Diritto penale

Diritto penale: nozioni introduttive

Reato, pena, reo

Il contesto della materia del diritto penale è sia giuridico sia filosofico sia politico, influenzando a sua volta queste realtà. È una materia particolare sia per come è strutturata sia nella modalità di studio. La rappresentazione mediatica del diritto penale è fortemente distorta rispetto alla realtà. Di cosa si occupa il diritto penale? Reato, pena, reo: questo è quello di cui si occupa il diritto penale, in una fase logicamente successiva si occupa anche dei reati.

Occuparsi del reato è la parte generale, il sistema di principi e di concetti è un sistema dato da una serie di principi e concetti, cose diverse, comuni a qualsiasi reato. Si occupa delle pene, ciò che caratterizza il diritto penale rispetto agli altri diritti positivi, si fonda sulla qualificazione dell'illecito. Chi commette un illecito penale è sottoposto a una pena: chi commette un illecito civile o amministrativo è sottoposto a sanzioni ma non pene. Come si fa a stabilire se un illecito è penale, civile o amministrativo? Ci sono casi di confine: vedere se l'ordinamento assegna una pena a quel comportamento illecito, è accezione formale, l'unica guida sicura: si assegna una pena o no? Le pene sono evidentemente tassative. Il tipo di pena qualifica un fatto rilevante.

Il reo negli altri rami del diritto importa poco: soprattutto per l'assegnazione della responsabilità o l'esenzione. Il diritto penale è l'unico che si realizza nel processo. Esiste solo la patologia, si muove solo con la violazione, su iniziativa della vittima o del pubblico ministero. Il diritto penale si realizza solo nell'ambito del processo. La pena non è necessariamente la carcerazione: pecuniarie, accessorie, interdittive, sostitutive. In Germania negli ultimi trenta anni i condannati alla pena carceraria oscillano fra il 20/30%, da noi è quasi il doppio ma non tutte le sentenze portano alla carcerazione.

Il diritto penale ha cinquemila anni, da quando esistono le società: nel momento in cui ci si associa, si istituiscono regole e anche penali. Il carcere da appena duecento anni. Il carcere inizia nell'ultimo quarto del settecento in USA e UK, oggi è in fase di enorme declino: le pene in larga misura non sono più rappresentate dal carcere. Bisogna cominciare a pensare in modo differenziato: il concetto di pena dobbiamo sapere che è differenziato. Punto dirimente: altra caratteristica è che il diritto penale è improntato teleologicamente, ha degli scopi a differenza di altri diritti positivi.

Filosofia e diritto penale

Ci sono correnti filosofiche che hanno visto l'idea della giustizia penale come invece un fondamento su basi assiologiche, senza teleologie: la punizione ci deve essere perché è stata fatta un'ingiustizia, non è mezzo per raggiungere un bene (Kant, Hegel). Non è una visione naturale, le affermazioni di un profilo teleologico è ripresa da Seneca e Platone: il primo, non si punisce perché si è peccato ma perché non si pecchi. Davanti agli illeciti, l'ordinamento ha il dovere di punire ma deve farlo nei modi e nei tempi idonei a far sì che quella sanzione possa avere la funzione di trattenere altri tra i quali lo stesso reo dalla commissione di altri reati.

Si evolve l'idea teleologica del diritto penale l'articolo 27 comma 3 della Costituzione punta al reinserimento sociale e a che la pena non sia contraria al senso di umanità ed è una norma precettiva: il giudice deve risolvere il conflitto che ha dato luogo alla causa e non la causa in sé. Da un lato, il diritto penale irroga sofferenza attraverso una sanzione se non minacciasse sofferenza non potrebbe sottrarre nessuno dal commettere reati.

Il diritto penale è la magna charta del delinquente, Liszt: è un limite al legislatore del legislatore. Bisogna dimostrare la colpevolezza di qualcuno sulla base di certe regole. Cosa può realisticamente garantire il diritto penale con l'erogazione delle pene? Bisogna evitare che il singolo condannato possa essere utilizzato da capro espiatorio, o che il condannato perda i diritti umani propri perché la dignità non è attaccabile giuridicamente. Il diritto penale si collega fortemente all'idea di giustizia.

