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si sente sempre più l’esigenza della nascita di un diritto penale comunitario, anche per rendere più

efficiente la stessa applicazione del diritto penale. Per attuare tale istanza sono tre i possibili

percorsi: unificazione, assimilazione, armonizzazione. In ogni caso può accadere che la Comunità

europea detti norme che pur non essendo penali incidono sull’applicazione del diritto penale stesso,

ad esempio assolvendo ad una funzione scriminante, in queste ipotesi si richiama il principio del

primato del diritto comunitario su quello interno che però vale per i regolamenti ma non per le

direttive a carattere generale, mentre la Corte di Giustizia europea ha stabilito che tale principio

implica anche la diretta applicazione delle direttive dettagliate che sono talmente precise da essere

direttamente applicabili. Per rispettare tale principio il giudice interno deve quindi riconoscere tale

primato, disapplicando la norma interna che contrasta con quella comunitaria, ma dal punto di vista

dell’applicazione pratica si tratta di un fenomeno che è ancora allo stato embrionale. Tutto quanto

detto circa il principio di riserva di legge vale anche in campo sanzionatorio.

3. principio di tassatività

Il principio di legalità verrebbe violato nella sostanza laddove un fatto reato fosse configurato in

termini generici, da qui l’esigenza della tassatività. Tale principio si pone accanto a quello di

frammentarietà fungendo da guida al comportamento del cittadino, il mancato rispetto di tale

principio esplicherebbe effetti negativi anche dal punto di vista processuale (non si potrebbe

esplicare appieno il diritto di difesa e mancherebbe un controllo circa il principio di obbligatorietà

dell’azione penale). Il rispetto del principio di tassatività vincola sia il giudice, frenando il suo

potere discrezionale, sia il legislatore che deve redigere la norma in maniera chiara e precisa. Per

rispettare il principio di tassatività vengono usate delle tecniche di legiferazione, possiamo operare

una distinzione tecnica descrittiva, che analizza analiticamente ogni condotta, e tecnica sintetica che

ingloba più condotte in un’unica fattispecie, nel nostro ordinamento viene utilizzata la tecnica

sintetica in quanto la descrittiva da luogo all’eccesso casistica, cioè ad una sovrapproduzione di

norme. La tecnica sintetica utilizza: 1) i c.d. elementi descrittivi (relativi alla realtà esterna:uomo,

cosa etc) e si pensi alla fattispecie di omicidio, tali elementi però a volte solo apparentemente

riescono ad essere percepibili ed un esempio in tal senso è fornito dal reato di plagio che di palesava

indimostrabile in sede processuale e per tale motivo è stato dichiarato illegittimo; 2) i c.d. elementi

normativi che distinguiamo in giuridici (rinviano ad altre branche del diritto: proprietà, altruità della

cosa etc) ed extragiuridici (rinviano a norme morali e di costume: pudore, morale etc.). gli elementi

extragiuridici vengono criticati dal Fiandaca in quanto lasciano eccessivi margini di discrezionalità

al giudice e si presentano in continua evoluzione, un esempio chiarificatore è offerto dal reato di atti

osceni in luogo pubblico: una donna prendeva il sole a seno nudo, tale condotta costruiva atto

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osceno in luogo pubblico in base ad una sentenza di giugno, mentre la stessa condotta non fu

ritenuta penalmente rilevante nel settembre dello stesso anno.

4. Il principio di irretroattività

Il principio di irretroattività vieta l’applicazione della legge penale a fatti commessi prima della sua

entrata in vigore, si tratta di un sottoprincipio del principio di legalità e trova la sua collocazione

codicistica nell’art.2 c.p. Tale articolo stabilisce, al primo comma, che nessuno può essere punito

per un fatto che al momento della sua commissione non costituiva reato. Nei commi 2, 3 e 4

troviamo delle eccezioni al principio di irretroattività che però non contrastano con il principio di

legalità perché pur essendo, in queste ipotesi, le norme retroattive sono favor rei. Il secondo comma

dell’art.2 stabilisce che nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge successiva

non costituisce più reato (c.d. abolitio criminis), in questo caso la norma retroagisce e se c’è un

procedimento penale in corso il soggetto viene prosciolto, se c’è stata sentenza definitiva di

condanna ne cessano gli effetti e l’esecuzione. Nel 2006 è stato introdotto il nuovo terzo comma

dell’art.2 il quale stabilisce che se una nuova norma prevede, in luogo di quella precedente, che

venga applicata la pena pecuniaria in luogo di quella detentiva prevista dalla norma precedente, tale

pena pecuniaria verrà applicata sia a chi a un procedimento penale in corso sia a chi è stato

condannato in via definitiva attraverso il meccanismo della commutazione. Nel quarto comma è

disciplinato l’istituto della successione o modificazione della legge nel tempo: nel caso di

successione di norme al reo viene applicata la norma più favorevole purchè non vi sia sentenza

definitiva. In questo caso la norma successiva non abroga un fatto reato ma riformula gli effetti

penali derivanti dalla violazione della norma precedente, quindi il precetto resta invariato ma

vengono modificati gli effetti penali, perché ciò accada è necessario che vi sia un rapporto di

continenza tra le norme (anche se una corrente minoritaria riteneva sufficiente l’esistenza di un

rapporto di continuità tra le norme) che si verifica quando la fattispecie successiva contenga

pienamente quella precedente, tale rapporto sussiste anche qualora la norma successiva abbia una

portata più ampia della precedente. Per stabilire quale sia la legge più favorevole va effettuato un

raffronto in concreto cioè si paragonano i rispettivi risultati che deriverebbero dall’applicazione al

reo di ciascuna norma, il risultato può variare da caso a caso essendo favorevole in un caso la nuova

norma ed in un altro la vecchia norma.

Il quinto comma dell’art.2 stabilisce che i principi enunciati ai commi 2, 3 e 4 non operano per le

leggi temporanee, eccezionali e finanziarie, ciò trova giustificazione nella ratio che sottende

l’emanazione di questo tipo di leggi. Di contro l’art.2 al comma sei stabilisce che le disposizioni del

2, 3 e 4 comma trovano applicazione per i decreti legge non convertiti ma solo in una determinata

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ipotesi, in primo luogo va detto che i decreti legge sono emanati dal governo nei casi di necessità ed

urgenza e vanno convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro emanazione altrimenti perdono

efficacia ex tunc, tali decreti anche se non convertiti potrebbero contenere un’abolitio criminis o un

trattamento sanzionatorio più favorevole per il reo e la loro mancata applicazione andrebbe a ledere

il trincio del favor rei, per tale motivo la Corte Costituzionale ha stabilito che tali decreti qualora

contengano un’abolitio criminis o un trattamento sanzionatorio più favorevole per il reo troveranno

comunque applicazione anche se non convertiti ma solo per i fatti commessi durante la loro

vigenza(i famosi 60 giorni), lo stesso principio si applica anche alle leggi dichiarate incostituzionali

che perdono efficacia ex tunc dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. È quindi

essenziale stabilire con certezza quando è stato compiuto il reato, esistono a tal proposito tre teorie:

quella della condotta, quella dell’evento e quella mista, ma il criterio prescelto è quello della

condotta.

5. Divieto di analogia

Il procedimento analogico è un procedimento che consente di eliminare le lacune del nostro

ordinamento giuridico o applicando ad un caso non previsto una norma che regola un caso simile

(analogia legis) o ricorrendo ai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris).

L’art.14 delle preleggi vieta l’applicazione di tale procedimento in materia penale ciò nonostante

risulta difficile nella pratica distinguere tra analogia e interpretazione estensiva, ma in ogni caso

l’analogia è vietata in quanto creerebbe diritto in violazione del principio di riserva di legge, mentre

l’interpretazione estensiva è consentita in quanto semplicemente estende al massimo l’applicazione

di una norma esistente. Tale divieto vincola sia il giudice che il legislatore, infatti, il giudice deve

prosciogliere l’imputato quando la sua condotta non risulta espressamente vietata dalla legge

penale, il legislatore, quando procede alla redazione di una norma, non può, dopo aver individuato

la condotta penalmente rilevante, estendere l’applicazione della norma a casi simili. Per quanto

attiene alla portata del divieto suddetto alcuni ritengono che sia assoluto (corrente minoritaria) altri

che il divieto non operi in bonam partem, quest’ultima interpretazione appare la più corretta, è

quindi possibile agire in via analogica quando ciò produca effetti favor rei ma in ogni caso non può

essere applicata l’analogia, anche se favor rei, alle norme eccezionali (si pensi all’immunità o alle

cause speciali di non punibilità che attengono a valutazioni di tipo politico). 14

SINTESI CAPITOLO II

Il diritto penale moderno fonda sul principio di legalità che è sancito dall’art.25 Cost. tale principio

si articola in quattro sotto-principi: riserva di legge, irretroattività, tassatività, divieto di analogia. La

riserva di legge stabilisce che il diritto penale può essere regolato solo dalla legge, l’irretroattività

che la legge penale opera solo per il futuro (fatta eccezione per l’abolitio criminis e la successione

di leggi nel tempo), la tassatività stabilisce che la norma deve essere redatta in modo chiaro e

preciso infine in malam partem vige il divieto di analogia.

QUESTIONARIO

1) Cosa stabilisce il principio di legalità?

2) Cosa intendiamo per riserva di legge?

3) Cosa intendiamo per norma penale in bianco?

4) È legittima la norma penale in bianco?

5) Cosa avviene nell’ipotesi di abolitio criminis?

6) Quando ci troviamo di fronte ad una successione di leggi nel tempo?

7) Come opera il principio di irretroattività rispetto ai decreti legge non convertiti ed alle leggi

dichiarate incostituzionali?

8) Cosa vuol dire tassatività?

