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“Le misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose, che

(primo comma art. 202 c.p.).”

abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato

“La legge penale determina i casi nei quali a persone socialmente pericolose possono essere

(secondo comma

applicate misure di sicurezza per un fatto non preveduto dalla legge come reato

art. 202).”

“Agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non

punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nell'articolo precedente, quando è

probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati. La qualità di persona

(art. 203 c.p.)”.

socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell'articolo 133.

In relazione all’art. 206 durante l'istruzione o il giudizio può disporsi l’applicazione delle misure di

sicurezza provvisoria per il minore di età, l'infermo di mente, l'ubriaco abituale, la persona dedita

all'uso di sostanze stupefacenti, in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool o da sostanze

stupefacenti i quali possono essere provvisoriamente ricoverati in un riformatorio o in un

manicomio giudiziario o in una casa di cura e di custodia. Il giudice revoca l'ordine, quando ritenga

che tali persone non siano più socialmente pericolose. Il tempo dell'esecuzione provvisoria della

misura di sicurezza è computato nella durata minima di essa.

L’INTERPRETAZIONE DELLA NORMA PENALE

L’interpretazione letterale è la più indicata per recepire il significato della norma penale, perché

significa usare le parole del legislatore, invece l’interpretazione estensiva amplia il significato della

norma per ricomprendere casi che non rientrano in maniera specifica, pur rimanendo nell’ambito

del significato letterale dato dal legislatore e in questi casi la legge ha detto meno di quanto avrebbe

voluto (minus dixit quam voluit).

Questa tipologia d’interpretazione è possibile anche per la norma penale, purché si rimanga nello

stretto ambito normativo di un’estensione logica del significato delle parole della norma.

Al contrario con l’interpretazione restrittiva si tende a restringere il significato della norma e in

questi casi è inteso come se il legislatore dicesse più di quanto intendeva dire (plus dixit quam

nel senso che la terminologia abbraccia situazioni non strettamente riferite alla norma,

voluit),

rispetto alle parole adottate.

Quindi tra e il anche se entrambe le interpretazioni

minus dixit quam voluit plus dixit quam voluit,

sono lecite, necessita maggiore attenzione quella estensiva perché si corre il rischio di fuoriuscire

dai limiti fondamentali di interpretazione della norma penale.

Lecita e ammissibile è anche l’interpretazione storica o sociale della norma che tende ad adeguarla

all’evoluzione dei tempi e al momento in cui è applicata. Invece l’interpretazione evolutiva

fuoriesce dai canoni dell’interpretazione estensiva in quanto tende ad adattare il significato

normativo alla realtà del tempo in cui è applicata.

L’interpretazione evolutiva è estremamente rischiosa soprattutto quando la giurisprudenza la usa

per far rientrare situazioni che difficilmente potevano trovare un riferimento reale nella norma.

Quindi anche se potrebbe essere giustificata dall’evoluzione di situazioni o condotte, ha parecchi

inconvenienti, per cui deve essere applicata in maniera rigorosa e attenta per evitare delle forme

distorte di applicazione della norma, infatti in questo senso si è espressa la Corte costituzionale,

anche perché si presta ad una forma di incertezza del diritto legata alle diverse interpretazioni

evolutive che possono dare i giudici.

Da sempre si discute sulla possibilità di ricorrere all’analogia nel diritto penale che si può applicare

in relazione a casi simili o materie analoghe quando una situazione non è disciplinata dalla legge.

Nel diritto penale l’analogia non si applica per la previsione dell’art. 14 delle Preleggi: “Le leggi

penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e

a formulare l’idea che il comportamento di questi può essere condizionato, se non determinato, da fatti che attengono

alle anomalie di carattere somatico, fisico, costituzionale e psichico, cioè da influenze ambientali.

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Inoltre l’art. 1 c.p. e soprattutto l’art. 25 Cost. comma 2, dispone:

i tempi in esse considerati.”

nessuno può essere punito per un fatto non espressamente previsto dalla legge come reato.

Quindi non si può assolutamente estendere l’applicazione di una norma facendo rientrare delle

situazioni che non sono espressamente previste dalla legge, anche perché l’art. 1 c.p. stabilisce il

principio di riserva di legge per le norme incriminatici per le quali è pacificamente riconosciuto che

l’analogia non si applica sia per il divieto dell’art. 14 delle Preleggi che per l’art. 1 c.p.

Secondo alcuni, le norme scriminanti, vale a dire quelle che derogano l’applicazione delle norme

incriminatici per considerare il fatto non costitutivo di reato, nel momento in cui elidono la

rilevanza penale di un determinato comportamento, non sono leggi penali, che sono solo le

incriminatici, per cui non si applica l’art. 14 delle Preleggi e quindi è ammessa l’analogia.

Si replica a costoro che queste norme sono contenute nel codice penale, ad esempio una scriminante

è la non punibilità prevista per il figlio che commette un furto ai danni del genitore (art. 649 c.p.).

Secondo altri l’analogia troverebbe applicazione per le norme scriminanti, perché sono

un’eccezione all’applicazione delle leggi penali ordinarie, cioè alle norme penali incriminatici e

come eccezione alle leggi penali non permetterebbero l’applicazione dell’art. 14 delle Preleggi e

quindi per le scriminanti dovrebbe trovare applicazione l’analogia.

Si replica da parte di altri che le norme scriminanti non possono essere considerate delle eccezioni,

perché lo sono solo quando fuoriescono dall’ambito di applicazione di una determinata norma e

questo non avviene, ma si considera solo che determinate situazioni non possono essere considerate

ai fini della loro rilevanza penale è solo in questo senso possono essere considerate scriminanti.

Per altri ancora si parla di eccezione all’eccezione perché le scriminanti costituiscono delle

eccezioni alla legge penale che è un’eccezione a sua volta ed essendo eccezioni all’eccezione,

ripristinerebbe la regola e quindi si può applicare l’analogia nei confronti delle scriminanti.

Il ragionamento è estremamente tortuoso e farraginoso, ma comunque la legge penale non è

eccezionale, ma è una legge come le altre che si occupa solo dei fatti illeciti che realizzano l’offesa

del bene giuridico tutelato dalla norma e pertanto, non essendo una legge eccezionale non può

esserlo nemmeno la scriminante e a maggior ragione non può costituire un’eccezione all’eccezione.

Secondo De Felice, come argomenta nel suo libro di parte speciale, l’analogia è un falso problema

perché tutto ciò che è lecito è penalmente indifferente; potrà avere rilevanza in agli altri rami del

diritto, ma non nell’ambito penale che rileva solo le condotte costitutive di reato.

Nel libro di De Felice è diverso l’angolo visuale della trattazione di questo argomento, perché viene

considerato anche nella prospettiva della risoluzione di alcune situazioni anomale che fino ad oggi

non avevano trovato una pacifica soluzione da parte della giurisprudenza, tra cui:

la responsabilità professionale del medico;

• la realizzazione di un fatto lecito nel diritto tributario (il c.d. diritto di interpello), ma che non

• esclude l’eventuale presenza di un illecito penale;

nell’ambito del condono edilizio che esclude l’illecito amministrativo, ma non quello penale.

• IL REATO

Per individuare esattamente cos’è il reato la dottrina tedesca, la prima che ha studiato questo

problema, affermava che doveva essere considerato reato il fatto commesso dall’uomo che viola il

precetto stabilito da una norma penale.

Il contenuto di questa teoria, però, trova la fonte sostanziale soprattutto nella morale perché non

esiste nessun precetto espressamente enunciato in una norma penale, al massimo lo si può trarre

solo in alcune norme (l’omicidio, il furto, ecc).

Anzi è necessario realizzare tutta una serie di condizioni affinché vi sia un reato, anche per

fattispecie penali apparentemente semplici come il furto, l’appropriazione indebita, la truffa, etc.

Questa forma di violazione del precetto manifesta dei limiti, soprattutto in relazione all’obbligo

giuridico, come faceva la dottrina tedesca affermando che il precetto discendeva dalla violazione

dell’obbligo giuridico dato da una norma. 24

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Sotto un profilo formale il problema lasciava assolutamente insoddisfatti, anche perché l’obbligo

28 .

giuridico è posto dallo Stato, sia pure relazionato al precetto posto nella norma penale

Se da un punto di vista sostanziale la definizione del reato poteva trovare una immediata

spiegazione in riferimento al bene giuridico leso, per converso trattandosi di diritto pubblico, si

vedeva anche l’estrema limitatezza di questa considerazione, perché se lo Stato crea una norma è

possibile anche che la possa violare.

La soluzione è stata individuata da un civilista, il Cataudella, sia pure non con riferimento al reato,

ma alle condotte penalmente rilevanti, per il quale quello che caratterizza una norma giuridica è

soprattutto il momento descrittivo di una determinata condotta e la norma giuridica deve essere

considerata proprio in funzione della condotta tipizzata nella norma e questo varrebbe in riferimento

al diritto civile, penale e tutti gli altri rami del diritto.

Infatti per l’omicidio e il furto la norma penale descrive solo una determinata condotta che

determina il reato. Per il furto, “chiunque s’impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la

detiene al fine di trarne profitto…”, è la condotta ad essere determinata dal legislatore e lo stesso

vale per l’omicidio, “chiunque cagiona la morte di un uomo …”.

Per Cataudella, le norme non fanno altro che descrivere determinate condotte al fine di potervi

ricollegare determinate conseguenze giuridiche. La norma penale è tipizzata in funzione di una

determinata condotta che offende un bene giuridico la cui conseguenza è la pena.

In questa maniera si fuoriesce dagli stereotipi tradizionali (tra i quali quelli che facevano riposare la

definizione della pena sulla definizione del reato e la definizione del reato sulla definizione di pena)

per determinare la riconoscibilità del reato in funzione della descrizione astratta della condotta fatta

dalla norma a cui è collegata una pena.

Questo permette di considerare costitutivi di reato anche tutte le altre condotte disseminate nelle

migliaia di fattispecie al di fuori del codice penale (le leggi speciali) in cui la descrizione di una

determinata condotta ha conseguenze di penali anziché amministrative o civili.

Questo vale non solo astrattamente, ma anche di realizzazione del reato in termini naturalistici,

ontologici e concreti perché solo la condotta normativamente descritta come costitutiva di reato può

avere come conseguenza una pena. Lì dove, invece, la norma ha rilevanza nel campo

amministrativo si determina l’applicazione di una diversa conseguenza giuridica di carattere

risarcitorio, riparatorio o pecuniario prevista nell’ambito di altre discipline giuridiche.

LA STRUTTURA DEL REATO

Il nostro codice penale del 1930 ha accolto un sistema misto di imputazione del reato che si

compone dell’elemento oggettivo e dell’elemento soggettivo, entrambi fondamentali perché il reato

venga ad esistenza.

Sulla struttura del reato ci sono parecchie interpretazioni e soprattutto una concezione analitica del

reato contrapposta ad un’altra unitaria.

La concezione unitaria del reato parte dalla considerazione che la norma tipizza una determinata

condotta, per cui nel momento che viene realizzato un fatto che integra questo (il fatto

tatbestandt

determinato dalla norma) si ha il reato.

28 Trattandosi di un obbligo formale non trovava una sua collocazione precisa, tanto che durante il periodo del nazismo

divenne astratto e poiché era posto dallo Stato, veniva anche considerato a salvaguardia dell’integrità dello Stato e

quindi poteva essere considerato violato anche in relazione a forme di reato non tipizzate, purché la condotta violasse un

obbligo o perfino un precetto imposto dallo Stato, arrivando a ritenere che l’obbligo giuridico per eccellenza fosse

l’obbedienza allo Stato per cui si poteva anche condannare alla fucilazione chi non riconoscesse la sovranità del III

Reich. Il nostro codice Rocco, pur essendo nato in quel periodo, non si poteva prestare a queste abnormi interpretazioni

in virtù dell’art. 1 per cui non potevano esistere reati che non trovassero la loro collocazione nell’ambito d’una legge

penale e quindi era impossibile ricorrere ad una generalizzata violazione d’un obbligo giuridico.

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Si è però osservato che una concezione che riduce il reato alla tipicità del fatto può essere

considerata valida per alcune tipologie di reato, ma non per altre nelle quali sono presenti degli

elementi che fuoriescono dalla tipizzazione astratta della norma.

Ci sono delle fattispecie astratte che rendono difficile un omologo riferimento al fatto o alla

condotta realizzata e questo specialmente per i c.d. elementi soggettivi dell’antigiuridicità.

Per una parte della dottrina l’antigiuridicità è riferita ad un elemento psicologico diverso dalla

connotazione usuale dell’elemento psicologico del dolo, colpa e preterintenzione.

Ci si riferisce alle c.d. motivazioni che possono spingere ad agire che fuoriescono dall’elemento

psicologico in senso tecnico, ma partecipano alla determinazione della fattispecie tipica; ad esempio

il profitto nel delitto di furto oppure il vantaggio nei delitti contro la Pubblica Amministrazione.

Infatti per il furto il è la motivazione che spinge a compiere quel fatto, tant’è

fine di trarne profitto

che se avviene per fare uno scherzo ad un amico, non si può considerare realizzata la

ioci causa,

fattispecie del furto e quindi non c’è reato.

Quindi la coscienza e la volontà del soggetto di compiere quell’atto esula dalla tipizzazione prevista

dal reato, per cui se il soggetto si è impossessato della cosa mobile altrui, però manca il profitto che

costituisce l’antigiuridicità, non c’è reato.

In sintesi non combacia la fattispecie realizzata con quella astrattamente prevista dalla norma,

proprio perché sfugge alla tipizzazione l’elemento soggettivo dell’antigiuridicità che per il furto è il

profitto, per l’abuso d’ufficio il danno ingiusto ed altre motivazioni che si aggiungono alla

realizzazione della fattispecie.

Anche se dalla realizzazione concreta del fatto si ricava l’elemento soggettivo dell’antigiuridicità,

questo non consente di affermare che il fatto realizzato sia esattamente riconducibile al tatbestandt,

cioè alla condotta tipica determinata dal legislatore.

Lo stesso avviene per gli elementi normativi del fatto i quali fanno parte della fattispecie di reato,

ma non sono immediatamente rapportabili alla condotta del soggetto; per esempio la negligenza,

l’imprudenza e l’imperizia qualificano necessariamente un fatto colposo. Sono degli elementi

tecnici che il giudice valuta nel caso concreto per accertare se l’operato dell’agente è conforme al

dettato normativo ed hanno la particolarità di dipendere dal giudizio formulato da un altro tecnico,

nominato dal giudice o scelto dalla parte, per cui gli elementi normativi non sono immediatamente

rapportabili alla norma, ma devono essere valutati dal giudice caso per caso.

Cosi anche per l’aggettivo (danno ingiusto o vantaggio ingiusto) si può determinare

ingiusto

l’esistenza del reato, perché il concetto di giusto o ingiusto è valutato in concreto dal magistrato o

comunque da un interprete (ad esempio l’avvocato della difesa) per determinare se integra la

fattispecie astratta descritta dalla norma.

Per tutte queste ragioni è impossibile rapportare il caso concreto alla semplice condotta o fattispecie

tipica prevista dalla norma, proprio perché esistono altri elementi che non sono immediatamente

rapportabili alla norma, ma hanno bisogno di valutazioni, determinazioni e giudizi.

