Diritto penale (appunti lezioni)

Diritto penale

Il fondamento giustificativo della pena è duplice: un fondamento di tipo etico e un fondamento di tipo utilitaristico. Il fondamento di tipo etico fa leva su un concetto che è quasi innato in noi (dimensione antropologica del diritto penale) ed è quello secondo cui esiste un dovere di rispondere al male con il male; il male non può rimanere impunito per una ragione etica. Questo concetto si chiama dunque di retribuzione del male, è un'idea etica della pena che si precisa nella sua connotazione retributiva ossia che puniscono il male in ragione di un'esigenza etica.

Il fondamento utilitaristico è un fondamento che guarda all'utile, ai risultati della pena: l'utile che viene in gioco è quello della tutela preventiva della società che può avvenire secondo due percorsi molto diversi tra di loro: la risocializzazione del reo per far sì che il reo, possibilmente, non delinqua più, cercando di recuperarlo alla società, cercando di far sì che i suoi comportamenti tornino ad essere comportamenti socialmente non dannosi. Quindi si previene la società agendo direttamente sul reo, cercando di migliorarlo e di adeguarlo alla società. Oppure, su un altro piano completamente diverso, è quello della deterrenza nei confronti dei consociati, cioè intimidire con la pena i consociati al fine che si astengano dal commettere reati.

Dimensione etica della pena

Se si concepisce la pena su un piano esclusivamente etico, di esigenza morale, di retribuzione del male col male, ne deriva in primo luogo che il ricorso alla pena si allarga a tutti i comportamenti eticamente riprovevoli. Dunque tutto ciò che è eticamente riprovevole merita la pena. I fatti meritevoli di pena sono tanti, non c'è solo l'omicidio, la violenza, l'aggressione al patrimonio, ma c'è molto altro ancora. Si può immaginare la pena dello stato per tutti i comportamenti eticamente riprovevoli? L'ordinamento non può interessarsi di tutti i fatti eticamente riprovevoli, si affaccia all'orizzonte il rapporto tra diritto e morale.

C'è un'esigenza di fondo che è un'esigenza giuridica ancor prima che filosofica, c'è un'esigenza di proporzione nell'ordinamento per cui l'ordinamento non può utilizzare i suoi strumenti, tra cui la pena, sproporzionatamente rispetto a fatti rispetto ai quali la pena sarebbe eccessivamente sproporzionata. Ma c'è un'altra ragione per cui abbiamo difficoltà a concepire la pena esclusivamente etica, l'ordinamento può andare a rimorchio dell'etica? Può l'ordinamento essere mutuatario al 100% dell'etica?

Le norme etiche sono quelle che vincolano in coscienza, sono una infinità e molto diversa l'una dall'altra perché la coscienza è una realtà individuale. Come si può pensare che l'ordinamento diventi dipendente di ogni etica che può variare da soggetto a soggetto? Bisogna introdurre un correttivo, ossia che la pena dell'ordinamento non può essere completamente e integralmente dipendente da qualunque etica ma farà riferimento all'etica sociale generalmente condivisa in un determinato ordinamento.

Questa visione è servita a metterci in guardia verso una concezione etica della pena integralistica, è servita a dirci che se la pena ha una dimensione anche etica, l'etica di riferimento non può che essere un'etica sociale, cioè un'etica che si è manifestata nella adesione della maggior parte di un popolo a certi valori. Allora questo significa che anche muovendo da una visione etica della pena non tutto ciò che è moralmente riprovevole può essere stangato dalla pena dello stato ma solo ciò che risponde ad un'etica sociale condivisa.

Dimensione utilitaristica della pena

La prospettiva utilitaristica si identifica con la tutela preventiva della società. Questa è una prospettiva più laica che non subisce quei condizionamenti morali della dimensione etica che non pone quegli interrogativi che da sempre accompagnano la storia del diritto nei suoi rapporti con la morale. È una prospettiva che vive interamente nel mondo della vita sociale, in questa prospettiva è del tutto naturale che l'ordinamento giuridico si organizzi per la tutela preventiva della società. Il diritto è uno strumento sociale, è uno strumento di coesistenza sociale, è normale che il diritto tiri fuori dal suo arsenale degli strumenti di tutela preventiva della società perché non si verifichino nella società comportamenti, fatti, che ne possono pregiudicare la sopravvivenza.

