionali. Oggi abbiamo almeno tre fonti normative cui fare riferimento nello studio

dei concetti dell'ordinamento. La più antica è la Convenzione dei diritti umani (1950) e la

giurisprudenza della Corte EDU, con il principio di irretroattività, divieto di tortura, etc. Bisogna

quindi decidere con il 117 cost. La legittimazione delle leggi interne alla luce della carta. I trattati

euro unitari (in particolare con Lisbona, 2009: art 83 TFUE che consente per la prima volta all'Unione

di emanare a determinate condizioni, norme penali). In materia di ambiente con la direttiva 99/2008

(eco-reati) l'Unione cambia le sue posizioni: di fronte a beni giuridici di quest'ultima, l'Unione può

interferire chiedendo norme efficaci tali da difendere bene quegli interessi. Gli Stati avevano libertà

ampia. Per la prima volta l'Unione non indica di intervenire, ma individua le condotte da sanzionare

e impone direttamente agli Stati un intervento non solo penale ma con sanzione detentiva. L'Unione

Europea ci dice cosa è punibile o no. Il primo progetto indicava addirittura il minimo della pena

detentiva. L'ordinamento interno sostanzialmente ha già predisposto dal legislatore comunitario il

contenuto normativo. È una riproposizione pari pari di una volontà normativa di Consiglio e

Parlamento. L'altro strumento più indiretto l'influenza indiretta i principi generali dell'ordinamento

comunitario. I trattati di Maastricht prevedeva la libera circolazione anche dei servizi (professioni),

cosa significa? Se Tizio si è abilitato come medico o come avvocato in Bulgaria, in Irlanda, etc

dovrebbe poter tranquillamente essere ammesso all'albo classico alle condizioni di abilitazione del

Paese di provenienza. Abbiamo allo stesso tempo il 348 che punisce una condotta simile. Fino agli

anni 2000 il giudice italiano puniva pacificamente chi venivano dall'estero. Alcuni leading cases

hanno fatto sì che questo dogma fosse superato a condizione che nel Paese di origine si fossero

conseguiti i requisiti necessari. Poi c'è il diritto penale internazionale, la Corte è attiva dal 2002, Politi,

nostro professore, era un giudice lì. Estremo interesse: combina con sè i principi di internazionale e

penale.

L'articolo 1. fissa il principio di legalità, alla basa dell'ordinamento e civiltà di una società. Cosa deve

contenere? Corollari diretti e imprescindibili di questo principio sono:

• riserva di legge;

• tassatività;

• irretroattività della norma penale in malam partem.

Il principio di riserva di legge

Il principio più problematico è il primo. Cosa significa? Cosa garantisce al cittadino che il

provvedimento legislativo sia preordinato per legge (ordinaria e costituzionale)? La legge è solo

quella fonte normativa che ha un determinato iter parlamentare. Una legge può essere fatta

malissimo: la riserva di legge deve essere formale. Garantisce un profilo formale, la provenienza e

non la norma in sè. Si tratta di capire cosa intendiamo per legge. Cos'è la legge? Apparentemente

semplice, prodotto del lavoro parlamentare. Oggi questa garanzia è sempre meno sostanziale, ma

l'alternativa sono i decreti governativi, perchè non andrebbero bene? Il governo rappresenta solo la

maggioranza e non la minoranza, il governo espone membri della maggioranza e basta. I suoi

membri messi lì da Parlamento ed elettori. Si deve pensare che il Parlamento sia la sede in cui si

tengono in considerazione anche le minoranze. La vera ragione della riserva di legge è che nel

Parlamento si realizza un prodotto che esce da una discussione in cui è possibile per tutti confrontarsi.

Problemi: è ammissibile una norma penale fondata su decreto-legge / legislativo? Il diritto penale,

deve essere oggetto di riflessione, non si emana da un giorno all'altro, nonostante le situazioni di

urgenza. Sembrerebbe che non possa essere estesa a quelle situazioni. Cosa succede? Negli anni '60

/ '70, il presupposto dell'urgenza viene tranquillamente tenuto in pochissima considerazione che

tutte le norme di legge vengono adottate dal governo. Questa prassi ne porta ad una seconda: la

reiterazione del decreto legge, l'ultimo giorno. Il record in penale, materia di penali edilizi, è di 14

reiterazioni (28 mesi). La Corte costituzionale depenna questa prassi, perchè illegittima ai sensi

dell'articolo 77 cost. All'improvviso spariscono le norme penali, pochissime. Il mese scorso: legge

delega in materia di immigrazione, si chiede l'abrogazione di un articolo della Bossi-Fini: cosa che il

governo non ha fatto, disinteressandosi dell'indicazione parlamentare. I decreti hanno lo stesso

valore della legge con quelle premesse: la contestazione parte dall'analisi della realtà. Abbiamo una

serie di norme penali totalmente inosservanti. La Corte costituzionale può dichiararli illegittimi solo

quando ne individui violazione. Non sia nel modo assoluto vietato al legislatore di utilizzare questi

strumenti, ma la realtà è differente.

[N.B. --> Non c'è vuoto normativo in penale: se una condotta non è reato, non è una lacuna ma una

scelta.] In Francia succede che il regolamento è fonte di norme penali, di provenienza esecutiva,

previsto dallo stesso codice penale ma solo nei confronti di contravvenzioni e solo ed esclusivamente

per contravvenzioni con ammenda. Nemmeno in Francia delitti o crimini possono avere fonti

sublegislative. In Spagna le norme penali si emanano solo con legge organica, una specie di norma

costituzionale nostra. Ma non è l'unica fonte, quando la norma penale è tale da presupporre una

sanzione che non fosse detenzione, quindi pecuniaria. In Spagna, la pena pecuniaria non eseguita

viene trattata in pena detentiva con un meccanismo di conversione giorni / euro. Che ruolo ha in

Italia un atto sublegislativo? Esiste una misura nella quale possano concorrere con la legge ordinaria

le fonti secondarie? Ad esempio nel caso di norme penali alle quali si richiede un intervento

integrativo può essere ammesso negli stretti limiti di specificazione tecnica. Quando la specificazione

è tecnica o puramente politica? Tecnico è qualcosa che è discrezionale di carattere oggettivo con un

perito. La scelta fondamentale la deve fare il legislatore: l'articolo 348 c.p., l'amministrazione decide

sull'incriminazione, sull'abilitazione. È ancora legittimo, perchè la scelta di fondo la fa ancora il

legislatore.

Cosa diversa è l'articolo 650: è sufficiente disobbedire a qualsiasi ordine dell'autorità per essere

puniti, l'oggetto della disobbedienza la dà l'amministrazione. La fonte regolamentare non è diretta,

ma integrativa ammessa anche dalla giurisprudenza costituzionale anche se la specificazione tecnica

è difficile giudicarla.

La riserva di legge è statale o no? Anche le Regioni e le Province fanno leggi. Sono leggi che hanno

legittimazione democratica, queste leggi possono contenere leggi penali? Il problema non è piccolo.

All'inizio lo era: negli anni '50-'60 c'è una letteratura interessante. Alcuni costituzionalisti

sostenevano che le Regioni avevano questa facoltà. Basta allora il principio democratico? O serve

anche il principio dell'articolo 5 dell'unità? Negli Stati federali, come funziona l'ordinamento penale?

Il risultato è stato molto deludente, pochissima competenza degli Stati in materia penale. Di

conseguenza anche in Germania, dove i Lander hanno un accenno di questa competenza. Alla fine,

la vera competenza è proprio la competenza che c'è nelle nostre regioni: completare disposizioni

penali di natura statale con la precisazione di specificazione di natura regionale. Caccia e pesca sono

competenze regionali, cosa fa la Regione? Determina quali specie si possono cacciare, chi può

cacciare, dove, etc. I reati in materia di caccia li struttura lo Stato come frode (in Germania, "Chi

pesca di frode è punito").

La Consuetudine

Non c'è dubbio sul fatto che la consuetudine non è fonte di diritto penale. si potrebbero porre

problemi in due casi: caso in cui la consuetudine ha la direzione opposta. Se una disposizione non si

applica da cinquant'anni si può considerare desueta? No, un giudice civile si, un giudice penale non

può fare come se non ci fosse qualora venisse in rilievo in un processo. O l'abrogazione parlamentare

o la illegittimità costituzione dalla Corte. Quando c'è un blando margine per la consuetudine è per

la costruzione di cause di non imputabilità: disturbo al riposo delle persone, è escluso capodanno.

Diritto penale e diritto eurounitario

Come funziona l'intersezione fra norme interne e sovranazionali? Si punta la situazione su due

situazioni: diritto eurounitario e il diritto della CEDU. Negli Stati sudamericani è riconosciuto che il

diritto interno è sottoposto al diritto della corte di San Josè e dalla giurisprudenza. Anche da noi è in

parte così, ma con notevoli differenzi: nel 2005 cambia tutto. La sentenza Commissione contro

Consiglio su forte pressione dell'avvocatura generale, la Corte comincia a fissare il principio secondo

cui la direttiva non si sarebbe dovuta limitare a chiedere ai paesi membri di introdurre proprie norme

per la salvaguardia dei beni dell'Unione, chiedendo di tutelare determinati interessi con norme

penali. Alla reazione di cui obietta che in questo caso potrebbe essere messo in discussione la

sovranità nazionale, l'avvocatura sostiene che ad ogni modo la direttiva sarebbe passata attraverso

una legge parlamentare. Punto di vista formalistico e come sempre l'eventuale scelta non conforme

alla direttiva potrebbe essere sottoposto a procedura di infrazione. Succede che Berlusconi è

incriminato per falso in bilancio delle sue società, la pena non è irrilevante. Al momento della

sentenza, il Parlamento abolisce il falso in bilancio facendo in modo che l'applicazione del nuovo

articolo sia molto difficile da applicare. Così il presidente Berlusconi viene assolto. Tuttavia, le

procure di Lecce e Milano si rivolgono alla corte di giustizia per far sì che la corte avalli la loro idea:

condannare Berlusconi perchè la nuova norma sarebbe in distonia rispetto a numerosi atti

dell'Unione in merito a trasparenza societaria. In quel caso, la Corte preferisce optare al principio di

legalità. Tempo dopo, la Corte rivede il suo punto di vista. Nel 2008, anno prima di Lisbona, c'è una

direttiva numero 99 che indica alcune fattispecie di reato per tutti i Paesi, in ambito di ambiente.