Queste considerazioni hanno indotto ad abbandonare la concezione unitaria del reato a favore della

concezione analitica in base alla quale per potersi affermare l’esistenza del reato bisognava

verificare la sussistenza di tre elementi strutturali: il fatto tipico, l’antigiuridicità e la colpevolezza.

Questa è la concezione c.d. tricotomica (o tripartita) del reato formata da tre elementi:

il fatto tipico, cioè l’evento esattamente descritto dalla norma;

• antigiuridicità della condotta, un ulteriore elemento necessario per l’esistenza del reato;

• colpevolezza (o rimproverabilità) del soggetto in ordine al fatto criminoso.

Ci sono state però delle osservazioni critiche soprattutto riguardo all’elemento dell’antigiuridicità,

perché questa non trova nessuna base normativa, ma è stata costruita per dare collocazione alle c.d.

cause di esclusione del reato: consenso dell’avente diritto, difesa legittima, esercizio del diritto,

stato di necessità e così via. Per cui, si motivava, siccome le cause di esclusione (tipiche o atipiche)

incidono sull’antigiuridicità del fatto, in presenza di queste viene meno l’antigiuridicità e quindi

l’esistenza del reato. 26

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Secondo la concezione tricotomica bisognava distinguere tra antigiuridicità formale e sostanziale:

Il fatto era formalmente antigiuridico quando offendeva il bene giuridico e siccome le cause di

esclusione incidono sull’offesa del bene, se queste sono presenti il fatto non era più antigiuridico

(ad esempio per il consenso dell’avente diritto).

Il fatto era sostanzialmente (o materialmente) antigiuridico quando rapportato alla norma non era

formalmente antigiuridico, in quanto non integrava esattamente la fattispecie di reato, ma era una

condotta concretamente aggressiva del bene giuridico tutelato. Per esempio il furto è

formalmente antigiuridico nel momento in cui il ladro si impossessa della cosa mobile altrui,

mentre è sostanzialmente antigiuridico se il bene viene casualmente dato al ladro per un attimo

dal proprietario, ma questi né approfitta per scappare con l’oggetto.

La teoria dell’antigiuridicità del fatto è stata superata da quella in base alla quale doveva essere

valorizzato questo elemento in funzione della sua offensività.

Ritorna il discorso della necessaria offensività del reato perché l’antigiuridicità coincide con

l’offensività del fatto che è anche antigiuridico quando determina l’offesa del bene giuridico

protetto, ma se il fatto è formalmente e concretamente inoffensivo manca l’antigiuridicità.

Questo concetto viene ripreso nel libro di De Felice dove viene spiegata anche la teoria del concetto

ontologico del fatto penalmente rilevante, perché se un fatto è lecito non determina l’offesa del bene

giuridico e non è neanche penalmente rilevante. Al contrario un fatto è illecito, quindi penalmente

rilevante, nel momento in cui realizza l’offesa di un bene giuridico tutelato.

Per De Felice l’offensività è estranea alla categoria dell’antigiuridicità, ma diventa il momento

iniziale e determinativo della responsabilità penale: prima bisogna verificare se c’è l’offesa del bene

giuridico e poi vedere se integra gli altri elementi della fattispecie costitutiva di reato.

Indubbiamente la correzione fatta anche dalla più moderna dottrina fa si che la categoria

dell’antigiuridicità è affrancata dal riferimento alle cause di giustificazione, anche se poi per Gallo e

Pagliaro è necessario appurare l’esistenza dell’antigiuridicità verificando se il fatto offende un bene

giuridico e se vi sono elementi negativi cioè scriminanti. 29 risolve con un

Per Dell’Andro è sbagliato parlare di antigiuridicità tant’è che Antolisei

bilanciamento d’interessi, non parla di antigiuridicità perché questa è l’in sé del reato, quindi non è

un elemento strutturale accanto o al di fuori del reato (accanto se vogliamo considerare la teoria

vicina all’offensività e al di fuori per la teoria tradizionale).

Cioè il reato nasce antigiuridico, ma anche questa affermazione (pur meritando maggiore

considerazione delle altre) non coglie nel segno, perché per Dell’Andro non c’è niente di più

giuridico del reato, in quanto è un fatto considerato dal legislatore che solo per un’astrazione è

qualificato costituivo di reato.

Quindi se l’antigiuridicità non incide sulle cause di giustificazione e sull’offensività del fatto non

può essere accolta neanche come categoria giuridica perché il reato non può essere qualificato

antigiuridico, ma è assolutamente giuridico e quindi non si può considerare l’antigiuridicità come

elemento strutturale del reato.

In relazione alla colpevolezza in senso lato si contendono il campo due teorie: la concezione

naturalistica (o psicologica) e la concezione normativa (da non confondere con la colpa in senso

stretto determinata nel ambito dell’elemento psicologico del fatto).

Con la concezione psicologica o naturalista della colpevolezza vi è un giudizio di rimproverabilità

del fatto quando si accerta il nesso psicologico che varrebbe sia ad attribuire il fatto realizzato al

soggetto e sia a determinare la sua rimproverabilità art. 27 Cost. come giudizio di colpevolezza.

ex

Questo è accettabile per il dolo perché chi vuole realizzare un determinato reato ha una sua

dominabilità sull’evento da quando inizia al momento in cui si realizza e questo vale per qualunque

giudizio di rimproverabilità dolosa del fatto al soggetto.

29 Antolisei della scuola torinese fu uno dei primi propugnatori e autore di una monografia sull’argomento nel 1942 e di

un manuale sempre del 1942, aggiornato poi dal Conti e successivamente da Carlo Federico Grosso.

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Però questo giudizio non si può esprimere negli stessi termini per la colpa o addirittura per la

responsabilità oggettiva, perché nella colpa il soggetto vuole un altro evento, anche se può

comunque realizzare l’evento delittuoso. Ad esempio guidare la macchina in maniera negligente

può causare un omicidio colposo, art. 589 c.p. (che può essere colpa generica o specifica), anche

ex

se non vi è la volontà di commettere quel delitto.

Lo stesso criterio vale per la responsabilità obiettiva (o anomala) che considera la prevedibilità di

un certo evento dovuto al comportamento del responsabile e lo stesso avviene per la

preterintenzione, altra forma anomala del criterio psicologico per il quale si risponde per un evento

dannoso più grave di quello voluto e quindi svincolato dalla volontà del reo.

Nella responsabilità colposa, obiettiva e preterintenzionale la fonte che determina la

rimproverabilità non è naturalistica, ma normativa altrimenti il responsabile non né risponderebbe

perché non ha la dominabilità dell’evento per cui la concezione psicologica non può essere accolta.

Per questo appare più consona la concezione normativa che basa l’esistenza del giudizio di

colpevolezza o di rimproverabilità nel considerare che il soggetto ha voluto una condotta illecita.

In questa maniera il giudizio di colpevolezza o di rimproverabilità riceverebbe una considerazione

di una volontà che vi doveva essere perché già considerata dalla norma come costitutiva di reato.

La critica mossa alla concezione normativa è che è rimproverabile l’agente se può conoscere

l’esistenza della norma, perché altrimenti non può avere nemmeno una volontà colpevole, ma

questo è contraddetto dall’art. 5 c.p. sancendo che l’ignoranza della legge non scusa. Ecco perché è

intervenuta la Corte costituzionale con una sentenza storica, la n. 364/1988, che ha dichiarato

l'illegittimità costituzionale dell'art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità

dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile.

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DEL REATO - LA FATTISPECIE OGGETTIVA

L’azione o l’omissione e il nesso di causalità tra l’evento e l’azione o l’omissione costituiscono gli

elementi materiali, oggettivi, in base ai quali si può ricostruire l’esistenza del reato.

In questa determinazione logico-fattuale è importante definire che cosa s’intende per azione ed

omissione e per nesso di causalità che collega l’azione od omissione alla determinazione

dell’evento oggetto del reato.

Per la concezione classica l’azione è il comportamento volontario del soggetto, ma questa

definizione potrebbe non soddisfare se posta in relazione con quel concetto della scuola positiva,

dove l’azione veniva vista soprattutto come fisica e quindi molte volte svincolata dall’aspetto

psicologico. Ma gli stessi positivisti modificarono questa concezione rendendosi conto che questa

definizione poteva non considerare il contesto sociale e individuale del soggetto.

In questa maniera si arriva poi a quelle evoluzioni della psicologia e sociologia giuridica che

sottendono ad un’evoluzione del concetto di condotta e di comportamento e che trova espressione

nel campo penalistico nella considerazione che in ogni caso la condotta, in qualunque modo la si

vuole considerare, si ricollega alla volontà del soggetto ed è tesa al perseguimento di un determinato

fine considerato costitutivo di reato.

In questa prospettiva, in Germania Kelsen e Gallants avevano una concezione finalistica

dell’azione, ritenendo la condotta rilevante al perseguimento di un reato in relazione all’aggressione

di un bene giuridico.

Il problema della condotta nel diritto penale poteva essere valutato nella sua tipicità solo se

finalizzata ad offendere (lesione o messa in pericolo) un determinato bene giuridico protetto dalla

norma, però in questi termini diveniva difficile inquadrare il concetto di omissione, ecco che si

cercò una definizione di omissione che potesse soddisfare questo concetto di condotta.

Secondo alcuni l’omissione ha rilevanza nel diritto penale anche se è un non fare

nihil facere,

niente. Venne però obiettato che non esiste un momento nella vita di un persona in cui è inattivo e

perfino quando dorme in realtà agisce, anche se con atti automatici o riflessi.

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Per chi sosteneva la teoria dell’aliud l’omissione rilevante era qualcosa (l’aliud) che il

facere,

soggetto doveva fare, ma che non ha fatto. In questo senso l’omissione penalmente rilevante veniva

posta in relazione alla diversa condotta rispetto a quello che si sarebbe dovuta tenere.

Venne però obiettato che rilevante ai fini dell’esistenza del reato (omissione in atti d’ufficio, di

soccorso, ecc.) era l’aver omesso di fare quello a cui si era tenuti. Ad esempio il casellante che non

abbassa le sbarre al passaggio del treno, se causa l’investimento di una macchina che attraversa le

rotaie è punito per non aver adempiuto al suo compito e non per il fatto che stava facendo altro.

Infatti il diritto penale può guardare ad un diverso comportamento per provare l’omissione, ma non

è il diverso comportamento rilevante ai fini dell’esistenza del reato.

Altri ancora cercarono una risposta a questo facendo riferimento all’art. 40 c.p. - rapporto di

- quando dispone che non impedire un evento di cui si ha l’obbligo equivale a cagionarlo

causalità

e pertanto l’omissione aveva un contenuto esclusivamente giuridico-normativo e ancora oggi

tantissimi magistrati e avvocati sono convinti della bontà di questa definizione.

Di recente però, ancora una volta la dottrina tedesca, ha posto in evidenza come anche il contenuto

normativo di un determinato concetto ha bisogno di una sua base naturalistica che ne possa

determinare il suo contenuto, la sua effettività e la sua valenza.

Dire cioè che esiste una responsabilità per non aver impedito un determinato evento che si aveva

l’obbligo di impedire, significa anche rapportare quell’impedimento all’evento altrimenti non vi

sarebbe alcuna possibilità di attribuire l’omissione ad un soggetto.

Si può affermare che si è impedito un determinato evento se la condotta del soggetto è stata

impeditiva della realizzazione di quell’evento, perché altrimenti manca la possibilità di collegare il

mancato evento al soggetto che lo ha impedito.

Questa definizione normativa deve essere collegata ad un momento naturalistico del soggetto che ne

permetta la sussunzione nell’ambito della norma, ma in questo modo si ricade nelle difficoltà

iniziali di poter effettivamente dare un contenuto certo dell’omissione sotto un profilo penale.

E’ merito di una elaborazione molto recente della dottrina l’aver considerato che nell’ambito del

diritto penale bisogna rifuggire dagli schemi che caratterizzano altri campi del diritto, anche se

questo può essere d’aiuto per capire concetti analoghi.

Molte volte la condotta descritta nelle norme, soprattutto nel diritto penale, è in relazione ad una

situazione concreta; ad esempio se per il furto il legislatore ricorre alla tipizzazione di una condotta

analiticamente determinata nel reato, per altre ipotesi come l’omicidio non è così.

Per il furto nell’art 624 la condotta è tipizzata in termini articolati e analitici: “chiunque si

…”. È una forma di tipizzazione

impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene

dell’azione che passa attraverso varie fasi della condotta volta a realizzare l’impossessamento della

cosa mobile altrui. Invece nell’art. 575 c.p. la tipizzazione dell’omicidio è vaga e indeterminata,

considerata solo in relazione all’evento morte (Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito …)

che però si può realizzare a seguito di condotte attive e inattive, ad esempio non alimentare una

persona in coma fino a farla morire può essere qualificato come di carattere omissivo, ma in realtà è

funzionale rispetto al momento giuridico costitutivo del reato.

In realtà sia il concetto di azione che quello di omissione non possono che coincidere da un punto di

vista naturalistico, nel momento in cui il soggetto tiene dei comportamenti che determinano l’offesa

del bene giuridico tutelato dalla norma penale.

La determinazione di questa diversità la si può cogliere esclusivamente sotto un profilo normativo

nel momento in cui il legislatore tipizza determinati reati in chiave delittuosa o contravvenzionale:

in chiave positiva se individua il reato in relazione all’aggressione di un bene (lesione o messa in

pericolo) oppure in chiave negativa (omissiva) se il legislatore vuole che un soggetto debba tenere

una certa condotta per la tutela del bene giuridico (ad esempio nell’omissione di soccorso).

In altri termini parallelamente alle condotte che vengono tipizzate in chiave positiva, proprio perché

il legislatore per la tutela di quel determinato bene non vuole che il soggetto tenga quel determinato

comportamento, fanno esatta rispondenza le omissioni tipizzate in relazione ad un comportamento

29

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che invece si vuole per tutelare un determinato bene. Quindi la tutela dei beni può avvenire in

chiave positiva o negativa a seconda che si spinge a tenere o a non tenere una determinata condotta.

In quest’ottica l’art. 40 ha un significato fondamentale in relazione ai reati omissivi, infatti la norma

affermando che “non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a

non vuole definire la condotta omissiva, ma limitarne l’ambito di applicazione sui reati

cagionarlo”,

omissivi, mentre per le norme di carattere commissivo il problema non si pone perché esiste

un’individuazione soggettiva indeterminata e indefinita (chiunque cagiona la morte dell’uomo,

chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, ecc.) oppure bisogna avere una qualità specifica (ad

esempio il testimone può rispondere di falsa testimonianza).

Nell’omissione, invece, è necessario individuare i soggetti obbligati a tenere quel comportamento,

salvo che il codice penale non lo generalizzi come avviene per l’omissione di soccorso.

A ben vedere il limite stabilito per l’omissione (condotta negativa) esiste anche per le c.d. condotte

costitutive in campo positivo, come il furto, perché solo quando la condotta effettivamente segue

determinate modalità diventa costitutiva di reato e questo sia per l’omissione che per l’azione.

Dall’evento dipende l’esistenza del reato, ma per sapere che cosa è l’evento si sono contrapposte

una teoria naturalistica ed una normativa.

La teoria naturalistica definisce evento ogni modificazione del mondo esterno che consegue al

comportamento dell’uomo, ad esempio per l’omicidio.

