Diritto penale - Appunti

Capitolo 2: Delitti contro la pubblica amministrazione

Profili generali

Determinazione e descrizione della materia

Nel Titolo II [“Dei delitti contro la pubblica amministrazione” (artt. 314­360)] del Libro Secondo [“Dei delitti in particolare‟] del codice penale sono previsti i delitti contro la Pubblica Amministrazione (c.d. PA). Il Titolo II è suddiviso in tre capi. Seguendo l’intendimento del legislatore di distinguere i reati che compongono la categoria a seconda che le aggressioni alla PA provengano dall’interno o dall’esterno dell’organizzazione pubblica, si può riassumere nel modo seguente:

• Primo capo: fattispecie “dei delitti dei pubblici ufficiali contro la PA”, ossia i reati propri che possono essere commessi solo da chi ha una certa qualifica: qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio o esercente di un servizio di pubblica necessità. Le condotte contenute nel capo primo si possono genericamente definire quali comportamenti infedeli di soggetti appartenenti alla PA, i quali abusano, in modo diverso ed a diverso titolo, della posizione e dei poteri di cui sono investiti per perseguire finalità e scopi illeciti. Ne sono esempi il peculato, la concussione, l’abuso d’ufficio, ecc. Vi sono, tuttavia, delle discrepanze posto che troviamo comprese in questa categoria anche le fattispecie di sottrazione o danneggiamento di cose sequestrate (art. 334) e di violazioni di custodia degli stessi oggetti nonché, a seguito della riforma del 1990, di malversazione ai danni dello Stato, che sono reati comuni.
• Secondo capo: fattispecie “dei delitti dei privati contro la PA”, ossia i reati comuni, configurabili a carico di chiunque. Le condotte contenute nel secondo capo consistono in aggressioni poste in essere da privati ai danni della PA. Ne sono esempi l’oltraggio (reintrodotto dalla L. 15 luglio 2009, n.94), la violenza e la resistenza a pubblico ufficiale.

Quindi, i primi due capi contengono norme incriminatrici e distinguono i reati a seconda dell‟agente.

Terzo capo: disposizioni comuni ai capi che precedono

• Figure soggettive che vengono in rilievo nelle varie ipotesi delittuose. Quindi, il terzo capo contiene norme definitorie, fornendoci nozioni di:
• Pubblico ufficiale (art. 357) c.d. p.u.;
• Incaricato di pubblico servizio (art. 358) c.d. inc. di. p.s.;
• Esercente un servizio di pubblica utilità (art. 359);
• Art. 360 (“cessazione della qualità di pubblico ufficiale”) regola il rilievo di queste qualifiche nel tempo.

La riforma del 1990

Capo primo: “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione” (artt. 314­335 bis)

Il Capo I del Titolo II del Libro II rappresenta uno dei pochi settori del codice penale ad essere stato complessivamente riformato dal legislatore repubblicano: ciò è avvenuto in tempi non lontani, dalla L. 26 aprile 1990 n. 86. Ancor più recentemente è stato riformato l’art. 323 c.p. concernente il reato di abuso d’ufficio dalla L. 16/07/1997 n. 234. La riforma tuttavia non ha avuto quei caratteri di profonda innovazione che molti auspicavano e che erano stati oggetto di un lungo ed approfondito dibattito dottrinale.

La critica riguardava sia l’impostazione generale della materia, sia alcune singole fattispecie. Sotto il primo profilo, si criticava il fatto che il codice Rocco dettava una disciplina uniforme per l’intera organizzazione dello Stato, ovvero per i soggetti appartenenti alla PA, al potere giudiziario e a quello legislativo, nonostante le profonde differenze intercorrenti tra le funzioni rispettivamente svolte e senza tener conto delle conseguenti non omogenee esigenze di tutela che da ciò derivavano; ad esempio come differenti siano il concetto di “imparzialità” e di “buon andamento” che devono essere perseguiti dal pubblico amministratore, la totale “estraneità-terzietà” del giudice rispetto a qualsiasi interesse e la “parzialità” del parlamentare, istituzionalmente portatore di istanze e di interessi della parte politica di cui è espressione. Già il codice Zanardelli seguiva il criterio della disciplina unitaria con ciò rilevando una scarsa sensibilità al principio della “divisione dei poteri” e rispecchiando una concezione autoritaria dello Stato. Questa concezione ben si sposava con l’ideologia fascista nel quale la separazione dei poteri era ridotto a mero criterio di distribuzione delle competenze. Però, nel mutato assetto costituzionale fondato sul principio, di origine illuministica, della “divisione dei poteri statuali” quale garanzia fondamentale dello stato di diritto, non può valere una simile disciplina uniforme.