Prima, di tutto l'oggetto sono reati, secondo, impone la sanzione detentiva, non solo penale ma

anche detentiva (all'inizio c'era anche il minimo). Legge recepita nell’aprile del 2015. Cambia che c'è

l'articolo 83 con una serie di condizioni interposte nel trattato FUE dice che l'Unione potrebbe con

codecisione anche approvare direttamente direttamente di natura penale, circoscrivendole in campi

di azione nominando anche il fatto l'armonizzazione. Non è da poco: ci sono determinati fatti la cui

persecuzione è efficace solo se la legislazione è armonizzata. Riciclaggio: lo si reimpiega in attività

lecite in modo da farlo sfuggire al controllo. Il ladro è molto più veloce della guardia. Questo

comportamento integra normativi di Paesi diversi: se qualcuno di questi non ha la stessa legislazione

(ad esempio se una certa condotta è scriminata in un Paese o addirittura non è reato) il ladro non

può essere preso dalla guardia. Il vero problema è processuale: mettere norme simili è semplice.

Anche difficile mettere uguale pena quando non ci sono massimi e minimi comuni. Dal punto di vista

processuale è molto complesso:

• l'azione penale è obbligatoria, al contrario di moltissimi altri Paesi;

• il pubblico ministero non ha vincoli gerarchici, al contrario della Francia che dipende dal

ministro della giustizia (come in Italia durante il ventennio);

• i tre gradi di giudizio che non ci sono in tutti i Paesi;

• i poteri del PM sono molto diversi: giudice istruttore, altri non ce l'hanno con meccanismi di

passaggi differenti.

Infatti uno dei progetti europei è una procura europea. Lisbona propone un intervento possibile

dell'Unione. Il Parlamento Europeo ha funzioni molto diverse, anche perchè non fa le leggi da solo.

Una sentenza importante dalla Corte costituzionale tedesca (intervento preventivo): prima di

ratificare Lisbona ha chiesto alla Corte che ruolo avrà la gerarchia delle fonti il diritto di Lisbona. La

Corte risponde: certamente il diritto comunitario ha e mantiene natura di primazione sul diritto

interno, norme ordinarie, e ha il valore di una norma costituzionale. Ma allora: ha un rango

costituzionale pari rispetto alle altre norme costituzionali? La Corte si oppone, prevale la

Costituzione. Con la sentenza Taricco del Settembre 2015, la Corte di Lussemburgo trattava di un

reato a che vedere con i reati finanziari dell'Unione. Non sono i più gravi reati dell'ordinamento, ne

abbiamo tanti ma questi sono raccomandati dall'Unione. Abbastanza ridotto è il termine di

prescrizione, perchè le pene sono ridotte: anche questo tipo di processi, sono quasi tutti bloccati

dalla prescrizione, la tutela effettiva è molto ridotta. All'Unione interessa che il reato venga punito.

La Corte ha esploso una bomba: il giudice nazionale, qualora amministrasse un processo in questo

ambito deve pacificamente non considerare la prescrizione. Vivace scambio di opinione sul come

approcciarsi, già c'è un rinvio alla Corte costituzionale da parte della Corte di Appello, ma in base a

cosa è incostituzionale la sentenza? In più: si esclude la causa estintiva del reato (la sentenza si

applica retroattivamente), si va contro la legge e il principio di uguaglianza (per molestie sessuali si

può andare in prescrizione, per questi reati finanziari nell'interesse dell'Unione, no). È normale che

reati certamente più gravi non si prescrivano. Molto spesso ce la si cava sostenendo che la

prescrizione è istituto processuale (tempus recit actum), presente in tutti gli ordinamenti sia per il

reato, sia per la pena. È una sentenza che ha fatto e farà molto discutere: sono in gioco i principi

fondamentali del diritto penale italiano costituzionalmente orientati.

La riserva di legge nei Paesi di Common law? O nel diritto eurounitario? Non è prevista in

quest'ultimo la riserva di legge. Cosa succede in Inghilterra, Scozia, Irlanda? In larga misura nello

stesso modo, nonostante non abbiano i codici. Soprattutto in materia penale hanno forma di

“statutorizzazione” elevatissima e poi ci sono i reati tradizionali del Common law storico. Le corti ora

dichiarano reati solo contenuti in statutes oppure quelli appunto della tradizioni, ma mai reati nuovi,

ciò che vale come fonte è il dictum giurisprudenziale. Certi luoghi comuni vanno riveduti: la stabilità

del precedente, è considerata nel Common law l'equivalente del principio di tassatività. Questo

quadro ideale del precedente vincolante è in parte da rivedere, primo perchè ci sono molti statutes,

ma anche perchè i precedenti non hanno più il valore di una volta: affermati non erano più toccati,

l'overruling avviene spesso: cambia l'interpretazione giurisprudenziale del reato X, che ora è reato e

prima no: si applica retroattivamente? Le risposte sono differenti fra UK e USA. Qui si dichiara

l'overruling e tuttavia fa sì che la nuova disposizione ha vigore come se fosse una legge da quel

momento, al contrario dell'Inghilterra dove retroagisce. Il giudice secondo la dottrina non costituisce

ma dichiara il diritto: dichiara il precedente perchè nella base sociale è già presente la nuova

soluzione. Non fanno altro che trarre dall'humus popolare una scelta sociale.

Diritto penale e diritto internazionale

È possibile adire la corte EDU solo alla luce del passaggio in giudicato di sentenze interne (quarto

grado di giudizio ormai). Dal momento che le pronunce della corte assumono sempre più spesso

valore vincolante, consistente nella abrogazione della norma interna, possono oggi essere

considerate come fonti del diritto. La corte si fa legislatore “libero e unico” dal momento che non

deve “condividere” con altri organi il principio di separazione dei poteri. Nei primi anni la corte

“taglia” fattispecie (soprattutto penali) presenti nei vari ordinamenti degli stati membri, per

affermare la tutela dei diritti da queste norme lesi. Solo negli ultimi 20 anni la corte introduce nuovi

diritti, imponendoli più o meno direttamente, richiedendo agli stati di creare norme penali ad hoc

per poter tutelare questi nuovi diritti da essa creati (vedi bioetica). La tutela di Strasburgo quindi è

un'ulteriore tutela. Non ci sono particolari contrasti sul piano dei principi: quando declina nuovi

diritti e chiede di tutelarli anche con sanzioni penali, chiede molto fino alla sentenza Contrada: negli

anni '70 / '80 un poliziotto, notevoli capacità investigative, era a capo del nucleo investigativo di

Palermo contro la mafia. A lungo riveste questo ruolo riportando anche successi. Tuttavia ad un certo

punto, viene inquisito dalla Procura (a Palermo dove lavora) per associazione mafiosa, per la

particolare espressione del reato concorso eventuale (non esterno) in associazione mafiosa, senza

farne parte. Il processo va avanti, le prove che porta la Procura sono intercettazioni secondo le quali

avrebbe fornito informazioni su indagini in corso. Ovviamente se c'è prova di condotta di questo

genere non c'è difficoltà per identificarlo in un concorso mafioso, è di aiuto alla mafia. Contrada

arriva fino in Cassazione dove annulla la sentenza di Appello e rinvia ad altra Corte d'appello dando

i principi di diritto: chiede di rifare il processo sui principi che non sono stati utilizzati dall'altra Corte.

La Corte di Appello di Palermo rifà il processo, condanna confermata poi dalla Cassazione. Adduce

l'applicazione non corretta dell'articolo 25.2 cost. La sentenza di Cassazione applica una dottrina che

dichiara compatibile il concorso di persona con reati associativi. Il reato associativo è tale se partecipi

all'associazione. I fatti contestati vanno dal 1978 al 1989. La norma esiste dall'1982: è vero che la

Cassazione ha applicato nel 2002 il 416-bis con il concorso, ma le Sezioni Unite hanno affermato la

compatibilità con la sentenza del 1994 (Demitry). Quindi una modificazione giurisprudenziale della

Cassazione a Sezioni Unite del 1994 Demitry (successiva rispetto ai fatti di causa) successiva che ha

“convinto” l'ultima sentenza in Cassazione di condanna a Contrada del 2002 facendo retroagire la

sentenza del 1994 in malam partem, la prima dove si è fatto valere il concorso esterno fissato il fatto

per la prima volta. Fa appello al fatto che ci sia una modificazione del diritto giurisprudenziale. Ma

non è propriamente così. Viene condannata l'Italia dalla Corte EDU al pagamento di un risarcimento,

Contrada ottiene questa sentenza dopo che ha scontato tutta la pena: 12 mila euro. Il diritto penale

è stata attuate retroattivamente: la sentenza della Corte a Sezioni Unite è legge, perchè modifica in

modo sensibile l'applicazione della legislazione vigente. La Corte EDU però non specifica il fatto che

l'esclusione del 110, sarebbe dovuto essere utilizzato il 416-bis definitivamente. Ha anche approvato

sentenze di condanna per soggetti che hanno un comportamento che non era illecito al momento

della commissione. Qualche tempo dopo quel comportamento diventa reato, si fa il processo al

soggetto: la Corte dice che è perfettamente legittima la condanna se l'entrata in vigore della legge

era prevedibile al momento del fatto. Dobbiamo forse cominciare a ragionare in termini di una

riserva di legge modificata rispetto allo statuto epistemologico e attenzione al concetto di legge.

Il principio di tassatività

Innanzi tutto il primo rilievo è che tutto sommato non è analizzato in modo esauriente come gli altri

principi all'interno della Costituzione. Invece, l'articolo 1 del codice utilizza un avverbio

“espressemente” che pone un quesito: è possibile che il garantismo dei costituenti sia meno

tutelante di quello di Rocco e “i suoi fratelli”? Mentre il codice esaurisce dentro il codice la questiona,

la Costituzione non lo fa. Ipotizziamo che i costituenti che non abbia volutamente introdotto

quell'avverbio per dire che la norma deve essere anche tassativa. L'articolo 24 è il diritto alla difesa:

ma cosa vale se non so da cosa difendermi, se la norma è ambiguo e non tassativo, come conosco il

capo di imputazione? Verrebbe denegato il diritto alla difesa. L'articolo 112 impone il principio

dell'obbligatorietà dell'azione penale, il PM sempre deve agire. Come fa a capire se una notizia è

reato o meno? Se quel reato è descritto in modo indeterminato? L'articolo 27.3 cost. Le pene devono

tendere alla rieducazione del condannato: se non sono in grado di sapere se quel comportamento

sia lecito invece non è così, che senso ha questa norma? Il significato di questo principio:

normalmente questi principi hanno relazione stessa con la possibilità di non eseguire abusi da parte

dell'esecutivo. Questo invece si rivolge ad impedire abusi del potere giudiziario: deve poter avere

chiara nozione l'imputato non dopo il giudice ma già da prima, alla luce del dato normativo univoco.

