Diritto penale

Diritto penale

Il diritto penale fa parte del diritto pubblico e disciplina fatti che costituiscono reato e le relative sanzioni. Esso regola il rapporto tra lo Stato e i singoli cittadini e quindi si distingue dal diritto civile, che regola i rapporti fra i privati, e dal diritto amministrativo, che disciplina l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche.

Caratteristiche e differenze tra reato, illecito civile e illecito amministrativo

Il reato è punito con sanzioni consistenti in pene e misure di sicurezza (sistema a doppio binario) ma bisogna dire che recentemente le misure di sicurezza, che possono essere alternative o aggiuntive, si sono avvicinate alle pene in senso stretto; alcune misure di sicurezza hanno quindi assunto il volto della pena, perciò non vanno in parallelo come prima. L'illecito civile è sanzionato con le sanzioni del risarcimento del danno e delle restituzioni; l'illecito amministrativo viene punito con sanzioni amministrative (sanzioni pecuniarie, interdizioni ecc.).

Sul terreno della tipologia, il reato si distingue dall'illecito civile in quanto è caratterizzato dalla specifica tipizzazione di ciascun illecito. L'illecito civile è caratterizzato dall'atipicità, costituisce infatti illecito civile ogni atto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto. Invece le differenze tipologiche fra l'illecito penale e quello amministrativo sono meno marcate.

Funzione del diritto penale

La funzione del diritto penale è la tutela degli interessi umani o di beni giuridici (valori o interessi) che hanno una rilevante importanza individuale o sociale (concezione utilitaristica); beni di primaria importanza, quindi un extrema ratio di protezione giuridica (principio di sussidiarietà, si fa ricorso alla sanzione penale solo se gli altri strumenti risultino inefficaci), utilizzabile, a garanzia degli interessi giudicati di maggior rilievo individuale o sociale, perciò un fatto scarsamente offensivo dovrebbe essere penalmente irrilevante.

Il bene giuridico tutelato a volte è sfumato, è difficile individuarlo. Recentemente in alcune disposizioni il bene giuridico non esiste (art.600 quarter primo comma). Il principio di offensività è quello per cui non vi è reato senza offesa (l'offensività in astratto si rivolge al legislatore, quella in concreto al giudice); ci deve essere un pregiudizio nei confronti del bene giuridico. Nel nostro codice non esiste una norma che richiama esplicitamente il principio di offensività ma comunque l'art.49 parla di reato impossibile.

È un principio che va accordato con quello di ragionevolezza, per cui una fattispecie non offensiva di un bene giuridico è irragionevole. Distingue inoltre il diritto penale dalla morale escludendo la rilevanza penale di comportamenti che attengono alla sfera morale.

Scuole di pensiero nel diritto penale

Il furto di una pena è pregiudicante nei confronti del bene giuridico tutelato (che in questo caso è il patrimonio)? Comunque la funzione essenziale della pena consiste nella prevenzione generale, con la minaccia di una sanzione proporzionata alla gravità del reato. Il principio della funzione rieducativa della pena (art.27 Cost) ha determinato profondi mutamenti nella disciplina della pena; per esempio nel trattamento carcerario ecc. Comunque la stessa Costituzione sottolinea che le pene devono "tendere" alla rieducazione ma possono anche non raggiungere questo scopo.

Bisogna ricordare che a fianco dell'impostazione utilitaristica (sempre nell'800) si sono sviluppati orientamenti che vedevano nel diritto penale una funzione retribuzionistica; punire il male con il male, arrivando così a concezioni autoritarie del diritto penale in quanto si sosteneva che la ragione giustificatrice di una punizione potesse essere individuata nella sola disobbedienza della norma imperativa.

Evoluzione storica del diritto penale

Il diritto penale moderno nasce con l'illuminismo nella seconda metà del '700 (Cesare Beccaria). Numerose regole enunciate in quell'epoca costituiscono tuttora i principi delle legislazioni penali europee: principio di legalità, divieto di applicazione analogica, certezza del diritto, principio di irretroattività, personalità della responsabilità penale, divieto di pene disumane, proporzione fra sanzione e gravità del reato, extrema ratio di tutela (il diritto penale dovrebbe essere utilizzabile a garanzia degli interessi giudicati di maggiore rilievo individuale o sociale).