9) Cosa vuol dire e come opera il divieto di analogia? 15

CAPITOLO III

L’INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI PENALI

1. L’interpretazione delle leggi penali

Per interpretazione s’intende l’operazione intellettuale finalizzata all’individuazione del significato

della norma da applicare. L’interpretazione può provenire da diversi organi: è autentica se promana

dallo stesso organo che ha emanato la norma; è ufficiale se è resa da un pubblico funzionario dello

Stato nell’ambito delle sue competenze istituzionali, è giurisprudenziale se è resa da un giudice in

sentenza, è dottrinale se resa da studiosi del diritto. Le diverse teorie interpretative sono dovute

all’esigenza comune di evitare arbitrii da parte del giudice, anche la norma più chiara ha bisogno di

interpretazione poiché anche la tecnica legislativa incontra limiti oggettivi derivanti dall’uso del

linguaggio, ed è quindi inevitabile uno scarto tra il linguaggio e la realtà. D’altra parte

l’interpretazione si rende necessaria dato il procedimento di sussunzione del caso concreto nella

norma generale e astratta e negli ultimi anni si assiste sempre di più all’incidenza delle pregiudiziali

politico-ideologiche sull’attività interpretativa. L’art.12 delle disposizioni preliminari stabilisce che

alla norma non può essere dato altro significato che quello proprio delle parole che la compongono

nella loro connessione logica e secondo l’intenzione del legislatore. Per interpretare la norma si

adoperano comunque dei canoni interpretativi:

1) criterio semantico: fa leva sul significato delle parole (applica l’art.12 delle disp. prel.) tale

criterio può essere un punto di partenza per l’interprete ma da solo risulta insufficiente;

2)criterio storico: fa leva sulla ratio del legislatore al momento dell’emanazione della norma, tale

criterio può essere inteso in due sensi o come volontà soggettiva del legislatore o come volontà

storica-obbiettiva ed è quest’ultimo il senso da preferire, tale criterio se non adoperato in via

esclusiva può essere molto utile per l’interprete;

3) criterio logico-sistematico: tale criterio coglie le connessioni concettuali esistenti tra la norma da

applicare e sia le altre leggi penali sia alla luce dell’intero ordinamento giuridico;

4) criterio teleologico: tale criterio prende in considerazione lo scopo della norma ponendo al centro

dell’interesse il bene giuridico da tutelare dinamicamente inteso in modo da consentire un

adeguamento storico.

Recentemente le teorie interpretative sono concordi nell’impossibilità di ridurre l’interpretazione e

l’applicazione della norma ad un mero sillogismo, infatti, anche nel diritto penale l’interpretazione

presenta inevitabili aspetti di creatività e valutatività , ciò nonostante si ripropone l’annoso

problema di limitare la creatività del giudice ponendo dei limiti di ammissibilità dell’interpretazione

estensiva anche se essa è ammessa da tutta la dottrina. 16

SINTESI CAPITOLO III

Anche se la norma penale deve rispettare il principio di tassatività è altrettanto vero che tra

fattispecie astratta e fatto concreto vi sarà sempre uno scarto, è questo il motivo per cui la norma

penale abbisogna sempre dell’interpretazione. Essa può essere autentica, dottrinale,

giurisprudenziale ed ufficiale a seconda dell’organo che fornisce l’interpretazione. Circa i metodi

adoperati distinguiamo il criterio semantico, il criterio storico, il criterio logico-sistematico ed il

criterio teleologico. QUESTIONARIO

1) Perché l’interpretazione si rende necessaria?

2) Cosa intendiamo per interpretazione autentica?

3) Cosa intendiamo per interpretazione ufficiale?

4) Cosa intendiamo per interpretazione dottrinale?

5) Cosa intendiamo per interpretazione giurisprudenziale?

6) In cosa consiste il criterio semantico?

7) In cosa consiste il criterio storico?

8) In cosa consiste il criterio logico-sistematico?

9) In cosa consiste il criterio teleologico?

10) È ammissibile l’interpretazione estensiva? 17

CAPITOLO IV

AMBITO DI VALIDITA’ SPAZIALE E PERSONALE DELLA LEGGE PENALE

1. Ambito di validità spaziale

Per determinare i limiti spaziali di applicabilità della norma penale sono prospettabili quattro

principi:

1)PRINCIPIO DI TERRITORIALITA’: si applica la legge nazionale a chiunque delinque nello

Stato;

2)PRINCIPIO DI DIFESA E TUTELA: si applica la legge dello Stato cui appartengono i beni

offesi o il soggetto passivo del reato;

3)PRINCIPIO DI UNIVERSALITA’:si applica sempre e comunque la legge nazionale;

4)PRINCIPIO DI PERSONALITA’: si applica sempre la legge dello Stato di appartenenza del reo.

Per quanto attiene al nostro ordinamento l’art.6 c.p. sancisce il principio di territorialità e l’art.4 c.p.

fornisce una definizione del territorio italiano, inteso non solo come superficie terrestre ma anche

come spazio sovrastante e sottostante nonché si estende al mare per dodici miglia e agli aeromobili

e navi nazionali ovunque si trovino tranne che il diritto internazionale disponga diversamente. Il

reato si considerata commesso in Italia quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è avvenuta

in tutto o in parte in Italia (principio di ubiquità art 6 co.2 c.p.). Esistono poi deroghe specifiche a

tale principio per cui si applicherà comunque la legge nazionale ovunque sia commesso il reato nei

seguenti casi:1) reati contro la personalità dello Stato o di contraffazione di monete o sigilli etc,

2)delitti politici, sono tali i reati che offendono un interesse politico dello Stato o un diritto politico

del cittadino, sono considerati tali anche i delitti comuni commessi per motivi politici, quindi

possiamo definire i primi delitti oggettivamente politici ed i secondi delitti soggettivamente politici,

in entrambe le ipotesi verrà applicato il principio di universalità ossia verrà sempre applicata la

norma italiana; 3)reati commessi all’estero dal cittadino italiano purchè il soggetto si trovi in Italia,

ricorra un minimo di pena di tre anni ed i presupposti di cui all’art.9 co. 2 e 3; 4) reati commessi

all’estero dallo straniero purchè il soggetto si trovi in Italia ricorra il minimo di pena richiesto e

l’estradizione non sia stata concessa o accettata.

2. Ambito di validità personale della legge penale

La legge penale italiana obbliga tutti coloro che si trovano sul territorio dello Stato (principio di

obbligatorietà), esistono comunque delle eccezioni a tale principio che vengono denominate

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immunità penali, esse possono essere assolute o funzionali a seconda che si estendano a tutti i fatti

reato o solo in presenza di determinati presupposti, inoltre possono essere sostanziali o processuali.

Per quanto concerne la fonte dell’immunità essa può essere di diritto interno o internazionale. Le

immunità di diritto interno mirano a garantire l’esercizio di determinate funzioni ed esse sono

riconosciute: al Presidente della Repubblica per gli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni

purchè non integrino il reato di attentato o alto tradimento alla Costituzione, al Presidente del

Senato qualora svolga il ruolo di supplente, inoltre sono riconosciute immunità per i voti e le

opinioni espresse nell’esercizio delle proprie funzioni ai parlamentari, ai consiglieri regionali, ai

Parlamentari europei, ai membri del CSM, ai giudici della Corte Cost. Le immunità di diritto

internazionale sono riconosciute in forza di trattati internazionali o convenzioni o ex art.10 Cost.

esse si applicano: al Papa, ai reggenti o capi di Stati esteri, ai consoli, agli ufficiali dell’ONU, agli

ambasciatori etc. Le immunità sono riconducibili alla categoria delle cause di esclusione della pena.

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SINTESI CAPITOLO IV

Il diritto penale ha un ambito di applicazione spaziale e personale. Per stabilire i limiti di

applicabilità spaziale del diritto penale si possono adottare quattro principi: territorialità,

universalità, difesa o tutela, personalità. In Italia il criterio adottato è quello della territorialità anche

se tale principio incontra delle eccezioni tassativamente previste. Per quanto attiene all’ambito di

applicazione personale del diritto penale esso deve essere osservato da chiunque si trovi sul

territorio italiano (obbligatorietà), eccezione a tale principio è costituito dalle immunità che possono

essere di diritto interno o di diritto internazionale.

QUESTIONARIO

1) Cosa intendiamo per principio di territorialità?

2) Cosa intendiamo per principio di universalità?

3) Cosa intendiamo per principio di difesa o tutela?

4) Cosa intendiamo per principio di personalità?

5) Quale principio è stato accolto in Italia?

6) Quali sono le eccezioni al principio di territorialità?

7) Cosa intendiamo per obbligatorietà?

8) Cosa intendiamo per immunità?

9) Quali sono le immunità di diritto interno?

10) Quali sono le immunità di diritto internazionale?

11) A quale categoria sono riconducibili le immunità? 20

CAPITOLO V

NOZIONI DI TEORIA GENERALE DEL REATO

1. Concetti generali

Principi cardine del diritto penale sono: 1) materialità: la volontà criminale si deve manifestare

all’esterno in comportamenti penalmente rilevanti, 2) offensività: la condotta posta in essere deve

essere idonea a ledere o a porre in pericolo il bene giuridico protetto, 3) colpevolezza: il fatto deve

essere rimproverabile al soggetto. L’illecito penale presenta le seguenti caratteristiche:è di creazione

legislativa, è di formulazione tassativa ed ha carattere personale. Il codice Rocco opera una

divisione nell’ambito degli illeciti penali distinguendo tra delitti e contravvenzioni, in linea di

principio i delitti dovrebbero riguardare i fatti più gravi e le contravvenzioni quelli meno gravi. Si

sono mostrati insufficienti i tentativi, che miravano a trovare una differenza sostanziale tra delitti e

contravvenzioni e sul piano del diritto positivo vigente il criterio più sicuro di distinzione rimane

quello di natura formale, che fa leva sul diverso tipo di sanzione prevista per i delitti: ergastolo,

reclusione e multa per le contravvenzioni: arresto e ammenda. Soggetto attivo del reato è colui che

realizza l’illecito penale, si deve necessariamente trattare di una persona umana anche se in alcuni

casi il reo deve avere un particolare status o una particolare qualità personale (reati propri). La

persona giuridica non può essere soggetta responsabilità penale anche se è stata riconosciuta

l’esigenza polito-sociale di emanare apposite sanzioni, in ogni caso è necessario individuare il

soggetto, persona fisica, responsabile del fatto reato ed il problema si pone soprattutto per le

imprese di grandi dimensioni, in cui è molto diffuso l’uso della delega delle funzioni, affinché

questa possa avere un’efficacia scriminante per il titolare originario è necessario che 1)l’impresa sia

di notevoli dimensioni, 2) che la ripartizione di funzioni non abbia carattere fraudolento, 3)che i

delegati siano dotati di poteri e mezzi necessari per svolgere i compiti loro assegnati, 4)che i

delegati abbiano una comprovata competenza tecnica.

Soggetto passivo del reato è il titolare del bene protetto dalla norma di parte speciale, nel codice è

definita persona offesa dal reato, mentre l’oggetto materiale del reato è la persona o la cosa su cui

ricade l’attività delittuosa. Esistono poi reati a soggetto passivo indeterminato (reati contro

l’incolumità pubblica), esisto anche reati senza vittima (reati contro la moralità pubblica).