Con riferimento alle singole fattispecie criminose, la dottrina aveva censurato la formulazione di alcuni reati, in particolare quelli di peculato per distrazione (art. 314 c.p.) e di abuso innominato di atti d’ufficio (art. 323 c.p.), la cui descrizione appariva non sufficientemente determinata e quindi carente sotto il profilo della “tassatività” (art. 25 Cost).

La riforma ha tuttavia lasciato immutato l’impianto generale della materia, senza prestare attenzione alle esigenza diseguali delle diverse funzioni statali. Parzialmente diverso è il giudizio che può formularsi per quando concerne la nuova descrizione dei reati ex artt. 314 e 323. I nuovi testi delle specifiche fattispecie – quello introdotto dalla riforma del 1990 per la prima, quello rinovellato nel 1997 per la seconda – pur caratterizzati da una maggior precisione descrittiva rispetto al passato, non consentono tuttavia di superare in toto le critiche sulla tassatività.

La riforma del 1990 ha posto all’interprete una serie di problemi connessi all’intervenuta successione tra norme penali e, quindi, all’applicabilità dei commi 2° e 3° dell’art. 2 c.p.:

“Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’articolo 135.”

Il concetto penalistico della pubblica amministrazione

Il concetto di pubblica amministrazione considerato dal codice penale, non coincide con quello elaborato dal diritto pubblico.

Nell’ambito del diritto pubblico con questo termine si identifica l’organizzazione pubblica preposta alla esplicazione della “funzione amministrativa”, tipica del potere esecutivo, e che esclude, quindi, nettamente il potere legislativo e l’ordine giudiziario. La diversità radicale delle funzioni amministrativa, giudiziaria e legislativa risponde alla separazione dei poteri statuali secondo la concezione tripartita della configurazione dello stato liberale di diritto.

Nell’ambito del codice penale, la PA è, invece, onnicomprensiva delle tre sfere dell’organizzazione (e dell’attività) dello Stato. Questa asserzione deriva dalla lettura degli artt. 357 e 358 i quali descrivono le nozioni di “pubblico ufficiale” e “incaricato di un pubblico servizio”. È logico, infatti, che l’estensione delle qualifiche relative al soggetto agente dei reati propri del capo primo e/o al soggetto passivo dei reati comuni del capo secondo, determina l’ambito di operatività di quelle norme incriminatrici e, implicitamente, definisce il concetto di PA agli effetti della legge penale. Poiché sono da considerarsi soggetti qualificati rispetto ai delitti contro la PA sia gli appartenenti alla PA in senso proprio, sia gli appartenenti al giudiziario ed al legislativo, non v’è dubbio che la PA di cui parla il codice penale abbia quella dimensione allargata ed onnicomprensiva che coincide con l’intera organizzazione dello Stato.

Il bene giuridico protetto: premesse

Lo studio della fattispecie implica, ovviamente, l’accertamento di quale sia il bene giuridico protetto. Varie problematiche di teoria generale ruotano attorno al fondamentale e delicato tema del bene giuridico con riferimento ai criteri interpretativi di cui avvalersi per la sua individuazione, al rapporto che lo lega con la Costituzione ed al suo ruolo nella interpretazione della norma. Così come è indubitabile che proprio la norma incriminatrice e la sua collocazione in un ambito omogeneo di fattispecie orienta l’interprete nella identificazione di quale sia il bene giuridico protetto, è altresì vero che esso, una volta identificato, va modulato sui valori costituzionalmente riconosciuti, per poi fungere da criterio interpretativo della fattispecie criminosa stessa.