Quindi la prospettiva utilitaristica è una prospettiva del tutto conforme alla dimensione giuridica del diritto che è uno strumento di utilità sociale che la pena venga escogitata ed utilizzata per la tutela preventiva della società.

Prevenzione e libertà

Cosa si previene: i fatti che nuociono alla società sono moltissimi, si può pensare alla pena per prevenire tutti i possibili mali sociali? Dietro c'è un problema di libertà, c'è un problema di circoscrivere l'uso della pena anche in una prospettiva di tutela sociale e che questo problema di delimitazione dell'uso della pena nasce da un'esigenza di libertà. È un problema che prende il nome di garanzia di ciascun consociato rispetto ad una invadenza, ad una possibile esorbitanza dello stato attraverso la pena. Anche la prospettiva di prevenzione comporta un'esigenza di delimitazioni dell'uso della pena.

Come si previene: prevenire vuol dire neutralizzare un pericolo di danno sociale. La nostra vita costantemente, tutto il giorno, è immersa in un possibile pericolo, qualunque situazione può degenerare anche la più innocua. C'è qui di nuovo un problema di libertà, per cui l'individuazione della soglia in cui far intervenire la pena per la tutela preventiva della società pone nuovamente un problema di libertà, cioè di limiti a questo intervento della pena. È più plausibile che si intervenga in via preventiva con la pena non quando c'è la generica possibilità di insorgenza del pericolo, non quando c'è un generico pericolo perché il pericolo è sempre in agguato, ma quando c'è un indizio serio, specifico, quando si è manifestato un fatto che può assumere la caratteristica di indiziare chiaramente l'esistenza di un pericolo, quindi quando si è manifestato un fatto che già di per sé presenta una univoca indicazione di dannosità per la società e quindi può essere necessario intervenire con qualche strumento come per esempio la pena per la tutela della società. Quindi come prevenire significa innanzitutto quando si interviene con la pena in funzione preventiva.

Norme di prevenzione

C'è una norma non è di diritto penale ma fa vedere come talvolta l'ordinamento ha ritenuto di intervenire ma non con la pena in presenza dei primissimi segnali di pericolo. Questa norma è tratta dal diritto minorile ed è l'art. 25 della legge sul Tribunale per i minorenni dice che quando un minore degli anni 18 dà manifesta prova della irregolarità della condotta o del carattere il procuratore della repubblica, l'ufficio del servizio sociale minorile, i genitori, il tutore, gli organismi di educazione e protezione ed assistenza, possono riferire i fatti al Tribunale per i minorenni, il quale a mezzo di uno dei suoi componenti esplica profonde indagini sulla personalità e dispone con decreto motivato una delle seguenti misure: affidamento del minore al servizio sociale minorile, collocamento in una casa di rieducazione od in un istituto medico psico-pedagogico.

Questa non è una norma penale perché non prevede una pena, però è una norma di tutela della società in via preventiva in cui la prevenzione scatta in presenza della irregolarità della condotta o del carattere del minore. Minore che tende ad avere reazioni esagerate, violente o un minore che conduce una vita disordinata, sbalzi di umore del minore. In presenza di solo queste irregolarità è legittimo un intervento dell'ordinamento che non sono penali.

Siamo in presenza di una norma che consente l'intervento dell'ordinamento davanti ad una situazione di pericolo molto anticipato (la prevenzione). Nel caso del diritto penale abbiamo a che fare con una pena, con qualcosa di molto più incisivo dei provvedimenti previsti dal tribunale per i minorenni. È logico, per un principio di garanzia, che l'intervento preventivo affidato allo strumento della pena non scatti in presenza di presupposti così labili, ma attenda una manifestazione molto significativa di pericolo, è il reato stesso che mi fa pensare che quella persona deve essere in qualche modo fronteggiata come una fonte di possibile pericolo. Un conto è l'irregolarità del carattere un conto è un reato. La pena dunque esige che ci sia una manifestazione di pericolo molto più significativa e più intensa.