A questa teoria si obietta che ci sono tanti reati tipizzati in funzione di un comportamento tenuto dal

soggetto senza alcuna modificazione del mondo esterno. Ad esempio per il reato di ingiuria (art.

594), per il possesso ingiustificato di chiavi false e grimaldelli da parte di chi ha precedenti penali

(art. 707) o per l’evasione perché anche qui non c’è una modificazione del mondo esterno.

Per cui in questi casi non si avrebbe l’evento e quindi la teoria naturalistica non può essere accolta,

per cui si fa strada la concezione normativa che considera evento l’offesa del bene giuridico protetto

dalla norma, per cui per il reato di ingiuria il bene giuridico protetto, dato dall’offesa all’onore della

persona, costituisce l’evento che il legislatore non voleva che si venisse a determinare ed è

funzionale all’esistenza del reato.

E’ questa la teoria più suffragata in dottrina e in giurisprudenza solo che considera che l’offesa

(lesione e messa in pericolo) di quel bene giuridico è il momento che può determinare la

qualificazione del fatto come illecito e quindi penalmente rilevante. Ad esempio dire stupido nel

contesto di un rapporto di amicizia è un espressione inoffensiva e quindi penalmente irrilevante,

mentre al di fuori può configurare la fattispecie prevista dal’art. 594 c.p.

Il diritto penale si occupa esclusivamente dei fatti illeciti, cioè solo se un fatto è offensivo

dell’onore e del decoro della persona è sussumibile nell’ambito della norma per poi andare a

verificare anche l’esistenza di tutte le altre condizioni che ne determinano la sua punibilità, cioè

l’offensività è la qualificazione giuridica essenziale del reato, salvo verificare successivamente se ci

sono tutte le altre condizioni perché quella condotta possa essere considerata costitutiva di reato. Se

non esiste l’illiceità o l’offensività di un fatto non esiste il reato.

Possiamo affermate che il legislatore opera cogliendo delle realtà naturalistiche sussumendole

nell’ambito della norma giuridica, cioè è l’effetto giuridico di un determinato comportamento ad

essere considerato come costitutivo di reato.

Nell’ambito della realtà naturalistica vi possono essere tante modalità per queste condotte e quindi il

legislatore le considera unicamente in funzione dell’effetto giuridico finale (l’evento) che vuole o

non vuole che si realizzi. IL NESSO DI CAUSALITÀ

Art. 40 - - “Nessuno

rapporto di causalità può essere punito per un fatto preveduto dalla legge

come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è

conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico

di impedire, equivale a cagionarlo.” 30

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Sul nesso di consequenzialità materiale tra l’azione o l’omissione e l’evento vi sono molte teorie di

cui la più accreditata, in quanto sembra quella più connessa al tenore letterale dell’art. 40, è quella

della c.d. equivalenza delle condizioni denominata anche teoria della condicio sine qua non.

Secondo questa teoria è causa di un evento ogni azione od omissione che condiziona il verificarsi di

quell’evento, cioè ogni azione od omissione che in una qualunque maniera possa considerarsi come

antecedente causale di quell’evento.

È chiamata anche teoria dell’equivalenza delle condizioni, perché non fa una distinzione tra le varie

condizioni o cause a cui è collegato l’evento: sicché qualunque situazione o condizione che possa

generare o favorire l’evento, anche in maniera lontana e indiretta, viene considerata come una causa

o concausa e da qui la denominazione della teoria dell’equivalenza delle condizioni.

A questa teoria è stato obiettato che in questo modo si appiattisce in modo indeterminato qualsiasi

condotta umana determinativa di un evento, rischiando di non poter operare alcuna separazione tra

cause e condizioni determinative di un certo evento.

Un livellamento di tutte le condotte umane di determinazione di un certo evento comporta per un

soggetto di dover rispondere sempre e comunque, fino a risalire a remoti antecedenti che potrebbero

porsi come condizione di quell’evento, in quanto, regredendo si rischia di dover considerare

addirittura la procreazione di un figlio come concausa di un evento delittuoso, perché se non fosse

stato generato, non ci sarebbe stato il delitto in quanto non sarebbe nato chi da adulto avrebbe

commesso il delitto e così di causa in causa si potrebbe risalire all’infinito.

Un limite all’equivalenza delle condizioni si potrebbe individuare nell’elemento soggettivo o

psicologico del soggetto potendo solo questo considerarsi causa di un evento delittuoso, ma si è

replicato che tale limite potrebbe non fermare il risalire all’infinito del processo causativo a

determinati comportamenti del soggetto.

In relazione a queste critiche si è distinto tra causa, condizione e occasione ritenendo che la causa è

ciò che produce l’evento, la condizione è ciò che lo favorisce e l’occasione è ciò che toglie l’ultimo

ostacolo alla realizzazione dell’evento delittuoso.

Si è anche osservato che in questa maniera ugualmente non si fornisce un criterio certo per poter

affermare l’esistenza del nesso causale, perché si rinvia la determinazione di ciò che è causa rispetto

alla condizione e all’occasione, ma non si dice che cosa può essere considerata causa di un

determinato evento.

Il Roxin, nell’ambito della più recente scuola tedesca, ha evidenziato come il processo causale, sia

pure di carattere naturalistico e materiale, è assolutamente normativo perché nell’ambito del diritto

penale quello che fornisce il significato interpretativo di un determinato comportamento è solo il

fatto descritto nella fattispecie normativa, per cui voler individuare necessariamente una causa

naturalistica può considerarsi abnorme o addirittura errato se lo si assume a livello normativo

perché può avere una determinazione causale assolutamente diversa.

Per esempio, secondo Roxin, l’art. 575 “chiunque cagiona la morte di un uomo …” sta a significare

che è il legislatore ad imprimere un significato causale alla realizzazione del delitto di omicidio, per

cui ritiene che qualunque comportamento di una persona che determina la morte di un’altra, deve

essere considerato causativo dell’evento morte.

Un altro esempio è quello del furto, art. 624, “chiunque si impossessa della cosa mobile altrui

sottraendola a chi la detiene …”: qui il processo causativo è più articolato e dettagliato nella

determinazione dell’azione criminosa. Stesso discorso per tutte le fattispecie normative, sia di parte

generale che speciale, del codice penale per cui per Roxin, trovare una risposta al processo causale

sia pure di carattere materiale, diventa inutile nel momento in cui è la norma ad identificazione tale

processo causale tra azione ed evento.

Indubbiamente Roxin ha ragione in quanto nessuno potrà mai negare la valenza normativa del reato

in cui va colta la determinazione causale di un evento costitutivo di reato.

Il contenuto normativo ha bisogno anche di un dato naturalistico di riferimento che possa stabilire

quando l’azione od omissione del soggetto causa l’evento delittuoso; è sempre il momento

31

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

naturalistico che deve essere determinato nei suoi contenuti per poter affermare la sua sussunzione

nella norma. Sono due realtà, normativa e naturalistica, che si compenetrano per dare un contenuto

naturalistico alla causalità normativa per poterla ritenere costitutiva di reato.

Una corrente più moderna, ma che fa capo ad Antolisei, è la c.d. teoria della causalità adeguata che

è molto accreditata sia i dottrina che in giurisprudenza.

Secondo tale teoria non si può determinare il nesso causale tra azione ed evento in un momento

antecedente alla verificazione del reato, ma nel momento in cui il delitto accade in quanto

l’interprete, il (un uomo qualunque), ma soprattutto il magistrato deve risalire al

quisque de populo

comportamento del soggetto per verificare se quell’evento è accaduto in relazione all’id quod

(a ciò che più spesso accade), cioè se effettivamente era idoneo alla realizzazione

plerumque accidit

di quell’evento in quel momento.

È detta teoria della causalità adeguata perché la causa del reato deve essere adeguata, in relazione

all’id a produrre l’evento delittuoso. Si tratta di un giudizio della c.d.

quod plerumque accidit,

prognosi postuma svolta da parte dell’interprete che prima deve verificare se la condotta del

soggetto normalmente è idonea alla verificazione di quell’evento. Per Antolisei, normalmente la

somministrazione di acqua zuccherata nei confronti di una persona sana non è idonea a cagionarne

la morte, ma per un diabetico si.

La teoria della causalità adeguata ha avuto un grande seguito, ma ben presto si è scontrata con

l’interpretazione della giurisprudenza in alcune applicazioni concrete specialmente nel campo della

prevenzione degli infortuni sul lavoro, perché molte volte la condotta del datore di lavoro poteva

non essere idonea rispetto alla produzione di un evento lesivo che coinvolge i dipendenti, in quanto

si determinava una separazione delle condotte (tra datore di lavoro e dipendenti) con la conseguenza

di non poter applicare la norma penale.

In relazione al reato supposto erroneamente e in particolare per il reato impossibile, va considerato

in funzione del comportamento, anche naturalistico, lesivo di un determinato bene giuridico. Anche

in questo caso è valida la teoria della causalità adeguata perché l’idoneità della condotta è da

valutare in un momento terminale che presuppone già verificato anche il principio di causalità, cioè

l’evento delittuoso non si è verificato per cause esterne alla volontà del reo, ma per la sua azione od

omissione perfettamente idonea a causare il delitto.

Per il tentativo (art. 56) allo stesso modo si osservava che questa norma si riferisce ad atti idonei

diretti alla realizzazione del delitto quando l’azione non si compie o l’evento

in modo non equivoco

non si verifica, per cui il tentativo in concreto é composto non solo da atti idonei, ma anche da

quelli inequivocabilmente diretti alla realizzazione di un evento per cui anche in questo caso si ha

l’idoneità dell’azione e si conferma valida la teoria della causalità adeguata.

Applica la teoria dell’equivalenza delle condizioni il primo comma dell’art. 41: “Il concorso di

cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del

Inveve al

colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento.”

secondo comma si applica la teoria della causalità adeguata: “Le cause sopravvenute escludono il

rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se

l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per se un reato, si applica la pena per

Quindi nell’art. 41 - - vi è un’apparente contraddizione tra il

questo stabilita.” concorso di cause

primo ed il secondo comma e questo rischiava di costituire una contraddittorietà giuridica notevole.

Esempio di concause preesistenti è la scatola cranica gracile di un neonato oppure soffrire di

emofilia o altra malattia per la quale è facile ammalarsi o morire. Invece un esempio di concausa

concomitante (simultanea) si ha nella circolazione stradale, quando un automobilista incrocia

un’altra vettura contromano. Una causa sopravvenuta può essere quando una persona ricoverata per

un incidente stradale, durante la degenza viene colpito dal crollo del tetto dell’ospedale.

Le concause preesistenti, concomitanti, sopravvenute il legislatore le considera tutte determinative

dell’evento lesivo, anche se indipendenti dall’azione od omissione del reo: dimostrazione della

possibilità di applicare la teoria dell’equivalenza delle condizioni nel primo comma dell’art. 41.

32

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Bisogna tener conto che non vi può essere una contraddizione nell’ordinamento penale come

sembra avvenire tra il primo ed il secondo comma dell’art. 41.

In particolare il primo comma detta un principio orientato all’accoglimento dell’equivalenza delle

condizioni, tanto che le concause sono indipendenti dal comportamento del soggetto non

escludendo comunque il nesso di causalità e ciò sarebbe anche in sintonia con l’art. 40 in cui non si

fa una distinzione tra le varie situazioni (cause, condizioni, occasioni, ecc.) del rapporto di causalità

perché “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento

dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od

Un carattere assoluto ed indeterminato che non permette di scindere i vari apporti

omissione.”

causali posti dal soggetto in relazione alla verificazione dell’evento lesivo.

Il primo comma ha una valenza di carattere generale, ma se le cause sopravvenute sono sufficienti a

determinare l’evento, escludono il rapporto di causalità: in sintesi apparentemente nel primo comma

si applica la teoria dell’equivalenza delle condizioni al contrario nel secondo comma si accoglie il

principio della causalità adeguata.

A questa osservazione si replica che se così fosse non è coerente l’esclusione delle concause

eccezionali sopravvenute e non anche per le altre preesistenti e concomitanti.

In altri termini il primo comma stabilirebbe un principio delle concause preesistenti, concomitanti e

sopravvenute basato sul principio della ma che verrebbe ribaltato dal

conditio sine qua non,

secondo comma per le sole cause sopravvenute, mentre non sarebbe applicabile per le concause

preesistenti e concomitanti anche se sono anch’esse imprevedibili ed eccezionali.

Di fronte a questa critica si cerca di rimediare con il ricorso all’analogia affermando che il rilievo

potrebbe essere esatto, ma il secondo comma dell’art. 41 c.p. è derogativo di un principio generale

di una norma incriminatrice sancito al primo comma: ciò non toglie che trattandosi di una deroga in

melius rispetto a quella genericamente stabilita nel primo comma, non vale l’esclusività che

governa le norme penali incriminatici, ma può valere per analogia il secondo comma dell’art. 41

anche per le concause preesistenti o simultanee.

In questo ordine di idee verrebbe recuperato il principio della causalità adeguata perché le concause

preesistenti, concomitanti e successive se sono imprevedibili ed eccezionali non sono idonee alla

determinazione dell’evento e quindi il principio generale dell’art. 41 non è quello della conditio sine

qua non, ma della causalità adeguata.

La soluzione potrebbe essere appagante, ma il ricorso all’analogia non è possibile nel diritto penale

(art. 14 Preleggi) e comunque questo può avvenire solo quando manca una norma sul caso concreto

per cui si ricorre a norme che disciplinano casi simili e materie analoghe. Invece qui il legislatore ha

dettato una disciplina specifica sulle concause sopravvenute che escludono il nesso di causalità

materiale quando sono eccezionali ed imprevedibili per cui il soggetto non può risponderne.

Per De Felice vi è un principio di coerenza del sistema giuridico che non permette assolutamente di

scindere il momento psicologico subiettivo da quello obiettivo e il momento costitutivo del reato si

ha quando si produce l’evento tipizzato dal legislatore.

Ogni azione od omissione, di carattere materiale e psicologico, deve essere imputata ad un soggetto

per poter affermare l’esistenza del nesso di causalità tra il comportamento e l’evento dannoso per

sussistere il reato e quindi possono essere ascrivibili solo i comportamenti assunti dall’agente con

assoluta coscienza e volontà.

Anche nell’ambito della disciplina delle concause si deve imputare al soggetto, secondo lo stesso

art. 41, solo quelle preesistenti, simultanee o sopravvenute ascrivibili alla sua coscienza e volontà,

cioè dolo, colpa, preterintenzione, responsabilità anomala (cioè attribuibilità del fatto sulla base

della prevedibilità dell’evento illecito).

Quando tutte queste concause sono attribuibili ad una qualunque forma dell’elemento psicologico,

se sono prevedibili il soggetto deve sempre risponderne. Ad esempio rientra nella comune

esperienza sapere che il bambino ha una scatola cranica fragile e quindi è facile fargli del male

oppure che l’alta velocità rende molto facile gli incidenti stradali.

33

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Quindi se sono prevedibili, cioè se vi è l’elemento psicologico, devono essere imputate al soggetto

tutte le concause preesistenti, concomitanti e sopravvenute dell’evento dannoso e tutte hanno lo

stesso valore art. 41 primo comma.

ex

Per le cause preesistenti e concomitanti è facile determinare un limite alla loro prevedibilità in

quanto essendo già presenti quando avviene l’offesa del bene giuridico si può capire quando il

soggetto poteva prevederle, per cui il limite è dato dall’elemento psicologico.