Se noi ammettessimo l'analogia, daremmo la possibilità di abusi da parte dei magistrati, non

predeterminabili. È difficile costruire le norme in modo tassativo. Vengono in questione le modalità

attraverso le quali il legislatore le costruisce e poi come vengono interpretate. La stessa Corte

costituzionale viene rinviata una norma del codice, in molti casi dice che anche se è vero che la

norma non ha i requisiti di tassatività se però a livello giurisprudenziale vi è stata stabilizzazione di

quell'elemento incerto, quella norma non è più illegittima. Le tecniche di costruzione delle norme,

si passa attraverso elementi prescrittivi e descrittivi. La morte è un concetto descrittivo o prescrittivo?

Oggi è normativo: dicembre 1993 il legislatore chiarifica chi è morto, qual sia il momento in cui si è

morti. Il furto è la sottrazione di una res mobile altrui. Sul concetto di altrui si sono scritte molte

pagine di dottrina. L'altruità è un altro concetto normativo. Tuttavia cambia poco che un elemento

sia uno o l'altro, aiutano le definizioni penali. Spesso i legislatori si sentono in dovere di specificare.

In alcuni casi il concetto si evince da altri ordinamenti. Altre volte vengono delineati ai sensi della

legge penale, cioè il diritto penale introduce concetti che in altri campi sono differenti: il prossimo

congiunto, cos'è? Il figlio, il marito, il padre...ma lo zio, il nipote, l'affiliato, l'adottato? C'è un articolo

del codice penale che fa un elenco dettagliato, quindi non importa il rapporto effettivo ma ciò che

la norma specifica. Cosa raccomanda il postulato della tassatività? L'uso di criteri univoci, evitare

riferimenti a clausole sociali indeterminate. Articolo 527, atti osceni in luogo pubblico. Oscenità? Il

legislatore si è posto il problema, ma disponendo il comune senso del pudore, non aiuta. Non è

possibile pretendere che il legislatore attraverso il significato semantico devono raggruppare diversi

classi di comportamenti. Ci sono elementi normativi di natura etica / emotiva che andrebbero evitati.

L'articolo 416-bis, ha una definizione del di associazione mafiosa, ma meri canoni sociologici, una

pratica fotografia della mafia negli anni '80. Non è una definizione normativa, ma quadro sociologico

di ciò che la mafia fa. Oggi la mafia è una S.p.a. normale, non uccide neanche più, è così padrona

che non ne ha bisogno. È tutto sotto un profilo specifico soggettivo. Il profilo della tassatività ha

ricadute tutte giudiziarie, se non si hanno basi materiali di un reato bisogna stabilire se il fatto è

lecito o no indagando gli elementi soggettivi specifici delle persone. Fino agli anni '80 la Corte non si

occupa del principio di tassatività: norma consentiva al questore di realizzare provvedimenti

restrittivi della libertà, condizionando un soggetto proclive a delinquere nonostante non avesse fatto

niente. La Corte dichiara che la norma è illegittima. Alla Corte arriva il “plagio”, tutt'altro che

disapplicata. Il concetto non è impreciso in sé, dal punto di vista descrittivo, ma non suscettibile di

prova certa in un processo. Ci dà un'indicazione molto interessante: a questa va accompagnata

anche una valutazione della probabilità che in termini semantici può essere univoco ma non

materialmente. Da lì in poi la Corte è intervenuta altre volte, soprattutto in merito alle pene. Esistono

all'estero soluzioni che possono ovviare alla carenza di tassatività? C'è qualche problema

dappertutto. In Germania per un certo omicidio, il giudice può applicare da niente a tutto. Il tentativo

è diminuito di pena facoltativamente (al contrario che in Italia), la pena massima può essere

diminuita, tentativo idoneo. Nel sistema francese invece ci sono casi in cui la pena abbreviata è X ma

in casi gravi il giudice può aumentarla, ma quali sono questi gravi? Non lo dice, neanche esempi di

regola. Nel sistema tedesco: 1951 la Corte Suprema deve decidere intorno a questo caso, c'è un

reato di furto forestale risalente al 1871, con cui si condanna il furto di legname con pena aumentata

se la refurtiva veniva trasportata fuori dal posto con traino, mulo o chiatta. La norma è precisa.

Succede che un tizio alla fine degli anni '40 porta via legname accatastato da un altro, con un

furgoncino, l'aggravante è da applicare? La ratio è di inibire la velocità della fuga con più legna, quindi

il furgoncino è compreso, ratio a fortiori. Viene applicata la pena aumentata. Casus belli: la dottrina

lo taccia di analogia legis. È per dire che non lo fa un pretore ma la Corte Suprema di Cassazione

tedesca, sentenza successiva al GG che come unico principio penale costituzionale ha proprio la

tassatività. Negli anni '80 non c'erano i reati informatici, l'accesso ad un brevetto contenuto in un

computer non si sapeva come punirlo. Si utilizzava, in assenza di norme, il furto e danneggiamento

in modo totalmente analogico. Nel 1993 il legislatore è intervenuto con queste norme, tuttavia

queste condotte non sono cominciate nel '93 e la magistratura utilizzava l'analogia, meno

appropriata della Corte tedesca. Il legislatore danese ammette in casi eccezionali dell'analogia legis.

In Common law esiste la tassatività? Sì, ma sono presidi a favore della certezza del diritto la cui

coniugazione sono questi principi. Nell'ambito del Common law, la stessa istanza di certezza viene

ritenuta soddisfatta in modo diverso, non sempre ma è soddisfatta attraverso il riferimento alla

vincolatività e stabilità del precedente, oltre al fatto che la maggior parte dei Paesi di Common law

hanno codici penali e costituzioni. L'idea di un precedente vincolante aiuta, ma non sempre,

l'overruling è imperante. Il problema grosso è appunto non la vincolatività ma la stabilità. Nelle due

mentalità si fa riferimento tuttavia da un lato alla precisione del testo normativo, dall'altro

l'interpretazione giudiziaria del testo normativo. La Cassazione ha funzione nomofilattica, dovrebbe

tradurre le interpretazioni in maniera corretta. È stato proposto qualche cosa, ma dare vincolatività

alle Sezioni Unite non è la soluzione (in civile è già possibile a certe condizioni, con un giudizio

incidentale alle Sezioni Unite stesse). Ma anche qui abbiamo l'indipendenza del giudice che viene

meno.

L'articolo 317, la concussione. Il carattere debito o indebito è interamente ravvisabile dalle norme

di diritto amministrativo. Certi atti amministrativi sono gratuiti e quindi sono indebitamente, nel

caso, sottoposti a pagamento. Articolo 731 è una contravvenzione, “senza giusto motivo” diventa

una clausola molto più aperta della prima. La identificazione di quale sia il giusto motivo è nelle mani

della giurisprudenza. Riserva di legge e tassatività: ci sono ordinamenti europei nei quali il legislatore

determina clausole in base alle quali attribuisce al giudice il potere di non punire determinati fatti

che corrispondono in concreto agli elementi criminosi: ad esempio il giudice sloveno ed tutto il

blocco ex sovietico. Codice polacco del 1998, la disposizione principale è quella che definisce il

principio di legalità, un'altra norma stabilisce che un fatto che costituirebbe reato non è vietato se

la sua dannosità sociale è irrilevante. Quando mai però una dannosità è irrilevante? Nella valutazione

del grado di dannosità sociale, misura del danno, modalità della commissione, rilevanza degli

obblighi contravvenuti, dolo o colpa, etc. Fattispecie delineata molto differente rispetto al reato

impossibile del nostro ordinamento, dove il fatto non sussiste. In Germania ancora diverso: il PM

riceve una notifica per un reato ma se si rende conto della lesione molto limitata del bene giuridico

con il consenso del giudice può venire archiviato. Ci sono ma solo per i crimini tenuti da minori ma

esclude, al contrario dei paesi ex-URSS, tutte le possibilità per le quali è inaccettabile la

Analogia

È uno strumento che serve a colmare lacune, il giudice trova una lacuna e la riempie con un'altra

norma con identità di ratio e può coprire un certo comportamento anche se non specifica. Molto

utile in ambiti civilistici. È vietato in penale: dall'articolo 14 delle Preleggi ne Codice civile, è sicuro

che il giudice non ha alcun campo di azione per colmare lacune con una norma diversa. Si potrebbe

dire di più: il concetto di lacuna è inesistente, se un certo comportamento non è punibile significa

che è una scelta di incriminazione di natura selettiva. Nelle norme penali, articolo 710 (oggi abrogato)

vendita o consegna di chiavi o grimaldelli a persona sconosciuta, il soggetto imputabile è il fabbro,

un chiavaiuolo o esercente simile: è un'analogia anticipata. C'è anche l'articolo 121 TULPS, già

presente nel 1926, tutt'ora vigente anche se non penalmente perseguibile. “Dei mestieri girovaghi e

altri rivenditori”, determinate attività senza l'autorizzazione: venditore o distributore di merci, scritti

disegni, cenciaiolo, cantante, suonatore, servitore di piazza, cocchiere, bancaiuolo, lustrascarpe e

mestieri analoghi. Ma analoghi a cosa? Analogia inaccettabile. Al comma secondo è icastico: “È

vietato il mestiere di ciarlatano”. La norma è illegittima perchè non ci sono criteri oggettivi per il

giudice. Se ammettessimo cause di non imputabilità, falsa testimonianza in un processo di un

congiunto o anche del soggetto stesso (solo in certi reati). E il convivente more uxorio? O per

analogia estendere il campo alla commissione di altri reati? Il punto è che se l'analogia e il suo divieto

è funzionale ad esigenze di certezza, si pongono problemi per l'applicarlo in bonam partem. Si

comincia con le cause di non imputabilità (differenza dalle cause di giustificazioni, situazioni nelle

quali la norma giustificata è tale da elidere la qualità di antigiuridico del fatto). Causa scusante,

elemento soggettivo del reato: non esclude la qualifica di antigiuridicità. Io dico il falso dando al

giudice ulteriori elementi probatori venga condannato. Si ipotizza che a causa del carattere

convincente della mia testimonianza, il soggetto viene condannato ad una pena detentiva che viene

eseguita. Si scopre che la testimonianza era falsa in cui il soggetto imputato viene assolto, senza

condanna. La causa scusante esclude la possibilità dell'illiceità penale, ma non extra-penale.