2. Struttura del reato 21

Il reato è un fatto umano corrispondente alla fattispecie astratta, tale corrispondenza è detta tipicità,

ciò però non è sufficiente a costituire un illecito penale in quanto il fatto deve anche essere

realizzato contra ius ossia deve essere antigiuridico; inoltre esso deve essere rimproverabile al

soggetto (colpevolezza). Il reato quindi è tipico, antigiuridico e colpevole. Nella dottrina italiana

distinguiamo una teoria tripartita che è quella sopra enunciata ed una bipartita che si limita a

scomporre il reato in elemento oggettivo e soggettivo. Il Fiandaca aderisce alla teoria tripartita:

1)TIPICITA’, il fatto tipico è il complesso di elementi che delineano il volto di uno specifico reato,

compito del fatto tipico è quello di circoscrivere specifiche forme di aggressione ai beni penalmente

tutelati, ciò vuol dire che la tipicità del fatto si connette alla lesione del bene giuridico, infatti, si

parla di tipicità apparente quando il fatto è tipico ma non è offensivo;

2) ANTIGIURIDICITA’, essa costituisce la conferma del carattere illecito del fatto tipico e si

risolve nella verifica di assenza di cause di giustificazione o esimenti. Tale categoria ha carattere

oggettivo e tale interpretazione corrisponde all’impostazione dell’art. 59 c.p. il quale stabilisce che

le scriminanti operano a prescindere dalla conoscenza che ne ha il soggetto. Alcuni autori

definiscono le scriminanti come elementi negativi del fatto, ossia elementi che devono mancare

affinché il fatto costituisca reato. Tale teoria però deve essere respinta anche perché non si

riuscirebbe a comprendere la funzione del fatto e quella delle scriminanti che sono ben diverse. Il

fatto individua le forme di offesa meritevoli di tutela penale, mentre le sciminanti servono ad

integrare il diritto penale. le scriminanti non sono coperte da riserva di legge e sono suscettibili di

applicazione analogica. Alcuni autori, oltre all’antigiuridicità formale sopra descritta, parlano anche

di antigiuridicità materiale relativamente all’antisocialità del fatto, ma tale teoria è fuorviante

poiché costruita su parametri ultra legali ed eticizzanti. Si parla invece di antigiuridicità speciale,

quando la stessa è indiziata da espressioni quali abusivamente, illegittimamente etc è quindi il

legislatore ad evidenziare tale requisito con le espressioni summenzionate.

3) COLPEVOLEZZA: la colpevolezza è la rimproverabilità del fatto al soggetto, essa presuppone

il libero arbitrio dello stesso e garantisce il rispetto del primo e terzo comma dell’art.27 Cost. questa

odierna interpretazione è dovuta alla sentenza 364/88 relativa all’art. 5 c.p. attraverso questa

sentenza si è data forza scusante all’errore inevitabile di diritto, infatti, la Corte ha dichiarato

parzialmente illegittimo tale articolo nella parete in cui non prevedeva la forza scusante dell’errore

inevitabile. La ratio di tale principio è di stampo garantista e rafforza la tesi della illegittimità delle

forme di responsabilità oggettiva ancora presenti nel nostro ordinamento. Sicuramente la

colpevolezza abbraccia le forme del dolo e della colpa mentre si discute se vi rientrino ulteriori

elementi e di che natura. Ritornando alla sentenza 364/88 essa ha stabilito che l’errore di diritto è

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da considerarsi inevitabile in due ipotesi:a) la norma è talmente oscura da risultare incomprensibile,

b)il soggetto non è assolutamente in grado di comprendere il valore della norma.

3. Classificazione dei tipi di reato

REATI DI EVENTO: la fattispecie tipicizza un evento esteriore prodotto da un’azione e che è

quest’ultima ricollegabile in base al nesso di causalità, all’interno di tale categoria distinguiamo i

reati a forma libera (possono essere posti in essere con qualsiasi condotta) e i reati a forma vicolata

(richiedono una condotta specifica).

REATI DI AZIONE: consistono nel compimento di un’azione vietata.

REATI COMMISSIVI:consistono in un facere

REATI OMISSIVI:consistono in un non facere , all’interno di tale categoria distinguiamo i reati

omissivi propri, espressamente tipizzati dal legislatore consistono nel mancato adempimento di

un’azione a prescindere dal verificarsi di un evento, e reati omissivi impropri, l’evento lesivo

dipende dalla mancata realizzazione di un’azione doverosa.

REATI ISTANTANEI: la realizzazione del fatto tipico esaurisce l’offesa

REATI PERMANENTI: il protrarsi dell’offesa dipende dalla volontà dell’agente come ad esempio

nel sequestro di persona.

REATI ABITUALI: tali reati si distinguono rispetto ai permanenti, nei primi la condotta è continua

nei secondi la condotta viene ripetuta nel tempo, essi si distinguono in abituali propri, in cui le

singole condotte sono penalmente irrilevanti come avviene per i maltrattamenti in famiglia, ed in

abituali impropri, in cui il singolo atto costituisce di per sé reato ma il ripetersi della condotta rende

il fatto più grave ad esempio abbiamo il reato di incesto che ripetuto nel tempo si trasforma nel

reato più grave di relazioni incestuose.

REATI COMUNI: possono essere commessi da chiunque.

REATI PROPRI:possono essere commessi solo da chi ha una particolare qualifica o status.

REATI DI DANNO: producono una lesione effettiva

REATI DI PERICOLO: è sufficiente per la loro realizzazione l’esposizione a pericolo o lesione

potenziale del bene protetto. I reati di pericolo si distinguono in pericolo concreto, in cui è il giudice

a dover accertare l’effettiva esposizione al pericolo come avviene nell’incendio di cosa propria, e

pericolo presunto, in cui l’insorgere del pericolo non abbisogna di dimostrazioni come avviene per

la messa in commercio di medicinali su cui non sono stati effettuati i test prescritti dalla legge.

REATI AGGRAVATI DALL’EVENTO. In cui è previsto un aggravamento di pena se dal fatto

deriva come conseguenza non voluta un evento ulteriore. 23

DELITTI DI ATTENTATO: la cui caratteristica è che sono considerati reati consumati pur in

presenza di atti che al massimo risultano tipici di una fattispecie di delitto tentato. 24

SINTESI CAPITOLO V

Rispetto alla struttura del reato si sono avvicendate due diverse teorie, la bipartita (secondo cui il

reato è costituito da un elemento oggettivo ed uno soggettivo) e tripartita. Quest’ultima teoria è

quella accolta dal Fiandaca secondo cui il reato deve essere tipico(ossia il fatto concreto deve

corrispondere alla fattispecie astratta), colpevole (rimproverabile) ed antigiuridico (contra ius).

Infine, i reati si classificano in diverse categorie.

QUESTIONARIO

1) Cosa sostiene la teoria tripartita?

2) Cosa sostiene la teoria bipartita?

3) Cos’è la colpevolezza e che forme può assumere?

4) Cosa intendiamo per tipicità?

5) Cosa vuol dire tipicità apparente?

6) In cosa si sostanzia l’antigiuridicità?

7) Come sono classificati i reati?

8) Che differenza c’è tra reati di pericolo presunto e pericolo astratto?

9) Come si suddividono i reati abituali?

10) Come si suddividono i reati omissivi?

11) Che forma possono assumere i reati di evento? 25

PARTE SECONDA

REATO COMMISSIVO DOLOSO

CAPITOLO I

TIPICITA’

1. Concetti generali

Per fattispecie di reato s’intende il complesso di elementi che contraddistingue ogni illecito penale e

ciò assolve ad una fondamentale funzione di garanzia. Nella scienza penalistica, di solito, s’intende

la fattispecie in senso più ristretto facendola coincidere con il fatto tipico. Il Beling parlava di

fattispecie obbiettiva con il riferimento ai soli elementi descrittivi ed obiettivi escludendo

l’elemento soggettivo; tali elementi, quindi, vanno identificati nella condotta, nell’evento e nel

nesso di causalità e negli eventuali presupposti. Oggi il concetto di fatto tipico è più ampio in

quanto bisogna tener conto anche delle componenti soggettive. L’azione umana è la base su cui

poggia la costruzione del reato commissivo doloso e diverse sono state le teorie che definiscono

l’azione: 1)teoria causale- l’azione è una modifica del mondo esterno causata dalla volontà umana;

2) teoria finalistica- l’agire è consapevolmente diretto verso un obiettivo; 3) teoria sociale- l’azione

è una risposta dell’uomo ad una pretesa, scelta liberamente tra quelle disponibili. Queste teorie sono

fallite. Dal punto di vista del reato commissivo, la condotta è un’azione in senso stretto che equivale

ad un movimento corporeo che deve essere cosciente e volontario. Esistono due situazioni in cui

non si può parlare di colpevolezza e sono la forza maggiore ed il costringimento fisico. Esiste poi

anche l’ipotesi del caso fortuito, si tratta di un’ipotesi diversa dalla forza maggiore: quest’ultima

esclude la signoria del soggetto sulla condotta mentre il caso fortuito nasce dall’incrocio tra un

accadimento naturale ed una condotta umana da cui nasce l’imprevedibile. Per quanto attiene ai

presupposti dell’azione, in alcuni casi essi devono preesistere o essere concomitanti alla condotta;

essi possono differentemente riferirsi al soggetto attivo del reato o all’oggetto materiale della

condotta o al soggetto passivo del reato. Oggetto materiale dell’azione è la cosa o persona su cui

ricade l’attività del reo, mentre oggetto giuridico è il bene penalmente rilevante. Nei così detti reati

di evento, dall’azione deve derivare un evento, esso può essere inteso in senso naturalistico

(qualsiasi accadimento della realtà esterna) o giuridico(offesa all’interesse protetto dalla norma).

2. Rapporto di causalità

Il nesso di causalità lega l’azione all’evento; la causalità funge da criterio d’imputazione del fatto al

soggetto dal punto di vista oggettivo. Apparentemente il nesso di causalità è di semplice

interpretazione in base agli artt. 40 e 41 c.p., ma tali articoli in realtà si prestano ad interpretazioni

diverse e questo spiega la diffusione di molte teorie causali, che si sono avvicendate nel tempo.

