Diritto penale - Appunti

DIRITTO PENALE I - CORSO 2008/2009

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Le fonti del diritto penale si dividono in sostanziali, che permettono il sorgere della norma, e

formali costituite dalle norme di diritto penale.

Il problema delle fonti sostanziali del diritto penale è vecchissimo, tanto che alcuni pensavano che

traesse fondamento da principi morali. Ad esempio l’omicidio sembra ripercorrere il non uccidere

della morale oppure il furto sembra riprendere il non rubare della morale.

Tuttavia vi sono norme penali che non hanno nessun collegamento o addirittura sembrano

contrastare con la morale come l’art. 54 c.p. che prevede la non punibilità di chi uccide una persona

costretto dalla necessità di salvare se stesso od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla

persona (ad esempio il naufrago che per salvarsi toglie il galleggiante ad un altro). Questa norma

denota una condotta moralmente riprovevole, ma lecita anche se sopprime la vita altrui e lo stesso

vale per il furto commesso dal coniuge a danno dell’altro o del figlio a danno dei genitori.

Dette divergenze tra morale e diritto sono date dal fatto che la morale ha carattere soggettivo

secondo il senso dato da ciascun individuo e attiene la salvezza dell’uomo, invece il diritto

regolamenta i rapporti tra gli individui ed ha carattere sociale ed oggettivo e per questo può

accadere che vi siano condotte lecite sotto il profilo del diritto e contemporaneamente immorali.

In sintesi la morale riguarda il mentre il diritto il tuttavia alcune

forum internum, forum externum;

norme morali, se riflettono il comune sentire, diventano anche sociali e possono essere recepite in

norme giuridiche e questo accade nei vari campi del diritto.

Per queste ragioni la fonte del diritto penale non può essere la morale, infatti per alcuni è il diritto

delle genti (ius gentium, oggi diritto internazionale o comunitario), ma anche questa ipotesi non può

essere accolta perché costituisce una fonte ideale perfetta solo nell’accezione teorica, ma in

concreto fallibile per la diversità culturale, storica e geografica tra i popoli.

La fonte del diritto penale è da ricercare nel diritto naturale, cioè nell’espressione dei rapporti tra gli

uomini in un determinato contesto sociale. Tuttavia il diritto naturale costituisce la fonte sostanziale

non solo del diritto penale, ma di ogni altro campo del diritto, perché il diritto nasce proprio dalla

comunanza di vita tra gli uomini in un determinato contesto sociale e storico.

Inoltre, al fuori del codice penale, vi sono altre norme inserite in svariate leggi che trattano materie

di vario genere in campo amministrativo, ambientale, sull’edilizia, sui rifiuti, eccetera che

prevedono determinate fattispecie di carattere penale inserite in leggi speciali al di fuori del codice

(sono oltre 3.000 e un esempio è il testo unico di pubblica sicurezza).

Nei primi del ‘900, la dottrina tedesca che faceva capo a Binding e Beling riteneva che il diritto

penale dovesse essere visto in funzione di quella particolare conseguenza sanzionatoria che è la

pena, ma ben presto venne osservato che questa teoria individuava la fonte sostanziale del diritto

penale nella morale.

Alfredo Rocco fu uno dei principali sostenitori dell’autonomia del codice penale nel senso che le

sue norme incriminatici (i reati) non dipendono dalle altre collocate nell’ambito degli altri campi del

diritto, un esempio sono le norme per la tutela della pubblica fede (falso ideologico, materiale, per

contraffazione, ecc.), oppure i reati sul maltrattamento degli animali che non hanno rispondenza in

nessun campo del diritto.

Questa teoria di Rocco non è condivisibile in quanto beni tutelati dalla norma penale non sono

diversi da quelli del diritto civile, cioè il bene vita, patrimonio, integrità fisica, eccetera in quanto il

bene tutelato dal diritto penale è lo stesso, ma solo la tutela data al bene è diversa: nel diritto privato

ai fini risarcitori e reintegratori (e in altri campo dell’ordinamento, come il diritto amministrativo,

anche per altri fini), mentre nel diritto penale la tutela è data da un particolare tipo di sanzione che è

la pena (pecuniaria e detentiva).