Concetti di giustizia

Il commiato da Kant ad Hegel: difficoltà di dare una definizione di giustizia in modo laica, condivisa. Possiamo abbeverarci dei più grandi saggi di ogni tempo. Recentemente ci sono tanti libri concernenti la giustizia, ogni autore prova a dare un contributo: tra gli autori più consapevoli Perelman, nella "Giustizia" si pone anche lui questo problema. "Sarebbe illusorio enumerare tutti i significati di giustizia". Ne analizza sei, nel modo più coerente:

• A ciascuno la stessa cosa;
• A ciascuno secondo i suoi meriti;
• A ciascuno secondo le sue opere;
• A ciascuno secondo i suoi bisogni;
• A ciascuno secondo il suo rango;
• A ciascuno secondo quanto la legge gli attribuisce.

Anche Martin Hassen (nobel per l'economia) ci riflette con la favola del flauto: sono le visuali delle grandi visioni della ripartizione della ricchezza, modi coerenti ma conflittuali. Il vero problema è quello dalla sua legittimazione: perché ci deve essere? È difficile alla luce di un dato: il fenomeno del crimine è straordinariamente irrazionale. Ad esempio Antigone si rifà a un diritto naturale, interno, il diritto funerario importantissimo nella cultura greca. Il diritto senza legge è irrazionale conservazione, la legge senza diritto è puro atto dispotico.

Il concetto di giustizia non può crearsi dialogicamente: il diritto formalmente inteso se non ha contenuti oggetto di consenso è dispotismo. Platone ricorda che la giustizia è quella umana, con consenso e non arriva da un presupposto non verificato. Tracce di questa idea avanzano la tradizione umana nella concezione cristiana originaria, Vangelo secondo Matteo: il discorso della montagna, è la negazione che Cristo fa alla rivelazione divina che si fa automaticamente legge, ciò che invece c'è nel Corano che è fonte religiosa che si fa diritto.

Tertulliano introduce la storicità della legge, può cambiare quindi mettendo in discussione il diritto naturale e il diritto rivelato religione. Cosa ci insegna tutto questo? La giustizia deve avere alcune caratteristiche:

• Umano;
• Laico;
• Praticabile;
• Non totalitario;
• Che compendi le esigenze (narrativa-discorsiva, agire comunicativo Habermas), lo schema non è logico ma retorico.

Ci sono più nozioni coerenti di giustizia. Nel 1750 "Lo spirito delle leggi", Montesquie dice per primo che dobbiamo pensare a una giustizia senza Dio, anche se lui stesso era credente. Si interrogava però sull'idea di giustizia come se Dio non ci fosse, questo lo dice anche Kant, anche Habermas: possiamo pattuire un concetto di giustizia se comunichiamo. È un postulato che si costruisce dialogando senza la pretesa di precomprensioni rigide. Rawls pensa a questo concetto come consenso, costruito attraverso il dialogo. Viene attaccato come pensiero debole, relativismo etico e gnoseologico. L'alternativa è quella di agire in nome di una giustizia superiore rispetto a quella superiore a norme. Quindi positivizzare un diritto naturale, un diritto che supera lo schema formale della legalità a favore di una norma, non ha bisogno di cristallizzazione.

Diritto penale e contesti storici

Alcune pagine più buie della storia recente sono state scritte in nome di un ideale superiore di giustizia (l'olocausto, i gulag, le stragi islamiche). Possiamo avere davanti e fare degli esempi sicuri di ingiustizia, declinati intuitivamente, la giustizia si costruisce solo argomentativamente (Proudhon). Le tentazioni a questo ci sono e sono postmoderne: come si fonda un ideale di giustizia sostanziale? Il tribunale penale per le stragi nella ex Iugoslavia "lei, generale Kristic, ha scelto il male. Si difenda". Non ci si può difendere dall'accusa di essere il male. Bisogna dimostrare la colpevolezza dell'imputato e non che sia un paladino della giustizia.

Puskin scrisse un'opera il Boris, il protagonista viene arrestato dalle guardie dello Zar mostrando il decreto. Ma la guardia interagisce dicendo che si deve anche impiccare, nonostante non fosse specificato. La guardia si difende dicendo che bisogna impiccarlo perché si deve leggere fra le righe. Certo vengono dubbi e tanti. Per esempio, al ritorno in Germania dopo la guerra negli anni '20 Gustav Radbruch ripensa al diritto. La messa a morte dei malati di mente c'è, ed è sotto ordinanza. Viene rivolta alle cliniche in cui vengono curati (azione di eutanasia). Almeno, quelli incurabili. È ordinanza dei primi anni '40, molti malati di mente sono messi a morte, non tutti.