Invece per le cause sopravvenute vale il principio del (la causa di

causa causae est causa causati

quello che ho causato diventa a sua volta causa dell’evento dannoso finale), in quanto non c’è

l’elemento psicologico che fa da limite evitando un procedimento causale all’infinito come avviene

per la teoria dell’equivalenza delle condizioni. Per questa ragione nell’art. 41 secondo comma tratta

solo per le cause sopravvenute dispone che solo queste escludono il rapporto di causalità quando

sono state da sole sufficienti a determinare l'evento.

Occorreva quindi una norma che interrompesse tale procedimento causale per cui il legislatore è

intervenuto solo per le cause sopravvenute per le quali il limite è quello di esclusione del rapporto

di causalità, mentre per le concause preesistenti e concomitanti il limite è l’elemento psicologico del

soggetto nelle sue varie determinazioni.

Pertanto resta perfettamente valido il principio generale di causalità stabilito dall’art. 40 c.p. che

trova una ragion d’essere nel principio della ma che ha un limite nella

conditio sine qua non,

rapportabilità dell’azione od omissione alla coscienza e volontà del soggetto in qualunque forma.

Per quanto riguarda la causalità nell’omissione regolata dall’art. 40, il processo causale non è

diverso da quello causativo dell’azione per cui il limite normativo stabilito serve solo ad evitare che

il soggetto possa rispondere sempre e comunque di qualunque comportamento e non per dettare un

principio diverso da quello della causalità adeguata che possa valere anche nell’ambito del rapporto

causale per i reati omissivi.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO

L’art. 42 primo comma detta un principio generale: “Nessuno può essere punito per una azione od

omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà.”

Molte volte si equivoca la portata di questa norma ritenendo che si riferisca esclusivamente al dolo,

ma in realtà, l’espressione usata dal legislatore è di carattere assoluto ed indeterminato.

L’azione o l’omissione per essere costitutiva di reato deve essere sempre espressione della

coscienza e volontà, indipendentemente dalla forma in cui questa si possa esprimere. Infatti al

secondo comma l’art. 42 afferma: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge

come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo

espressamente preveduti dalla legge.”

Il primo comma considera l’azione o l’omissione nella sua struttura generale che per essere

costitutiva di reato deve essere espressione della coscienza e volontà dell’agente e questo si collega

al principio espresso dal primo comma dell’art. 27 della Costituzione, “la responsabilità penale è

per cui un reato può essere imputato solo se vi è coscienza e volontà.

personale”,

Il secondo comma dell’art. 42 specifica che per i delitti il principio generale della responsabilità è il

dolo; salvo quando la legge espressamente prevede che si possa rispondere anche a titolo di colpa e

di preterintenzione, ma sempre in presenza di coscienza e la volontà. Al contrario per i reati

contravvenzionali il principio generale della responsabilità è sia a titolo di dolo che di colpa, salvo i

casi in cui “la (art.

legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico

43 c.p. ultimo comma)”.

Il terzo comma sulla responsabilità obiettiva afferma: “La legge determina i casi nei quali l'evento è

posto altrimenti a carico dell'agente come conseguenza della sua azione od omissione.”

Non potendosi derogare al principio generale di coscienza e volontà che deve dominare i fatti di

reato, il legislatore considera dei casi in cui l’evento può essere posto altrimenti a carico

34

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

ma non è una deroga al principio generale della coscienza e volontà dell’azione o

dell’agente,

dell’omissione, ma è una forma di responsabilità obiettiva o anomala.

Infine il quarto comma dell’art. 42 dispone: “Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria

azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.”

Molti in dottrina e giurisprudenza parlano di reati di mera condotta contrapponendoli a quelli

costitutivi di condotta e di evento, non ritenendo che si possano considerare i reati nella loro unicità

e complessità, ma distinguono l’azione o l’omissione dall’evento solo in relazione all’ultimo

momento determinativo della condotta costitutiva di reato e questo per affermare l’esistenza di reati

anche senza evento.

A confutare questa teoria vi è il primo e l’ultimo comma dell’art. 42 e cioè il legislatore per azione

od omissione costitutiva di reato intende la condotta dell’agente nel suo complesso da quando cerca

di determinare l’evento fino a quando lo realizza.

In altri termini se ci vogliamo attenere alla lettera della norma a volte sembra che questa scinda

un’azione da una omissione, mentre altre volte l’azione e l’omissione le considera costitutive di

reato come se facesse parte dell’evento, cioè il reato si ha nell’ambito di un comportamento attivo

od omissivo quando è stato realizzato in tutte le sue componenti.

Infatti l’art. 42 al primo comma afferma che nessuno può essere punito per un’azione od omissione

preveduta dalla legge come reato se non l’ha commessa con coscienza e volontà, quindi non cita

l’evento, ma soprattutto l’ultimo comma (sulle contravvenzioni) fa ritenere l’azione o l’omissione

come costitutiva di reato considerandolo in senso atecnico, intendendo il reato nella sua complessità

della condotta perché per le contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione

senza alcun un riferimento all’evento. Quindi

cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa,

quando il legislatore usa il termine azione od omissione il più delle volte intende il fatto o la

condotta determinata nel suo complesso sia per i delitti che per le contravvenzioni.

In sintesi il primo comma dell’art. 42 detta un principio generale che per attribuire un fatto deve

essere ascrivibile alla coscienza e volontà dell’agente sia per i delitti che per le contravvenzioni.

In relazione all’elemento psicologico del reato l’art. 43 chiarisce che un reato:

è doloso quando l’evento dannoso o pericoloso è il risultato dell'azione od omissione;

• è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento

• dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente.

Il dolo

“Il delitto: è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato

dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente

(art. 43) e questa

preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione”

definizione è valida per i delitti e le contravvenzioni.

Per aversi il dolo la coscienza e la volontà deve assumere connotazioni ben specifiche ed articolate

in relazione all’azione o all’omissione e anche all’evento e pertanto è il quid minimum (il minimo

valido per tutti i reati, ma per aversi il dolo è necessario anche un dominio

indispensabile)

dell’evento causale dell’agente da cui dipende l’esistenza del reato che con l’azione o l’omissione

deve prevedere e volere l’evento, cioè l’evento deve essere non solo previsto, ma anche voluto in

conseguenza della sua azione od omissione.

Per alcuni nel momento in cui un soggetto prevede che da una condotta possa scaturire un

determinato evento e poi la realizza, si può affermare che voglia quell’evento: questa è la c.d. teoria

della rappresentazione (o in per cui l’importante sarebbe dimostrare la

dolus in re ipsa)

rappresentazione dell’evento da parte dell’agente, rispetto ad un comportamento cosciente e

volontario tenuto, per poter affermare l’esistenza del dolo.

I sostenitori della c.d. teoria della volontà rispondono che la rappresentazione è un surplus nel

momento in cui il soggetto ha voluto un determinato evento come conseguenza della sua azione od

omissione, per cui è inutile ricercare se nel momento in cui ha tenuto quel comportamento vi era la

35

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

possibilità che si verificasse l’evento, ma è sufficiente che lo abbia voluto perché la volontà

sussume la rappresentazione e rende inutile l’esistenza del dolo sotto ogni profilo. Questa teoria è

affine a quella del ma non sembra potersi accogliere né una né l’altra.

dolus in re ipsa,

30 ha evidenziato che il legislatore ha parlato di rappresentazione e di volizione, in

Marcello Gallo

quanto per il dolo, secondo la lettera della norma, l’evento deve essere previsto e voluto, cioè sono

necessari entrambi gli elementi psicologici nella realizzazione dell’evento per esistere il dolo.

Si potrà parlare di un affievolimento di un elemento rispetto all’altro che dà luogo alle varie forme

di dolo, ma non si può sacrificare un elemento rispetto all’altro: tutti e due gli elementi sono

fondamentali per l’esistenza del dolo.

Per questo per il dolo vi sono varie forme: dolo d’impeto e di proposito, dolo diretto ed eventuale,

dolo di danno e di pericolo, dolo generico e specifico.

Il dolo generico è individuato dall’art. 43 c.p. nella sua formulazione originaria: previsione e

volontà dell’evento dovuto all’azione od omissione con pieno dominio dell’agente.

Per determinate categorie di reati, invece, si richiede un dolo specifico perché non è sufficiente

l’esistenza dell’elemento psicologico come avviene per il dolo generico, ma è richiesto un quid

(un qualcosa in più). Ad esempio per furto l’art. 624, affermando chiunque si impossessa

pluris

della cosa mobile altrui sottraendola a chi la detiene, indica un dolo generico in quanto è necessaria

la previsione e la volontà sia per la sottrazione che l’impossessamento della cosa mobile altrui, ma

poi, nella seconda parte della norma, si richiede un qualcosa in più che rappresenta il dolo specifico:

il e lo stesso concetto è valido per la truffa (art. 640)

fine di trarne profitto per sé e per altri

“Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto

…”, per l’appropriazione indebita (art. 646) e per tutti i reati contro la P.A.

profitto con altrui danno

Per questi la volontà di trarne profitto o di arrecare danno è la motivazione che rappresenta

l’elemento in più che trasforma il dolo generico in specifico necessario per aversi il reato.

In relazione alla contrapposizione tra dolo diretto e eventuale, il primo è volto a raggiungere un

evento da cui dipende l’esistenza del delitto, cioè il classico esempio di dolo, io voglio un

determinato oggetto e lo rubo, quindi nel dolo diretto il soggetto domina il fatto di reato dal primo

momento e fino alla sua realizzazione. Invece il dolo eventuale si ha quando il soggetto prevede che

un ulteriore evento si possa verificare, ma incurante di questo continua nella sua condotta

assumendone il rischio. Ad esempio mettere una sostanza nociva in una bevanda per generare delle

lesioni incurante che qualcuno potrebbe morire oppure nella rapina a mano armata i malfattori

accettano il rischio di uccidere qualcuno che si oppone, anche se il fine della rapina è quello di

prendere il denaro.

Accade l’opposto nel dolo d’impeto e di proposito dove nel primo caso la coscienza è quasi

inesistente, mentre la volontà nasce qualche istante prima dell’evento voluto. Per esempio un delitto

in stato di ira, nel quale una persona a seguito di una discussione accesa uccide il suo interlocutore.

Quindi nel dolo di impeto tra la rappresentazione e la volontà di realizzare l’evento i tempi sono

brevissimi, ma c’è sia la coscienza che la volontà, anche se dura pochissimi attimi.

Al contrario nel dolo di proposito vi è un notevole lasso di tempo tra l’insorgere del proposito

criminoso e la sua attuazione, ma la volontà di realizzare l’evento persiste anzi con il tempo

aumenta e quindi la determinazione e la colpevolezza si rafforza.

La forma più estrema del dolo di proposito è la premeditazione che per alcuni si determina solo in

funzione dell’esistenza della macchinazione, cioè della predisposizione di mezzi per la

realizzazione dell’evento criminoso.

Per altri invece con la premeditazione si realizza l’evento con animo imperturbato, cioè privo di

qualunque commozione e in effetti chi premedita un delitto, dall’insorgenza del proposito criminoso

30 Lo ha affermato nella voce dolo nell’Enciclopedia del diritto (editore Giuffrè), rimasta storica nel sapere del diritto

penale, ma anche le elaborazioni successive. 36

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

alla sua azione passa molto tempo per agire dopo aver espunto ogni dubbio o riserva sull’evento che

vuole realizzare e arrivando a rafforzare la volontà dell’agente.

Tuttavia l’aver agito in maniera fredda e imperturbabile può aiutare a dare la prova dell’esistenza

della premeditazione, ma ciò non toglie che anche in assenza di questi elementi, o di uno solo, vi

possa essere ugualmente la premeditazione.

Per quanto riguarda la predisposizione dei mezzi, cioè la macchinazione per attuare un delitto, vi

sono tanti elementi che provano l’esistenza della premeditazione; ad esempio per una rapina

studiare un piano, le abitudini delle persone, gli orari di apertura e chiusura della banca, ecc.

Ciò non toglie che possa esserci premeditazione senza macchinazione o predisposizione di mezzi,

perché chi determina la realizzazione di un determinato evento in più stadi realizzato in diversi

mesi, la premeditazione c’è stata comunque anche se non c’è stata macchinazione.

La dottrina e la giurisprudenza hanno dibattuto sulla problematica del seminfermo o addirittura

l’infermo di mente, per verificarne la compatibilità della premeditazione con l’infermità mentale,

ma oggi è ormai riconosciuto che non vi è alcuna incompatibilità.

L’art. 133 affida al giudice il potere di commisurare la pena in relazione a vari elementi tra cui la

gravità del reato, l’intensità del dolo e il grado della colpa. Quanto più è intenso il dolo, tanto più la

pena dovrebbe essere grave e raggiunge la massima intensità nella premeditazione.

Quando dalla rappresentazione alla realizzazione l’agente determina il fatto con una volontà

particolarmente intensa che aumenta col passare del tempo, possiamo dire di trovarci di fronte ad un

delitto premeditato, indipendentemente da ogni altra componente che possa configurare l’esistenza

della premeditazione.

In relazione al dolo di danno e al dolo di pericolo, quest’ultimo caratterizza soprattutto i reati a

tutela anticipata cioè quelli in cui la fattispecie si realizza con la semplice esposizione al pericolo

del bene giuridico tutelato. Ad esempio i reati di tentato incendio (artt. 56, 423, 423 bis e 424 c.p.),

uno dei reati di pericolo per eccellenza, si realizzano per il semplice compimento di atti che

potenzialmente possono determinare un incendio, anche se poi non si verifica come avviene per il

tentato disastro ferroviario.

Altro esempio tipico è il delitto di attentato alla Costituzione da parte del Capo dello Stato: non è

necessario un sovvertimento della Carta costituzionale, ma ne risponde laddove la sua condotta può

sconvolgere l’ordinamento costituzionale.

Per tutti questi reati è sufficiente la semplice coscienza e volontà di esporre a pericolo il bene

giuridico protetto e se poi si realizza l’evento criminoso si risponderà del reato più grave.

Il dolo di pericolo non è sufficiente per rispondere dei reati di danno, ma lo è per i reati di pericolo

in quanto non è detto che vi siano tutti gli elementi per realizzare il danno; viceversa quando si ha

un dolo di danno a maggior ragione contiene il dolo di pericolo del bene giuridico. In questi casi il

dolo di danno sussume in sé quello di pericolo e permetterà sempre di rispondere dei reati di

tentativo o di pericolo, ma non è detto che avvenga il contrario e cioè che il dolo di pericolo

contenga il dolo di danno. Nel tentato incendio l’autore risponderà del tentativo, anche se non riesce

ad attizzare neanche un focolaio.

La preterintenzione

Il delitto “è preterintenzionale, o oltre la intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un

(art. 43, primo comma)”, ma se

evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente

ne risponde solo qualora la legge lo preveda espressamente.

Sono preterintenzionali sostanzialmente solo l’omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.) e il delitto

di aborto preterintenzionale (art. 18, comma 2 della legge 22 maggio 1978 n. 194).

L’art. 584 dispone: “Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli

(percosse) (lesione personale),

581 e 582 cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione

Quindi chi commettendo il delitto di lesioni o di percosse con atti diretti a

da dieci a diciotto anni.”

realizzare quei reati, ma l’effetto dell’azione si aggrava tanto da provocare la morte della vittima, il

responsabile risponderà di omicidio preterintenzionale.

