Diritto penale

DIRITTO PENALE I

Non esiste una materia penale in senso stretto, qualunque aspetto della vita sociale può risultare di interesse

penalistico, il diritto penale può interessarsi di tutto perché il dato caratterizzante è dato dal modo della

disciplina: il ricorso alla pena, ad una sanzione che incide sul bene più importante che è la libertà personale.

Il penalista è un tuttologo chiamato ad occuparsi di aspetti più diversi, dalla corruzione, al doping, dai

disastri, alla responsabilità penale del medico, dalla repressione di fenomeni quali femminicidio, pedofilia,

negazionismo, disciplina alimenti, farmaci fino ai profili penali dell’urbanistica. Non c’è settore della vita

che non ricada sotto l’attenzione del penalista. Un problema delicato è l’eccesso da parte dello stato nel

ricorso alla minaccia della pena che viene in primo luogo appunto minacciata, la funzione della norma penale

è intimidire i consociati, condizionare i loro comportamenti attraverso la prospettazione di un male che è la

privazione della libertà personale per distogliere i consociati da commettere fatti dannosi, se il consociato

risulta insensibile sarà effettivamente sottoposto alla pena.

Il diritto penale è circondato da garanzie affinchè non si ecceda negli abusi. Il rischio che una persona sia

ingiustamente sottoposta o a privazione di libertà personale è molto elevato, talora le esigenze repressive

prendono il sopravvento sulle istanze di garanzia, spesso quando la collettività richiama la punizione

immediata dei responsabili.

La storia del diritto penale è la storia di una progressiva civilizzazione del diritto penale. Dobbiamo

distinguere tra ciò che l’ordinamento penale dovrebbe essere e ciò che effettivamente è sul piano

fenomenologico. Non è sufficiente la previsione di norme di garanzia, argini per evitare abusi e arbitri. Le

garanzie devono poi essere applicate. L’esigenza punitiva trova soprattutto nella collettività la sua origine.

Per accertare la responsabilità ci sarebbero metodi molto rapidi come la tortura, ma evidentemente si

tratterebbe la persona come un oggetto privo di diritti, anche l’imputato rimane sempre titolare di diritti

fondamentali. Nel mondo sono pochi i sistemi rispettosi di questa condizione minimale di rispetto dell’essere

umano, viviamo in un periodo storico in cui queste considerazioni appaiono indigeste perché scambiate con

una forma di giustificazionismo del reato. Il sistema, affetto da crisi strutturale della giustizia, è costretto a

ricorrere alle misure cautelari, i media alimentano questa rincorsa alla funzione esemplare, abbiamo una

trasformazione della giustizia.

La pena è incerta, non sappiamo se potrà essere applicata effettivamente, intanto restringiamo la libertà

personale nella forma cautelare. Non possiamo trasformare la misura cautelare in equivalente della pena.

Esigenza di una ponderazione perché è in gioco il bene della libertà personale che è intangibile fino alla

condanna definitiva perché la Costituzione prevede una presunzione di non colpevolezza fino alla sentenza

definitiva, ciò significa che fino a quel momento il soggetto non può essere considerato responsabile. Il

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diritto penale è oggetto di una strumentalizzazione da sempre per ottenere il consenso della collettività. La

classe politica dirigenziale infarcisce l’ordinamento di sanzioni penali pensando che il cittadino sia

rassicurato dalla minaccia di sanzioni penali, ma non sappiamo se poi saranno effettivamente applicate.

Principio dell’obbligatorietà dell’azione penale: il pm è tenuto a accertare la responsabilità in riferimento a

qualunque notizia che gli pervenga. In altri paesi il pm non è magistrato ma viene scelto tra giuristi esperti

sulla base di un programma, pm che indica in modo trasparente ai consociati le priorità, negli altri casi si

arriverà a una negoziazione.

Problema più rilevante del sistema penale nel nostro paese: esecuzione della pena. Nel nostro paese il carcere

assume funzione di neutralizzazione, trattenere in carcere il più a lungo possibile senza interrogarsi sulle

finalità. Questa visione arcaica legata a un diritto penale di pancia, non assume le stesse delineazioni quando

ad essere condannato è il colletto bianco, qui registriamo un atteggiamento diverso: molti reati societari si

sostanziano nell’appropriazione indebita o del furto di denaro da parte di amministratori. Il destinatario della

sanzione non è indifferente, spesso il diritto penale guarda anche all’identità dell’autore di reato. Chi va in

carcere effettivamente dopo la condanna definitiva e chi rimane fuori beneficiando di misure alternative?

Pare che in Italia non più del 2% dei detenuti sia recluso per reati dei colletti bianchi (socialmente integrati

Questo è l’esito di

che dispongono di poteri), la stragrande maggioranza reati legati a criminalità comune.

scelte politico criminali mirate, selettive. il

“La Costituzione attribuisce alla pena una finalità rieducativa” carcere dovrebbe portare alla

rieducazione e al rinserimento, è già tanto se il carcere non comporta effetti desocializzanti, le nostre carceri

ma rappresentano l’antitesi della finalità. La repubblica è stata condannata

non solo non possono rieducare

per due volte dalla corte di Strasburgo, che ha ravvisato tratti di inumanità, tratti degradanti per l’individuo e

ha condannato il nostro paese. Per il sovraffollamento carcerario ha cercato di ridurre il numero dei detenuti,

liberando il carcere dei detenuti che non rappresentavano un pericolo immediato. Il tasso di sovraffollamento

aveva raggiunto 75000 detenuti per 50000 posti disponibili e questo perché l’abuso, l’inflazione penalistica

ha portato questo sovraffollamento. Negli USA la commissione di 3 reati omogenei comporta l’ergastolo, il

rigorismo che troviamo in quella realtà è un rigorismo che a volte cerchiamo di imitare ma il nostro sistema è

completamente inadeguato. le incriminazioni danno l’idea del

È una materia esposta al rischio di condizionamenti politico ideologici,

livello di avanzamento nel riconoscimento di diritti fondamentali.