Finisce la guerra, la Germania viene occupata e governata dai tribunali inglesi, francesi, etc. Ci sono processi penali in cui i medici sono imputati, l'accusa è di omicidio seriale. La cosa interessante è che i medici rinunciano a fare appello a un’esistenza di un ordine vincolante: fanno appello a un altro argomento (processi tra '47 e '52). Essi hanno mandato a morte alcuni malati di menti ma in proporzione molto più bassa di quello che aveva ordinato il potere. All'obiezione che a questo punto avrebbero potuto salvarli tutti, la contro-obiezione: si dice che se una certa clinica avesse rifiutato, quei medici sarebbero stati destituiti e sostituiti con altri più fedeli che avrebbero ucciso tutti.

Rimane il punto: cos'è il diritto? Rinuncia alla sua posizione originale, si inventa una formula Radbruch: è espressa in un articolo in cui si tratta fra giustizia e certezza del diritto (Giuffrè, Vassalli, "La formula di Radbruch"). Nel 1949 Radbruch scrive: "Il conflitto dovrebbe potersi risolvere nel senso che il diritto positivo garantito da statuto e potere, ha preminenza anche quando è ingiusto e inadeguato. A meno a che, il conflitto tra la legge positiva e giustizia raggiunga una misura così intollerabile da far cedere la certezza del diritto di fronte alla giustizia". Questo pensiero influenza, l'anno dopo la stesura della CEDU. Nel codice penale e nella costituzione non ammettiamo la retroattività in malam partem, la CEDU sì: se ci sia un conflitto insanabile con il concetto di giustizia.

Contestualizzazione del diritto penale con altre branche del sapere

I rapporti più stretti sono quelli del diritto processuale penale, l'unica sede in cui si attua il diritto penale. In realtà i confini con il diritto penale sono labili: alcuni istituti, ad esempio la querela, contenuti nel codice sono di natura processuale. Nel codice di procedura sono stabilite le regole della carcerazione preventiva. Ci sono zone grigie: dalla classificazione corretta cosa dipende? Tumpus regit actum, la norma che si applica nel processo è quella vigente al momento in cui si realizza il processo. La cosa fondamentale è che i diritti inviolabili non devono essere toccati, anche se le norme sono di procedura.

Il criminologo lavora sulle cause del crimine, impatto sociale sullabase dei dati mettendoli a sistema. Regola i conflitti che costituiscono a beni giuridici rilevanti, la legittimazione del diritto penale è nel fatto che esso sanzioni le più gravi aggressioni. Un catalogo di beni giuridici non esistono. La Costituzione tuttavia è un buon luogo di sacralizzazione di questi principi. Il diritto penale è in accezione solo repressiva? Sì, la funzione è sanzionatoria, punendo. Ma è anche altro? Sì ha anche funzione propulsiva e simbolica, c'è l'emersione in un contesto sociale di beni giuridici nuovi (oggi, l'ambiente).

Può il diritto penale farsi protagonista di propulsione anche quando questi beni non sono ancora sentiti socialmente (ad esempio l'ambiente negli anni '70). L'idea era di criminalizzare, fondando reati con pene sproporzionate per evitare l'inquinamento ambientale (direttiva 99/2008, recepita ultimamente). È corretto che siano le norme repressive che ci spingano a un comportamento virtuoso? La promozione di un valore tramite il diritto penale è dubbia secondo parte della dottrina.

Il diritto è un sistema a sé e non è morale, non significa che la morale non tocchi il diritto. A volte concezioni morali ostacolano l'avanzamento del diritto. Il nostro ordinamento conteneva il sentimento religioso e lo relazionava a una sola fede, religione di Stato: la morale ostacola il diritto.

Diritto penale e procedura penale

Fino a qualche decennio fa non si insegnava diritto penale e procedura penale, ma erano un unico corso, tanto questi due rami del sapere giuridico sono connessi tra loro. Diritto penale si ha sempre solo nel processo. Non c’è una coazione del diritto penale nella proprietà privata, ad esempio. Il processo penale si occupa del rito, è un codice di rito. È il codice che si occupa delle modalità attraverso le quali nel giudizio si attua la norma penale. Tutta una serie di dati e di formulazioni normative che concernono le fasi mediante le quali si organizza la macchina giudiziaria per attuare il diritto penale è procedura penale. Il diritto penale invece viene prima, riguarda quali sanzioni può utilizzare il giudice. Ci sono poi altri elementi di contestualizzazione molto importanti.