37

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

In realtà il responsabile voleva un evento dannoso meno grave (le lesioni o le percosse), ma se ne

verifica un altro molto più grave (l’omicidio) e risponde per quest’ultimo e il Vassalli motiva

l’aggravamento del reato affermando che se ne risponde a titolo di mera prevedibilità e quindi è una

forma di responsabilità oggettiva.

De Felice dissente con la ricostruzione del Vassalli ritenendo che vi è responsabilità oggettiva solo

quando si risponde per il solo fatto che un evento si verifica, cioè si ha responsabilità oggettiva

quando l’agente risponde di un evento indipendentemente da qualunque forma di nesso psicologico

possa ravvisarsi nella sua condotta e solo perché l’evento si è prodotto.

Invece nella preterintenzione vi è la previsione e la volontà di realizzare un evento minore, ma il

soggetto determina un evento più grave e quindi per la prevedibilità dell’evento più grave l’agente

risponde e non in base ad un principio di mera causalità materiale o responsabilità oggettiva.

Altri affermano che volendo accettare queste considerazioni, si risponderebbe dell’evento più grave

perché il soggetto lo prevede, ma agisce ugualmente per la verificazione dell’evento meno grave e

per il quale deve risponderne a prescindere se abbia accettato o meno questo rischio, per cui la

preterintenzione diventa una forma di dolo eventuale.

È solo una forma di prevedibilità di un evento meno grave rispetto a quello realizzato, ma senza che

si richieda quel che caratterizza il dolo eventuale che è costituito dalla rappresentazione

quid pluris

e accettazione del rischio dell’evento più grave.

Si fa allora strada la teoria della preterintenzione come una forma di dolo misto a colpa che ha avuto

largo seguito in dottrina (tra cui il Contento) e in giurisprudenza.

Secondo questa teoria il soggetto vuole con coscienza e volontà l’evento meno grave e pone la sua

condotta dolosa diretta a questo, sicché nel momento in cui si verifica l’evento più grave si

determina una responsabilità da ascriversi ad una fattispecie colposa in quanto determinata

dall’azione dolosa finalizzata al reato meno grave. Quindi si ha una caratterizzazione particolare di

dolo rispetto all’evento voluto e di colpa rispetto all’evento più grave cristallizzato dal legislatore

nella forma autonoma della preterintenzione.

Chi contesta questa tesi muove alcune considerazioni:

Per una questione di logica la preterintenzione nell’art. 43 precede e non segue la definizione di

delitto colposo, ma se fosse stata effettivamente una forma di dolo misto a colpa, sarebbe stato

inserito dal legislatore dopo la definizione della colpa.

L’art. 43 definisce la colpa in funzione di una violazione normativa per una condotta con

finalità lecita. Nella definizione della preterintenzione, invece, il legislatore pone a carico del

soggetto l’evento più grave senza metterlo in relazione ad una violazione normativa, cioè

l’evento più grave realizzato non viene posto a carico dell’agente per colpa generica o

specifica, ma sempre e comunque e quindi è dubbio che si possa parlare di dolo misto a colpa

in quanto dell’evento più grave si risponde comunque.

31

La soluzione al secondo punto è data dal Tagliarini per il quale il delitto preterintenzionale è una

forma autonoma di nesso psicologico, distinto sia dal dolo che dalla colpa, che si affianca al dolo e

colpa mantenendo i connotati di eccezionalità previsti dal legislatore.

Egli aggiunge che è illogico ritenere questa forma di nesso psicologico si esaurisca nella previsione

dell’art. 584, in quanto è una forma tipica che ricorre tutte le volte in cui un evento più grave è

collegato ad un evento meno grave voluto e in questo senso è una forma di responsabilità anomala

sotto il profilo del nesso psicologico della preterintenzione. Un esempio si ha negli artt. 571 (abuso

dei mezzi di correzione) e 572 (maltrattamenti in famiglia) prevista come forme autonome di

responsabilità che rappresentano fattispecie di preterintenzione. Infatti l’art. 571 c.p. disponendo

“Se …” rappresenta per alcuni una

dal fatto deriva una lesione personale, si applicano le pene

forma tipica di delitto preterintenzionale (lo stesso vale per l’art. 572), ma per altri è un delitto

31 Tagliarini è della scuola bolognese che ha dato una sistemazione organica al delitto preterintenzionale in una

monografia degli anni ‘70. 38

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

aggravato dall’evento in quanto prevede solo una pena più grave, ma non è una fattispecie

autonoma come dovrebbe essere un delitto preterintenzionale.

La colpa

Per i delitti la colpa e la preterintenzione sono forme di responsabilità vincolate ad un elemento

subiettivo eccezionale che si ha unicamente quando il legislatore la prevede espressamente.

Per esempio il danneggiamento (art. 635) è previsto dal codice penale solo a titolo di dolo, mentre

se avviene durante la circolazione stradale tra due auto, ad esempio perché una delle due non riesce

a frenare in tempo, non c’è l’intenzione di voler procurare un danno e quindi non c’é il reato di

danneggiamento perché è previsto solo a titolo di dolo.

Se, invece, il danneggiamento procura anche delle lesioni o addirittura la morte di una persona si

risponderà a titolo di colpa per le lesioni o per la morte, perché l’art. 590 c.p. prevede le lesioni

personali colpose e l’art. 589 l’omicidio colposo. Al contrario per le contravvenzioni è indifferente

che il soggetto abbia agito con dolo o colpa per configurare una responsabilità penale.

L’art. 43, dopo che ha definito il delitto doloso, definisce al secondo comma il delitto

preterintenzionale e al terzo quello colposo: “È colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento,

anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o

imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.”

Per alcuni colposo, o contro l’intenzione, significa che non c’è coscienza e volontà nella

responsabilità per colpa, ma non è così perché l’elemento psicologico è retto sempre dal primo

comma dell’art. 42 quando sancisce che l’azione deve essere sempre cosciente e volontaria; al di

fuori della coscienza e volontà non esiste responsabilità penale, né giudizio di rimproverabilità del

fatto al soggetto, anche in relazione all’art. 27 della Costituzione, perché la coscienza e la volontà

caratterizza tutte le forma dell’elemento psicologico: il dolo, la colpa, la preterintenzione e la

responsabilità obiettiva.

Quello che manca nella colpa è l’intenzionalità, cioè la caratterizzazione dell’elemento psicologico

che determina i connotati del dolo perciò il legislatore non richiede la rappresentazione dell’evento.

Quindi è contro l’intenzione e anche se l’evento può essere preveduto non è voluto dall’agente,

quindi non c’è dolo eventuale e non c’è il dominio in quanto avviene per negligenza, imprudenza,

imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Nella colpa l’evento può anche essere immaginato dall’agente perché vi è coscienza e volontà: ad

esempio chi guida un auto a velocità elevata, pur non volendolo, non esclude la possibilità che un

bambino possa attraversare la strada improvvisamente e quindi possa essere investito, confidando

sulla propria abilità di guida o fortuna per evitarlo. Infatti se l’evento dannoso fosse voluto sarebbe

doloso, ma se non è voluto diventa colposo (al massimo caratterizzerà la c.d. colpa con previsione).

Questa forma quasi abnorme dell’elemento psicologico nella colpa, per qualcuno è assimilata alla

responsabilità oggettiva (per Vassalli) e per altri è l’assunzione del rischio della verificazione

dell’evento però nella forma di un rischio lecito (per Pagliaro).

Proprio perché il legislatore contempla la possibilità di una previsione dell’evento anche per il

delitto colposo, pur senza la volontà di realizzarlo, molti hanno pensato di delineare un campo che

potesse far distinguere il delitto colposo da quello doloso per eliminare ogni possibilità di

commistione tra le due forme e specialmente tra la colpa con previsione e il dolo eventuale.

Il Vassalli giunge ad una forma esasperata della responsabilità per colpa ritenendo, sotto un profilo

di carattere generale, che il soggetto risponde anche solo in reazione ad una prevedibilità

dell’evento oltre che di una previsione, ponendo una distinzione tra previsione e prevedibilità e

relegando la responsabilità oggettiva al campo della prevedibilità, mentre quella della previsione al

campo del delitto colposo.

Si potrebbe rispondere a chi segue questa teoria che il legislatore, nel definire il delitto colposo, è

stato estremamente rigoroso considerando una possibilità di previsione e quindi di rappresentabilità

dell’evento distinguendo tra rappresentazione e rappresentabilità:

La rappresentazione presume il dominio completo di chi vuole realizzare l’evento criminoso.

39

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La rappresentabilità dell’evento si ha nell’ambito della colpa, ma senza esservi l’elemento della

volontà. In questo caso non c’è una dominabilità del fatto da parte del soggetto, ma solo una

previsione e anche se vi è una possibilità di rappresentazione dell’evento non voluto.

Quando l’evento dannoso non è voluto né previsto si ha la colpa, mentre se non è voluto, ma è

previsto e se ne accetta il rischio si ha la colpa con previsione.

Per Pagliaro vi è un rischio di realizzazione dell’evento: il rischio dell’illecito caratterizza il dolo,

invece il rischio del lecito caratterizza la colpa. Nella colpa il soggetto non vuole l’evento illecito

(anche se né prevede la possibilità), ma rischia per realizzare un evento lecito perché confida nelle

sue capacità affinché l’evento illecito non si verifichi e in questo caso si ha la colpa con previsione.

Queste distinzioni sono tutte accettabili, soprattutto quella del Pagliaro, perché chiarisce i diversi

confini tra il dolo e la colpa, ma per De Felice non spiegano sufficientemente qual è la natura

giuridica della colpa in base alla quale il soggetto deve rispondere di un evento che non ha voluto.

Una risposta è data dal Moro con la famosa teoria delle parallele convergenti: due rette non

dovrebbero mai poter convergere, invece Moro sosteneva che giuridicamente questo può avvenire

perché il soggetto che non vuole un determinato evento delittuoso, anche se lo prevede, assume

un’intera condotta ontologicamente determinata e realizzata in funzione di un evento lecito.

Nella determinazione della causalità per la colpa si viola una norma che si pone come antecedente

causale della realizzazione dell’evento illecito ed è solo per questo che il soggetto ne deve

rispondere. Perché, pur volendo un evento lecito, accetta il rischio di violare la norma che diventa il

punto di convergenza rispetto alla realizzazione dell’evento illecito; ecco perché la teoria delle

convergenze parallele, in quanto il comportamento volto a realizzare un evento lecito si interseca

con la violazione normativa che si pone come antecedente causale della realizzazione dell’illecito

perché il soggetto ha voluto (con la sua condotta) la violazione della norma.

Si distingue tra colpa generica e colpa specifica: nella colpa generica la violazione della norma è

indeterminabile per cui ci si affida elementi normativi inseriti nella fattispecie che devono essere

riempiti di contenuto attraverso delle valutazioni dottrinali o giurisprudenziali in relazione alla

diligenza, prudenza e perizia usata.

Il comportamento è colposo quando vi è imprudenza, negligenza o imperizia: tre concetti che sono

tradotti dalla norma astratta e applicati nel caso concreto utilizzando l’interpretazione data dalla

giurisprudenza.

Diligente è il comportamento che osserva i canoni del buon padre di famiglia di tradizione

romanistica, anche se stemperato o accentuato dalla e la

diligentia quam suis diligentia diligentis.

La violazione di un comportamento diligente fa tralignare (degenerare) la condotta in negligente

causando l’evento illecito e quindi quando un soggetto, pur volendo realizzare un fine lecito, agisce

in maniera negligente è penalmente responsabile e lo stesso vale per il concetto di prudenza.

Per Dell’Andro è l’esperienza sociale cristallizzata nell’ambito di quella giuridica che determina il

contenuto degli elementi normativi delle fattispecie penali e quindi è imprudente la condotta che

viola questi canoni normativi.

Diverso è il concetto per l’imperizia perché è legata ad un criterio positivo di una condotta basata su

una particolare qualificazione del soggetto (ad esempio un medico).

Il comportamento imperito può essere considerato solo in funzione della qualificazione personale a

cui è tenuto chi svolge quell’attività. Ad esempio è imperito il comportamento del conducente di un

autobus perché è necessaria la patente di guida per essere abilitati a condurre quel mezzo e quindi

solo il patentato potrà essere considerato imperito e lo stesso discorso vale per il chirurgo, il

medico, il notaio, il professionista.

Il conseguimento del titolo abilitante determina una colpa più grave nei confronti del soggetto

qualificato se ha un comportamento professionale imperito.

Quindi i comportamenti tenuti in relazione a queste forme indeterminate nella loro caratterizzazione

tipica costituiscono la cosiddetta colpa generica, prevista dall’art. 43, cioè affidata ai canoni

40

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

normativi (imprudenza, negligenza e imperizia) che devono essere riempiti di contenuto

dall’interprete del diritto.

A questa forma di colpa si affianca la colpa specifica perché non ha più quei caratteri di

indeterminatezza alla base della colpa generica, anche se possono concorrere fondamenti di colpa

generica con fondamenti di colpa specifica, ma sono due campi assolutamente diversi.

La colpa specifica è caratterizzata proprio dalla violazione di norme comportamentali che possono

essere anche di carattere legislativo (leggi, regolamenti, ordini o discipline). Ad esempio la

violazione del regolamento di condominio o di un circolo è una fonte di responsabilità specifica.

Si parla addirittura di colpa presunta perché quando vi è la violazione di una norma

comportamentale o giuridica da cui dipende l’evento illecito, è difficile considerare il soggetto

esente da responsabilità in ordine all’evento illecito perché la causalità è immediata, in quanto la

violazione della norma determina l’evento e quindi la colpa è immanente.

Infatti violare un limite di velocità significa presumere una responsabilità per colpa in caso di

sinistro, perciò si parla anche di colpa presunta o in re ipsa, perché è una violazione delle norme

comportamentali, ma è una presunzione (valida fino a prova contraria) e non

iuris tantum iuris et de

perché si può evitare la responsabilità per colpa dimostrando che anche tenendo un

iure,

comportamento conforme alle norme, l’evento si sarebbe verificato negli stessi termini e con le

stesse conseguenze. Ad esempio se un pedone investe volontariamente una macchina, la violazione

del codice della strada dovuta alla velocità dell’auto può essere irrilevante, perché il comportamento

della vittima esclude la responsabilità dell’automobilista.

La responsabilità obiettiva 32

La è definita nell’art. 42, terzo comma: “La

responsabilità obiettiva legge determina i casi nei

quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente come conseguenza della sua azione od

Per alcuni questa norma è interpretata come una forma di responsabilità oggettiva in cui

omissione.”

l’evento è posto a carico del soggetto come conseguenza del solo nesso causale tra l’azione o

l’omissione e l’evento.

In realtà il primo comma dell’art. 42 ha una applicazione generalizzata ed è solo il presupposto

dell’imputazione del fatto al soggetto: “Nessuno può essere punito per una azione od omissione

Questo è un

preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà.”

principio cardine del diritto penale che vale per ogni forma di responsabilità, compresa quella

obiettiva del terzo comma dell’art. 42, in quanto l’azione o l’omissione deve essere sempre

cosciente e volontaria, mentre solo l’evento può essere posto a carico dell’agente in altro modo

rispetto al dolo, colpa e preterintenzione, ma questo non significa accettare un principio di

responsabilità oggettiva.