Tranquillamente sussumibile sotto una legge eccezionale, al contrario della legittima difesa,

insuscettibile di applicazione analogica.

L'irretroattività

Nel viaggio nel principio di legalità le tappe principali sono:

• riserva di legge per ovviare alla possibile esistenza di abusi del potere esecutivo;

• tassatività per ovviare alla possibile esistenza di abusi del potere legislativo;

• analogia legis per ovviare alla possibile esistenza di abusi del potere giudiziario.

Se però tutto si fermasse a questi, senza l'irretroattività gli abusi sarebbero esattamente gli stessi.

Perchè la norma deve essere conoscibile. La ratio politica è codeterminata a livello fondamentale

anche dal principio di irretroattività. Il nostro codice da questo punto di vista ci dice ciò che è

necessario sentirci dire. Il principio dell'ordinamento è l'irretroattività della norma sfavorevole e la

retroattività della norma più favorevole. Problemi ci sono anche nella definizione di quali siano le

norme che non possono retroagire. La norma incriminatrice o sfavorevole al reo, il reato esiste ma

aumenta la pena o le circostanze sono aggravanti. Ci sono tanti casi di confine: 1) istituti processuali,

2) prescrizione ed mai è ammessa la retroattività di 3) norme incriminatrici?

1) Per quanto riguarda la legge processuale non ha problemi di tempo, tempus regit actum: in fin

dei conti tratta del rito. Il processo non ha relazioni pregiudicanti nei confronti degli interessi del reo.

Vi sono però una serie di disposizioni che sono astrattamenti processuali ma che hanno diretta ed

indiretta con la libertà. Ad esempio: il più elementare è la custodia cautelare (per tutelarsi dalla

reiterazione del reato o inquinamento delle prove). Oggi non è l'eccezione ma la regola. Se

intervenisse una norma che estende le cause per la custodia cautelare oppure ne allunga i tempi?

Questo ha incidenza sulla libertà personale (uguale alla custodia successivamente alla condanna). O

la querela, che non viene presentata e il soggetto non può essere processato. Dopo il termine, la

legge nuova esclude la querela per quel reato. Il PM non ne ha bisogno e inizia il processo. Anche

qui gli effetti ci sono? Altro caso, si elimina il secondo grado di giudizio, solo Tribunale e Cassazione.

Morale: bisogna stare attenti, tra le norme che appartengono al diritto processuale che hanno

direttamente ricadute e incidenti negativi sulla libertà del soggetto.

2) Lo stesso discorso vale per la prescrizione. È un istituto che non ha buona stampa. La

giurisprudenza è in difficoltà, si scindono due ipotesi:

• poniamo il caso in cui il soggetto è processato e ad un certo punto sia intervenuta la

prescrizione e che egli sia stato prosciolto. Poco tempo dopo il legislatore modifica i termini

della prescrizione di quel reato allungando i tempi di prescrizione. Su un caso come questo

generalmente la Cassazione si dice che non c'è retroattività;

• poniamo il caso in cui il soggetto è sottoposto a processo che ha un termine di prescrizione

X ma non manca molto e quid iuris? Il legislatore aumenta i tempi di prescrizione. Il termine

ultimo retroagisce?

Articolo 7 della CEDU ma anche altri articoli 15 del Patto di New York sui diritti civili e politici, la Carta

di Nizza: consacrano il principio di irretroattività al primo comma, definiscono la possibilità poi al

secondo di farvi eccezione laddove si tratti dell'affermazione di principi assolutamente irrinunciabili

concernente la civilità di un paese. Riaffermano ciò che troviamo nella formula di Radbruch: è vero

che il diritto che vale è quello che vige, ma non ha efficacia di diritto quella norma che collide

frontalmente con i principi fondamentali di una civiltà. Ha il potere il giudice in nome di principi

superiori secondo gli strumenti internazionali di far retroagire norme per sanzionare. Filtra a livello

giurisprudenziale: ci sono sentenza della Corte EDU nei quali non si condanna uno Stato nel quale è

intervenuta una sentenza penale di condanna per un fatto non costituente reato al momento della

commissione ma che poi lo è divenuto, tra la commissione del fatto e la fine del processo “la

trasformazione del fatto non sarebbe stata imprevedibile al soggetto”. Se quella legge non c'è per

incriminare quel fatto al momento del fatto a nulla rileva. Ragionando con il metro di Common law

si può ritenere che l'irretroattività possa essere contemplata se il fatto era prevedibile che sarebbe

diventato reato, per il suo forte impatto antisociale.

La retroattività in bonam partem

Si parla in questa sede di secondo comma dove si impedisce che venga condannato per un reato che

successivamente non sussiste più, si dice abolitio criminis; di quarto comma c'è un confronto fra le

norme più o meno favorevoli salvo sentenza definitiva di condanna; di terzo comma che permette

di convertire la pena detentiva in pecuniaria, gli effetti sono riportati a quelli dell'abolitio criminis.

Negli altri paesi le norme successivi favorevoli o travolgono sempre o non travolgono mai. Che

differenza c'è fra abolitio criminis e la situazione più favorevole? Qualche anno fa il reato di

propaganda di contraccettivi, che è stato abrogato: è abolitio criminis? Il delitto d'onore, non c'è più

è stato abrogato, l'omicidio oggi per causa d'onore è fatto lecito? Evidentemente no perchè

rientrerebbe nell'omicidio comune. Non basta quindi togliere un reato dal codice per avere

un'abolitio criminis. Si ipotizzi il caso del falso in bilancio: il reato diventa tale solo se viene prodotto

un danno superiore ad un tot, non più qualsiasi falsificazione è reato. Se io non facessi figurare un

attivo di cinquemila euro, quando la norma dice la falsificazione è reato. Dopo la depenalizzazione il

mio atteggiamento subisce un'abolitio criminis. Il discorso molto spesso è in astratto ma ha spesso

ripercussioni concrete: il giudice deve vedere se il caso che esamina sia sottoponibile al nuovo reato

o meno. La retroattività della norma favorevole è considerabile com principio costituzionale o scelta

del legislatore ordinario con eccezioni? Sentenza Berlusconi: il ricorrente, viene accusato e

processato per vicende riguardanti le sue aziende in riferimento alle quale c'è sospetto di falso in

bilancio. Si comincia il processo che viene celebrato sulla base del dettato del Codice civile, durante

il processo una maggioranza parlamentare modifica la norma in modo tale che il ricorrente non

venisse più imputato. Due procure della Repubblica si rivolgono alla Corte di Lussemburgo perchè

l'Unione Europea poco prima aveva emanato direttive che elevavano a bene giuridico la trasparenza

societaria. La Corte di Giustizia, contro l'avvocatura generale, decide per l'irrilevanza delle due

procure perchè in Italia è appianato il fatto che la retroattività della norma favorevole è di principio

costituzionale. Principio rimangiato dodici mesi dopo in un caso identico ma con nome e materia

differente. Tra l'altro il comma V prevede che per un certo tipo di leggi (temporanee, con data di

inizio e fine, ed eccezionali), non si applica la retroattività delle norme favorevoli, discende che non

è principio costituzionale. Ma quelle sono disposizioni che hanno un senso solo ed esclusivamente

nel quadro di riferimento della non retroattività della norma penale favorevole. Al comma sesto si

regola la successione delle norme penali nel tempo, se il decreto-legge non viene convertito con

disposizione in base al quale il trattamento sanzionatorio venga aggravato poi il Parlamento decide

di non convertirlo. Un soggetto viene arrestato con decreto-legge che non viene convertito mentra

il soggetto è in carcere. Nel 1985 la Corte bilancia gli interessi in gioco, equilibrio tra i poteri

dell'esecutivo e il principio di legalità. C'è un reato fino al momento A, vale per la sua vigenza. C'è

una decreto-legge con norma favorevole, successivamente alla non conversione del decreto-legge,

rivive la norma precedente e si riapplicherà la norma precedente. Il problema della successione di

leggi diventa serio anche per la Corte che decide sulla legittimità di una fattispecie di reato. La

dottrina prima riteneva che l'abrogazione delle norme penali dovessero avere efficacia ex tunc. La

legge costituzionale del 1953 dispone il contrario. Ma se la norma illegittima è di favore ed esclude

la responsabilità o immunità? Lodi Alfano e Schifani: se la Corte dichiara illegittime le disposizioni di

questo tipo c'è il rischio che c'era visto prima. Fino all'83 si era rifiutata di prenderle in considerazione

queste situazioni.

Si applica la legge vigente al momento del fatto. Si può fare una domanda: qual è il momento del

fatto? Con condotta ed evento cronologicamente separato, come si fa? Ci sono conseguenze

difficilmente interpretabili (reato continuato, abituale, etc.). Le vicende vanno risolte in norme

concreti, il giudice deve tener conto di tutto ciò. Il caso più clamoroso potrebbe essere quello di

ferire una persona senza fine e muore per madical malpractise. Quando la norma richiede l'evento,

sarà questo a defnire il momento del fatto. Dipende da dove sia il disvalore della condotta tenuta.

Altri limiti dell'efficacia penale

Ad esempio i limiti spaziali sono trattati nel Codice penale non nella Costituzione, al contrario dei

limiti personali. A quali comportamenti si applica la legge italiana, cioè ai comportamenti tenuti dove,

il nostro legislatore dà una soluzione che parrebbe essere molto univoca, ma con ambiguità.

L'articolo 6 dice che chiunque commetta un reato nel territorio italiano è soggetto a sanzione penale

italiana e si considera commesso sul territorio secondo il principio di ubiquità, un reato azione-

evento l'azione italiana può intervenire sia che ci sia nel territorio solo l'azione o solo l'evento anche

in parte. La logica di fondo è che la competenza si estende a fatti che non interamente sono

commessi nel territorio. La definizione del territorio italiano, quello della Repubblica, nel 1930

c'erano delle colonie, ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello stato (nave ed aereomobili anche).

Questo criterio della territorialità, subisce consistenti eccezioni tanto da far affermare da Padovani

che alla fine, guardando agli articolo successivi, l'estensione della legge italiana può essere anche

più ampia, a fatti commessi anche al di fuori dello Stato. È un principio della territorialità è recente,

quarant'anni fa in Germania c'era la personalità attiva (solo dai tedeschi) o passiva (solo contro

italiani o interessi): oggi questi principi non sono più reggenti ma filtrano in alcune situazioni. C'è

una grande diffusione del principio della personalità attiva, punire soggetti italiani anche all'estero:

fecondazione assistita, ad esempio. Ora si aggiunge a quello del territorio, anche quello della

personalità attiva. I comportamenti penalmente rilevanti devono essere tenuti sul territorio italiano.