Diritto penale e diritto pubblico

Il diritto penale è un ramo del diritto pubblico. Il diritto penale presenta anche elementi di confine rispetto a rami della scienza che sono diversi del diritto, campi del sapere diversi dal diritto.

Diritto penale e filosofia

Il diritto penale si rapporta in modo talvolta problematico ad esempio con la filosofia. Giuseppe Bettiol ad esempio afferma che il diritto penale è una filosofia. Se ci pensiamo chi ha scritto il diritto penale prima della specializzazione dei giuristi sono essenzialmente filosofi. Le grandi teorie della pena sono tutte di matrice filosofica. Beccaria ha fondamentalmente una base filosofica, anche se laureato in giurisprudenza. Come potremmo oggi coniugare idea che si rapportano diritto penale e filosofia?

La filosofia incide nel diritto penale quanto meno in un duplice versante:

• 1) Nella determinazione delle finalità della pena i filosofi hanno tradizionalmente occupato le loro ricerche, i loro interessi con l’ambito della giustizia penale in particolare con il significato della pena, quindi ad esempio con il discorso della retribuzione; non si può non tenere conto dei profili filosofici.
• 2) Versante dei criteri di argomentazione e interpretazione della legge penale filosofi del diritto che operano qui a Trento fanno parte di una scuola molto attenta agli studi sull’argomentazione e sull’ermeneutica; la filosofia, in particolare del diritto ma non solo, ci aiuta quanto meno a coniugare bene l’interpretazione con i criteri interpretativi che possono essere o di natura assiomatica o di natura ermeneutica. Per Fornasari a prevalere sono i criteri di natura ermeneutica.

Ipotizziamo caso della condanna: se ragionassimo in termini logici dovremmo affermare che la condanna è falsificabile, dovremmo affermare che ciò che dice il giudice con la sentenza è vero oppure è falso, perché un discorso è logico solo se lo si può valutare in termini di verità o falsità; se non è possibile il ragionamento non è assiologico. Il ragionamento del giudice è la conclusione di un procedimento che passa attraverso l’esame che il giudice fa del ragionamento delle parti, quindi ovviamente non è falsificabile, non è un discorso assiomatico.

Come decide il giudice? Non dovrebbe avere pregiudizi, deve decidere in base alla prova (no pre-comprensione del caso). Manzoni nella Storia della colonna infame dice che il giudice ideale è colui che si presenta al dibattimento dove la causa è discussa non sapendo nulla dei fatti avvenuti; più ignorante il giudice è della situazione della quale deve giudicare, più il giudice sarà imparziale questa di Manzoni è una intuizione fulminante. Se fosse presente questa ideale situazione il giudice si farebbe un’idea dei fatti in causa partendo dal nulla e arricchendo la sua competenza con argomenti dell’una e dell’altra parte; argomenti tra i quali egli deve scegliere.

Il giudice quando sceglie adotta un ragionamento di tipo logico-assiomatico o di tipo retorico? Di tipo retorico perché quando sceglie tra la bontà delle argomentazioni adotta un criterio di plausibilità è più convincente, è più plausibile l’argomentazione di un avvocato, rispetto a quella dell’altro. Quindi lo stesso giudice quando sceglie non dice che l’altra argomentazione è falsa, dice che è meno convincente. Infatti quando il giudice decide in un verso, chi esce scontento dal processo ha lo strumento di ricorrere al giudice di appello. Nel discorso del giudice non c’è problema di falsità e verità, ma di plausibilità delle argomentazioni.

L’ermeneutica della filosofia del diritto è la stessa di qualunque altra interpretazione. I testi di Umberto Eco sono di spettacolare interesse per il giurista. Idea di fondo (di età più risalente rispetto ad Eco in realtà) dell’interpretazione è che il criterio che si può adottare per interpretare un testo lo si può utilizzare per qualunque altro testo. Se è vero quello che dice Eco, l’interpretazione di un testo letterario, l’interpretazione di un testo religioso, l’interpretazione di un quadro, di un’opera teatrale sono tutti uniti dal connubio di essere oggetti di interpretazione.