Per questi motivi alcuni espungono la possibilità della responsabilità oggettiva nell’ambito del

diritto penale e dando un’interpretazione più corretta dell’art. 42 terzo comma chiamandola

responsabilità anomala rispetto solo alle altre forme dell’elemento psicologico, quindi comunque

tipizzata sul presupposto di un’azione od omissione cosciente e volontaria posta dall’agente.

Altri, tra cui il Contento, parlano di responsabilità oggettiva caratteristica del diritto penale, ma

diversa da quella disciplinata nel diritto civile basato sul mero nesso di causalità materiale.

Esempi di responsabilità obiettiva o anomala sono i reati commessi a mezzo stampa, in quanto con

la precedente formulazione degli artt. 57 – 58, il direttore responsabile di un giornale (o il suo vice)

rispondevano della pubblicazione degli articoli costitutivi di fattispecie di reato, salvo la

responsabilità dell’autore della pubblicazione (i redattori).

Il direttore responsabile o il vice rispondeva a titolo di responsabilità oggettiva per culpa in

vigilando per il fatto commesso dal redattore e tale responsabilità era attribuita nei limiti in cui era

stato omesso il controllo sugli articoli pubblicati e pertanto in funzione di un’omissione ascrivibile

quantomeno sotto il profilo della prevedibilità.

32 È chiamata responsabilità obiettiva nella rubrica dell’art. 42 c.p.

41

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La giurisprudenza però non era in linea con questa interpretazione e sulla base dei principi di

responsabilità dell’art. 42 riteneva la responsabilità del direttore del giornale sempre e comunque

senza verificare se avesse o meno esercitato il controllo sugli articoli da pubblicare.

Per evitare distorsioni interpretative degli artt. 57 e 58 il legislatore è intervenuto con legge n. 127

del 1958 riformulando gli articoli, prevedendo il concorso in una responsabilità solo per colpa, e

introducendo due nuovi reati con gli artt. 57 bis e 58 bis; un intervento che, secondo De Felice,

poteva evitarsi con una corretta interpretazione degli artt. 57 e 58, senza interpretarli

ab origine

come una forma di responsabilità oggettiva.

Una situazione analoga si è avuta riguardo alle circostanze del reato in quanto nella formulazione

originaria dell’art. 59, le circostanze aggravanti erano valutate sempre a carico del colpevole

indipendentemente dalla loro conoscibilità per cui si parlava di responsabilità oggettiva, fino a

quando nel 1991 questa norma è stata modificata anche per evitare distorsioni interpretative.

Le circostanze del reato ruotano intorno al reato (circum e tradizionalmente si distingue tra le

stant)

circostanze che incidono sulla e quelle sulla

qualitas delicti quantitas delicti.

La sono circostanze solo in senso atecnico i quanto modificano la struttura della

qualitas delicti

fattispecie e non possono essere considerati elementi circostanziali, ma costitutivi del reato perché

modificano la fattispecie principale o aggiungono altri elementi costitutivi determinando una

fattispecie autonoma. Diverse sono le circostanze sulla perché incidono solo sulla

quantitas delicti

quantità della pena, ma non sulla costituzione del reato.

Per esempio, il delitto di omicidio si realizza cagionando la morte di un uomo, però se la vittima

non è una persona qualunque, ma è il coniuge o il fratello o la sorella, si delinea il delitto tipizzato

dall’art. 577 che è un reato autonomo rispetto all’omicidio (art. 575), per cui non è una circostanza

del reato che incide solo sulla quantità della pena, ma soprattutto sulla determinazione del reato

prevedendo l’ergastolo invece dei minimo 21 anni di reclusione previsti per l’omicidio.

Per poter rispondere del fatto, l’agente conosce elementi che non sono circostanze, ma elementi

costitutivi della fattispecie autonoma prevista e voluta dall’agente, però non devono essere attribuite

a titolo di responsabilità oggettiva, ma alla particolare tipologia prevista dall’art. 42 terzo comma.

Nell’alveo della responsabilità oggettiva vengono ricondotte anche altre ipotesi quali le condizioni

obiettive di punibilità art. 44 ed il concorso di persone nel reato artt. 116 e 117.

ex ex

Per le ultime due norme alle condizioni obiettive di punibilità sottende la possibilità di verificarne

l’applicazione perché sembrano rimanere più allo stadio di ipotesi che di effettività perché, le

esemplificazioni che considerano queste fattispecie come condizioni obiettive di punibilità, in realtà

non possono essere addebitate al soggetto a titolo di responsabilità oggettiva, ma sono solo una

forma di responsabilità assimilabile al dolo eventuale.

La giurisprudenza era bieca nel riconoscere il duplice ruolo delle circostanze per cui il legislatore ha

preferito intervenire modificando la legge del 1991, sulla scorta delle storiche sentenze della Corte

costituzionale n. 364 e n. 1085 del 1988, stabilendo che solo le circostanze aggravanti conosciute o

conoscibili potevano essere attribuite all’agente senza fare più distinzione tra circostanze in senso

tecnico e atecnico.

Il concorso di persone è regolato dall’art. 110: “Quando più persone concorrono nel medesimo

In tal modo viene considerato

reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita ...”

unico l’ambito lesivo del reato, nel senso che è indifferente determinare l’entità e la qualità della

partecipazione che ciascun concorrente possa aver dato alla realizzazione del reato, tanto da

prevedere la responsabilità allo stesso titolo anche per il concorrente morale, cioè l’istigatore del

reato. Infatti “qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti,

(primo comma

anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione ...

art. 116).” Per esempio, se durante una rapina viene commesso un omicidio, chiunque concorre ne

risponde, compreso l’eventuale complice rimasto fuori per avvisare dell’arrivo della Polizia.

Si parlava allora di una forma di responsabilità oggettiva in quanto gli altri concorrenti rispondono

di un reato che non hanno commesso, pur volendone un altro diverso. Invece il capoverso dell’art.

42

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

116 dice: “Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi

Quindi questa forma di responsabilità esiste nei limiti della prevedibilità

volle il reato meno grave.”

dell’evento più grave da quello voluto, al contrario se l’evento è assolutamente imprevedibile il

concorrente non potrà mai risponderne del diverso reato realizzato.

Allo stesso modo “se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra il

colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri

117).” Per esempio se durante la rapina in banca uno dei

rispondono dello stesso reato …(art.

malviventi, riconoscendo un’agente in borghese tra i clienti, lo uccide, l’art. 576 prevede l’ergastolo

per il quale risponderanno anche gli altri della banda che non sapevano che quello fosse un agente.

Altro esempio, nell’appropriazione indebita di beni appartenenti allo Stato, se uno dei concorrenti

non sapeva che tra loro vi era un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio tutti non

risponderanno di semplice appropriazione indebita, ma di peculato. Anche in questo caso si dice che

è una forma di responsabilità oggettiva perché i concorrenti che non conoscevano la qualità

personale degli altri partecipanti rispondono dello stesso delitto in quanto, art. 117, si determina

ex

l’estensione a tutti i concorrenti della responsabilità per quel tipo di reato.

È sufficiente un apporto in qualunque forma, anche minima, alla realizzazione del fatto tipico che

ciascuno deve rispondere di quel fatto nella sua pienezza, vi è quindi la c.d. unità lesiva della

fattispecie che addebita a ciascuno dei concorrenti in modo autonomo ed indifferente, qualunque sia

l’entità dell’apporto dato alla realizzazione del reato.

Una graduazione della responsabilità sarà possibile solo sotto il profilo soggettivo per valutare

l’importanza dell’apporto di ciascuno per graduare la responsabilità personale, ma sotto il profilo

della realizzazione lesiva è assolutamente indifferente.

Infatti: “nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non

(art. 117).” Il concetto è

sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena

analogo a quello dell’altro articolo solo che per l’art. 116, per i reati diversi da quelli voluti, non vi è

discrezionalità del giudice perché deve diminuire la pena, invece nell’art. 117 (mutamento di titolo

del reato) il giudice discrezionalmente può diminuire la pena in quanto il reato è voluto nella sua

pienezza lesiva e il fatto è lo stesso, ma cambia solo il titolo del reato (anziché appropriazione

indebita diventa peculato) per cui il giudice dovrà valutare, caso per caso, se l’agente voleva o meno

un reato meno grave.

Il soggetto non risponde sempre e comunque del reato più grave realizzato o se muta il titolo del

reato, ma solo nei limiti in cui il concorrente possa prevedere il reato diverso realizzato dagli altri

concorrenti, per cui la prevedibilità non è una forma di responsabilità oggettiva, ma di volontà e

rappresentazione minore e quindi è una responsabilità anomala.

Questo orientamento è stato riconosciuto dalla giurisprudenza a partire dagli anni ‘70 anche se non

si potrà parlare di dolo eventuale in quanto non è richiesta l’accettazione di un rischio rispetto

all’evento più grave, ma si tratta solo dell’evento prevedibile più grave addebitato a tutti i soggetti

che hanno concorso nel reato.

CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITÀ

Il terzo comma dell’art. 42 è collegato all’art. 44 - “Quando,

condizione obiettiva di punibilità: per

la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del

Ad

reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto.”

esempio nel fallimento è il delitto di bancarotta semplice, fraudolenta o preferenziale oppure, nei

delitti contro la morale l’incesto quando ne sia dato pubblico scandalo in luoghi pubblici o aperti al

pubblico (art. 564) oppure lo stato di ubriachezza in luogo pubblico (art. 688).

Tutte ipotesi in cui la realizzazione del delitto è legata a situazioni oggettive che determinano

l’esistenza del reato, perché senza il pubblico scandalo non c’è incesto, oppure senza l’esposizione

in luogo pubblico non ci sono gli atti osceni in luogo pubblico (art. 527) e senza la sentenza

dichiarativa di fallimento non si può rispondere della bancarotta (legge fallimentare - legge 267/42).

43

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Alcuni annoverano anche i c.d. reati aggravati dall’evento, cioè quelli che realizzano un fatto più

33 . Per

grave rispetto a quello voluto dall’agente e che hanno alla base la prevedibilità del reato

esempio il procurato aborto senza il consenso della donna, o con violenza, causa la morte della

34 ): anche in queste ipotesi ci si è chiesti se

partoriente (art. 18 legge 22 maggio 1978, n. 194

possono costituire una forma di responsabilità oggettiva.

Nei reati fallimentari la sentenza dichiarativa di fallimento si pone come condizione per l’esistenza

del reato di bancarotta, ma è chiaro che il fallito ha previsto tale possibilità nel momento in cui

sottrae all’impresa dei beni, effettua pagamenti preferenziali o atti di liberalità, in sintesi che vi sia

una tutti comportamenti che lasciano intendere che l’agente prevedeva quel reato.

mala gestio:

Per gli atti osceni la condizione di punibilità costitutiva di reato è data dal luogo pubblico o esposto

al pubblico, mentre se realizzati tra le mura domestiche non è reato. Anche in questo caso, per quelli

che sono i canoni comuni della moralità, è facile prevedere che il lasciarsi andare ad effusioni

significa voler rischiare di commettere il reato art. 527 e per questo non può essere responsabilità

ex

oggettiva in quanto il reato è prevedibile e lo stesso vale per l’incesto.

L’art. 44 affermando che anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da

indica che la condizione obiettiva di punibilità è prevedibile dall’agente, anche se diventa

lui voluto

la causa di un evento non voluto.

Le ipotesi della sentenza dichiarativa di fallimento, degli atti osceni in luogo pubblico, dell’incesto

e di tutti i reati aggravati dall’evento quantomeno possono essere ricondotte alla prevedibilità e

quindi apparentemente si discostano dalle situazioni previste dall’art. 44.

Per questo alcuni dicono che una condizione obiettiva di punibilità è distaccata dalla previsione

dell’agente per cui non riguarda il fatto; per esempio trovarsi nel territorio dello Stato è una

condizione di esistenza del reato che prescinde dall’elemento psicologico che causa l’evento. Per

De Felice, però, più che condizioni obiettive di punibilità sarebbero condizioni di esistenza del

reato, per cui si hanno dei dubbi in ordine alla loro riconducibilità all’art. 44.

De Felice ritiene che la responsabilità obiettiva dell’art. 42 tiene conto dei principi di responsabilità

propri del diritto penale e che non può essere quella di altri rami del diritto soprattutto perché la

responsabilità penale è personale artt. 42 c.p. e 27 Cost.

ex

Per De Felice vi è una forma anomala di responsabilità, ovvero di responsabilità oggettiva non

tradizionalmente intesa, che attribuisce il fatto al soggetto in maniera diversa (per questo anomala)

dal dolo, colpa e preterintenzione, ma sempre nei limiti della prevedibilità dell’evento e in presenza

dell’elemento psicologico e quindi conforme ai principi del diritto penale art. 42 primo comma.

ex

L’art. 42 si chiude con la previsione dell’elemento psicologico per le contravvenzioni che si pone

come eccezione rispetto ai principi di imputazione usati per i delitti: “Nelle contravvenzioni

ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o

Quindi si restringe il campo dell’elemento psicologico espungendo la preterintenzione e

colposa.”

la responsabilità anomala, mentre si allarga il principio generale dell’applicazione del reato al dolo

e alla colpa ed è per questo che le contravvenzioni non sono meno importanti dei delitti, basti

pensare ai reati connessi all’edilizia, all’urbanistica, all’ambiente e in campo tributario che sono

quasi sempre di tipo contravvenzionale.

CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO - FRANCESCO SEBASTIO

Se un individuo commette un reato, la conseguenza è l’affermazione della responsabilità e

l’applicazione della pena, ma può accadere che una persona abbia tenuto una condotta che viola in

tutto o in parte determinate norme, ma sia esente dalla pena perché quel comportamento è avvenuto

in presenza di particolari condizioni, tecnicamente cause di esclusione (o giustificazione), le quali

rendono non punibile quella persona.

33 Tanto che qualcuno fa rientrare il delitto preterintenzionale nei reati aggravati dall’evento.

34 Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza.

44

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Per la struttura del reato le due teorie fondamentali sono:

1. la teoria bipartita (la più seguita),

2. la teoria tripartita.

Per quanto riguarda la teoria bipartita afferma che sussiste il reato quando:

35 ) è generico perché può

l’elemento materiale (o oggettivo) ossia il fatto illecito (non l’atto

sostanziarsi in un’azione (o azione ad evento) o una omissione (o omissione ad evento) che ha

36

provocato l’evento (per esempio per l’omicidio l’azione deve provocare l’evento morte) ;

l’elemento psicologico (o soggettivo), detta anche colpevolezza, perché i reati sono punibili a

titolo di dolo, colpa, preterintenzione e altra causa.

Per la concezione bipartita sussiste il reato solo quando vi sono due elementi fondamentali:

elemento materiale (fatto o evento illecito) ed elemento psicologico (la colpevolezza).

Per la teoria tripartita, invece, il reato sussiste quando ci sono tre elementi: il fatto, la colpevolezza e

l’antigiuridicità (quindi viene diviso il fatto illecito della teoria bipartita in fatto e antigiuridicità).

La dottrina distingue le cause di giustificazione in due categorie, scriminanti ed esimenti, anche se

il codice penale cita solo le di cause di esclusione.

Le scriminanti sono le circostanze che escludono la illiceità del fatto, cioè quando c’è una

scriminante non c’è il reato (la circostanza discrimina il reato); invece per le esimenti il reato c’è,

ma non viene punito perché vi è una circostanza che esime dalla pena.