L'ultimo principio, il più recente, principio di universalità viene individuato in relazione ai gravi

crimini contro l'umanità: se anche questo crimine non è punito nel territorio di un certo stato ma

costituisce un crimine a prescindere da dove sia stato commesso. Il Belgio ha processato qualche

anno fa, cinque suore del Rwuanda che avrebbero dato informazione durante la guerra civile ad una

delle parti in causa per individuare e catturare alcuni dei Toutsi. Tempo dopo queste suore vengono

catturate e processate in Belgio. C' è una premessa tacita secondo cui il cittadino dovrebbe essere

sul territorio dello Stato. Ci sono diversi principi che si compenetrano tra loro. L'articolo 7 ci fa capire

che ci sono reati commessi all'estero sanzionabili secondo la legge italiana:

• delitti contro la personalità dello Stato (un elenco corposo)

• contraffazione e uso del sigillo dello Stato

• delitti di falsità e monete

• delitti di pubblici ufficiali

Articolo 8, delitto politico: il codice è del 1930, quindi i delitti secondo la visione autoritaria del

codice configuranti forme di dissenso in particolare sul territorio estero francese di italiani che si

assemblava e raggruppavano lì. Agli effetti della legge penale diritto dello Stato e diritto politico del

cittadino, oppure delitto per motivi politici. Riguarda l'estradizione: la Costituzione italiana,

solitamente vieta l'estradizione nel caso di delitti politici, è un principio di civiltà. Si parte dall'idea

che delitto politico sia qualcosa da guardare con cautela. Se l'Italia degli anni '30 chiedeva

l'estradizione di un politico che all'estero tramava contro lo Stato, se era quesa la ragione, gli Stati di

matrice democratica la negavano. Solo che andando di questo passo, entrando delle Costituzioni con

il divieto generale c'era un rischio: non che venisse chiesta da un soggetto che affermava principi

contro l'ordinamento non-democratico, ma il contrario. Articolo 698 del CPP vieta l'estradizione solo

per quei delitti considerati politici in virtù dei quali sarebbe soggetto a trattamenti inumani (ad es.

torture o anche pena di morte). L'articolo 9 parla del delitto comune al di fuori dello Stato commesso

da un cittadino per i quali c'è ergastolo o carcere minimo a tre anni, se sul territorio dello Stato si

trova. Si deve trattare di soggetti per i quali non sia stata chiesta l'estradizione. Quindi si estende il

campo della legittimità dell'azione italiana. Articolo 10 delitto comune dello straniero all'estero:

straniero all'estero ma a danno ad un cittadino, è punito, se nel territorio dello Stato, con la legge

penale italiana. Reato all'estero di uno straniero contro uno straniero, è punito secondo la legge

italiano sempre che si trovi nel territorio, se c'è la pena di morte, e l'estradizione non sia stata

concessa o non accettata. Si ammette la possibilità, sempre con istanza del ministro.

Limiti di personalità

L'articolo 3 del Codice penale sancisce la obbligatorietà della legge penale. Ma ci sono soggetti che

non sono sottoponibili alla legge penale italiana. Si parla di immunità, non sempre propriamente.

L'articolo 68 della Costituzione riguard a i parlamentari, sono tre commi che dicono cose molto

diverse. Al primo si riferisce non all'immunità ma a qualcos'altro: è causa di non punibilità

(giustificazione) legata alla guarantigia dei parlamentari. Ma per le condotte al di fuori delle proprie

funzioni? La Cassazione non riconobbe mai questo principio e ad esempio Sgarbi venne spesso

condannato, soprattutto al risarcimento dei danni. La cassazione restringe all'attività parlamentare

in senso stretto. Non è un'immunità, ma causa di giustificazione, cosa diversa è quanto disposto dai

commi successivi, cambiati da una legge costituzionale 3 / 1993. In cosa consisteva: il pubblico

ministero, ricevuta notizia criminis con autore un parlamentare non poteva iniziare l'attività se non

aveva ottenuto dal ramo del Parlamento l'autorizzazione. In casa di mancata autorizzazione il

processo finisce, questo fino al 1993. Ora non c'è più ma c'è un'altra cosa. Un terzo dei parlamentari

italiani erano sotto il mirino delle procure, l'autorizzazione era subordinata secondo il criterio del

fumus persecutionis da parte del PM. L'immunità veniva sempre concessa: si modifica la legge. Il PM

riceve la notitia criminis e cominci l'istruttoria salvo quello ceh segue. Articolo 68.2: perquisizioni,

arresto, privato della libertà personale (arresti domiciliari), mantenuto in detenzione (carcere

preventivo). Il parlamentare condannato in sede processuale, deve essere eseguita la condanna. Non

si può limitare la libertà in corso di arresto. Al terzo comma lo stesso trattamento riguarda anche

perquisizioni, intercettazioni e ispezioni. Anche per i giudici della Corte costituzionale vale lo stesso.

L'articolo 90 pare fare distinzione fra due tipologie tra reati funzionali e non funzionali, quello che

non dice sui reati non funzionali. Dato il silenzio ambiguo dell'articolo 90:

• il PdR non può essere dichiarato responsabile e non processato se non al limite al termine

del suo mandato. Misura adottata espressemente in Francia. Il processo non si può ma si farà.

L'idea che stava in mente era di opportunità, motivi politici, e poi una ragione giuridica: nel

frattempo il PdR è presidente anche del CSM, il processo non sarebbe sereno.

• Chi realizza un fatto costituente reato deve esserne responsabile. L'immunità è un'eccezione,

oggetto di espressa previsione che impone alla magistratura di non dichiarare responsabile

un soggetto in certe situazioni. Se questo è il modo di ragionare, si coglie nel silenzio un dato

normativo: la conferma della regola, laddove ci siano i presupposti per casi extrafunzionali,

il PdR può essere processato come ogni altro cittadino con l'aquisizione di tutte le prove.

Articolo 122.4 cost, regola la situazione dei consiglieri regionali per i quali vale solo il primo comma

dell'articolo 68.

Diritto internazionale

Alcuni soggetti sono: il sommo pontefice, non solo perchè è un capo di Stato estero, ma anche in

quanto capo della cristianità. Anche i reggenti. I primi ministri e degli esteri godono di immunità solo

in relazione ad atti solo esercitando le proprie funzioni. Alcuni soggetti che sono gli ambasciatori

diplomatici dopo Vienna nel '61 godono di immunità, personale diplomatico di grado inferiore sono

immuni solo ad atti funzionali. Parlamentari europei responsabili sul piano funzionale. Sono immuni

i giudici di Lussemburgo e della Corte EDU. I militari, in particolare della NATO: sono quasi tutti

stranieri. A cosa sono soggetti? Sono soggetti a leggi e giurisdizione militare di appartenenza, ma in

riferimento agli atti compiuti nell'esercizio della funzione. Caso particolare del trattato NATO in

Germania che cede la propria giurisdizione. Natura giuridica dell'immunità: tanto di diritto pubblico

interno tanto di diritto internazionale, può essere totale, sostanziale significa che il reato non c'è mai

stato. L'immunità di tipo processuale è molto diversa: il magistrato non può processare il soggetto

ma solo a tempo scaduto, non viene rispettato il soggetto quanto la carica. In questi casi si può

andare a fare il processo. L'immunità è fatta oggetto di critiche notevoli.

Ci sono caratteristiche della legge penale, di buona politica criminale che il legislatore vuole seguire

e che solo in parte hanno base giuridica:

• sussidiarietà, significa che interviene in quanto non sia ottenibile un'efficace tutela con tutti

gli altri strumenti a disposizioni del legislatore. Principio di extrema ratio. Non ha

categorizzazione normativa con caratteri prescrittivi. Sappiamo però che un buon diritto

penale deve essere poco e funzionante. Oggi questo principio è radicalmente disatteso ed è

l'archè del fallimento odierno del diritto penale;

• laicità, significa che non impone principi morali propri;

• frammentarietà, significa che non esiste anzi si rifiuta un neminem laedere, deve avere natura

frammentaria: illecito di modalità di lesione, principio di tipicità. Sono le modalità che

portano al danno a rilevare nel diritto penale. Laddove c'è una previsione di illiceità di un

crto tipo e non copre tutti i campi è lecito penalmente e non esistono lacune. Ci sarebbe un

appiattimento ingiustificato con gli altri rami del diritto. La fattispecie si costruisce su

condotte selezionate e previste;

• offensività, significa che si crea in capo al legislatore un obbligo di configurare fattispecie

penali solo condotte offensive o materialmente pericolosi, non ci debbono essere reati che

non ledono o che sono inoffensivi. Alcuni reati di pericolo prevedono un comportamento

talmente anticipato che una serie di reati di possesso o detenzione (che forma

un'anticipazione di tutela) di qualcosa. In alcuni casi giustificabili, perchè immediatamente

premonitori di un uso illegittimo. In molto altri casi non è così. Anche se non si vuole dargli

valenza costituzionale rimane un canone fondamentale, non si possono avere miriade di

norme simboliche.

La teoria generale del reato

Cos'è un reato? I reati sono i comportamenti descritti in condotte che il legislatore reputa che

debbano essere tali. Il reato invece ha un modello logico: fatto umano tipico antigiuridico e colpevole,

per Marinucci anche punibile.

Fatto umano. Non è semplice, perchè sappiamo cosa possiamo escludere: un animale, nel medioevo

si processavano gli animali. Condotta che sia al di sopra al livello della coscienza, siamo all'interno

del concetto di uomo: non tutti i comportamenti di uomo sono definibili come “fatti umani”, ad

esempio nel costringimento fisico. In caso di puntura di una vespa, ad esempio, che poi generi

comportamenti umani rientranti in reati si parla di fatto umano? No, perchè la condotta che ha

cominciato il tutto è al di sotto del livello della coscienza. Non vale questo per i comportamenti

sbagliati, quando c'è poco tempo per decidere. Si deve indagare se il soggetto ha avuto modo di

riflettere sulla sua condotta. È fatto umano quello di un ente? Fino al 2001 soggetto attivo il diritto

penale era solo la persona fisica chiamata ora responsabilità amministrativa da reato degli enti ove

si parte da un reato e il foro è quello penale. Non può essere punito l'ente perchè la pena è il carcere

e non si può applicare alle persone giuridiche, secondo la nostra Costituzione prevede la

rieducazione, fine che non si può applicare all'ente. Si può dire che oggi questa è una responsabilità

penale. Una parte della responsabilità e sanzione è trasferibile all'ente.