I provvedimenti del tribunale per i minori non sono pene ma sono misure di prevenzione che prescindono dalla commissione di un reato e che sono previste esclusivamente per i minori e non per gli adulti, all'adulto non si può intervenire in presenza di una irregolarità del carattere o della condotta perché nell'adulto l'irregolarità della condotta o del carattere è già una sua esigenza e manifestazione di libertà.

Funzioni della pena

Nella prospettiva di una pena concepita anche come strumento di prevenzione, la pena non è utilizzabile indiscriminatamente in presenza di qualunque tipo di pericolo generico, labile e determinato, ma presuppone l'esistenza di un fatto significativo, non può prescindere dal fatto significativo com'è il reato.

Entrambe le funzioni della pena, etica e utilitaristica, comportano nell'ordinamento giuridico che la pena abbia a suo presupposto un fatto, un comportamento in assenza del quale non si può parlare di pena. La prospettiva etica presuppone un male a cui reagire, quindi presuppone che sia stato commesso un male socialmente significativo e la pena retribuisce il male fatto. La prospettiva utilitaristica di tutela preventiva della società è più pericolosa dal punto di vista delle garanzie e della libertà perché si tratta di porre un limite a un intervento punitivo in modo da evitare che intervenga in presenza di un pericolo non ancora consistente, questo limite è costituito dal reato (o fatto di reato). Quindi di nuovo anche in una prospettiva di prevenzione di tutela preventiva della società la pena presuppone un fatto: non c'è pena senza un fatto socialmente significativo. È questo che distingue la pena dalle misure del tribunale per i minorenni.

I pilastri del diritto penale sono la pena e il reato. Si possono immaginare degli strumenti di tutela preventiva della società senza il presupposto di un fatto di reato, ma questi strumenti non sono pene ma sono qualcosa di diverso. Un esempio è quello delle misure del tribunale per i minorenni.

Il meccanismo che la pena può svolgere per tutelare in via preventiva la società: la pena può prevenire attraverso la deterrenza oppure attraverso la risocializzazione. Sia la risocializzazione che la deterrenza mettono in campo un altro dato caratteristico del diritto penale, ossia la persona del reo e lo fanno in due modi completamente diversi.

Risocializzare vuol dire intervenire su un soggetto attraverso dei trattamenti che hanno un carattere di natura psicologica per cercare di riadattare il soggetto alla società, tant'è vero che prende anche il nome di rieducazione, rieducare il reo a vivere in modo adeguato alla società. Dunque la risocializzazione ha la persona fisica del reo al suo centro, lavora sulla personalità. Nuovamente c'è un problema di libertà e di garanzia perché lo stato sta intervenendo dentro una personalità. Nella prospettiva della deterrenza come viene in gioco la persona? Deterrenza vuol dire che l'ordinamento applica la pena al reo per intimidire i consociati perché i consociati da questa intimidazione siano scoraggiati dal commettere reati.

In questo caso il reo non è avvicinato allo stato per risocializzarlo, per rieducarlo, ma in questa prospettiva all'ordinamento interessa intimidire la generalità dei consociati e nel fare questo si serve del reo che sconta la pena che è un qualcosa di afflittivo, è un male. In questo meccanismo della deterrenza il reo che subisce la pena è uno strumento della deterrenza che serve all'ordinamento per scoraggiare i potenziali futuri assassini. Il reo è uno strumento nelle mani dell'ordinamento ai fini di deterrenza.

Sia la risocializzazione che la deterrenza sono due modalità di tutela preventiva della società, molto diverse tra di loro, che mettono in campo entrambe la persona del reo e questa persona viene in gioco in due modi molto diversi tra di loro ma entrambi problematici per l'ordinamento giuridico: la risocializzazione, proprio perché comporta un tentativo di trasformare la personalità, deve fare i conti con dei limiti di libertà perché non è legittimo manipolare le personalità dei consociati; la deterrenza è un meccanismo in cui il reo viene in gioco non in se e per sé come singola persona ma viene in gioco come mero strumento che viene assoggettato a pena al fine di intimidire la società, c'è una strumentalizzazione degli individui ed ecco che quindi anche in questa prospettiva della deterrenza c'è un problema di libertà.