All'impostazione rigorosamente utilitaristica del pensiero illuministico si sono affiancate due diverse scuole che si contrappongono alla definizione del reato (scuola classica e scuola positiva).

La scuola classica

La scuola classica (Francesco Carrara) offre un'impostazione più rigorosa che affonda le sue radici nell'illuminismo e secondo cui il diritto penale è un sistema astratto e razionale, cioè indipendente dalle contingenze politiche o sociali. Secondo questa prospettiva il compito del giurista è la costruzione del sistema dei reati e delle pene secondo criteri di razionalità scientifica senza tener conto delle spinte sociali o politiche. Qui il reato si compone di due elementi: il fatto del reato in quanto tale (elemento oggettivo) e la psiche (elemento soggettivo).

L'elaborazione della scuola classica ha influenzato l'elaborazione del codice Zanardelli del 1889, il quale sebbene sia talvolta viziato da imprecisioni tecniche, esprime un complesso di garanzie illuministico-liberali come la legalità, l'irretroattività, il principio di tassatività delle fattispecie e di certezza di diritto, di proporzionalità ecc.

La scuola positiva

Con la scuola positiva si assiste ad un cambiamento radicale nell'approccio al tema del diritto penale. I positivisti hanno cambiato innanzitutto il metodo: mentre i classici utilizzavano il metodo deduttivo, ricostruendo il sistema penale sul terreno di una rigorosa impostazione logica, partendo da premesse generali e arrivando a indicazioni particolari, i positivisti hanno seguito il metodo induttivo tipico della ricerca sul campo (metodo delle scienze fisiche e naturali).

Qui al centro è l'uomo (il delinquente pericoloso) e non il reato. Sono mutati inoltre i presupposti della responsabilità penale: i classici sostenevano che il reo, dotato di libero arbitrio, se sceglieva il male (la violazione del diritto) doveva essere punito in una dimensione proporzionale alla gravità dell'illecito; i positivisti hanno negato l'esistenza del libero arbitrio, affermando che la commissione di un reato è sintomo di devianza e che pertanto il suo autore è un anormale che non si pone coscientemente contro l'ordinamento e perciò deve essere curato, rieducato ed aiutato a recuperare il suo equilibrio psichico.

La pena qui si sostituisce da una misura di natura preventivo-speciale, destinata a rimuovere le cause della devianza, la durata della quale non poteva essere determinata ma indeterminata, destinata cioè a durare finché fosse venuta a cessare la pericolosità sociale dell'autore. In questo contesto dominano le misure di sicurezza, che sarebbero una specie di terapia. Quindi alla tradizione sanzione "a termine" della scuola classica, proporzionata alla gravità del reato, è stata pertanto sostituita una misura di difesa sociale che non deve avere un termine prefissato.

La scuola positiva si è sviluppata troppo tardi perché potesse incidere sul codice penale entrato in vigore nel 1889. Essa si è posta comunque come alternativa radicale alla scuola classica ed è riuscita ad influenzare profondamente la cultura giuridico-penale italiana ed europea.

Indirizzo giuridico di Rocco

Poi abbiamo l'impostazione di prof. Rocco (tecnicismo giuridico) il quale considera inaccettabili entrambe le scuole in quanto la norma va interpretata nei suoi elementi costruttivi senza considerare la psicologia, la criminologia ecc. Così si rischia che un fatto che presenti tutti gli elementi di un reato ma che non sia effettivamente offensivo venga punito lo stesso.

Secondo Rocco il diritto penale è in crisi a causa della sovrapposizione tra diritto, antropologia, psicologia, sociologia, filosofia del diritto e politica, in quanto questi sono un ostacolo alla purezza della ricerca scientifica. Qui scienza giuridica e politica criminale diventano due mondi separati. L'indirizzo giuridico impostato da Rocco nel 1910 caratterizzerà gli studi giuridici fino a parecchi anni dopo la seconda guerra mondiale.

Codice penale sotto il fascismo e sviluppi post-bellici

Tra il 1925 ed il 1930 verrà redatto un nuovo codice penale sotto la direzione del Ministro Alfredo Rocco (fratello del penalista Arturo Rocco), un codice ispirato a principi autoritari attraverso la creazione di nuove forme di reati ed uno sproporzionato inasprimento delle pene.