Tipicità. Corrispondente alla descrizione contenuta in una fattispecie incriminatrice, è connotato

esclusivo ed essenziale dell'illecito penale. L'illecito civile è per struttura atipico, “qualunque fatto

doloso o colposo”. È un problema interpretativo rilevante. Al momento di inquadrare il fatto come

tipico ci si attiene esclusivamente alla cosidettà tipicità oggettiva: il comportamento materiale è

corrispondente al comportamento della norma? In un secondo momento, alla colpevolezza ci si

occupi del dolo e poi della colpa. Questo elemento non sia meritevole di essere seguito. La tipicità,

l'accertamento debba riguardare tanto la tipicità oggettiva, quanto quella soggettiva. Appartengono

anche norme e regole che accertano il fatto come doloso o colposo. Si prendano gli articoli 605 sul

sequestro di persona, 630 sul sequestro di persona allo scopo di estorsione e 289-bis sul sequestro

di persona per terrorismo o eversione. Tre fattispecie sul sequestro di persona: configurano la stessa

condotta materiale, qualcuno che priva qualcuno della libertà di qualcun altro. Se fosse solo

oggettiva la tipicità sarebbero uguali questi tre reati: un dolo diverso. Nel momento in cui il PM riceve

una notitia criminis, fondata: la persona è sequestrata. Si fanno le indagini, perchè prima o poi

bisogna avvisare l'imputato per il diritto alla difesa (si costruisce il capo di imputazione, dopo che si

accerta che non c'è l'archiviazione). Il capo di imputazione su un reato di sequestro di persona, non

ho un reato preciso. Il PM al momento in cui realizza questa istruttoria, deve dire con assoluta

precisione quale sia il fatto tipico anche in riferimento all'elemento psicologico: quale sequestro di

persona? L'elemento soggettivo è dirimente per distinguere un reato o un altro. Molti reati si

differenziano gli uni dagli altri dall'elemento soggettivo. Tipicità = corrispondenza del fatto rispetto

agli elementi soggettivi ed oggettivi in riferimento a ciò che ha stabilito il legislatore.

Antigiuridicità. Quando il fatto umano tipico non è antigiuridico? Quando ci sono delle cause di

giustificazione elencate dall'ordinamento. Un fatto tipico ma coperto da causa di giustificazione deve

dichiararlo non di reato. Non è un reato ma nemmeno illecito: lo è per tutto l'ordinamento. Si valuta

in negativo: c'è antigiuridicità se non ci sono cause di giustificazione.

Colpevolezza. Non è un dato essenziale del diritto, ad esempio nel codice civile. C'è il presupposto,

l'imputabilità, capace di intendere e volere, altrimenti non c'è il reato. Se il soggetto è imputabile si

può analizzare se c'è la colpevolezza: non analizzando se c'è dolo e colpa, ma se la sua volontarietà

o la sua negligenza / imperizia / imprudenza è a lui imputabile. Poi infine la rilevanza dell'errore o

ignoranza sulla legge penale. Ci sono delle ignoranze scusate perchè inevitabili: indirettamente

agisce su numerose altre norme, non ci possono essere fatti penalmente rilevanti senza che ci sia

colpevolezza e quindi rimproverabilità del fatto. Prima irrilevanza sull'errore o ignoranza, avevano

un motivo: legislazione di parte speciale con pochissimi reati e soprattutto decisamente riconoscibili.

Adesso ci sono una serie di reati artificiali, che non corrispondono ad una pre-comprensione, reati

con obblighi amministrativi normali che non vengano conosciuti. Anche se la giurisprudenza

ammette molto raramente questa scusabilità. Spesso sono dovute, queste ignoranze scusabili, da

organi che hanno competenza a dare certe informazioni che se sbagliate danno luogo ad una

esclusione della colpevolezza.

[Punibilità. Il reato è tale solo se è punibile? Perchè mentre una volta la sequenza infranta, tra

accertamento di reato a pena, era eccezionale: le modalità di frattura tra accertamento di reato e

pena sono una quantità enorme. A volte un reato è punibile in pochissimi casi, nonostante ciò

rimane reato. Rischio epistemico non considerarli reati. Ad esempio: nel momento in cui a parità di

condizioni Tizio è punito perchè non si pente, Caio non è punito perchè si pente, si parla di un evento

casuale cui non si può far derivare la non essenza di reato di quella condotta tipica, antigiuridica e

colpevole. Rimane un connotato estraneo ossia a fare in modo che vengano eseguite la conseguenze

giuridiche richieste dall'ordinamento.]

C'è sempre una condotta. Non può mai punire pensiero. Ci sono i reati di mero sospetto, ci può

essere un evento ma non c'è sempre. La condotta produce un evento, ma a volte reati che si

integrano con la sola condotta. Non hanno bisogno che al comportamento del soggetto consegua

un evento rilevante. Fondamentale in questo ambito è il nesso di causalità. La condotta sempre,

l'evento molto spesso e indispensabile il nesso di causalità e a volte l'identificazione del soggetto

attivo e passivo.

Delitti e contravvenzioni e altre differenziazioni

Come si distinguono? Per quanto riguarda il codice, è proprio questo che divide le materie in due

libri diversi. Per ciò che è al di fuori del codice, il legislatore ovviamente non ha cura di operare la

detta divisione. Anche se in questo caso non c'è la semplificazione la risposta risolutiva è di natura

formale: la pena. Quando un reato ha come pena ergastolo, reclusione o multa parliamo di delitto,

se invece ha come arresto o ammenda si parla di contravvenzione. In queste ultime, il reato si integra

indifferentemente che il reato sia doloso o colposo e la pena edittale è la stessa. Non è punibile il

tentativo nelle contravvenzioni, al contrario dei delitti dove lo è sempre.

Reati comuni e propri. La differenza è interamente collegata all'identità del soggetto attivo. Quello

comune può essere commesso da chiunque, il giudice non apprezza la qualificazione soggettiva

giuridica o meno del soggetto attivo. Al contrario i reati proprio sono quelli indicati dal legislatore.

Ad esempio il pubblico ufficiale (status definito dallo stesso codice) cambia il titolo del reato, non è

appropriazione indebita ma peculato. Altre volta invece fa sorgere la vera e propria responsabilità,

nel caso di abuso di ufficio che fatto dal singolo privato non è penalmente rilevante. Reato proprio

si caratterizza per il fatto che nel dolo del pubblico ufficiale ci deve essere la sua consapevolezza di

essere pubblico ufficiale. Concorso di persone: il concorrente che compartecipa alla condotta di un

soggetto che è pubblico ufficiale, è punito sempre con la pena più grave anche senza il dolo

soggettivo del pubblico ufficiale. Il reato di mano propria non è suscettibile di concorso: incesto, ad

esempio. È una qualificazione soggettiva non delegabile.

Reati a forma libera o a forma vincolata. Il legislatore chiede che ci sia relazione tra condotta ed

evento senza preoccuparsi delle modalità: l'omicidio, chiunque cagiona la morte di un uomo. Non

importa come, l'importante è che ci sia stata una condotta che ha causato la morte. Questa relazione

è sufficiente. Altrimenti, nel reato a forma vincolata (la truffa, molto articolata) il legislatore

presuppone e prevede determinate modalità.

Reati di danno o di pericolo. I reati di pericolo erano molto pochi: oggi sono dominanti, sia all'interno,

ma soprattutto al di fuori del codice. La ragione è sociologica e culturale: il mondo e le fonti di

pericolo erano molto inferiori. Aumentano con il progresso tecnologico, negli anni '80 (L'età del

rischio) è quella in cui proprio a causa dell'enorme progresso tecnologico e che ci fornisce molte più

opportunità ma allo stesso tempo crea rischi. Bisogna saperli governare. Tutto questo ha reso

necessario introdurre fattispecie che prescindono dal danno. Nel caso dei disastri tecnologici, il

danno sarebbe così disastroso che sarebbe inutile qualsiasi pena: per questo condotte preventive

sono necessarie. Quello che crea problemi sono le modalità di intervento. Quando già nella

legislazione del '30 si introdussero questi reati, si distinguevano pericoli concreti e presunti. Dove il

giudice doveva analizzare la presenza o meno l'effettività del pericolo, con determinati requisiti. In

materia di alimenti: adulterazione o contraffazione di sostanze alimentari. Cosa si punisce? Non

siamo ancora nella fase di consumazione di questi alimentari. Il giudice così poteva condannare a

prescindere di danno o effettività dannosa, ipso facto. Ad un certo punto, una parte della dottrina

ha avanzato dubbi sulla legittimità costituzionale sul pericolo presunto, dove il rischio insito era che

si potesse finire per condannare soggetti che in concreti non avevano tenuto condotte offensive. Il

principio di offensività diventava di livello costituzionale al pare degli altri. La Corte non diede mai

seguito a queste critiche. La dottrina negli anni '80 operò una tripartizione: reati per pericolo astratto

e concreto: legittima è la fattispecie penale che introduce fattispecie di pericolo non concreto ma in

riferimento ad un comportamento a priori dannoso ad esempio l'articolo 437, dove la condotta è in

sé pericolosa. In altri casi invece ci sono norme che danno la possibilità di condannare soggetti che

il più delle volte non provocano eventi dannosi, ad esempio il caso dell'articolo 445, togliendo ogni

chance al giudice di vagliarne la condotta. I reati di pericolo sono tanti e disparati: la strage ad

esempio, “atti tali da mettere in pericolo la pubblica incolumità”. L'incendio anche: l'incendio in sé

potrebbe anche non essere dannoso, ma il legislatore lo distingue diversamente. Al secondo comma

invece: altra tecnica, incendiando una propria cosa senza che provochi un pericolo per la pubblica

incolumità.

Reati commissivi od omissivi. Il reato commissivo è quello che si commette con estrinsecazione di

forza fisica o morale, omissivo invece è quella condotta di inerzia contro un obbligo cui si è tenuti. Ci

sono due tipi di omissione: propria e impropria (reato commissivo mediante omissione). Il reato si

costruisce intorno ad un'inerzia ed è irrilevante sapere se c'è stato o meno un evento dannoso.