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TEORIA CONDIZIONALISTICA è causa ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe

verificato, per accertare tale nesso si ricorre al processo di eliminazione mentale(condicio sine qua

non) tale teoria, però, presenta dei limiti, ad esempio quello regresso all’infinito nel caso in cui tutte

le condizioni vengono qualificate come equivalenti (si elimina l’azione di Tizio ma si può anche

eliminare Tizio e quindi anche sua madre e così via) stesso problema nel caso della c.d. causalità

alternativa ipotetica che si verifica laddove l’evento sarebbe stato comunque prodotto da un’altra

causa intervenuta nello stesso momento o ancora nel caso di causalità addizionale in cui concorrono

più condizioni, ciascuna da sola capace di procurare l’evento. Nel tempo sono stati apportati dei

correttivi a tale teoria, ad esempio sono considerati antecedenti causali sono quelle condotte che

assumono rilevanza rispetto alla fattispecie incriminata; ma tale teoria risulta ancora insufficiente

perché non si tiene conto dell’elemento psicologico. In realtà il più grande limite della “condicio

sine qua non” è dato dal fatto che da sola non riesce a spiegare perché senza l’azione non si sarebbe

verificato l’evento. Si profilano, dunque, due modelli di ricostruzione del rapporto di causalità: uno

individualizzante( l’accertamento si svolge tra fatti singoli e concreti non importa se unici e non

riproducibili nel futuro) ed uno generalizzante(cioè ancorato a leggi generali che considera gli

accadimenti ripetibili), tale ultimo criterio è l’unico capace di garantire il rispetto del principio di

tassatività, bisogna quindi stabilire quali siano le regole generali cui fare riferimento. In primo

luogo bisogna distinguere le leggi universali(a quell’azione invariabilmente segue quell’evento) e

leggi statistiche(ad una certa azione segue un certo evento in una certa percentuale di casi).

Sicuramente non si può sempre pretendere l’applicazione delle leggi universali, bisognerà, quindi,

ricorrere anche alle leggi statistiche perché esse attribuiscono quell’evento a quell’azione con alto

grado di probabilità. Altra teoria che affiora sul finire del secolo scorso è quella della c.d. causalità

adeguata: essa mira a ricercare tra gli antecedenti causali equivalenti, quelli realmente rilevanti in

sede penale. Tale esigenza si avverte soprattutto nei casi di c.d. decorso causale atipico (si pensi ai

reati aggravati dall’evento in cui l’evento aggravante è addossato all’agente su base meramente

oggettiva). Secondo questa teoria è necessario che l’azione abbia un’attitudine generale a causare

l’evento. Quanto al giudizio di probabilità, questo deve avvenire attraverso la c.d. prognosi postuma

ex ante in concreto, tale teoria però è molto criticata e la migliore dottrina ha suggerito di scindere

la teoria dell’adeguatezza in due fasi: una ex ante (non deve apparire improbabile che a quell’azione

consegua quell’evento) ed una ex post (bisogna verificare se l’evento concreto realizzi il pericolo

previsto dalla norma). La teoria della causalità umana ritiene attribuibili all’uomo solo i fatti da lui

dominabili. Esiste poi la teoria dell’imputazione obiettiva che attiene soprattutto ai casi di decorso

causale atipico che si fonda sull’aumento del rischio e lo scopo della norma violata. 27

3. Concause

Le concause sono disciplinate dall’art.41 c.p., accade che alla produzione di un evento concorrono

più condizioni causali. L’art.41 stabilisce che circostanze preesistenti, concomitanti e successive

non escludono il nesso di causalità, al secondo comma stabilisce che le cause sopravvenute da sole

sufficienti a produrre l’evento escludono il nesso di causalità. Tale disposizione fa riferimento,

ovviamente, al decorso causale atipico. Infine, il terzo comma dell’art.41 estende la disciplina del

secondo comma anche alle concause che consistono in un comportamento tenuto da un terzo. 28

PARTE SECONDA

SINTESI CAPITOLO I

Oggi, quando si parla di fatto tipico, si fa riferimento tanto all’elemento oggettivo che a quello

soggettivo. La base del reato commissivo doloso è costituita dall’azione umana, quest’ultima è stata

definita da tre teorie: causale(l’azione è una modifica voluta del mondo esterno), finalistica

(l’azione mira al raggiungimento di un obiettivo), sociale (l’azione è la risposta dell’uomo alle

pretese esterne). Tali teorie sono fallite e l’azione è considerata come “movimento corporeo

cosciente e volontario”, per questo motivo viene meno la colpevolezza in situazioni di

costringimento fisico, caso fortuito e forza maggiore. L’oggetto materiale dell’azione è il bene o la

cosa su cui ricade l’azione. Perché un fatto reato venga contestato ad un soggetto occorre che

sussista il nesso di causalità tra la sua condotta e l’evento verificatosi. Negli anni si sono

avvicendate diverse teorie sul nesso di causalità oggi possiamo dire che l’azione è causa dell’evento

quando con certezza, o alta probabilità, sotto la sussunzione della migliore scienza ed esperienza del

momento storico, quell’azione ha determinato quell’evento. Le concause sono disciplinate

dall’art.41 c.p. e non escludono il nesso di causalità fatta eccezione per le cause sopravvenute che

da sole sono sufficienti a causare l’evento e che quindi danno vita ad un decorso atipico.

QUESTIONARIO

1) Cosa intendiamo per tipicità?

2) Cosa sostiene la teoria causale?

3) Cosa sostiene la teoria finalistica?

4) Cosa sostiene la teoria sociale?

5) Cos’è il nesso di causalità?

6) Cosa sostiene la teoria condizionalistica?

7) Qual è il problema del regresso all’infinito?

8) Quali sono i limiti della teoria condizionalistica rispetto alla causalità addizionale e a quella

ipotetica?

9) Cosa intendiamo per leggi universali e leggi statistiche?

10) Cosa sono forza maggiore e caso fortuito? 29

11) Cosa sono le concause?

12) Come incidono sul nesso di causalità? 30

CAPITOLO II

ANTIGIURIDICITA’ E CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

1. Antigiuridicità

L’antigiuridicità viene meno se una norma, diversa dalla incriminatrice, autorizza o impone quel

comportamento che costituisce reato. Tali situazioni sono definite scriminanti o cause di

giustificazione, esse sono desumibili da ogni branca del diritto e si estendono a tutti i rami

dell’ordinamento. Le cause i esclusione della colpevolezza, invece, lasciano intatta l’antigiuridicità

ma fanno venir meno la colpevolezza. Per spiegare il fondamento sostanziale delle cause di

giustificazione la dottrina ha adottato due modelli esplicativi:uno monistico(tutte le scriminanti

vanno ricondotte allo stesso principio ad es. bilanciamento degli interessi o beni in conflitto etc.a

seconda di quello prescelto)ed uno pluralistico verso cui propende la dottrina dominante(le esimenti

sono riconducibili a principi diversi che sono o l’interesse prevalente o quello mancante). Gli artt.

59 e 55 c.p dettano regole comuni a tutte le scriminanti, l’art.59 c.p. stabilisce, in primo luogo, che

le scriminanti si applicano oggettivamente ossia a prescindere dalla conoscenza che il soggetto ne

abbia, l’ultimo comma attribuisce rilevanza alla sciminante putativa ossia all’errore circa la

sussistenza di una scriminante, purchè l’errore investa o i presupposti di fatto o una norma

extrapenale, mentre non è rilevante l’errore di diritto. Tale assunto è il frutto dell’estensione alle

scriminanti della disciplina dettata dall’art.47 c.p. Infine l’art.59 c.p. stabilisce che se l’errore è

dovuto a colpa non vi è una esclusione della punibilità perchè, ove il codice lo preveda, al soggetto

sarà contestata la fattispecie colposa (tale principio vale tanto per i delitti quanto per le

contravvenzioni). L’art.55 c.p., invece, tratta dell’eccesso colposo che si verifica quando sussistono

i presupposti di una causa di giustificazione ma l’agente per colpa ne travalica i limiti. Il giudizio

relativo alla natura colposa di tale comportamento è fatto alla stregua dei parametri dell’art.43 c.p.

Diversa è l’ipotesi in cui il soggetto volontariamente superi i limiti della scriminante, in questo caso

si parlerà di eccesso doloso, quindi il soggetto dovrà rispondere del fatto a titolo di dolo.

2. Le scriminanti

Occupiamoci ora delle singole scriminanti:

CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO- l’art.50 c.p. stabilisce che non è punibile chi lede o pone

in pericolo un diritto con il consenso della persona che può validamente disporne, in questo caso

trova applicazione il principio dell’interesse mancante. In primo luogo esulano da tale ipotesi i casi

in cui il consenso è un elemento la cui presenza fa venir meno il fatto tipico (es.violenza sessuale).

Perché possa operare la scriminante in oggetto, è necessario che sussistano determinati presupposti:

31

1) il consenso deve essere libero e spontaneo, può anche essere tacito purchè sussista al momento

del fatto, si parla invece di consenso presunto qualora si possa ritenere che il titolare del diritto

avrebbe prestato il consenso se fosse stato a conoscenza della situazione di fatto. La dottrina dà

rilievo anche a questa situazione mentre la giurisprudenza ha un atteggiamento più restrittivo. 2)

deve sussistere la legittimazione a prestare il consenso, che spetta in primo luogo al titolare del

diritto ma anche al rappresentante purchè tali soggetti abbiano la capacità di agire.3) deve trattarsi

di diritti disponibili, tale sciminante, quindi, incontra il limite dei diritti indisponibili individuabili

nell’art.5 c.c.

ESERCIZIO DI UN DIRITTO- l’art.51 c.p. stabilisce che l’esercizio di un diritto esclude la

punibilità, la ragione di tale scriminante è la prevalenza dell’interesse di chi agisce esercitando un

diritto, rispetto all’interesse leso. Per stabilire la prevalenza del diritto si può ricorrere al criterio

gerarchico, al criterio di specialità o al criterio cronologico. Inoltre, tale scriminante permette il

rispetto del principio di non contraddizione. L’art.51 c.p. fa riferimento al diritto come potere

giuridico di agire e la fonte può essere la più varia (legge, regolamento, consuetudine etc.). Perché

si possa invocare la scriminante in oggetto è necessario che il fatto reato costituisca una corretta

estrinsecazione delle facoltà inerenti al diritto stesso. Risulta, quindi, necessario il rispetto dei limiti

interni (attinenti alla norma stessa) e dei limiti esterni (attinenti all’intero ordinamento giuridico). I

casi di esercizio del diritto sono costituiti: dal diritto di cronaca (esso è invocabile quando la notizia

pubblicata è vera o verosimigliante, vi sia un interesse a conoscere il fatto da parte dell’opinione

pubblica e l’esposizione del fatto sia serena) , dal diritto di sciopero (che incontra il limite del

picchettaggio cioè si può scioperare ma non si può impedire ad altri di recarsi a lavoro), dallo ius

corrigendi (diritto di educare i figli) e dagli offendicela (mezzi di tutela della proprietà).