Quindi con il fascismo vediamo numerose rotture rispetto alle garanzie dei sistemi liberali. Vengono previsti numerosi reati di pericolo presunto (per reprimere il dissenso politico); ripristinata la pena di morte ed ampliata l'utilizzazione dell'ergastolo ecc.

Con Costituzione, numerose norme del codice penale Rocco sono risultate costituzionalmente illegittime e progressivamente modificate (utilizzando lo strumento della sentenza interpretativa) dalla Corte Costituzionale o dal legislatore. Il principio di colpevolezza è tornato progressivamente ad essere considerato centrale nella teoria della responsabilità penale; le condotte scarsamente offensive sono considerate prive di rilevanza penale.

Dal dopoguerra ad oggi la riforma del codice penale, tentata varie volte, non è mai stata realizzata, anche se il testo originario, ha subito nel corso degli anni rilevanti modificazioni.

Politica criminale

Per politica criminale si intende l'insieme degli strumenti che un sistema predispone per contrastare la criminalità. Essa include la politica penale, la quale a sua volta affronta il problema della criminalità con strumenti strettamente penali, ma ha un ambito di intervento più ampio prendendo in considerazione anche strumenti non necessariamente di tipo penale (sanzioni disciplinari, interventi di tipo preventivo ecc.).

La politica criminale costituisce a sua volta un aspetto della più ampia politica sociale: se quest'ultima ha come oggetto qualunque fenomeno sociale, la politica criminale considera quella particolare forma di devianza sociale che è il reato.

Il principio di legalità

Ha il suo fondamento principale nell'illuminismo ed è fondato sulla limitazione della potestà dello Stato e sulla separazione dei poteri. Con le codificazioni penali liberali si stabilisce che ogni limitazione della libertà personale dei consociati deve provenire non più dall'arbitrio di un sovrano assoluto ma solo e sempre da una legge emanata dal Parlamento. Nella nostra Costituzione è l'art.25 che rispecchia questo principio; anche l'art.7 della Convenzione Europea (Roma, 1950) parla di questo principio.

La ratio del principio di legalità è quella della certezza del diritto e la garanzia (contro gli abusi del potere) del cittadino affinché non venga invaso il suo campo di libertà. È suddiviso in quattro sottoprincipi:

• Il principio di riserva di legge
• Irretroattività
• Determinatezza
• Tassatività

Sono forme di manifestazione del principio di legalità.

La riserva di legge

Questo principio riguarda le fonti (chi può introdurre una norma di diritto penale?). Questo principio ha un fondamento codicistico (artt.1 e 199 cod.pen). Abbiamo riferimenti anche nell'art.14 preleggi e nella Costituzione (art.25) quindi ha anche un fondamento costituzionale. La materia penale è prerogativa legislativa, con la conseguenza che nessuna fonte subordinata può emanare leggi penali.

Pacificamente possono essere fonti del diritto penale le leggi costituzionali; le leggi ordinarie (produzione del potere legislativo) ed i decreti governativi in tempo di guerra (art.78 Cost). Sicuramente non possono farlo i regolamenti.

Maggiori problemi si pongono con i decreti legge ed i decreti legislativi (atti di produzione governativa). Si diceva che questi atti non potevano introdurre norme penali perché andrebbe contro il principio di riserva di legge che attribuisce al Parlamento la politica criminale ma secondo l'opinione dominante entrambi questi atti possono essere fonte del diritto penale. Infatti nella prassi il governo ha superato questo divieto introducendo spesso norme penali processuali.

Per quanto riguarda i decreti legge, la conversione in legge da parte del Parlamento entro 60 giorni garantirebbe un adeguato controllo da parte dell'organo legislativo. Si è detto che il decreto legge può introdurre norme penali a condizione che ci sia una necessità ed urgenza (questo è stato affermato sia dalla dottrina che dalla Corte Costituzionale) ma negli ultimi anni la nozione "condizione di necessità e di urgenza" è stata interpretata in maniera molto larga dall'esecutivo. Per esempio alcune disposizioni sull'immigrazione sono state introdotte da un decreto legge ecc.

La giurisprudenza costituzionale è intervenuta, in riferimento ai decreti legge, con la sentenza 330 del 1996 affermando che non esiste un principio costituzionale che impedisce ai decreti legge di disciplinare la materia penale. Comunque la Corte Costituzionale con la sentenza 32 del 2014 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della legge di conversione di un decreto legge del 2006 perché la legge di conversione aveva modificato in maniera evidente il decreto legge, e secondo la Corte il contenuto della legge di conversione deve essere coerente con il decreto legge.