Bisogna anche dire che la portata delle norme penali è più ampia rispetto a quelle del diritto civile.

Ad esempio l'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica

esclude la punibilità (art. 51 c.p.) ed è una scriminate che non opera solo nel campo penale, ma

anche amministrativo, tributario, ecc. Un altro esempio è l’art. 45: “Non è punibile chi ha commesso

il fatto per caso fortuito o per forza maggiore”.

La fonte sostanziale del diritto penale risponde all’esigenza di tutela dei beni della società e la

funzione del diritto penale è anche quella di difendere i beni non tutelati o che non lo siano in

maniera sufficiente nelle altre branche del diritto. In questo senso si parla di estrema del diritto

ratio

penale, cioè quando la tutela di determinati beni non è sufficiente o addirittura è assente in altri

campi dell’ordinamento, sono salvaguardati dal diritto penale e in questo senso rappresenta una

norma di chiusura dell’ordinamento.

Il reato non può aversi se non si ha la lesione o la messa in pericolo del bene giuridico e per questo

svolge un ruolo fondamentale ai fini dell’individuazione della fattispecie penale, ma anche della

stessa esistenza del reato. Questo è il principio della del bene giuridico ai fini

necessaria offensività

della sussistenza del reato che è la di tutte le norme penali.

ratio

L’art. 49, secondo comma, c.p. (reato dispone: “La

supposto erroneamente e reato impossibile)

punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto di

Questa norma oltre a definire il reato

essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso.”

impossibile, contiene anche il principio di al bene giuridico ai fini della

necessaria offensività

sussistenza del reato.

Per inesistenza dell'oggetto si intende l’oggetto materiale del reato, cioè su cui c’è stata l’azione

criminosa. Ad esempio sparare ad un cadavere: questo è l’oggetto del reato, perché contro il

cadavere vi è stata l’azione criminosa e per questo rende impossibile il reato di omicidio, anche se

vi può essere il reato di vilipendio di cadavere punito dall’art. 410 c.p.

Quindi, il principio di necessaria offensività ha una valenza di generale, per cui è necessaria una

lesione o anche una semplice esposizione a pericolo di un determinato bene affinché vi si un reato.

Se il comportamento tenuto dal soggetto non è offensivo di un determinato bene, non è costitutivo

di reato perché non si realizza la fattispecie tipica. Un esempio è il falso grossolano o innocuo, dove

l’offesa del bene giuridico è solo apparente, come avviene quando si cerca di spendere una moneta

palesemente falsa perché è molto difficile che possa carpire la buona fede di qualcuno. Un altro

esempio è l’agente provocatore: se un infiltrato della Polizia entra in una organizzazione criminale,

spacciando anche droga, la sua condotta è criminosa, ma la sua finalità è lecita perché finalizzata ad

assicurare alla giustizia dei criminali.

Bisogna distinguere l’inidoneità o la idoneità degli atti, dall’inidoneità o idoneità dell’azione:

Gli atti sono una parte del comportamento (insieme con altre condizioni); in base all’art. 56 c.p.

l’idoneità degli atti determina l’esistenza del reato tentato.

L’azione è la condotta considerata nel suo complesso, cioè il comportamento complessivo

dell’agente costituito da una pluralità di atti.

Per alla realizzazione delittuosa s’intende che non è idonea ad essere

inidoneità dell'azione

costitutiva di reato e cioè a determinare l’evento, perché si dimostra inoffensiva verso il bene

giuridico tutelato dalla norma penale.

È corretto usare il termine offensivo del bene giuridico anziché lesivo, perché a volte la tutela del

bene dato dalla norma penale non è in funzione solo della sua lesione, ma può essere sufficiente il

pericolo a cui viene esposto, ad esempio nel caso di tentativo di furto e per i reati ambientali.

Sono fattispecie tipizzate dal legislatore in cui il bene giuridico è tutelato per la semplice

esposizione al pericolo, infatti esistono le c.d. fattispecie a tutela anticipata (ad esempio quelle sui

reati sessuali o tentato incendio) tipizzate in funzione della semplice esposizione a pericolo del bene

giuridico tutelato.