La cd teoria costituzionale del bene giuridico fa di esso sia un canone ermeneutico che un criterio di legittimità costituzionale. Sotto il secondo profilo, si richiede che la norma incriminatrice tuteli un bene di rilievo costituzionale. Quanto detto ha particolare valore per quelle norme che, venute alla luce in epoca precedente alla Costituzione, erano orientate alla tutela di valori ed alla protezione di beni consoni al contesto politico e culturale dell’epoca storica d’origine ma che non sono più (o sono scarsamente) compatibili con il quadro delineato dalla Costituzione. Infatti, rispetto ad esse, scaturiscono diverse implicazioni:

• Il doveroso vaglio di legittimità costituzionale;
• Una interpretazione che le adegui al mutato assetto dei valori costituzionalmente riconosciuti; questa operazione, c.d. ortopedia giuridica, laddove il testo normativo lo consenta e, quindi, nel rispetto del principio di tipicità, può e deve essere praticata proprio utilizzando la valenza interpretativa del bene giuridico.
• Con specifico riferimento ai delitti contro la PA, già ben prima della riforma del 1990 si era evidenziato la necessità di una loro lettura in chiave costituzionale ottenibile attraverso una interpretazione che immerga nelle fattispecie beni giuridici ricavati dal testo costituzionale; Questo discorso è tutt’ora valido visto il limitato contenuto innovativo della riforma del 1990.

Segue: imparzialità e buon andamento come beni tutelati

L’osservazione delle fattispecie che compongono la categoria dei “delitti contro la PA”, in specie dei soggetti attivi e passivi che in esse compaiono, nonché delle condotte ivi descritte, induce a ritenere che la protezione giuridica apprestata dalla legge voglia garantire:

• Da un lato, che gli appartenenti alla PA agiscano secondo le norme che regolano il loro potere (primo capo: delitti dei pubblici ufficiali);
• Dall’altro, che i soggetti qualificati e l’attività pubblica non siano aggrediti o turbati (secondo capo: delitti dei privati).

Il bene giuridico protetto era influenzato, per i compilatori del codice Rocco, dai valori tipici dello Stato autoritario:

• Prestigio dell’autorità e della P.A.;
• Fedeltà, tendenzialmente incondizionata, del funzionario pubblico allo Stato.

Difatti, le norme e la loro interpretazione erano caratterizzati dai seguenti valori:

• Un rapporto di assoluta verticalità tra Stato e cittadino;
• L’esplicazione delle attività pubbliche come espressione di autorità dello Stato;
• Il prestigio del funzionario da preservare da ogni attentato e da ogni sospetto;
• Le norme penali in questione venivano applicate in maniera rigida.

Dalla Carta costituzionale emerge una concezione diametralmente opposta, per cui l’esplicazione di un’attività pubblica non pone il soggetto che ne è titolare in posizione di supremazia rispetto al cittadino; non gli conferisce particolare dignità. In questo senso, a parere di qualcuno, la figura del soggetto preposto alla pubblica funzione, viene spiegata come un modo di esercizio del diritto di partecipazione attribuito ad ogni associato dall’art. 4 Cost.

“La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto. Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.”

Questa teoria, non del tutto condivisibile, esprime la corretta relazione che deve intercorrere tra Stato e cittadino, quindi orizzontalità di rapporti cui, sul piano penale, deve corrispondere la tutela non del prestigio o della fedeltà, ma della funzione esplicata, cioè della legalità e della correttezza del suo attuarsi.