La Corte è intervenuta anche per opporsi ad una prassi che riguardava la retrazione dei decreti legge non convertiti dicendo che la retrazione può avvenire ma solo se per motivi d'urgenza.

Per quanto riguarda i decreti legislativi si può dire che è una fonte che ha introdotto molto norme penali (come la responsabilità amministrativa) per esempio per attuare delle direttive dell'UE. Il D.lgs può introdurre una norma penale a condizione che rispetti le linee guida della legge delega e dei principi generali (art.76 Cost). Ma si sono manifestate delle perplessità dal momento che in non pochi casi i criteri ed i principi contenuti nelle leggi delega sono generici, poco tassativi, tali da lasciare un eccesso margine di discrezionalità al governo facendo venire meno quel controllo dell'organo legislativo che dovrebbe garantire la legittimità della produzione normativa del governo in materia penale.

Il Governo può anche cavalcare la legge delega ma ovviamente il D.lgs sarà sottoposto ad un controllo di costituzionalità. La legge delega 77 del 2014 ha introdotto delle modifiche al nostro sistema sanzionatorio (art.168bis) delegando il governo a procedere a depenalizzazioni.

In passato la dottrina ha sempre escluso che le leggi regionali (che sono frutto di un organo elettivo che però rappresenta solo una parte dei cittadini dello Stato) potessero introdurre nuove fattispecie incriminatrici sulla base di alcuni principi costituzionali. Innanzitutto il principio di uguaglianza (art.3 Cost). Inoltre l'art.120 primo comma Cost. Impedisce alle Regioni di emanare provvedimenti che ostacolino la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni stesse.

La giurisprudenza costituzionale con la sentenza n.487 del 1989 aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale di una legge della Regione Sicilia che dettava una più favorevole regime in materia di estinzione del reato in riferimento ad alcune contravvenzioni urbanistiche individuando nell'art.25 secondo comma il parametro costituzionale violato.

Oggi il problema pare sostanzialmente risolto dal momento che il nuovo testo dell'art.117 Cost. prevede che l'ordinamento penale sia materia di esclusiva competenza statale. Si può pertanto dire che alle Regioni è impedito creare nuove fattispecie di reato; abrogare una fattispecie incriminatrice; prevedere nuove sanzioni penali ecc. Ma le leggi Regionali possono introdurre delle sanzioni di carattere amministrativo incidendo così, anche se indirettamente, nella materia penale in quanto si applica il principio della specialità.

Una legge regionale può introdurre una scriminante (una causa di giustificazione)? La maggior parte della dottrina ha sostenuto che le scriminanti non hanno natura strettamente penale e quindi in linea di principio le Regioni possono introdurre nuove cause di giustificazione.

La questione non è del tutto conclusa perché nonostante ci fosse un espresso divieto nell'art.117 le Regioni hanno continuato ad invadere il campo della materia penale. Inoltre lo Statuto speciale del Trentino Alto Adige (attuativa di una legge costituzionale) con il suo art.22 sembrava autorizzare la Regione a legiferare nella materia penale. La Corte Costituzionale è intervenuta (n.10/2007) in merito di una legge di Bolzano in materia di caccia, la quale aveva contenuto diverso dalla legge statale. Fu dichiarata incostituzionale in quanto violava il principio di riserva di legge.

Consuetudini e diritto penale

Altra fonte sono le consuetudini. Esistono in materia penale 4 forme di consuetudini che pongono differenti questioni di legittimità. L'art.25 vieta alle consuetudini di introdurre norme penali perché questo comporterebbe un caos, quindi non vi è alcun spazio per la c.d consuetudine incriminatrice. La medesima conclusione vale per la consuetudine abrogatrice perché andrebbe contro il principio gerarchico e della riserva di legge.

Altra ipotesi riguarda le consuetudini scriminanti: può il giudice applicare una causa di giustificazione non codificata ma ritenuta rilevante dai consociati in virtù di un uso consolidato, generalizzato e diffuso? Si, perché abbiamo detto prima che le cause di giustificazione non hanno natura strettamente penale. L'ultima ipotesi è il caso della consuetudine integratrice.

Una consuetudine può avere una funzione integratrice? Cioè può prevedere una specificità di una norma...