La norma penale non è detto che tuteli un singolo bene giuridico, ma spesso nell’ambito della stessa

norma vengono tutelati più beni giuridici (reati plurioffensivi). Ad esempio nei reati contro la P.A.

(peculato, abuso in atti d’ufficio, concussione, eccetera) quasi sempre si tutela oltre al patrimonio

anche l’obiettività, la discrezionalità, l’imparzialità della Pubblica Amministrazione. Addirittura nei

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reati contro la pubblica fede sono tutelati due o tre beni giuridici (oltre alla pubblica fede,

l’obiettività, il patrimonio delle vittime).

1 nei reati plurioffensivi non si può prescindere dal considerare tutti i beni tutelati

Per Franco Bricola

con la conseguenza che non si può parlare di esistenza del reato se uno dei beni giuridici non viene

leso. Ad esempio se non si è in presenza di un pubblico ufficiale non esiste il peculato.

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Il Codice Rocco è entrato in vigore il 1° luglio 1931 (approvato nel 1930), ma la prima fonte

normativa del diritto penale è la Costituzione, entrata in vigore il 1° gennaio 1948, che ha portato ad

una evoluzione interpretativa delle norme codicistiche dovuta alla nuova realtà sociale soprattutto

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per l’avvento della democrazia .

LA COSTITUZIONE E IL CODICE PENALE

La Costituzione ha conservato molti principi contenuti nel codice penale del 1930, anche se sono

pochissime le norme costituzionali che possono essere richiamate nel diritto penale.

Fondamentali sono soprattutto gli artt. 25 e 27 della Costituzione dei quali il primo detta alcuni

principi di cui il secondo comma da solo ne sancisce tre: riserva di legge delle norme penali, il

principio del e il principio di irretroattività della legge

nullum poena et nullum crimen sine lege

penale, invece il codice Rocco li diluisce in due norme: l’art. 1 e l’art. 2 primo comma.

“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto

(art. 25 Cost. secondo comma). Questa norma costituzionale racchiude il principio di

commesso”

riserva di legge delle norme penali, invece l’art. 1 c.p. dispone: “Nessuno può essere punito per un

fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da

L’articolo della Costituzione afferma i principi del e

essa stabilite.” nullum crimen sine lege nulla

ma il codice Rocco è più analitico rispetto al legislatore costituzionale.

poena sine lege,

Poi, l’art. 2, dedicato alla successione (o irretroattività) delle leggi penali, dispone: “Nessuno può

essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva

Quindi, in maniera più chiara rispetto all’art. 25 della Costituzione, il codice esclude la

reato.”

punibilità per un fatto che non sia già previsto dalla legge come reato.

Con l’art. 25 il legislatore costituzionale dicendo ha sintetizzato i

nessuno può essere punito

principi espressi negli artt. 1 e 2 del codice penale, anche se le punizioni esistono anche negli altri

rami dell’ordinamento (ad esempio l’ammenda è una sanzione sia penale che amministrativa).

Per il principio di irretroattività della norma penale dell’art. 25 (in questo caso si sposa con quello di

tassatività) i reati e le pene devono essere introdotti con legge e possono disporre solo per il futuro e

mai per il passato.

1 Franco Bricola (1934 – 1994) è stato un giurista italiano, esperto di diritto penale.

2 Il codice penale attualmente in vigore in Italia è il frutto di un percorso legislativo durato 5 anni, dal 4 dicembre 1925,

giorno in cui venne pubblicata la legge n. 2260 con la quale il governo venne delegato ad emendare il codice penale

allora in vigore (c.d. codice Zanardelli), al 19 ottobre 1930 giorno in cui venne promulgato il codice con Regio Decreto

19 ottobre 1930, n. 1398 ed entrato in vigore il 1° luglio 1931. Il regio decreto di promulgazione riporta in calce le

firme del Re d'Italia Vittorio Emanuele III, Capo del Governo Benito Mussolini, e del Ministro della Giustizia Alfredo

Rocco e anche per questo è chiamato codice Rocco.