Per la dottrina il reato esiste quando sussistono i suoi elementi costitutivi strutturali e normativi, nel

senso che c’è un reato quando il fatto è previsto dalla fattispecie astratta (l’ipotesi che si

concretizza) a cui è collegata una sanzione.

Tutti i reati prevedono la descrizione della fattispecie astratta e la sanzione, quindi il reato ha una

composizione complessa perché c’è il fatto tipico e la sanzione (la pena).

Per la dottrina le cause di giustificazione possono incidere:

sull’elemento oggettivo o materiale (l’azione o l’omissione) per cui il fatto è lecito e in questo

caso si tratta di scriminati;

sull’elemento soggettivo, sulla colpevolezza, quindi sulla punizione del soggetto e in questo

caso si tratta di esimenti.

Tuttavia il codice penale in presenza di una causa di esclusione del reato (artt. 50 e seguenti) si

limita ad affermare che la persona perché si è in presenza di determinate condizioni.

non è punibile,

Se una persona ha commesso un reato per legittima difesa l’imputato non sarà assolto, ma il giudice

dichiarerà il soggetto non punibile in ordine al reato ascrittogli per aver agito per legittima difesa.

Antolisei distingue tra cause oggettive e soggettive di esclusione del reato e comunque in entrambi i

casi il soggetto non è punibile.

Quando un fatto, di regola vietato, viene consentito dalla legge che né esclude l’antigiuridicità

impedendo l’applicazione di una pena abbiamo le cause oggettive di esclusione del reato che

riguardano l’azione e l’evento e prescindono dalla psiche del soggetto. Ad esempio per la legittima

difesa chi uccide ha voluto farlo, ma è avvenuto in presenza di circostanze che escludono il reato.

Nel codice penale sono cause oggettive di esclusione del reato (scriminanti):

art. 50 - consenso dell'avente diritto;

⇒ art. 51 - esercizio di un diritto o adempimento di un dovere;

⇒ art. 52 - difesa legittima;

⇒ art. 53 - uso legittimo delle armi;

⇒ art. 54 - stato di necessità.

35 Il fatto può comprendere più atti o anche un atto non avvenuto come l’omissione, per cui l’atto descrive solo una

azione mentre l’omissione non è un termine corretto in riferimento all’elemento materiale del reato.

36 Per l’omicidio è necessaria l’azione e l’evento, ad esempio commette omicidio chi spara ad una persona (l’azione) se

questa muore (l’evento); invece l’ingiuria è un reato solo di azione.

45

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’art. 50 stabilisce che non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della

persona che può validamente disporne (ad esempio colui che demolisce una macchina con il

consenso del proprietario), ma questa norma non si applica per il bene vita perché è indisponibile,

per cui qualora una persona chiede con la massima convinzione e nel pieno delle sue facoltà mentali

ad un'altra di ucciderla, colui che l’accontenta viene punito dalla legge seppur con una pena minore

rispetto all’omicidio volontario o preterintenzionale (omicidio del consenziente art. 579 c.p.).

L’art. 51 dispone: “L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma

Per esempio

giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità.”

durante una guerra l’uccisione del nemico non è omicidio volontario, benché integra la fattispecie

astratta, oppure (quando era in vigore la pena di morte in caso di guerra) un plotone di esecuzione

che ha l’ordine di eseguire una condanna a morte, perché avviene nell’adempimento di un dovere

imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità.

La scriminate sussiste solo se l’ordine è legittimo, ad esempio, dopo la seconda guerra mondiale,

37 la tesi difensiva in relazione all’uccisione di

nei procedimenti penali a carico dei militari delle S.S.

civili inermi era l’ordine dell’Autorità che però era palesemente illegittimo per cui non si poteva

invocare l’art. 51 per l’esimente dell’adempimento del dovere.

Per l’esercizio di un diritto attribuito non si può essere responsabili di un fatto che può rivelarsi

lesivo per altra persona, salvo i limiti della proporzionalità dell’azione. Per esempio recintare

l’abitazione con del filo spinato per difendersi dai ladri, anche se deve esserci una proporzione tra le

modalità attraverso le quali viene esercitato un proprio diritto ed il fatto lesivo verificato, per cui

non sarà possibile mettere del filo spinato elettrificato.

Una parte della dottrina fa riferimento all’art. 51 per giustificare le lesioni inferte dal chirurgo al

paziente. Per esempio, in astratto, l’asportazione di un organo pone in essere un’ipotesi di lesioni

volontarie però non punibile in quanto il medico ha un dovere-obbligo di intervenire per salvare la

vita al paziente, anche se subordinata al consenso informato ed il medico che si rifiuta di curare un

ferito commette un reato (abbandono di persone in stato di necessità oppure omicidio colposo).

Collegato con l’ipotesi sull’esercizio di un diritto o adempimento di un dovere, ma riferita

esclusivamente al pubblico ufficiale, è l’uso legittimo delle armi, art. 53: “Ferme le disposizioni

38 (in presenza di condizioni di non punibilità,

contenute nei due articoli precedenti , non è punibile

l’imputato non viene assolto, ma dichiarato non punibile) il pubblico ufficiale che, al fine di

adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro

mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di

vincere una resistenza all'Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di

naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a

mano armata e sequestro di persona.”

Quindi è una fattispecie intermedia tra la legittima difesa e lo stato di necessità, ma a differenza di

queste ultime, l’esimente dell’art. 53 vale solo in presenza di due presupposti: il soggetto agente

deve essere un pubblico ufficiale e l’azione si deve compiere per adempiere ad un atto del proprio

ufficio. Questo può avvenire anche se l’agente ordina ad un sottoposto di usare armi o altro mezzo

di coazione fisica (manganello, lancio di gas lacrimogeni, la stessa forza fisica, ecc.) quando vi è

costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità e

comunque di impedire la consumazione di delitti gravi.

In questo caso non è attentata l’incolumità del pubblico ufficiale, perché altrimenti si parlerebbe di

difesa legittima, ma vi è la necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza

37 Waffen-SS ("SS Combattenti") è il termine utilizzato per indicare il ramo militare delle Schutzstaffel. Questa unità

all'inizio della guerra aveva un forza di poco meno 18.000 uomini, sarebbe cresciuta fino a diventare un esercito di

quasi un milione di soldati delle più disparate provenienze etniche (nondimeno con un consistente nucleo di musulmani)

che si sarebbe guadagnato su tutti i fronti operativi una fama di spietata efficienza militare.

38 La frase indica che la norma è un’ipotesi residuale in quanto, generalmente, una reazione violenta del soggetto attivo

nei confronti di un’altra persona rientra nella legittima difesa o nello stato di necessità.

46

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

o impedire reati gravi. Per esempio una folla in tumulto trascende i limiti e resiste

all'Autorità

all’ordine di sgombrare una piazza o sciogliere un blocco stradale.

Altra causa di giustificazione è dettata dall’art. 52 c.p. per la difesa legittima che si differenzia da

una causa simile dettata dall’art. 54 per lo stato di necessità.

“Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un

diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia

(art. 52 primo comma).”

proporzionata all'offesa

Quando un soggetto agisce in per difesa legittima, lede un diritto fondamentale di un’altra persona e

quindi astrattamente costituirebbe un reato e per questa ragione affinché sussista questa scriminante

devono essere presenti una serie di elementi, ma se ne manca solo uno il fatto resta punibile.

La difesa legittima si applica quando bisogna difendere un diritto relativo all’incolumità fisica e

patrimoniale, ma l’offesa deve essere ingiusta, ad esempio se un poliziotto arresta una persona

sospettata di un reato e gli spara non potrà invocare la legittima difesa.

Consideriamo il caso dell’orefice che vede il rapinatore che lo ha derubato qualche ora prima, se gli

spara non potrà invocare la legittima difesa perché il pericolo non è attuale. Inoltre non ci deve

essere la possibilità di evitare l’aggressione in maniera pacifica, magari fuggendo, altrimenti viene

meno il requisito della necessità e infine vi deve essere proporzione tra la difesa e l’offesa.

Sullo il primo comma dell’art. 54 dispone: “Non

stato di necessità è punibile chi ha commesso il

fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare se od altri dal pericolo attuale di un

danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, ne altrimenti evitabile,

sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.”

Una prima differenza tra le due ipotesi è data dalla natura del diritto tutelato, perché mentre per la

difesa legittima è consentito difendere la propria o altrui persona e il proprio patrimonio, nello stato

di necessità è ammessa solo la difesa della propria o altrui persona.

Se un criminale sta per uccidere o derubare una persona chiunque può intervenire contro

l’aggressore anche se l’offesa non era rivolta a se stesso bensì ad un altro, perché la scriminante

della legittima difesa è invocabile per la tutela dell’incolumità fisica e patrimoniale sia per se stessi

che per altri; al contrario non potremo invocare la scriminate dello stato di necessità quando avviene

per difendere il patrimonio.

Tra la legittima difesa e lo stato di necessità c’è una differenza fondamentale: mentre nella prima

ipotesi l’autore del fatto reagisce contro colui che lo aggredisce fisicamente o nel suo patrimonio,

nello stato di necessità chi subisce la reazione violenta è un soggetto incolpevole. Ad esempio un

naufrago s’impossessa dell’unico salvagente sottraendolo ad un altro facendolo annegare, in questo

caso non è legittima difesa, perché la persona alla quale è stato sottratto il salvagente è una vittima

incolpevole.

In questo caso si applica il principio latino (la tua morte è la mia vita), per non

mors tua vita mea

morire una persona uccide un’altra, ma questo avviene per stato di necessità che però non si applica

per la difesa del patrimonio e inoltre la reazione difensiva deve essere immediata perché il pericolo

deve essere attuale.

Nello stato di necessità e nella legittima difesa è necessario il carattere della necessità, dell’attualità

e della proporzionalità al pericolo, mentre nel solo stato di necessità si aggiunge il pericolo non

volontariamente causato dall’agente. Ritornando all’esempio del naufragio, colui che provoca

l’affondamento di un’imbarcazione non può invocare l’art. 54 c.p. per aver sottratto il salvagente ad

un naufrago per salvarsi.

Se Tizio uccide Caio ha posto in essere tutti gli elementi costitutivi del reato di omicidio (reato di

azione ed evento), che sussiste quando un soggetto attivo, rappresentandosi adeguatamente la realtà,

compie volontariamente un’azione idonea a provocare la morte di una persona. Per cui anche se

l’omicidio avviene per legittima difesa, tecnicamente contiene tutti gli elementi del reato, ma solo

l’autorità giudiziaria potrà stabilire se sussistono le condizioni per riconoscere la legittima difesa

attraverso le regole processuali. 47

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Nel 2006 l’art. 52 c.p. è stato integrato dal secondo comma: “Nei casi previsti dall’articolo 614,

(violazione di domicilio),

primo e secondo comma sussiste il rapporto di proporzione di cui al

primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati

usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o altrui incolumità;

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione. La disposizione

di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni

altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.

Quindi per la violazione di domicilio non è necessario dimostrare se vi è stata proporzione tra il

rischio o l’aggressione e la reazione difensiva perché è presunta, mentre se lo stesso fatto avviene

per strada, al di fuori dei luoghi indicati dal secondo comma, la proporzionalità deve essere

dimostrata. In sintesi vi è un’attenuazione della proporzionalità tra difesa e l’offesa, ma se viene

accertato che la reazione difensiva è sproporzionata rispetto all’entità del pericolo diventa eccesso

disciplinato dall’art. 55.

colposo

Nell’ipotesi in cui sussistano le scriminanti previste dagli artt. 51, 52, 53, 54 ma si è ecceduto nella

condotta difensiva, il fatto ritorna ad essere illecito, ma nella forma colposa anziché volontaria e

quindi con una pena notevolmente ridotta e solo se quel reato è previsto come delitto colposo.

A differenza delle cause di esclusione oggettive del reato che incidono sul fatto, per Antolisei le

cause soggettive di esclusione del reato escludono il nesso psichico. Queste ipotesi avvengono

quando l’evento dannoso riconducibile all’azione di una persona, in realtà da questi non è

assolutamente voluto. Ad esempio un cacciatore sparando un colpo di fucile verso una preda, il

proiettile di rimbalzo colpisce un compagno di caccia.

La differenza fondamentale tra le cause oggettive e quelle soggettive di esclusione del reato è che

nel primo caso l’evento dannoso è voluto dall’agente, anche se poi la circostanza in cui avviene lo

rende lecito, al contrario nelle cause soggettive di esclusione del reato l’evento dannoso non è

assolutamente voluto dall’agente e quindi è assente l’elemento psicologico. Ad esempio nel

costringimento fisico (art. 46), quando una persona prende la mano di un altro con la forza e lo

costringe a sparare per colpire chi sta di fronte, è esclusa ogni forma di punibilità in quanto non

sussiste l’elemento psicologico perché si è stati costretti a sparare.

Nel codice penale sono ipotesi di cause soggettive di esclusione del reato (esimenti):

artt. 5, 47 3° comma e 49 1° comma - errore di diritto,

⇒ art. 45 - caso fortuito o forza maggiore,

⇒ art. 46 - costringimento fisico,

⇒ artt. 47 1° e 2° comma e 48 - errore sul fatto,

Le cause soggettive di esclusione del reato fanno scattare la non punibilità, non perché manchi un

elemento oggettivo costitutivo di reato, ma perché influiscono sul nesso psichico.

“Non (art. 45).” Non c’è

è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore

un comportamento volontario al contrario di quanto avviene nella difesa legittima anche se l’agente

non è ugualmente punibile.

Nel caso fortuito o forza maggiore un fattore esterno alla volontà del soggetto ha determinato il

fatto. Per esempio è un’ipotesi di forza maggiore una scossa tellurica provoca la caduta di un

operaio da un’impalcatura il quale finisce su un passante provocandone la morte. Si tratta di un

evento non punibile in quanto esula dalla sfera volitiva dell’agente per cui non è antigiuridico.

Il caso fortuito è un’ipotesi similare alla forza maggiore e sulla quale la dottrina ha elaborato molte

teorie, mentre la Cassazione ha definito un ipotesi di caso fortuito l’attraversamento della strada di

un cane che fa sbandare l’automobilista provocando dei danni o il ferimento di persone, anche se il

magistrato dovrà comunque indagare su eventuali concause preesistenti o concomitanti come

superamento del limite di velocità. 48

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Nell’ipotesi del costringimento fisico, art. 46: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi

stato da altri costretto, mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque

sottrarsi. In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l'autore della violenza.”

Questa esimente è di tipo psicologico, quindi soggettivo perché manca la volontà dell’agente e del

fatto commesso risponderà l’autore della violenza ed è un’ipotesi più teorica che pratica definita nel

diritto privato come un vizio della volontà che determina l’annullamento di un contratto che si

realizza quando, per esempio, una persona con la forza prende la mano di altra persona per

costringerla a firmare un contratto ed è diverso dal costringimento morale di chi è costretto a

firmare sotto la minaccia di una pistola, perché qui l’agente volontariamente firma anche se è

condizionato dalla minaccia.

L’errore di diritto è riferito all’art. 5, per cui una volta promulgata la legge se ne presumeva la

conoscenza per chiunque in virtù del principio dell’ignorantia ma con la sentenza

legis non excusat,

della Consulta del 1988 si è mitigato il rigore di questa norma aggiungendo che l’ignoranza se è

diventa una causa di giustificazione soggettiva.

inevitabile

La dottrina e la giurisprudenza oggi è concorde nell’affermare che un soggetto si può trovare in una

condizione di ignoranza inevitabile in relazione a norme penali tecniche o specifiche; ad esempio

una persona che improvvisandosi costruttore viola delle norme penali specifiche di quel settore.

