Diritto penale

Gli offendicula: il filo elettrico intorno ad un pascolo deve essere indicato. Anche qui, come per tutte

le cause di giustificazione, è fondamentale il criterio della proporzione: è possibile porre una barriera

difensiva ad un bene patrimoniale, ma lo posso fare solo con un danno potenziale ad un altro

soggetto non sproporzionato. Parte della dottrina sostiene che debba essere trattato nella legittima

difesa. Al contrario è l'articolo 51: difendo la mia proprietà, è il mio diritto. L'offendicolo può colpire

qualcuno. Il problema è che se si dovessero configurare ipotesi di legittima difesa, in realtà si

dovrebbe distorcere un elemento fondamentale verso un definito attuale aggressore. Mentre

l'offendicolo è a soggetto indeterminato. È un esercizio del diritto.

Attività sportiva (?): qualche riserva. Gli sport sono regolati tramite le federazioni che erano enti

pubblici, ora non più. Il boxer ha il diritto di tirare pugni all'altro soggetto. Ora le federazioni sono

private ed è molto dubbio che sia esercitare un diritto questo. Qualcuno sostiene che la

qualificazione giuridica del medico che presta un intervento medico-chirurgico, quando opera stia

esercitando un proprio diritto. Caso Welby: viene staccata la spina e la vittima muore, il tribunale di

Roma configura con esattezza la causa grazie alla quale il medico non può essere perseguito.

Nell'esercizio di un diritto: patto tra medico e paziente. Il primo deve fare ciò che il secondo vuole

sia fatto. Fa sì che si debba giungere ad una decisione di cura concordata. Il nutrimento forzato

qualcuno lo associa all'adempimento del dovere del medico. Lo sciopero della fame di un detenuto:

in Inghilterra, durante la Tatcher ci furono parecchi membri dell'IRA, partito repubblicano che

detenuti per terrorismo, fecero uno sciopero della fame. L'indicazione del primo ministro fu di farli

morire. Dibattito acceso anche in Germania, in una struttura pubblica che deve detenere soggetti e

garantire la salute dei soggetti. Da un lato potrebbe comportarsi come il primo ministro inglese, cosa

diversa è il carcerato o il soggetto che si trova in un ospedale. È domande senza risposta. Non si può

andare contro la sua volontà usandogli violenza, d'altra parte lo si fa vivere. È un caso estremo e non

c'è risposta.

Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere

Ciò che particolarmente rileva nell'articolo 51.1 è l'aggettivo legittimo circa l'ordine, in base al quale

si può invocare questo articolo. Cosa succede a latere: l'ordine è quello di commettere il reato, allora

responsabile è il pubblico ufficiale. Al secondo comma si enuncia che rileva l'errore di fatto

sull'ordine illegittimo. Il quarto comma è un'ulteriore eccezione, nel caso in cui la legge non preveda

che il subordinato abbia potere di sindacabilità sull'ordine, quest'ultimo è considerato non

responsabile ed è coperto da causa di giustificazione ex articolo 51.

Ma si faccia ordine. La regola generale è che un soggetto, in un rapporto di subordinazione di diritto

pubblico, ad un ordine pubblico deve sempre rispondere eseguendolo. Quando è illegittimo l'ordine?

L'ordine deve essere legittimo formalmente – quindi il soggetto sovraordinato deve essere

competente ad emanarlo, il soggetto subordinato deve essere competente ad eseguirlo e in più con

le forme prescritte – e sostanzialmente – ossia in presenza dei presupposti che lo rendono legittimo.

Solitamente la legittimità dell'ordine è sindacabile dal subordinato. Se un soggetto riceve un

determinato ordine e si accorge che è illegittimo, può rifiutarsi di eseguirlo. La norma dà informazioni

utili: l'ordine la cui obbedienza implica reato, fa sì che colui che l'ha emanato sia punibile. Il terzo

comma dispone qualcosa che forse non è necessario: fa rilevare l'errore sul fatto. Si estende l'errore

sulle cause di legittimazione. Ovviamente, quindi, c'è responsabilità colposa nel caso fosse previsto

come reato colposo. Il quarto comma è quello più problematico: fino ad ora si sta analizzando ordini

così detti vincolanti e il presupposto è che l'ordine illegittimo vincolante debba essere eseguito,

coperto dal 51. La situazione storica è tale che anche nel settore degli impiegati civili ci fosse

gerarchia – abrogata solo nel 1957. L'ideologia fascista non portava dubbi. L'ordine del superiore

militare era insindacabile. Nel tempo questo modo di pensare non subiva contestazioni, oggi sì.

Questo ultimo comma, di fatto, è condannato sempre più a disapplicazione. A parte la

smilitarizzazione della polizia, in molti casi si ritiene pacificamente che, in uno Stato di diritto, anche

l'ordine del superiore militare sia opponibile per quanto riguarda i presupposti formali: il dovere di

disobbedire. Anche i requisiti sostanziali: la giurisprudenza ha elaborato un criterio. Il caso in cui

l'illegittimità sia manifesta. Il subordinato deve disapplicare l'ordine. Se non si desse rilevanza a

questo requisito si potrebbe utilizzare l'articolo solo in caso di situazioni militari – di guerra o simili.