Concetti fondamentali del diritto penale

Da questa carrellata emergono tre concetti fondamentali che sono categorie che non si trovano in altro campo del diritto: pena, fatto di reato, ruolo della persona autore del reato (reo). C'è sempre sottostante e presente un problema di garanzia e di libertà, anche questa è una peculiarità del diritto penale. Il diritto penale non dà strumenti per il vantaggio dei consociati ma somministra la pena. Da questo nasce il problema di garanzia che pervade tutto il diritto penale.

Le funzioni della pena criminale si possono individuare in:

• Prevenzione generale
• Prevenzione speciale
• Retribuzione

Le prime due sono funzioni di prevenzione e ci muoviamo in una prospettiva utilitaristica, con la terza ci muoviamo in una prospettiva etica.

Prevenzione generale

La pena innanzitutto svolge una funzione di prevenzione generale, ciò significa che la pena ha come obiettivo quello di evitare/prevenire i fatti illeciti o indesiderati da parte della generalità dei consociati. Il punto di riferimento non è il reo che ha commesso il reato ma sono la generalità dei consociati. L'obiettivo della pena è quello di evitare che i consociati addivengano al reato.

Questa funzione di prevenzione generale si realizza attraverso due modalità: la prima si chiama prevenzione generale negativa oppure prevenzione generale mediante intimidazione e significa che quell'obiettivo di prevenzione del comportamento criminale da parte dei consociati si realizza attraverso una minaccia. L'ordinamento collega al fatto illecito indesiderato la pena per minacciare e fare paura ai consociati affinché questi valutino che se realizzano quel comportamento che l'ordinamento non vuole (fatto illecito) scatterà nei loro confronti una pena cioè una sofferenza e questo meccanismo dovrebbe portarli a non compiere quell'illecito.

L'art. 575 c.p. dice che se il reo commette un omicidio subirà un male cioè una pena privativa della libertà personale (è una minaccia): "è punito con la pena della reclusione chiunque cagiona la morte di un uomo". La prevenzione generale mediante intimidazione si basa su questo meccanismo: si prende il fatto illecito, gli si collega come conseguenza un male che consiste in una privazione della libertà personale e si minacciano tutti i consociati e l'obiettivo che si vuole realizzare è che questi si astengano dal realizzare quel fatto. Questo tipo di prevenzione generale negativa per poter realizzarsi bisogna che questa pena sia minacciata dalla norma penale sia cioè collegata al fatto illecito e questa si chiama fase della comminatoria edittale.

Questa è la prima fase cioè è la minaccia astratta che viene fatta dall'ordinamento però, perché questa prevenzione mediante intimidazione possa essere realmente effettiva, occorre che questa minaccia diventi reale nel momento in cui il fatto illecito viene commesso, cioè occorre la irrogazione della pena nel momento in cui il soggetto viola il divieto e realizza il fatto indesiderato. Nel momento in cui la pena viene irrogata, cioè applicata dal giudice a seguito del processo penale, questa minaccia astratta prende corpo, diventa effettiva e quindi l'efficacia deterrente diventa reale.

Inoltre perché si compia questa funzione di prevenzione mediante intimidazione occorre che alla irrogazione della pena segua la sua effettiva esecuzione cioè nel momento in cui la pena viene comminata cioè minacciata, poi occorre che quando c'è la commissione del fatto illecito venga applicata la pena e poi occorre infine che venga anche eseguita. Ecco perché i meccanismi attraverso cui si realizza la funzione di prevenzione generale mediante intimidazione sono fondamentalmente tre:

• Quello della comminatoria edittale cioè della previsione della pena in via astratta cioè nella norma
• Quello della irrogazione della pena cioè della applicazione della pena da parte del giudice nel momento della violazione del precetto e si ha il fatto indesiderato
• Infine occorre che...