ADEMPIMENTO DI UN DOVERE - l’art.51 c.p. stabilisce che l’adempimento di un dovere

imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità esclude la

punibilità, in quest’ultima ipotesi deve trattarsi di un ordine che un superiore rivolge ad un

subordinato. Occorre, inoltre, che l’ordine sia legittimo e perché ciò accada sono necessari due

presupposti: uno fromale(il superiore può impartire l’ordine ed il subordinatolo deve eseguire) ed

uno sostanziale(esistono i presupposti per l’emanazione dell’ordine). Il subordinato ha la possibilità

di sindacare la legittimità dell’ordine(fatta eccezione per i casi in cui la legge non gli consente alcun

sindacato), egli quindi dovrà operare un controllo nei casi in cui questo gli è concesso e lo stesso

non versi in una situazione di errore. Se tale controllo sarà omesso del fatto reato risponderà chi ha

dato l’ordine e chi lo ha eseguito.

LEGITTIMA DIFESA- l’art.52 c.p. stabilisce che non è punibile chi ha commesso il fatto per

esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale

32

di un’offesa ingiusta purchè la difesa sia proporzionata all’offesa. Presupposti della legittima difesa,

quindi, sono: 1)una condotta umana che può essere commissiva o omissiva 2)che tale condotta

corrisponda ad un’aggressione(ciò anche nel caso in cui l’aggressore sia una persona che goda di

immunità o non sia imputabile), 3)che vi sia un pericolo incombente,4) che la situazione di pericolo

non sia stata determinata dalla persona che pone in essere la reazione. Per offesa ingiusta s’intende

l’offesa contra ius (quindi non deve consistere in un’azione che l’ordinamento consente) e la

reazione s’intende giustificata qualora risulti necessaria(per quanto concerne il problema circa la

scelta tra la fuga e la reazione il problema va risolto attraverso il bilanciamento degli interessi). Tra

offesa e difesa deve esserci proporzione ed il bilanciamento va fatto in relazione ai beni e agli

interessi in conflitto tenendo conto dei rispettivi gradi di lesione o messa in pericolo. All’articolo 52

sono stati aggiunti altri due commi, infatti, in caso di violazione di domicilio è possibile utilizzare

un’arma legalmente detenuta quando 1)vi aggressione all’incolumità fisica, 2)vi sia un’aggressione

ai beni purchè non vi sia desistenza e vi sia il pericolo di aggressione. Tale disciplina si estende

anche agli esercizi commerciali ed agli studi professionali. La riforma di cui sopra è stata

fortemente criticata dal Fiandaca che l’ha definita la riforma del far west, infatti l’autore ritiene che

l’aggredito userà con più facilità l’arma che detiene mentre l’aggressore, conscio del pericolo,

potrebbe usare mezzi ancora più offensivi per non correre rischi.

USO LEGITTIMO DELLE ARMI- tale scriminante è prevista dall’art.53 c.p. quando non ricorrono

i presupposti della legittima difesa e dell’adempimento del dovere e scrimina il pubblico ufficiale

che fa uso delle armi o di altro mezzo di coazione quando vi si trova costretto dalla necessità di

vincere una resistenza o di respingere una violenza all’autorità ed in ogni caso per impedire la

consumazione dei delitti di omicidio, strage naufragio etc. questa scriminante opera sia per il

pubblico ufficiale che per qualsiasi persona la quale su sua richiesta gli presta assistenza. La

violenza da vincere deve consistere in un comportamento attivo, mentre per quanto attiene alla

resistenza deve esserci proporzione tra i mezzi di coazione adoperati ed il tipo di resistenza da

vincere nonché tra i beni in conflitto.

STATO DI NECESSITA’- l’art.54 c.p. scrimina chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto

dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un grave danno alla persona purchè il

pericolo non sia stato causato volontariamente da lui e non sia altrimenti evitabile, inoltre il fatto

deve essere proporzionato al pericolo. A differenza della legittima difesa, il soggetto compirà il

fatto nei confronti di un terzo estraneo, inoltre il pericolo dovrà essere attuale e non altrimenti

evitabile, infine l’art.54 fa riferimento solo ad un grave danno alla persona e secondo il Fiandaca è

tale qualsiasi lesione minacciata ad un bene personale giuridicamente rilevante. Tra fatto e pericolo

deve esserci proporzione valutata in relazione ai diversi beni in conflitto mediante un esame

33

comparativo dei rispettivi rischi in base ad un accertamento ex ante. Infine, ricorre l’ipotesi di

coazione morale qualora lo stato di necessità sia determinato dall’altrui minaccia, ma in questo

caso, del fatto reato risponderà chi ha costretto il soggetto a commetterlo. In ogni caso è prevista

un’indennità a favore del danneggiato. 34

SINTESI CAPITOLO II

L’antigiuridicità consiste in un comportamento contra ius, ossia in un comportamento che non trova

giustificazione non solo all’interno del sistema penale ma alla luce dell’intero ordinamento

giuridico. Infatti, in ossequio al principio di non contraddizione un fatto per costituire reato non

deve essere considerato lecito o doveroso da nessun altro ramo dell’ordinamento giuridico.

L’antigiuridicità si sostanzia nell’assenza di cause di giustificazione, queste ultime sono anche dette

scriminanti. Le sciminanti sono disciplinate da regole generali stabilite dagli artt. 59 e 55 c.p.. per

quanto attiene alle singole sciminanti esse sono: esercizio di un diritto, adempimento di un dovere,

legittima difesa, uso legittimo delle armi, consenso dell’avente diritto, stato di necessità.

QUESTIONARIO

1) Cos’è l’antigiuridicità?

2) Su quale principio fonda?

3) Cosa stabilisce l’art.59 c.p.?

4) Cosa stabilisce l’art.55 c.p.?

5) In cosa consiste l’adempimento di un dovere?

6) In cosa consiste l’esercizio di un diritto?

7) In cosa consiste il consenso dell’avente diritto?

8) In cosa consiste l’uso legittimo delle armi?

9) In cosa consiste la legittima difesa?

10) In cosa consiste lo stato di necessità?

11) Quale è la differenza tra legittima difesa e stato di necessità? 35

CAPITOLO III

LA COLPEVOLEZZA

1. La colpevolezza

La colpevolezza è il terzo elemento costitutivo del reato. Si parte dal presupposto che l’uomo abbia

la capacità di controllare i propri istinti nonché la capacità di orientarsi secondo un sistema di

valori, tale principio quindi assolve ad un ruolo fondamentale come è confermato dall’art.27 Cost.

co.1 che va inteso non solo come divieto di responsabilità per fatto altrui ma anche come

responsabilità per fatto proprio colpevole. Risulta quindi necessario alla luce di tale articolo

l’attribuibilità psicologica del fatto reato al soggetto che lo ha commesso, la stessa sentenza 364/88

ha stabilito che il principio di personalità è rispettato laddove il fatto sia attribuibile per dolo o

colpa. La colpevolezza svolge un ruolo fondamentale anche rispetto all’art.27 co.3 che sancisce il

finalismo rieducativo della pena, infatti, laddove mancasse la colpevolezza la pena inflitta verrebbe

vissuta come qualcosa di ingiusto ed inoltre se mancasse la rimproverabilità il soggetto non avrebbe

bisogno di essere rieducato. La colpevolezza postula il rifiuto per le forme di responsabilità

oggettiva diventa quindi necessario per contestare un fatto reato ad un soggetto che questi avesse la

possibilità di agire diversamente, viene quindi meno la figura della c.d. colpa d’autore intesa sia

come colpevolezza per il carattere che per la condotta di vita. La colpevolezza si contrappone alla

pericolosità sociale che attiene alla personalità del reo. L’idea di colpevolezza ha subito diverse

interpretazioni nel tempo, ad es. la colpevolezza psicologica del pensiero illuminista consisteva

nella relazione psicologica tra fatto e autore, ma tale teoria non riusciva ad abbracciare le forme del

dolo e della colpa. La c.d. concezione normativa della colpevolezza fonda sulla rimproverabilità

dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore del reato, ed è questa la concezione accolta dalla

dottrina dominante. Attualmente la colpevolezza è sia il presupposto della punibilità sia un criterio

di misura della pena da applicare. Presupposti della colpevolezza sono: imputabilità, dolo o colpa,

conoscibilità del divieto, assenza di cause di esclusione della colpevolezza.

2. Imputabilità

L’imputabilità consiste nella capacità di intendere e volere e ciò proprio perché i destinatari della

pena siano psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla minaccia della pena (prevenzione

generale). 36

La capacità di intendere e volere deve sussistere al momento della commissione del fatto, la

capacità d’intendere consiste nell’attitudine ad orientarsi nel mondo esterno mentre la capacità di

volere è la capacità di controllare gli istinti. La capacità d’intendere e volere è esclusa per i minori

di 14 anni, mentre va verificata nel caso in cui il soggetto abbia compiuto i 14 anni ma non 18, è

invece presunta per i maggiorenni. La capacità d’intendere e volere può anche essere esclusa a

causa di un’infermità, si tratta di un concetto più ampio di quello di malattia e non fa riferimento

alle sole psicopatie ma anche ad anomalie della personalità talmente gravi da escludere la capacità

d’intendere e volere. Gli stati emotivi e passionali non escludono la capacità d’intendere e volere

purchè non incidano su una personalità già debole determinando un’infermità anche transitoria. Il

vizio di mente può determinare un’infermità totale o parziale, in quest’ultima ipotesi si applicherà la

pena prevista per il reato ma diminuita, inoltre l’infermità può essere permanente o transitoria.

Inoltre, il fenomeno dell’etilismo e dell’intossicazione da stupefacenti, non di rado, incidono sulla

genesi del crimine. Il codice prevede un trattamento articolato a seconda della causa che ha generato

l’ubriachezza o l’intossicazione:

UBRIACHEZZA ACCIDENTALE- esclude l’imputabilità se dovuta a caso fortuito o forza

maggiore;

UBRIACHEZZA VOLONTARIA O COLPOSA- non esclude né attenua l’imputabilità anche se

l’orientamento dominante ritiene che il dolo o la colpa del soggetto vadano accertate al momento in

cui il reato veniva posto in essere anche se ciò determina una finzione dell’imputabilità;

UBIACHEZZA PREORDINATA- è posta in essere al fine di commettere il reato ed è una forma

semplificata di actio libera in causa;

UBRIACHEZZA ABITUALE- essa comporta un aumento della pena e si verifica quando il

soggetto abitualmente fa uso di alcool o droghe;

INTOSSICAZIONE CRONICA- l’intossicazione produce un vero e proprio vizio di mente che fa

venir meno l’imputabilità (si pensi al delirium tremens).