L’art. 97 Cost. fornisce indicazioni precise per orientare l’oggettività giuridica dei soggetti qualificati: “i pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Imparzialità e buon andamento, quindi, sono i beni oggetto di tutela dei reati di cui agli artt. 314 ss ed alla luce di essi deve essere operata l’interpretazione di quelle fattispecie. Questi, altro non sono che i modi di attuazione della legalità cui l’attività pubblica deve sempre uniformare la sua azione: si può allora affermare che è la legale esplicazione dei pubblici poteri che costituisce il centro della protezione penale. Questa è anche l’unica via per dare al bene giuridico un’estensione coincidente con quella dei reati con cui deve rapportarsi, così armonizzando le diverse funzioni statali. La nozione di legale esplicazione dell’agire pubblico è la sola che può ricoprire l’intera area di operatività dei delitti contro la PA ed è una nozione generale ma non generica, cioè sufficientemente certa ma, al tempo stesso, capace di fungere da criterio di orientamento per l’interprete nell’applicazione delle norme in questione sia al pubblico funzionario, che al giudice ed al parlamentare.

Vi è poi, una successiva specificazione differenziata per la nozione di legale esplicazione del pubblico potere rispetto alle varie funzioni:

• Come buon andamento ed imparzialità per la PA in senso stretto: significa agire senza discriminazioni, ma avendo anche di mira l’interesse concreto, e in questo senso parziale, della amministrazione; quindi il suo buon andamento;
• Come imparzialità o aparzialità per il giudice che è terzietà assoluta, come estraneità e neutralità rispetto a qualsiasi interesse anche dello Stato;
• Come rispetto della legge e della Costituzione per il legislatore; la dottrina ha fondatamente dubitato della stessa possibilità di applicare le fattispecie penali in esame all’agire del parlamentare, stante il carattere prettamente politico dell’attività legislativa. All’incriminazione del parlamentare può ostare il principio di sovranità che implica la totale indipendenza del legislatore rispetto ad un potenziale controllo della Magistratura.

Il bene giuridico così individuato dovrà essere calato nelle singole fattispecie criminose; ad esso deve uniformarsi la loro interpretazione la quale acquisterà connotazioni più sostanzialistiche. Le condotte che le integrano dovranno consistere nella violazione obiettiva delle norme, che sono di natura legislativa, o, se di fonte inferiore, strettamente attuative della legge.

Questa affermazione deriva dalla duplice riserva di legge della Costituzione:

• Art. 25, 2° comma, secondo cui “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.”
• Art. 97, 1° comma, secondo cui “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”. Tuttavia, l’ordinamento amministrativo è ben lungi dall’essersi uniformato a questa prescrizione costituzionale e ciò ha prodotto conseguenze sul piano della legalità e della tassatività delle fattispecie penali; infatti, le carenze menzionate rifluiscono sulla tipicità dei reati.

Sotto un altro profilo, il bene protetto costituisce il termine di riferimento per valutare la offensività del fatto: il giudice dovrà valutare se si è avuta offesa, in termini di lesione o messa in concreto pericolo della legale esplicazione del potere e a questa verifica condizionare la punibilità dell’autore.

La giurisprudenza accoglie i concetti di bene giuridico menzionati, con riferimenti soprattutto alla imparzialità, ma a volte utilizza la nozione in modo anomalo e scorretto, qualificando come illecite attività oggettivamente lecite, ma dirette, sul piano della sola volontà, a finalità parziali. In questo modo essa ritiene ingiustamente sussistente il reato in carenza dell’elemento oggettivo, con assegnazione al bene giuridico di una funzione estensiva della fattispecie, in contrasto col principio di tipicità che presiede alla interpretazione della norma penale. In tal modo, si sovverte il ruolo stesso di bene giuridico che è quello di dare più stringente contenuto alla norma anziché di estenderne la portata al di là del suo dato testuale.

Legge 6 novembre 2012, n. 190

“Disposizioni in materia di delitti contro la PA per la prevenzione e la corruzione e dell’illegalità nella PA”

Con la L. 6 novembre 2012, n. 190, il Parlamento ha varato una normativa organica tesa ad implementare l’apparato normativo e repressivo contro la corruzione e l’illegalità nella PA. L’intervento normativo ha soprattutto l’esplicito fine di corrispondere e sanare la mancata attuazione degli obblighi derivanti dalla Convenzione ONU del 2003 (cd. Convenzione di Merida).