Per errore sul fatto si intende quello che cade su uno o più degli elementi essenziali richiesti per

l’esistenza del reato. Per esempio nel furto quando l’agente crede che la cosa asportata sia propria,

mentre è altrui oppure nell’incesto quando s’ignora la relazione di parentela.

Tra le scriminanti soggettive l’errore sul fatto, se ricade sul processo di formazione della volontà, è

disciplinato dall’art. 47 (errore e dall’art. 48 (errore

di fatto) determinato dall’altrui inganno).

“L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta

di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge

come delitto colposo. L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la

(art. 47).”

punibilità per un reato diverso….

L’art. 48 prevede una particolare ipotesi di errore determinato dall’altrui inganno, ma, in tal caso,

del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l'ha determinata a commetterlo.

Però se il fatto è determinato da negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi,

regolamenti o disciplina diventa colposo e se è previsto a questo titolo il soggetto ne risponde.

Non escludono il reato le due forme di errore nella fase di esecuzione dell’azione, disciplinate dagli

39 - distinto in e

artt. 82 e 83 - c.d. reato aberrante aberratio ictus aberratio delicti:

L’aberratio (art. 82 c.p.) si ha quando l’evento voluto viene realizzato, ma incide su una

ictus

• persona diversa da quella contro cui era diretto; ad esempio se Tizio spara un colpo d'arma da

fuoco contro Caio, ma per errore colpisce Sempronio. In questo caso il reato resta doloso come

se fosse stata colpita la persona giusta.

L’aberratio (art. 83 c.p.) si ha quando per un’errata percezione della realtà si cagiona un

delicti

• evento diverso da quello voluto. Ad esempio Tizio lancia un sasso per infrangere una vetrina,

ma per un errore di mira colpisce Caio che passava nelle vicinanze.

In sintesi nell’aberratio il reato resta lo stesso, mentre nell’aberratio il reato cambia.

ictus delicti

In generale l’errore può incidere:

sul processo di formazione della volontà (artt. 5, 49, 47 e 48) quando riguarda sia una norma

giuridica (errore di diritto) che gli elementi di fatto che concernono il reato (errore sul fatto) e

in questi casi è una causa di esclusione del reato;

nella fase di esecuzione dell’azione (reato aberrante, artt. 82 e 83) quando la realtà è percepita

bene dal soggetto, ma l’offesa avviene per un errore nell’esecuzione dell’azione e in questi casi

non esclude il reato.

39 Cioè che ostacola o devia da quello che ci si è proposti di fare.

49

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LE CAUSE DI ESCLUSIONE OGGETTIVE DELL’ILLICEITÀ PENALE

Le cause di esclusione (o giustificazione) del reato o di esclusione dell’illiceità penale o elementi

negativi del fatto devono essere distinti dalle cause di esclusione della colpevolezza.

Gli elementi oggettivi del fatto sono la condotta (l’azione od omissione), l’evento e il nesso di

causalità che determina anche l’elemento oggettivo della fattispecie.

Nell’ambito degli artt. 50 - 51 - 52 - 53 - 54 c.p. sono previste alcune cause di esclusione ritenute,

nella loro collocazione sistematica tradizionale, incidenti sulla c.d. antigiuridicità del reato.

Secondo la teoria tripartita il reato è costituito dal fatto tipico, dall’antigiuridicità e dalla

colpevolezza, mentre per la teoria più seguita oggi, quella bipartita, il reato è costituito dal fatto

illecito e dalla colpevolezza.

De Felice segue la teoria bipartita, molto diffusa oggi, ritenendo che il fatto tipico comprende

l’antigiuridicità quale concetto unitario del reato, anche se larga parte della giurisprudenza,

soprattutto quella più tradizionale della Cassazione, continua a fare riferimento alle cause di

giustificazione o di esclusione dell’antigiuridicità.

Le scriminanti non possono essere considerate cause di giustificazione dell’antigiuridicità penale,

perché considerando l’antigiuridicità come la contraddizione del fatto tipico rispetto alla norma, si

afferma che è costitutivo di reato se antigiuridico sia da un punto di vista formale, in quanto in

contraddizione con la fattispecie normativa, sia sostanziale perché lesivo di un bene giuridico

concreto, determinato nel momento in cui il fatto si verifica.

Il giudizio di antigiuridicità formale e sostanziale presuppone la possibilità di poter esprimere un

giudizio senza contraddizioni con la fattispecie tipizzata nella norma e questo era possibile solo se il

fatto realizzato è privo delle caratteristiche che incidono sull’antigiuridicità.

Per questa teoria, se il fatto aveva i connotati che ne impedivano il giudizio di antigiuridicità non

poteva essere più considerato costitutivo di reato, benché astrattamente lo fosse. Ad esempio se il

danneggiamento (art. 635) di un bene fosse voluto dall’avente diritto non è reato, anche se

astrattamente è idoneo ad esserlo: viene meno, si diceva, l’antigiuridicità perché si è inserito il

consenso dell’avente diritto e questo vale anche per le altre scriminanti.

In realtà l’antigiuridicità non può essere considerata costitutiva di reato, in primis perché sotto un

profilo lessicale è una contraddizione in termini, in quanto il fatto realizzando esattamente quanto

prevede la norma deve essere considerato giuridico e non antigiuridico perché non contrasta con la

norma, ma la segue pedissequamente. Inoltre se il fatto integra la previsione normativa penale è

illecito e se un fatto non è offensivo (danno o pericolo) di un bene giuridico non è nemmeno

penalmente rilevante, in quanto il diritto penale si occupa esclusivamente dei fatti illeciti.

Al massimo al giudice può essere delegata in un certo momento storico l’accertamento di fattispecie

in presenza di componenti fattuali rilevanti per il diritto penale, in cui la declaratoria del giudice

potrebbe essere il fatto non sussiste o non costituisce reato, ma non si può affermare l’esistenza di

una fattispecie tipica quando questa non è stata realizzata.

Allora è evidente che se effettivamente queste cause non possono incidere sull’antigiuridicità,

nemmeno questa ha più ragione di esistere come elemento costitutivo del reato perché o la

fattispecie si realizza in tutte le componenti che la qualificano illecita oppure non si realizza e in

questo caso diventa lecita. Solo se c’è illiceità si porrà il problema, eventuale, se la fattispecie sia

suscettibile di un giudizio di rimproverabilità (cioè di colpevolezza) o meno.

Già da qualche decennio la dottrina e la giurisprudenza (salvo alcune eccezioni) hanno espunto

l’antigiuridicità dalla fattispecie di reato e lo stesso Antolisei parla dell’antigiuridicità come l’in sé

del reato, espungendola dal novero degli elementi perché la fattispecie è illecita in sé per essere

costitutiva di reato. 50

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

In realtà non è nemmeno in sé antigiuridica perché è la fattispecie illecita e non in sé illecita, ma

comunque il pensiero di Antolisei rappresenta un passo avanti rispetto ad altri autori del suo tempo

40 .

(Bettiol, Fannain, Nuvolone, ecc.)

Se le cause di giustificazione non incidono sull’antigiuridicità, alcuni hanno affermato che per l’uso

legittimo delle armi, la difesa legittima e lo stato di necessità chi agisce è costretto da una situazione

concreta e quindi viene meno la colpevolezza. Altri dicono che il soggetto, che si trova ad agire in

determinate condizioni non poteva tenere un comportamento lecito e quindi sono fautori della teoria

della non esigibilità del comportamento lecito che esclude la colpevolezza.

Queste teorie alternative considerano le cause di esclusione del reato, incidenti più sul giudizio di

colpevolezza che non sulla loro tipicità.

Va ricordato che il soggetto che uccide in presenza di scriminanti agisce con assoluta coscienza e

volontà e addirittura molte volte sono presenti tutte le componenti di previsione e volizione

dell’evento tipico del dolo, ma se sono presenti tutte le componenti oggettive e soggettive del fatto

tipico, il reato è realizzato e non si può ritenere che il giudizio di legittimità possa legittimare

l’esclusione della responsabilità del soggetto.

Invece per Pagliaro e Gallo queste componenti costitutive della cause di giustificazione incidono sul

fatto tipico perché si verificano quando si realizza e non si possono considerare succedanee al fatto

e valutabili solo ai fini dell’esclusione di un giudizio di colpevolezza.

Essi affermano che il consenso dell’avente diritto, l’uso legittimo delle armi, l’esercizio del diritto,

l’adempimento del dovere, lo stato di necessità, la legittima difesa sono tutte componenti del fatto

realizzato e quindi non possono essere espunti dalla fattispecie per una valutazione soggettiva ai fini

del giudizio di rimproverabilità dell’agente.

Per Pagliaro e Gallo questi elementi devono essere considerati nell’ambito della fattispecie come

elementi negativi che impediscono la rilevanza penale del fatto, in quanto gli elementi positivi

rilevano il fatto tipico costitutivo di reato e i negativi lo impediscono. In sostanza per esserci reato è

necessaria la presenza di tutti gli elementi costitutivi, mentre in presenza di elementi negativi viene

a mancare la realizzazione del reato anche se resta l’evento. Quindi gli elementi positivi

determinano la rilevanza tipica del fatto, mentre gli eventuali elementi negativi fanno venir meno

questa tipicità del fatto determinando la sua liceità.

Per De Felice gli elementi considerati dall’art. 50 all’art. 54 impediscono la determinazione della

illiceità del fatto, ma non è possibile individuare l’esistenza della fattispecie tipica sulla base di una

somma algebrica di elementi positivi e negativi.

Il fatto costituivo di reato sorge in tutte le sue componenti oggettive come un fatto lecito e

ab inizio

non nasce prima come illecito e poi diventa lecito se vi sono elementi negativi, per cui anche questa

costruzione non può essere accolta.

Antolisei per spiegare la natura giuridica delle cause di esclusione dell’illiceità penale afferma che

esprimono un bilanciamento tra gli interessi considerati dal legislatore prevalenti da altri

soccombenti determinando così la liceità o illiceità del fatto.

Il Fiore perfeziona questo bilanciamento ritenendo che questo concetto si può allargare anche a

situazioni non tipizzate dalla norma tanto da potersi parlare di azioni socialmente adeguate, perché

l’esistenza di cause di esclusione tipizzate non esclude l’applicazione di questi principi anche a

situazioni non tipizzate. Per esempio sono azioni socialmente adeguate le attività sportive violente,

come il calcio e la box, che possono procurare lesioni o addirittura la morte e dove non c’è il

41 .

consenso dell’avente diritto

Ci sono quindi situazioni che non sono rapportabili a fattispecie tipiche di esclusione dell’illiceità

perché, secondo Fiore e Antolisei, nelle azioni socialmente adeguate nel bilanciamento degli

40 Il Gallo poi è stato ha rivoluzionato nel diritto penale il dolo e la colpevolezza, mentre il Pagliaro ha ricostruito il

diritto penale nell’ottica sia del fatto tipico e delle sue componenti, infine ricordiamo anche il Moro e Dell’Andro.

41 A volte ci potrebbe essere una volontà contraria dei parenti e dello stesso soggetto, per esempio nel caso di

trasfusione di sangue ad un testimone di Geova. 51

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interessi non vi è l’offesa del bene giuridico tutelato e di conseguenza non si può considerare il fatto

come illecito: un principio esatto nella sua individuazione sia in riferimento alle cause di

giustificazione tipizzate, sia per quelle atipiche rapportabili a queste.

La ratio delle cause di esclusione codificate e non la si coglie nel momento in cui si individuano le

fattispecie penalmente rilevanti in funzione della loro illiceità rispetto all’offesa del bene giuridico.

Nell’ambito del diritto penale tutto ruota intorno al principio di necessaria offensività del bene

giuridico e al di fuori di questa non si può ritenere alcun fatto penalmente rilevante.

La rilevanza si determina nel momento in cui la condotta viene tenuta, invece successivo è il

giudizio per valutare se la situazione è rilevante in relazione all’offesa del bene giuridico.

In questi termini la teoria di Dell’Andro è funzionale all’ontologica liceità del fatto, per cui il fatto

ontologicamente (intrinsecamente) lecito non può essere mai rilevante ai fini giuridici, ma secondo

la dottrina più moderna può essere trasposta l’offensività.

Per De Felice la ontologica liceità del fatto lo rende penalmente irrilevante e non esiste la possibilità

di considerare un fatto lecito rilevante ai fini penali e se poi alla base vi è un principio di

bilanciamento degli interessi può essere vero, ma la ratio di tale irrilevanza è che il fatto in quanto

lecito non può essere penalmente rilevante in qualunque modo si verifichi questa liceità.

Questo è valido per le cause di esclusione tipiche e non riconducibili al novero di tale principio

come azioni giuridicamente adeguate e non più socialmente adeguate, perché non può un canone

sociale determinare la liceità giuridica, ma deve essere la norma.

Al massimo si potrà parlare di azioni giuridicamente lecite, ma mai di azioni socialmente lecite o

adeguate e quindi il temine corretto è azioni giuridicamente adeguate, anche se alla base vi è un

anche di bilanciamento degli interessi.

Per le scriminanti tipizzate, così come per tutte le altre azioni giuridicamente adeguate, non c’èra

bisogno di prevedere le singole ipotesi tipizzate nelle cause di esclusione per esprimerne

l’irrilevanza penale della condotta.

Per il consenso dell’avente diritto, l’adempimento del dovere, la difesa legittima, l’uso legittimo

delle armi e lo stato di necessità il legislatore è intervenuto per limitarne l’ambito di applicazione

(art. 55) a quando è accertata in sede giudiziale l’esistenza di quelle condizioni che così hanno solo

una funzione limitatrice e non determinatrice della irrilevanza penale del fatto.

ECCESSO COLPOSO

Il c.d. eccesso colposo è trattato nell’art. 55 c.p. che segue le norme sulle cause di esclusione del

reato: “Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono

colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'Autorità ovvero imposti dalla necessità,

si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come

In altri termini il legislatore stabilisce i limiti entro i quali le cause di esclusione

delitto colposo.”

del reato possono valere, salvo che per il consenso dell’avente diritto (art. 50).

Per le cause di esclusione dell’illiceità vi sono dei limiti ben determinati, per esempio per la difesa

legittima il pericolo di un’offesa ingiusta deve essere attuale e la difesa proporzionata all’offesa.

Molte volte questi limiti possono essere superati, per esempio nella difesa legittima il dito messo

nella tasca che simula la minaccia con una pistola per qualcuno può determinare la reazione del

minacciato con un’arma vera travalicando quindi i limiti della difesa proporzionata all’offesa.

Lo stesso nello stato di necessità quando, per esempio, per il timore di annegare e malgrado

provvisto di salvagente si fa cadere in mare una persona che era sulla barca di salvataggio: anche in

questo caso si travalica un limite perché stando in un salvagente non vi è un pericolo immediato.

Sono situazioni in cui si può verificare una erronea valutazione delle cause di esclusione del reato

per il quale l’art. 55 prevede una responsabilità solo per colpa e sempre che sia preveduto dalla

legge come colposo. Per esempio per le percosse o il danneggiamento, reati solo dolosi, non si

risponde per l’eccesso colposo. 52

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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof De Felice Paolo.

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