Per quanto concerne il sordomutismo l’art.96 c.p. stabilisce un accertamento in concreto della

capacità d’intendere e volere del soggetto. Infine, l’actio libera in causa si verifica allorché il reo si

procura lo stato d’incapacità o per commettere il reato (ad es. per abbassare i freni inibitori) o per

procacciarsi una scusa. L’azione è detta libera in causa perché il soggetto aveva la possibilità di non

porsi nella situazione d’incapacità, il fatto reato sarà imputato al soggetto purchè il reato posto in

essere sia dello stesso tipo di quello inizialmente programmato.

3. Il dolo 37

Il delitto è doloso quando il soggetto ha previsto e voluto quell’effetto penalmente rilevante che è

conseguenza della propria azione o omissione. Il dolo si compone di due elementi uno

rappresentativo e uno volitivo, in passato c’erano teorie che privilegiavano l’uno o l’altro elemento

oggi tali teorie sono state superate in quanto il dolo abbraccia entrambi gli elementi, inoltre il dolo

abbraccia tanto gli elementi descrittivi che quelli normativi della fattispecie. Perché vi sia dolo deve

esserci una previsione dell’evento ma è sufficiente anche lo stato di dubbio circa il suo

verificarsi(fatta eccezione per i casi in cui è la stessa norma a pretendere che vi sia la piena

conoscenza si pensi al reato di calunnia). Il dolo non va mai confuso con il motivo (che è personale

e varia da soggetto a soggetto), inoltre il dolo deve tradursi in una realizzazione, o quanto meno in

un tentativo di realizzazione, del fatto. Il dolo può avere un’intensità diversa che va rapportata ala

grado di adesione psicologica del soggetto al fatto nonché alla complessità e alla durata del

processo deliberativo, si ha dolo d’impeto quando non intercorre un ampio lasso di tempo tra

deliberazione ed azione mentre costituisce circostanza aggravante la c.d. premeditazione che si

verifica quando intercorre un lasso di tempo apprezzabile tra la deliberazione e l’azione. Oggetto

del dolo è il fatto tipico, ci si domanda, poi, in che misura sia richiesta la coscienza dell’illiceità del

comportamento o comunque all’offesa, nei reati ad evento naturalistico (es. omicidio) difficilmente

il disvalore del fatto può sfuggire all’agente, ma nei reati di pura creazione legislativa le cose sono

ben diverse perché il disvalore dell’azione non è da tutti percepibile (ad es. reati finanziari).

Abbiamo, poi, diverse forme di dolo:

DOLO DIRETTO DI PRIMO GRADO- il soggetto si rende conto che la propria condotta integra

gli elementi della fattispecie, la commissione del reato è necessaria per raggiungere lo scopo

prefissato;

DOLO DIRETTO DI SECONDO GRADO- il soggetto di rappresenta tutti gli elementi della

fattispecie e sa che la sua condotta costituirà sicuramente reato;

DOLO EVENTUALE (O INDIRETTO)- l’agente si rappresenta la possibilità che dalla sua

condotta possa derivare un fatto reato e ne accetta il rischio(c.d. teoria dell’accettazione del rischio),

sul dolo eventuale si sono avvicendate quattro teorie: 1)teoria della possibilità, c’è dolo eventuale a

fronte della mera possibilità del verificarsi dell’evento, tale teoria è da scartare perché tiene conto

solo dell’elemento rappresentativo, 2)teoria della probabilità, c’è dolo eventuale a fronte della mera

probabilità del verificarsi dell’evento, tale teoria è da scartare perché tiene conto solo dell’elemento

rappresentativo, 3) teoria del consenso, si tiene conto solo dell’elemento volitivo cioè del consenso

prestato dal soggetto al verificarsi dell’evento senza tener conto della sua possibilità di verificarsi in

concreto, 4)teoria dell’accettazione del rischio, è questa la teoria accettata in quanto tiene conto sia

dell’elemento volitivo che rappresentativo, deve esserci sia la probabilità concreta che il fatto si

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verifichi sia l’accettazione da parte del soggetto che ciò avvenga. Tale dolo si distingue dalla c.d.

colpa cosciente in cui l’agente confida nella non realizzazione dell’evento;

DOLO ALTERNATIVO- il soggetto si rappresenta come conseguenza della propria azione più

eventi e li accetta tutti;

DOLO GENERICO E DOLO SPECIFICO- il dolo generico consiste nella coscienza e volontà di

realizzare il fatto reato mentre il dolo specifico consiste nel perseguimento di un fine ulteriore che

l’agente deve avere di mira (es. ingiusto profitto nel furto). Se il soggetto non persegue tale

specifica finalità il reato viene meno, inoltre il dolo specifico determina l’ambito di punibilità di un

fatto che altrimenti risulterebbe lecito inoltre può modificare il titolo di reato. Il dolo va sempre

accertato e può essere desunto da tutte le modalità della condotta.

4. La disciplina dell’errore

In primo luogo è opportuno operare una distinzione tra errore di fatto, che consiste in un’errata

percezione della realtà esterna, ed errore di diritto, che consiste in un’errata interpretazione di una

norma giuridica. L’ignoranza è equiparata all’errore mentre non lo è il dubbio. Per quanto attiene

all’errore di diritto, questo potrà riguardare il precetto ed in tal caso troverà applicazione la

disciplina dettata dall’art.5 c.p. così come modificata dalla sentenza 364/88, potrà però anche

accadere che l’errore ricada su norma diversa dalla penale de in quest’ipotesi occorrerà applicare la

disciplina dell’art. 47 co. 3 c.p., in questo caso l’errore sulla norma extra penale avrà forza scusante

qualora determini un errore sul fatto. L’errore di fatto può derivare o dall’ignoranza o dalla falsa

rappresentazione della situazione di fatto, esso quindi influisce sull’elemento volitivo e per questo è

anche detto errore motivo, tale errore va distinto dall’errore inabilità che riguarda le modalità di

esecuzione del reato. L’errore determinato dall’infermità di mente (errore condizionato) non è

scusabile e questo anche perché condurrebbe all’impossibilità dell’applicazione di misure di

sicurezza, non ha valore nemmeno l’error aetatis ed infine l’errore su di un fatto che costituisce un

determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

Torniamo ora ad occuparci dell’errore determinato da legge extrapenale poiché sorge un problema

in relazione al divieto dell’art.5 c.p. Infatti, secondo un primo orientamento bisogna distinguere tra

norme extrapenali che integrano la fattispecie penale e quelle che ne rimangono distinte, la Corte di

Cassazione ha applicato tale principio quasi sempre per sostenere la tesi dell’integrazione e quindi

per far sì che in queste ipotesi trovasse applicazione l’art. 5 c.p. anziché quella dell’art.47 co.3 c.p.

Oggi tale posizione è stata superata ritenendo che bisognava porre l’attenzione sull’elemento

psicologico del reo per accorgersi che l’errore sulla norma diversa dalla penale andava ad incidere

sull’elemento rappresentativo del reo conducendolo ad una falsa rappresentazione della realtà così

39

come accade per l’errore sul fatto ciò determina l’applicazione dell’art 47 co.3 c.p. Infine, l’errore

sul fatto può anche essere determinato dall’altrui inganno, se tale errore ricadrà su un elemento

costitutivo del reato e l’inganno consisterà in artifizi e raggiri del fatto reato risponderà chi ha

generato l’inganno. Un cenno merita anche il reato putativo che si verifica allorché un soggetto

pone in essere una condotta nella convinzione che costituisca reato, in questo caso ovviamente il

soggetto non è punibile ma la sua condotta potrà rivelare un certa pericolosità sociale e potrà quindi

determinare l’applicazione di misure di sicurezza.

5. Reato aberrante

Si parla di aberractio allorché vi è una divergenza tra fatto voluto ed evento realizzato (errore-

inabilità), conosciamo due forma di reato aberrante l’ictus (in cui vittima del reato è persona

diversa da quella designata) e delicti (in cui si verifica un evento diverso da quello voluto), per

quanto attiene in particolare all’aberractio ictus non si applicano le circostanze aggravanti previste

dall’art.60 c.p. Il reato aberrante può essere monolesivo e plurilesivo, corrisponde alla prima ipotesi

quanto suddetto mentre la forma plurilesiva è posta in essere allorché si ottenga sia l’evento voluto

che quello non voluto(ovviamente se si tratta di aberractio ictus plurilesiva il reo avrà colpito sia la

vittima designata che un terzo incolpevole). L’aberractio ictus plurilesiva consiste in una forma di

responsabilità oggettiva mentre nell’aberractio delicti plurilesiva l’evento non voluto è attribuito a

titolo di colpa all’agente anche se secondo il Fiandaca si tratterebbe comunque di una forma di

responsabilità oggettiva in cui il riferimento al reato colposo riguarda solo il trattamento

sanzionatorio.

6. Coscienza dell’illiceità

La coscienza dell’illiceità consiste nella consapevolezza da parte dell’agente di aver posto in essere

una condotta contrastante con i principi dell’ordinamento giuridico. In quest’ottica un ruolo

fondamentale gioca l’art.5 c.p. reinterpretato alla luce dell’art 27 co. 1 e 3 della Cost. dalla sentenza

364/88 secondo cui l’errore inevitabile ha forza scusante nelle due ipotesi di cui si è detto in

precedenza.

7. Cause di esclusione della colpevolezza

La colpevolezza presuppone l’assenza di circostanze anormali, essa viene meno in forza del

principio di inesigibilità allorché dall’agente non si poteva pretendere un comportamento diverso,

tale principio si può applicare in via analogica anche al c.d. conflitto di doveri che si verifica

quando l’agente per adempiere ad un dovere deve necessariamente sacrificarne un altro.

40

L’inesigibilità però non può diventare una causa generale di esclusione della colpevolezza ed è

necessario attribuirle un ambito ben circoscritto (errore inevitabile, ordine insindacabile etc.)