Grazie ad una rivalutazione dell'articolo 2 cost. sono aumentati i reati omissivi. Il solidarismo di fondo

è caratteristico di uno Stato con forte e centrale: il primo ordinamento ad adottarlo è stato quello

italiano negli anni '30, il secondo è quello nazista. Il reato omissivo proprio non ha evento. Più

complessa è l'omissione impropria: non impedire un evento equivale a cagionarlo. Il messaggio è il

seguente: un soggetto se ha un dovere di natura giuridica di impedire determinati eventi, nel

momento in cui non li impedisce si pone nella stessa posizione giuridica di chi li ha cagionati. C'è un

obbligo di natura non semplicemente morale. La fonte può essere contratto, legge o, in Germania,

si è preferito sostituire le fonti formali con quelle sostanziali: ci deve essere una posizione di controllo

o garanzia nel concreto (anche se alla fine i casi sono sempre gli stessi). Nell'obbligo contrattuale c'è

bisogno dell'assunzione dell'obbligo: mamma e papà convocano la baby sitter prima della loro uscita.

Questa ragazza non arriva anche se incalzata. Arriva dieci minuti in ritardo e i genitori lasciano il

bambino che si fa male. La baby sitter ha mancato l'adempimento al contratto, ma non ha

responsabilità penale. Continua a vivere l'obbligo giuridico di badare al bambino in capo ai genitori.

Norma che concettualmente rimanda alla ricerca del dovere giuridico in capo al responsabile. Una

famiglia ha un congiunto handicappato lo rinchiudono in una casupola e smettono di curarlo.

Qualcuno denuncia la situazione, irruzione della polizia in questo luogo che scopre ciò che era

avvenuto. Lesioni personali e non solo. Ma l'hanno picchiato? No, il giudice assolve i parenti, perchè

non c'erano né norme che relativamente alle lesioni omissive né clausole di corrispondenza. Si

dovrebbe perciò costringere il legislatore ad evidenziarle e tipizzarle tutte? Ci sono casi dubbi in cui

è difficile distinguere fra commissione omissione. I casi dubbi: genitori che trasporta nella propria

automobile il figlio senza bloccare lo sportello. Se questo meccanismo non viene attivato e durante

la marcia, il bambino esce dal veicolo stesso e si recasse delle lesioni. Il genitore è responsabile

perchè l'ha messo lì o perchè ha omesso di chiudere lo sportello? Sono problemi pratici, in Austria e

Germani ad esempio la pena è diminuita rispetto alla commissione. La soluzione è basata su un

criterio: è quello della causalità materiale, se c'è un'energia positiva è commissione, altrimenti

omissione. In questo paio di casi c'è un'energia positiva. Ma talvolta c'è ricorso al senso sociale della

condotta: staccare la spina viene socialmente sentito come un'omissione di cura.

Reati abituali. Non è l'abitualità nel reato, ma un tipo di condotta dove la fattispecie di reato prevede

un comportamento si compone di più atti (non significa “azioni”) che presi di per sé uno per uno

sono giuridicamente neutri. Il carattere lecito è la ripetizione del tempo, in un arco non troppo

disteso (sfruttamento della prostituzione). Problemi che si possono porre: individuato un dato

numerico, con l'entrata di una nuova legge con questo oggetto, si escludono gli atti tenuti precedenti

alla legge. Può essere improprio: condotta composta di atti penalmente rilevanti, ma vengono

sussunti sotto un altro reato. L'abitualità nel reato, tutt'altro cosa, è una situazione descritta nel

codice in cui un soggetto che ha commesso più reati viene sottoposto a sanzioni più gravi rispetto a

chi non ha commesso ancora reati.

Reati permanenti. Un esempio è il sequestro di persona, condotta che si integra come fatto tipico

che poi permane nel tempo: si integra come consumazione, a seguito della condotta, passa un certo

arco di tempo in cui dura e si manifesta questa condotta.

Reati continuati. Applicato con grande generosità dai nostri tribunali, tutto è meno che viene

solitamente descritto ossia come un aggravante, anzi è un trattamento favorevole. L'articolo 81

definisce la fattispecie in cui si parla. Dove ci sono più condotte già rilevanti penalmente e devono

essere funzionali allo stesso disegno criminoso. È un trattamento di favore: pena più grave dei reati

in questioni aumentata al massimo del triplo. Si può fare un processo solo. Il problema è il vincolo

del giudicato. C'è già una condanna per un reato commesso nel tempo T1 vincolato ad un nuovo

reato commesso nel tempo T2: la Cassazione sostiene che il nuovo giudice possa ricalcolare il tutto,

condannando anche eventualmente al residuo di pena. La pena è abbastanza indeterminata, ma

sempre di favore. È in verità un grande pasticcio: il codice aveva una sua linearità: solo in caso di

reato omogeneo, ipotesi abbastanza rara. I vantaggi sono pratici e a contenere pene spropositate,

con tutti i problemi di discrezionalità giudiziaria. Andando spesso contro il 61 perchè spesso ciò che

è “continuato” è spesso un altro atto aggravante ai sensi del 61 articolo del codice.

Il nesso di causalità

È fondamentale nel caso di dover provare che una condotta ha prodotto un evento lesivo. Non è un

concetto del diritto, ma della fisica meccanica. Viene in un primo momento riportato nell'ambito del

diritto dai civilisti, in particolare Trimarchi, e poi dai penalisti. Mentre però l'uso che ne fanno civile

è penale è lo stesso, si evidenzia la differenza rispetto all'utilizzo di una metodologia fisica. Gli articoli

40 e 41 non ci dicono moltissimo. Infatti il primo si riduce a disporre che è necessaria la causalità, il

41 fa un discorso che fino ad un certo punto è legato alla causalità: parla di concorso di cause, che

nella descrizione viene dato per scontato. Ma c'è quasi sempre un concorso di cause, l'articolo nel

secondo comma specifica qualcosa introducendo ad esempio solo le cause sopravvenute (al

contrario del primo comma). Ci possono essere ipotesi in cui accertato il nesso di causalità il fatto

non possa essere imputato al soggetto per altri motivi. La violazione della regola cautelare è pensate

per evitare qualcos'altro. Quindi si deve imputare oggettivamente l'evento alla condotta, ma in più

bisogna pensare al 41.2 c.p.: la causalità c'è ma non c'è imputazione. Cos'è la causalità? È un criterio

di imputazione, consente al giudice di considerare l'evento come opera dell'autore, attribuirglielo:

non è ancora responsabilità penale. La teoria condizionalistica Von Buri (criminalista, 1873) alla metà

dell'ottocento, era tributaria della fisica newtoniana: cosa sarebbe successo eliminando

mentalmente quella condotta? Nel caso del reato omissivo è l'elemento opposto.

Questo criterio non è più utile oramai: la teoria del '900 la rielabora, teoria condizionalistica sulla

base delle ricerche scientifiche. A parte i casi elementari, nei casi problematici, il giudice è probabile

che si debba servire di leggi scientifiche che corroborino una certa situazione. La causalità di per sé

stessa va oltre la definizione di Von Buri: casi di cui discutere, se già è in corso una condotta, ne

mette in atto un'altra che più velocemente causa lo stesso evento, chi è responsabile? Il secondo

evidentemente, perchè va tenuto in considerazione l'evento in senso concreto e non l'evento

astratto. Le leggi scientifiche sono pressoché universali, ma da novant'anni le cose sono cambiate.

Heisenberg rivoluziona tutto il paradigma scientifico. È rilevante il caso in cui un farmaco

tranquillante provochi, tuttavia senza avallo scientifico, una'intera generazione di bambini focolemici.

Tutto sta nel fatto che in quattro anni aumentano del 100% il numero di bambini neonati focolemici.

Ma nessuno è in grado di dire al giudice che l'evento è causato dalla condotta di assumere quel

farmaco: tutti patteggiano per il principio della casualità, senza prova scientifica. Il tribunale di

Aquisgrana condannerà la ditta in base al principio del libero convincimento del giudice. In caso di

frequenza statistica bassa, non bisogna escludere la causalità in radice ma lavorarci: quanto è

rilevante ogni fattore causale alternativo? L'esclusione di ogni altro potenziale fattore alternativo,

porta a pensare che vada bene anche lo 0.1%.

La nostra magistratura si trova questo caso davanti: responsabilità del medico che non si trova in

ospedale ma che è in reperibilità. Il medico alla chiamata, non interviene. Il paziente muore a causa

dell'aggravarsi repentino della patologia. Possiamo predicare l'omissione omicidio da parte del

medico? Si chieda ad un altro medico, se in caso di intervento di quello medico il paziente sarebbe

egualmente deceduto. Il problema è che la soluzione era a metà strada: se fosse intervenuto,

avrebbe avuto una percentuale di chanche di sopravvivenza. La Corti condannavano

tendenzialmente, dato il bene giuridico in gioco (ossia la vita). Se però noi continuiamo a dire che le

leggi scientifiche debbano essere quasi certe, innalzare di poco la percentuale dell'evento morte non

integra gli estremi della causalità. Le Sezioni Unite nel 2002 con la sentenza Franzese (redatta dal

Presidente Canzio) fecero prevalere l'assenza di causalità, per una colpevolezza penalmente

rilevante. Ossia: per dimostrare il nesso causale non è necessario dimostrare l'alta percentuale

probabilistica che l'azione abbia cagionato l'evento, quanto molto più determinante è la

ragionevolezza di poter escludere altre cause alternative che avrebbero – in astratto – provocare

l'evento, ma che – in concreto, dopo analisi e periti necessari – ragionevolmente sono escludibili.

Ci sarebbe stato qualche rischio in meno di morire, non sufficiente per il nesso di causalità. Caso

dell'elettrosmog: radio vaticana mette i tralicci davanti ad un asilo, i bambini e le maestre hanno dei

disturbi che sono supposti alla vicinanza delle onde. Se non ci sono dimostrazioni mediche

competenti, non si può far valere il principio di causalità. A supplire a questi deficit c'è il principio di

precauzione, molto discusso: il legislatore delimita certe attività a garantire contro il possibile danno

alla salute. Caso di Venezia, amianto: il datore fa lavorare i dipendenti sforniti di mascherina. In

quegli anni non ci sono certezze scientifiche sull'amianto respirato, ma sospetti su disfunzioni

polmonari che non cagionano la morte. Solo parecchio tempo dopo la scienza ha la certezza che

l'amianto sia cancerogeno. Il processo risalendo indietro deve rilevare la causalità o meno: sì c'era

la causalità, che non è un fenomeno storico. Il problema è decretare se quei datori di lavoro siano o

meno responsabili per colpa. Il problema è che spesso la cerchia sociale statistica è molto ridotto.