Tuttavia cosa sia qualcosa di manifestamente illecito penalmente non è normativamente previsto da

nessuna parte.

Se un subordinato riceve un ordine illegittimo che non può essere disatteso. Viene coperto dal 51 o

no? La non antigiuridicità è oggettiva nel concorso di persone: non così nell'articolo 51, perchè si

applica solo al soggetto. Il secondo comma ci dice che il superiore che ha dato l'ordine è l'istigatore,

un concorrente. Di conseguenza si entrerebbe in contraddizione fra il secondo comma del 51 e

l'ultimo comma del 119 perchè nel primo, parlando di cause di giustificazione – vedremo,

erroneamente – ritengono responsabile il superiore pubblico ufficiale e nel 119, parlando di

concorso di persone, si ritiene che in caso di esclusione dell'antigiuridicità, tutti i complici non siano

penalmente perseguibili.

La legittima difesa

C'è in tutti i codici penali, ma non sempre trattato alla allo stesso modo. Ciò che è cambiato nel

tempo è soprattutto l'utilizzo della giurisprudenza. Nel 2006 c'è stata una riforma circa la legittima

difesa all'interno di un luogo di domicilio o di professione. Ma si vada per ordine. È una norma

onnipresente, volge ad una stabilizzazione l'ordinamento. L'articolo 52 si compone di due momenti:

distingue tra un'aggressione e una reazione. Un' aggressione con certi requisiti, il pericolo attuale di

offesa ingiusta. Ossia quell'offesa quando non è coperta da causa di giustificazione, fatto illecito ma

non reato. Ingiusto significa solo non coperto da causa di giustificazione. Il pericolo attuale è l'altro

problema. Attuale significa che si esclude passato e presente: Heiddegger sosteneva che il presente

non esista, ma che fosse solo la tangenza transitoria tra passato e futuro. Il pericolo è quello

immediatamente precedente all'offesa: anche quello è presente. Il concetto di immediatamente

deve essere più logico che temporale. Un paio di esempi chiariranno il concetto:

A è sull'autobus e si rende conto di non aver più il portafoglio, alla fermata sta scendendo di corsa B

con un portafoglio. A va a fare la denuncia. Siccome A quell'autobus lo prende tutti i giorni, B è

ancora in azione. A non si interessa che sia pericoloso nei confronti di C ma ricorda il pericolo

precedente subito: A prende B e gli provoca lesioni. A all'autogrill prende un panino guardando la

propria auto. B forza l'auto e ruba un oggetto, A stava guardando e reagisce. Prende l'auto e lo segue:

viaggiano alla stessa velocità. A lo segue e lo tiene sott'occhio. Tuttavia B deve fare benzina: A usa la

moderata violenza su B necessaria per riprendersi il computer. Il paradosso è che nel secondo

esempio, l'attualità è presente e il controllo nel frattempo – come nel primo caso – non si è perso.

Caso del tiranno familiare: l'uomo che sistematicamente abusa con violenze fisiche e sessuali le

donne della famiglia. Vive alla stregua di un padrone delle donne che non l'hanno mai denunciato.

In un momento di disperazione, la moglie lo uccide mentre dorme. La difesa è preventiva. Non c'è

né attualità né necessità – non ci devono essere alternative, o altre possibilità di difendere il bene

da tutelare – né proporzione. Rileva aggiungere che l'articolo 52 è una delega parziale di sovranità

da parte dello Stato, la sua ratio è infatti quella di rendere legittimo un intervento di un privato

cittadino laddove lo Stato non è prontamente presente per adempiere: di solito è lo Stato che

difende i cittadini ma si postula nel 52 l'esistenza di una situazione in cui il ricorso alla forza è

possibile. La necessità, non è esigibile e non è affatto detto che la denuncia produca effetti positivi.

L'attualità in senso stretto, non c'è però il pericolo che è sempre presente. Proporzione, rapporto tra

i beni in gioco ma in questo caso la vita sacrificata è pur sempre una vita e gli attacchi costanti sono

pur sempre a beni inferiori. Non c'è risposta. La reazione deve essere per difendere un diritto,

qualsiasi diritto, anche al patrimonio, anche l'onore: non c'è limitazione ai beni della persona come

anche l'altruità del diritto, che non ha limiti. Bisogna che il soggetto sia costretto dalla necessità di

farlo: non si deve avere alternativa. Costretto: deve essere consapevole. La proporzione: in

riferimento a cosa ci sarebbe? Ai beni in gioco si dice. È elemento rilevante ma talvolta non ha

efficacia euristica sicura ad esempio quando ci sono gli stessi beni in gioco. La proporzione significa

che il bene tutelato, fatto valere dal soggetto che è vittima, è superiore rispetto all'offensore.

L'ordinamento valuta più benevolmente quella della vittima. Ma quando sono diversi i beni?

Dipende dal grado di aggressione.

La riforma del 2006. Il secondo comma è frutto di una una pessima legge, che oscilla tra l'inutile e

l'incostituzionale, oggetto di campagna elettorale. È una norma che prova a mettere per iscritto una

licenza di uccidere. Se c'è violazione di domicilio, sussiste proporzione presunta, tuttavia rendendo

presente e presunto un solo elemento delle cause di giustificazione. La necessità? L'attualità del

pericolo? È la presunzione di u