8. La colpevolezza nelle contravvenzioni

Anche per le contravvenzioni è richiesta la colpevolezza intesa come rimpoverabilità che si potrà

palesare nelle forme del dolo o della colpa. Il grado di colpevolezza è importante anche per la

commisurazione della pena. 41

SINTESI CAPITOLO III

Affinché un fatto costituisca reato è necessario che sia colpevole, la colpevolezza consiste nella

rimproverabilità del fatto reato all’agente, tale definizione nasce con la sentenza 364/88 che fu

emanata in relazione all’art.5 c.p. considerato costituzionalmente illegittimo, alla luce dell’art 27

Cost. co.1 e 3, nella parte in cui non riconosceva forza scusante all’errore inevitabile. Elemento

costitutivo della colpevolezza è l’imputabilità ossia la capacità di intendere e volere del soggetto,

essa è esclusa per i minori di 14 anni, per chi è affetto da un’infermità di mente tale da escludere del

tutto la capacità d’intendere e volere e per gli intossicati da alcool o droga cronici. La colpevolezza

si può manifestare nella forma del dolo o della colpa, nel primo caso il soggetto vuole la condotta e

vuole l’evento nel secondo caso il soggetto vuole la condotta ma non vuole l’evento. Il dolo può

essere generico o specifico, eventuale o alternativo. La colpevolezza viene meno nel caso di errore

inevitabile, l’errore può essere di fatto (errata rappresentazione della realtà) o di diritto (errata

rappresentazione della norma), inoltre l’errore può ricadere su norma diversa dalla penale ed in

questo caso sarà applicata la disciplina dettata dall’art.47 c.p. L’errore può ricadere anche sulle

modalità di esecuzione del fatto reato ed in questo caso si parla di reato aberrante, l’aberractio può

essere ictus (errore di persona) o delicti (evento causato diverso da quello voluto). La colpevolezza

è richiesta anche per le ipotesi contravvenzionali

QUESTIONARIO

1) Cos’è la colpevolezza?

2) Cosa stabilisce la sentenza 364/88

3) Quando l’errore è inevitabile?

4) Cos’è l’imputabilità?

5) Quando essa va verificata?

6) Come viene disciplinata l’ubriachezza volontaria?

7) Come viene disciplinata l’ubriachezza accidentale?

8) I minorenni sono imputabili?

9) Il sordomuto è imputabile?

10) Che differenza c’è tra dolo generico e specifico?

11) Che differenza c’è tra dolo eventuale e colpa cosciente?

12) In cosa consiste il dolo alternativo?

13) Cos’l’errore di fatto, di diritto e sul fatto?

14) Cos’è il reato aberrante? 42

CAPITOLO IV

CIRCOSTANZE DEL REATO

1. Le circostanze del reato

Le circostanze del reato sono elementi che riducono o aumentano la gravità del fatto, ciò consente

un adeguamento sanzionatorio al caso concreto che avviene secondo parametri prefissati dal

legislatore. Le circostanze possono essere aggravanti (aumentano la pena) o attenuanti (riducono la

pena), sia le aggravanti che le attenuanti possono essere comuni(ossia si applicano a tutte le

fattispecie di reato) o speciali (solo a certi reati e sono previste dalle norme di parte speciale),

possono essere oggettive (ineriscono alla condotta o comunque alle modalità del fatto) soggettive

(ineriscono alla persona del reo o del soggetto passivo del reato), infine, possono essere ad effetto

comune ( comportano un aumento o una riduzione fino a 1/3 della pena base) o ad effetto speciale

(comportano un aumento o una riduzione della pena base superiore ad 1/3 o mutano il tipo di pena).

Le circostanze comuni sono previste dagli artt. 61 (aggravanti) e 62 (attenuanti) c.p. tali articoli

contengono un elenco tassativo che tipizza le circostanze stesse, l’art.62 bis, invece, prevede le c.d.

circostanze attenuanti generiche questo articolo consente al giudice di operare una riduzione di pena

al reo al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dall’art.62, il giudice indicherà il motivo per

il quale ha operato tale concessione e tale motivo dovrà essere differente da quello che userà per

motivare la scelta circa la determinazione della pena base ex art.133 c.p. (ciò garantisce il rispetto

del ne bis in idem). In materia di aggravanti la legge 19/90 ha introdotto una novità che consiste nel

divieto di responsabilità oggettiva infatti, l’art.59 c.p. oggi stabilisce che circostanze aggravanti

possono essere applicate al reo solo se da lui conosciute o conoscibili (criterio d’imputazione

soggettivo) mentre le attenuanti si applicano a prescindere dalla conoscenza che un soggetto ne

abbia (criterio di imputazione oggettivo). Per quanto attiene al trattamento sanzionatorio in un fatto

reato possono concorrere più circostanze: se sono tutte dello stesso tipo si parlerà di concorso

omogeneo e si applicherà per il loro calcolo l’art.63 c.p., se invece concorrono circostanze di tipo

diverso si parlerà di concorso eterogeneo e dal punto di vista sanzionatorio si opererà un

bilanciamento che determinerà o la loro equivalenza (in pratica si annullano a vicenda) o la

prevalenza di una sulle altre ( si applicherà solo la circostanza che prevale).

2. La recidiva 43

La recidiva è prevista dall’art. 99 c.p. ed è una circostanza aggravante relativa alla persona del reo,

la recidiva è:

1)SEMPLICE , quando un soggetto commette un altro reato dopo aver già subito una precedente

condanna;

2)AGGRAVATA: se il nuovo reato è compiuto nei cinque anni successivi al primo, mentre si è

latitanti o se si compie un reato della stessa indole;

3) REITERATA, quando il nuovo fatto reato è compiuto da un recidivo.

La dichiarazione di recidiva è una facoltà del giudice, il quale però è obbligato a dichiararla nel caso

dei reati del 407 c.p.p. cioè i c.d. reati ostativi (si pensi alla criminalità organizzata) 44

SINTESI CAPITOLO IV

Le circostanze aggravano o attenuano un fatto reato con un conseguente aumento o riduzione di

pena. Le circostanze sono comuni (aumento o riduzione della pena di 1/3) quando si applicano a

tutti i reati e sono elencate tassativamente dagli artt. 61 e 62, l’art. 62 bis prevede le circostanze

attenuanti generiche che sono concedibili a prescindere dalle ipotesi tassativamente elencate dal 62.

Le circostanze speciali sono applicabili solo a singole fattispecie mentre quelle ad effetto speciale

comportano un aumento o una riduzione di pena superiore ad 1/3. La legge 19/90 ha stabilito che le

circostanze aggravanti sono applicabili solo se conosciute o conoscibili. Nel caso in cui concorrano

circostanze diverse si parla di concorso eterogeneo e il giudice opera un bilanciamento tra le

circostanze, tale bilanciamento potrà dar vita ad un giudizio di equivalenza o prevalenza. La

recidiva è una circostanza aggravante soggettiva.

QUESTIONARIO

1) Cosa sono le circostanze del reato?

2) Cosa sono le attenuanti generiche e quando si applicano?

3) Che differenza c’è tra circostanze comuni e circostanze speciali?

4) Che differenza c’è tra circostanza ad effetto comune e circostanze ad effetto speciale?

5) Cosa vuol dire concorso omogeneo e concorso eterogeneo?

6) Quando e a cosa conduce il giudizio di bilanciamento?

7) Cos’è la recidiva?

8) Quando si applica la recidiva semplice, quando l’aggravata e quando la reiterata? 45

CAPITOLO V

DELITTO TENTATO

1. Il tentativo di reato

Il reato si considera consumato nel momento in cui si realizzano tutti gli elementi della fattispecie,

stabilire il momento della consumazione è particolarmente importante perché da esso dipende, ad

esempio, l’applicazione dell’art.2c.p., l’inizio del termine di prescrizione etc., i reati condotta si

considerano consumati quando è realizzata la condotta vietata, i reati di evento si considerano

consumati quando si verifica l’evento vietato. Sulla punibilità del tentativo esistono tre

teorie:1)teoria soggettivà, è punibile a titolo di tentativo la sola volontà ribelle , tale teoria è da

scartare in quanto noi aderiamo ad un diritto penale del fatto che presuppone l’esstenza della

materialità, 2) teoria oggettiva, il tentativo è punibile nel momento in cui un soggetto pone in essere

atti idonei a ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato, 3) teoria mista fonde gli elementi

delle tue teorie ed applicata nella sua massima estensione rende punibile anche il tentativo inidoneo.

Nel nostro ordinamento aderiamo, quindi, alla teoria oggettiva, ma quando incomincia l’attività

punibile? Il codice Zanardelli operava una distinzione tra atti preparatori, che restano nella sfera del

soggetto attivo e sono dunque penalmente irrilevanti, ed atti esecutivi che potevano assurgere a

tentativo, nella pratica distinguere i due momenti risultava tutt’altro che agevole ed il problema è

stato superato dal codice Rocco, in base al quale si ha delitto tentato quando un soggetto pone in

essere atti idonei e diretti in modo univo alla commissione di un reato, ma l’evento non si verifica

per cause indipendenti dalla sua volontà, la pena applicata sarà quella prevista per il reato

consumato ma ridotta da 2/3 alla metà. Il tentativo costituisce un’autonoma figura di reato e nasce

dall’incontro dell’art.56 con la norma di parte speciale, esso, quindi, non deve essere considerato un

delitto imperfetto in quanto presenta tutti e tre gli elementi della struttura del reato. Abbiamo detto

che perché sussista tale figura di reato in primo luogo gli atti devono essere idonei ed univoci,

l’idoneità ha natura oggettiva e va accertata ex ante attraverso la prognosi postuma, ci si pone

quindi con la mente al momento iniziale dell’attività del reo ed il giudizio di idoneità è su base

parziale poiché tiene conto solo delle circostanze conosciute o conoscibile al momento dell’azione,

anche se negli ultimi tempi, specie nel campo dei delitti contro il patrimonio, il giudizio avviene su

base totale, cioè tenendo conto di tutti gli elementi presenti al momento della commissione del fatto

anche se conosciuti successivamente. Per quanto attiene al grado di idoneità abbiamo diverse

posizioni in dottrina alcuni dicono sia sufficiente la mera probabilità, altri l’alta probabilità in realtà

per una questione di coerenza del sistema è necessario che ci sia la probabilità del verificarsi

46

dell’evento programmato, quindi gli atti devono avere la rilevante attitudine a conseguire

l’obiettivo. L’univocità degli atti non sussisterà fin tanto che l’atto possa condurre tanto al delitto

quanto ad un’attività lecita, per stabilire come essa vada accertata abbiamo due orientamenti: la

concezione soggettiva che fa riferimento ad un criterio di prova, cioè la volontà è ricavata aliunde

ossia da elementi estranei alla commissione del fatto come i precedenti penali del soggetto, ed una

concezione oggettiva che considera l’univocità come elemento oggettivo della condotta ed è

quest’ultima l’impostazione accolta. Il tentativo può manifestarsi solo nella forma del dolo e ci si

domanda se esso sia compatibile con il dolo eventuale, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza

recente li definiscono incompatibili e ciò sia a causa di un’incompatibilità strutturale tra dolo

eventuale e univocità della condotta sia per l’autonomia strutturale della fattispecie tentata che

abbraccia anche l’elemento psicologico. Il tentativo non è compatibile nemmeno con le

contravvenzioni, con i delitti colposi, con i reati preterintenzionali, con i reati unisussistenti, con il

delitto di attentato e con i reati di pericolo. Anche il delitto tentato può essere circostanziato purchè

le circostanze si realizzino compiutamente al momento del tentativo.