3 Dagli anni ‘60 si sono avuti tantissimi tentativi di riforma del Codice, l’ultimo è della Commissione di Pisapia, con il

governo Prodi, però nessuno di questi si è mai realizzato. Ciò nonostante, tantissime norme del Codice Rocco

conservano la loro piena attualità e vigenza, non solo, ma si è scoperto che nonostante qualcuno avesse dubitato della

costituzionalità di tante norme, in realtà bastava interpretarle nella maniera giusta per fugare ogni dubbio.

Soprattutto le norme della parte generale hanno un loro fondamento liberale tale, da poter essere conservate intatte, in

tutti quanti i progetti di riforma. Da rilevare che mentre il codice penale ha un numero di norme abbastanza limitato, poi

c’è una dispersione di fattispecie penali nell’ambito di svariate norme (più di 3000 leggi speciali) in relazione a materie

e situazioni diversissime, al fine di dare a queste una maggiore tutela.

Sia il progetto Nordio e sia il progetto Pisapia (che sono gli ultimi progetti di riforma) avevano cercato di ridurre il

numero dei reati, limitandoli a quelli che significativi perché tenere una miriade di reati bagatellari, cioè di scarsa

importanza, finiscono per appesantire la giustizia impedendo che si faccia veramente giustizia, senza considerare del

problema della certezza della pena. 3

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Il legislatore costituzionale sembra che abbia accentuato maggiormente l’aspetto della punizione,

lasciando sottinteso che il reato deve essere disposto da una legge, cioè il principio nullum crimen

perchè manca l’esplicita disposizione del codice: “nessuno

sine lege, può essere punito per un fatto

Tanto che alcuni hanno obiettato la

che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge”.

costituzionalità dell’art. 2, primo comma, c.p. per l’antinomia con l’art. 25 secondo comma della

Costituzione.

Il principio di legalità è sancito nell’art. 25, anche se era già espresso e in maniera inequivoca

nell’art. 1 del codice Rocco in cui vi è sia il principio della riserva di legge per i reati (nullum

che per le pene (nulla oltre al principio di irretroattività della

crimen sine lege) poena sine lege),

legge penale nell’art. 2 primo comma, però mentre gli articoli del codice penale sono modificabili

con legge ordinaria la Costituzione no.

4 ha affermato che non si può assolutamente prescindere da una interpretazione

Giovanni Leone

organica dell’art. 25, secondo comma, con il codice penale perché il riferimento fatto alla legge che

implica necessariamente che la commissione del

sia entrata in vigore prima del fatto commesso,

fatto è subordinata all’entrata in vigore della legge. Una interpretazione seguita poi in maniera

unanime dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Giovanni Leone ha interpretato il secondo comma dell’art. 25 in un manoscritto di centinaia di

pagine, affermando che con quella norma si voleva ribadire il principio dell’irretroattività della

legge penale e quello della riserva di legge per i reati e le sanzioni penali.

Il principio è importantissimo perché non vi potrà essere un fatto

nullum crimen sine lege

costitutivo di reato se non è espressamente previsto da una legge e questo principio si collega

all’altro per il quale nessuna pena (non incriminazione) potrà essere inflitta se non in base ad una

legge. Del resto la pena è una sanzione esclusiva del diritto penale, mentre negli altri campi del

diritto esistono altri tipi di sanzioni o conseguenze giuridiche (ripristinatorie, risarcitorie,

rideterminatorie, finanche misure di sicurezza, eccetera), ma mai sanzioni penali le quali sono

riservate alla legge e possono riguardare solo i reati.

Il terzo comma dell’art. 25 dispone: “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non

Per qualcuno questa norma è limitata all’ambito del diritto penale, ma

nei casi previsti dalla legge”.

si è preferito riferirla a tutte le misure di sicurezza e non solo a quelle di carattere penalistico.

L’art. 27 della Costituzione detta altri tre principi essenziali in altrettanti commi:

la responsabilità penale è personale;

l’imputato non è considerato colpevole sino alla sentenza definitiva di condanna;

le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla

rieducazione del condannato.

Il primo comma dell’art. 27 sancendo che la responsabilità penale è personale non è riferita

all’individuo, ma alla persona con tutto il suo bagaglio culturale, intellettivo e