Il dolo

La materialità del fatto deve anche accompagnarsi al profilo psicologico. Si deve però giustificare ilf

fatto che contrariamente in quanto in uso in Italia ed esposto da qualche manuale, il concetto di

dolo e colpa vengono trattati in questo punto e non dopo l'antigiuridicità. Il fatto è tipico in quanto

corrisponde alla fattispecie incriminatrice. Definizione corretta ma se la prendiamo propriamente

sul serio ci dice anche qualcosa di più. Il fatto tipico consta anche di elementi di contesto molto

importanti ed elementi psicologici espressi o taciti. Allo stesso modo decisivo questo profilo

psicologico non per integrare il reato ma per integrare il fatto. Il dolo serve a volte per individuare il

fatto tipico. Ci sono fattispecie penali all'interno delle quali il discorso si motiva in modo più evidente.

Gli esempi sono quelli a dolo specifico, “con il fine di” (cfr. infra), distinzione tra i vari tipi di sequestro.

Un fatto visto dall'esterno senza sapere altro non possiamo ascriverlo ad una fattispecie: a volte un

fatto dall'esterno, di un soggetto salvato all'ultimo momento da una terza persona

dall'accoltellamento per poi venire curato senza morire, può ascriversi sia alle lesioni sia al tentato

omicidio. Il dolo si deduce in gran parte dal fatto, la condotta materialmente intesa non ha sempre

tutti gli elementi per identificare la fattispecie incriminatrice. Il dolo non differenzia solo da un reato

ad un altro ma anche fra un atto lecito o reato. Ci interessa avere tutti i riempimenti del fatto tipico

prima di capire se un eventuale fatto è anche antigiuridico.

Il primo obbligo del PM è produrre un capo d'accusa preciso: si fa sempre alla luce di una

ricostruzione del fatto commesso sui presupposti oggettivi e soggettivi. Ad esempio relativamente

al rilievo della legittima difesa: è inimmaginabile che il giudice cominci a valutare l'esistenza o meno

della legittima difesa, che escluderebbe la colpevolezza, senza avere già accertato il dolo. Se si

capisse che c'è una mancanza di rappresentazione del soggetto cambia il giudizio.

Articolo 42: riguarda solo i delitti, non le contravvenzione. Un delitto possiamo punirlo solo per dolo,

così come è vero il reciproco: tutti i delitti sono dolosi. L'eccezione, così come ce la rappresenta il 42,

si ha nelle fattispecie previste della colpa o della preterintenzione. Ci sono poi di casi di

contravvenzioni che sono o solo dolose, o cause costruite nel modello della sola colpa: l'incauto

acquisto: non so con certezza che il bene sia di derivazione illecita, tuttavia è cosa diversa da ciò che

fa il ricettatore, che è un delitto, dove si acquista con dolo dall'autore del reato.

L'articolo 43 ha un'altra ambizione: definire cosa sia un delitto doloso, ossia secondo l'intenzione

(che è sempre parametro di riferimento). C'è un legame forte con la volontà e previsione. Con questa

definizione ci sono perplessità: 1) applicazione che se ne fa in giurisprudenza: secondo l'intenzione

è pericoloso perchè ci sono tre forme del dolo, intenzionale-diretto-eventuale, di cui le ultime due

prescindono dall'intenzione ma solo l'accettazione del rischio. Quando coincidono obiettivo e le

intenzioni. Però in questo caso rimangono fuori forme che la magistratura punisce stabilmente con

dolo, c'è discrasia fra legge e applicazione; 2) il dolo sono agganciate all'evento cui dipende

l'esistenza del reato. Qui ci viene descritto un dolo che si relazione ad un evento, alla conseguenza

di una condotta cui il legislatore fa dipendere il reato. Nessuno può negare che si possa accertare il

dolo anche nei reati di mera condotta, o reati di omissione impropria. Il legislatore ha posto l'accento

sui reati di evento.

L'articolo 47 parla di errore sul fatto (cfr. infra). In alcuni ordinamenti il legislatore si guarda bene dal

definire il dolo. Questa astensione è dovuta ad una motivazione: il dolo è oggetto che deriva da una

buona dogmatica, il giurista deve costruire categorie dogmatiche, diverse da quelle normative.

Anche nel codice penale tedesco, la norma sull'errore sul fatto ci aiuta: l'errore sul fatto che

costituisce reato esclude la punibilità (= dolo), se l'errore è dovuto a colpa la responsabilità c'è in

caso di delitto colposo. Paradossalmente dando una visione negativa del dolo, spiegandoci quando

non c'è, ci dice più del 43: errore sul fatto che costituisce reato. A contrario c'è dolo tutte le volte in

cui il soggetto si rappresenta gli elementi del fatto tipico. Per approssimazione: dal 43 si prende

l'elemento di volontà / rappresentazione, dal 47 l'oggetto del dolo. L'articolo 47.3 ci dice qualcosa:

se uno degli elementi del fatto tipico deriva dall'interpretazione di un'altra legge, l'errore su questa

legge esclude il dolo.

Articolo 48: il 47 si applica anche se l'errore è determinato dall'altrui inganno. Il soggetto tratto in

inganno ha tenuto la condotta ma sotto inganno, la condotta per lui non era illecita.

Articolo 82: aberratio ictus (l'errore sullo scopo), A spara volendo colpire uccidendolo B, ma colpisce

C uccidendolo. Il nostro legislatore dispone una soluzione particolare: A è punito per aver ucciso C,

come se non avesse sbagliato e quindi, in questo caso, per omicidio doloso.

scelta che configura responsabilità obiettiva, può essere incostituzionale. Nemmeno un codice

europeo ha questa figura. Di solito si ammette una responsabilità dipendente dal fatto: è un

concorso di reato, tentativo d'omicidio o omicidio colposo.

Il dolo generale: Tribunale di Rovereto, cantiere edile in cui avviene un litigio molto forte tra titolare

dell'impresa e un operaio. Il titolare raccoglie un pezzo di ferro, colpisce l'operaio che rimane per

terra sanguinante, pare morto, prende una macchina solleva il morto lo butta in un buco

riempiendolo con 400 kg di residui ferrosi. La sorella lo induce ad andare dai carabinieri. Il perito

delle cause della morte dice che la morte è avvenuta per soffocamento. Bisogna separare in due

segmenti la faccenda: inizia con l'uomo per terra e poi l'occultamento del corpo: omicidio colposo

per errore colpevole. La concatenazione causale della morte del soggetto viene interrotta: prima la

lesione (o tentato omicidio) e poi omicidio colposo. Prima venivano risolti questi casi con la teoria

del dolus generalis, accusando di omicidio doloso.

L'essenza del dolo è data da volontà e rappresentazione, ma di cosa? Quando il legislatore

identificano così il dolo fanno in modo che siano accezioni distinti. Peculato: offendendo un pubblico

ufficiale il dolo si manifesta quando capisco che le mie sono offese e che la vittima è un pubblico

ufficiale. La mia volontà è però inincidente dalla nomina della vittima a pubblico ufficiale: è infatti

una rappresentazione. Ho voluto invece le offese. Da elemento a elemento cambia il tipo di

imputazione: voglio le offese, mi rappresento che la vittima è un pubblico ufficiale. Sostanzialmente

sono alternative. L'elemento volitivo è fondamentale: dissocia il dolo dalla colpa, dove non ci può

essere volontà. La volontà è scelta consapevole e guidata verso un obiettivo che deve essere

accertata dal giudice. La prova è ancora più difficile del nesso di causalità. La tentazione molto forte

è quella di agire sul dolo in re ipsa. In parte dei casi è vero (l'ingiuria) ma è scorretto il procedimento

di scaricare l'assenza di dolo sull'imputato, presumendolo da parte del PM. Processo Ciancabilla

(1986), omicidio di una professoressa da parte di uno studente. Le prove del dolo erano

complicatissime e anche del fatto. Le indizi non fanno prove: ma il dolo non si può ottenere per

misure geometriche. Spesso dipende dalla ritenuta credibilità o meno di un testimone. Il dolo può

essere più o meno intenso: interessante elemento che sorge nell'articolo 133 del codice. Si riteneva,

e ritiene, che quello più grave sia quello premeditato; tuttavia deve evidentemente essere già

provato il dolo stesso e poi dopo la premeditazione.

La responsabilità obiettiva non è ammessa nel nostro ordinamento. Perchè non è ammessa nessuna

responsabilità se non per dolo o colpa.

Dolo intenzionale. Sono categorie individuate dalla dottrina e non dal legislatore. È intenzionale

quando c'è coincidenza tra fatto realizzato e proposito dell'autore. Negli ordinamenti che non sono

basati su due ipotesi di elemento soggettivo, il dolo è solo intenzionale.

Dolo diretto. Sono casi limitati, anche nella giurisprudenza. L'esempio per distaccarlo dal primo è

vecchio e tedesco, 1875, Brema: proprietario di navi, armatore, in gravi difficoltà economiche una

cui nave era ancorata nel porto. Per far fronte alla situazione decide di bruciare la nave senza farsene

accorgere per lucrare del premio assicurativo. Nel 1875 le navi sono di legno: dentro la stiva ci sono

degli operai: è evidente che quelle persone moriranno e il soggetto lo sa. Ma non è il suo obiettivo,

volontà e rappresentazione non coincidono: vuole i soldi dell'assicurazione. Anche se è certo che

questo obiettivo passa attraverso la morte di persone. È omicidio doloso? Certamente sì, ma è un

dolo diretto e non intenzionale. L'intenzione sorpassa quella della morte certa e causata.

Distinguibile concettualmente dal dolo intenzionale ma senza rilievi pratici. Non è in nessuna causa

attenuante, in alcuni ordinamenti è obbligatorio: da noi si potrebbe anche ipotizzare che un giudice

ritocchi la pena secondo l'intensità del dolo.

Dolo eventuale. Sottoposto a confine piuttosto labile con una certa forma della colpa. Abbiamo

parecchi rilievi giurisprudenziali concernenti. Serve per la differenziazione con la colpa coscienza. Ha

conseguenze pratiche: ci sono reati nei quali il legislatore richiede che il dolo non sia eventuale o

che sia intenzionale. La calunnia si configura solo nei casi in cui sono consapevole dell'innocenza

altrui, non già anche nel dubbio, serve quindi per forza il dolo intenzionale: il dolo eventuale non

configura reato. Circoscrive l'ambito del dolo, alcune ipotesi dolose non sono configurabili. È materia

scivolosa se si prendesse sul serio il dettato dell'articolo 43. Il dolo eventuale è l'accettazione di un

rischio. Il problema è il confine con la coscienza. L'articolo 43 del Codice: l'evento deve essere non


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Fornasari Gabriele.

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