2. Desistenza e recesso

L’art. 56 c.p. prevede, poi, nei commi successivi al primo due ipotesi in cui l’evento programmato

non si verifica ma in questo caso per scelta del reo (c.d. teoria del ponte d’oro), la differenza tra le

due ipotesi è data dall’esaurimento o meno della condotta delittuosa da parte del reo (alcuni parlano

di tentativo compiuto per il recesso e tentativo incompiuto per la desistenza), infatti, nella

desistenza il soggetto recede dall’azione prima che la condotta sia esaurita (in tal caso non gli verrà

contestato il reato tentato se però gli atti posti in essere fino a quel momento costituiscono di per sé

reato di quelli dovrà rispondere), nel recesso la condotta del reo è esaurita ed è l’agente ad impedire

il verificarsi dell’evento (in questo caso al reo sarà contestato un delitto tentato con pena

ulteriormente diminuita). Questi due istituti dovrebbero assolvere ad una funzione deterrente e per

questo si parla di ponte d’oro ma Fiandaca critica questa impostazione per due motivi, uno tali

istituti non sono molto conosciuti e due chi commette un reato solitamente non fa un calcolo

razionale dei benefici e degli svantaggi, inoltre desistenza e recesso sono applicati quando sono

connotati dall’elemento della spontaneità mentre secondo l’autore dovrebbe esserci un vero e

proprio ravvedimento da parte del soggetto, ma tale orientamento non è preso in considerazione.

3. Reato impossibile

L’art. 49 c.p. disciplina l’ipotesi del c.d. reato impossibile, esso si verifica qualora l’azione sia

inidonea o l’oggetto impossibile, tale norma non è una semplice riproposizione in negativo del

tentativo ma è un istituto estendibile all’intero sistema penale. Secondo una certa dottrina la figura

47

del reato impossibile sottolinea il principio di necessaria lesività della condotta, tale teoria però non

regge ad un attenta verifica in quanto risulterebbe minacciata la certezza del diritto e si

confonderebbe la funzione giudiziaria e quella legislativa. Per accertare se c’è stata esposizione al

pericolo del bene non ci si può basare sulla sola prognosi postuma ma occorre anche porsi

nell’ottica della vittima titolare del bene posto in pericolo. A chi pone in essere il reato impossibile

ovviamente non potrà essere contestato nulla ma si parla di quasi-reato proprio per riferirsi al fatto

che tale condotta pur non costituendo reato può palesare la pericolosità sociale dell’agente e quindi

determinare l’applicazione di una misura di sicurezza. Esiste, poi, in materia di reato impossibile la

c.d. concezione relativistica del reato impossibile che considera tale fattispecie come un principio

generale della “necessaria lesività della condotta”, rendendo quindi il reato impossibile del tutto

autonomo rispetto al tentativo, tale teoria fonda sul due punti:1) nel reato impossibile si parla di

azioni e non di atti, 2) il reato impossibile si estende sia ai delitti che alle contravvenzioni. Tale

teoria è stata respinta perché l’interesse tutelato va desunto dalle singole fattispecie, inoltre il suo

accoglimento creerebbe incertezza nel diritto dovendo il giudice formulare un secondo giudizio di

effettiva lesività portando ad una confusione tra funzione giudiziaria e legislativa. 48

SINTESI CAPITOLO V

Il delitto tentato è un’autonoma fattispecie di reato disciplinata dall’art.56 c.p. essa consiste nel

porre in essere atti idonei diretti in modo non equivoco alla commissione del reato ma l’evento non

si verifica per cause indipendenti dalla volontà del reo. All’agente verrà contestato il reato tentato

che nasce dal combinato disposto dell’art.56 e della norma di parte speciale con riduzione di pena

da 2/3 alla metà. Tale figura si distingue nettamente dal reato impossibile in cui l’evento non può

mai verificarsi o perché è inidonea la condotta o perché è impossibile l’oggetto, in questo caso

all’agente non potrà essere contestato nessun fatto reato ma se dalla sua condotta si denoterà una

certa pericolosità sociale gli potrà essere applicata una misura di sicurezza. Sempre in relazione al

delitto tentato esistono due fattispecie che danno vita alla c.d. teoria del ponte d’oro: la desitenza ed

il recesso attivo, nella prima ipotesi il soggetto desiste volontariamente dalla propria condotta (non

gli verrà contestato alcun reato, ma se la condotta precedente costituisce reato di questa risponderà),

nella seconda ipotesi l’agente termina la propria condotta ma impedisce che l’evento di verifichi (gli

sarà contestato il delitto tentato con un’ulteriore riduzione di pena).

QUESTIONARIO

1) Cos’è il delitto tentato?

2) In cosa consiste l’idoneità dell’atto?

3) In cosa consiste l’univocità?

4) Cosa sostiene la teoria del ponte d’oro?

5) In cosa consiste la desistenza?

6) In cosa consiste il recesso?

7) Cos’è il reato impossibile? 49

CAPITOLO VI

CONCORSO DI PERSONE

1. Concorso di persone nel reato

Il concorso di persone nel reato è un istituto disciplinato dall’art. 110 c.p. e consiste in un accordo

(occasionale) tra più soggetti al fine di compiere uno o più reati determinati, tale fattispecie è

tradizionalmente distinta dal reato di associazione per delinquere (416 e 416 bis), infatti in

quest’ultima ipotesi l’accordo è stabile ed il programma indeterminato. Le norme sul concorso

integrano le singole disposizioni di parte speciale e ciò consente di punire anche comportamenti

atipici. Per quanto attiene ai modelli di disciplina conosciamo un modello differenziato(in cui si

distinguono i vari ruoli dei concorrenti) ed uno unitario (in cui si darà rilievo alla c.d. tipizzazione

causale), il legislatore del ’30 ha optato per quest’ultimo modello, infatti, l’art.110 c.p. non opera

una distinzioni di ruoli anche se l’art.114 c.p. distingue il ruolo del compartecipe primario da quello

secondario (infatti tale articolo prevede una riduzione di mena per il contributo di minima

importanza). Per giustificare la punibilità delle c.d. condotte atipiche la dottrina ha escogitato

diverse teorie: la teoria dell’accessorietà (la condotta del compartecipe assume rilevanza nella

misura in cui accede alla condotta principale), teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale (è

una fattispecie autonoma quella che disciplina il concorso di persone), teoria della fattispecie

plurisoggettiva differenziata (avremo tante fattispecie quanti sono i concorrenti, tali condotte

saranno accomunate però dall’elemento psicologico degli agenti e da alcuni elementi della

condotta). La teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale è quella che meglio spiega la

punibilità delle condotte atipiche poiché crea una nuova tipicità, anche se lascia insoluto il problema

dei criteri idonei a determinare la rilevanza delle singole condotte. Essenziale affinché ricorra

l’ipotesi del 110 c.p. è che : 1)vi siano una pluralità di agenti, 2) si realizzi la fattispecie punita dalla

norma di parte speciale (quantomeno nella forma del tentativo), 3)sia fornito un contributo da parte

di ciascun concorrente, 4) vi sia l’elemento soggettivo che leghi le singole condotte. Il concorso di

persone nel reato si realizza anche se taluno dei concorrenti non è punibile, anche all’interno di tale

fattispecie distinguiamo un elemento oggettivo ed uno soggettivo ed è una fattispecie di reato

compatibile con la forma del tentativo qualora sussistano dei coefficienti minimi di rilevanza

penale, infatti, l’art.115 c.p. (anche in questo caso si parla di quasi-reato) esclude la punibilità nel

50

solo caso in cui più persone si siano accordate per la realizzazione di un reato senza però poi porlo

in essere, lo stesso discorso vale qualora qualcuno abbia istigato altri a commettere un reato se

questo poi non è commesso (si tenga però conto che anche queste condotte possono assumere

rilevanza circa la pericolosità sociale di un soggetto e quindi potranno giustificare l’applicazione di

misure di sicurezza).

2. Concorso morale e concorso materiale

Ai fini della sussistenza della fattispecie di cui all’art.110 c.p. è necessario che ciascun concorrente

dia un contributo, esso può essere morale o materiale. Per quanto attiene al concorso materiale

operiamo una distinzione tra l’autore del fatto (che è colui che compie gli atti esecutivi del reato di

parte speciale) ed il complice (che è colui che fornisce un qualsiasi contributo materiale per la

realizzazione del reato). Proprio la figura del complice ha creato dibattiti dottrinali circa i

coefficienti minimi che ne giustificherebbero l’incriminazione, a tal proposito si sono avvicendate

diverse teorie: la teoria condizionalistica, secondo cui il contributo del concorrente deve costituire

condicio sine qua non alla realizzazione del reato (tale teoria è respinta perché eccessivamente

restrittiva); la teoria della causalità agevolatrice secondo cui è penalmente rilevante il contributo che

agevola o facilita la realizzazione del reato (alcuni ritengono che tale teoria possa non avere validità

generale); la teoria dell’aumento del rischio secondo cui la condotta del concorrente deve apparire

ex ante idonea a facilitare la commissione del reato aumentando le probabilità del suo verificarsi

(anche tale teoria appare insoddisfacente poiché creerebbe problemi di applicazione nell’ipotesi del

tentativo); la teoria prescelta appare, quindi, quella della causalità agevolatrice.

Per quanto attiene al concorso morale si distinguono le figure del determinatore (colui che fa

sorgere in altri un proposito criminoso prima inesistente) e l’istigatore (che è colui che rafforza in

altri un proposito criminoso già esistente). Una forma particolare di istigazione è quella legata alla

figura del c.d. agente provocatore (che è colui, di solito un soggetto appartenente alle forze

dell’ordine, che provoca un delitto al fine di assicurare il colpevole alle giustizia ciò avviene per lo

più in materia di stupefacenti), tale soggetto non può essere punito poiché manca l’elemento

psicologico del reato, inoltre la dottrina più recente ritiene che in materia di stupefacenti,

riciclaggio, traffico di armi etc. ricorra la scriminante dell’adempimento del dovere.

3. Elemento soggettivo del concorso criminoso

La coscienza del contributo fornito all’altrui condotta esiste unilateralmente e potrà consistere in un

previo accordo o in un’intesa istantanea. Ci si domanda se potrà sussistere un concorso doloso in un

delitto colposo, alla luce dell’art.110 c.p. non è possibile che più partecipi rispondano del medesimo

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Moses

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Scienze giuridiche Prof.

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