Si tratta di fronteggiare questa complessità attraverso la conoscenza degli strumenti tecnico giuridici che

dobbiamo utilizzare per non essere vittime di eccessi. 2

Le certezze in ordine alla responsabilità di un individuo, le categorie applicate: nel processo penale spesso il

diritto penale manipola i risultati scientifici in funzione di esigenze punitive. Il diritto penale è molto meno

oggettivo di quello che si potrebbe ritenere ed è esposto a deformazioni e derive che si ripercuotono sui

cittadini e sulla libertà.

Il fatto che sia in gioco la libertà personale rende necessaria la previsione di argini, principi e cautele di

garanzia che dovrebbero proteggere il cittadino da eccessi punitivi.

Il giudice penale nell’ambito del processo perché il diritto

Chi è chiamato ad accertare la responsabilità?

processuale, l’unica forma di manifestazione che può interessare

penale non vive al di fuori della dimensione

il diritto penale è il processo a differenza di altri rami dell’ordinamento, come il diritto civile. Il diritto penale

vive solo sul piano del processo che è un complemento necessario del diritto sostanziale. Diritto penale

sostanziale e processuale penale sono indebitamente separati, dovrebbero invece essere studiati in modo

integrato. Nel secolo scorso c’è stata questa scissione che fa perdere di vista la dimensione applicativa del

diritto sostanziale. Vedremo come il processo penale non è un contesto neutro, non si limita a fornire le

norme di accertamento della responsabilità. Il processo esercita una profonda influenza anche sulle categorie

sostanziali. Il processo penale svolge una funzione politico-criminale, cioè è la discrezionalità del legislatore

nella scelta delle sanzioni, reati, la politica criminale può trovare espressione anche attraverso le forme

processuali (processualizzazione del diritto penale sostanziale). Le categorie sostanziali a contatto con il

processo subiscono un effetto deformante.

Componente pubblica del diritto penale: la potestà punitiva appartiene allo stato, è espressione della sovranità

statuale. È molto difficile attuare un programma di omogeneizzazione dei diritti penali dei vari ordinamenti, a

livello di UE ci sono forti differenze perché non sempre è facile conciliare le scelte politico criminali

effettuate all’interno dei vari paesi. Nel nostro ordinamento l’azione penale è obbligatoria e quindi il pm non

ha alcuna discrezionalità nell’esercizio dell’azione penale.

caratteristica del diritto penale è la sua

Autonomia del diritto penale: un’altra autonomia rispetto agli altri

rami dell’ordinamento, deve essere superata la risalente e erronea tesi secondo cui il diritto penale si limita a

sanzionare l’inosservanza di regole poste in altri rami dell’ordinamento. In realtà il diritto penale non si

limita a una funzione sanzionatoria, ma già nella predisposizione della regola si emancipa dai vincoli con le

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altre partizioni dell’ordinamento quindi concetti come possesso e datore di lavoro possono assumere nel

diritto penale un significato diverso da quello attribuito ai termini nelle varie aree di provenienza.

Frammentarietà del diritto penale: sinonimo di lacunosità, il diritto penale si risolve nella delimitazione delle

sfere di libertà dei consociati, il legislatore nel sottoporre a pena certe condotte condiziona la libertà di

movimento del soggetto in termini di comandi o divieti. Non ogni illecito assume connotazione penale, non

ogni illecito costituisce reato, es. inadempimento contrattuale non ha alcuna rilevanza penale pur mantenendo

il carattere di illecito. Il diritto penale totalitario espressione di uno stato autoritario e tirannico tenderà ad

estendere lo spettro della rilevanza penale per esercitare maggiore controllo sui consociati.

1984: diritto penale totalizzante.

Nei modelli evoluti e fondati sul rispetto dei diritti fondamentali che hanno ereditato lo spirito della riforma

il ricorso all’elemento della pena verrà utilizzato solo quando le altre tecniche di controllo

illuministica,

sociale si rivelino inadeguate. Per ottenere l’osservanza del precetto da parte dei consociati non è sempre

indispensabile ricorrere alla minaccia della sanzione penale, es. il divieto di sosta se violato comporta

sanzioni amministrative. Non sono necessarie garanzie perché non è in gioco la libertà personale ma una

sanzione pecuniaria, per garantire l’osservanza della regola è sufficiente ricorrere a una sanzione

amministrativa, si dovrebbe ricorrere alla norma penale solo qualora le altre tecniche si rivelino inadeguate.

Nel modello illuministico il diritto penale era limitato a forme basiche, questa idea è stata superata e stravolta

in epoca post-moderna per la moltiplicazione dei beni ritenuti meritevoli di salvaguardia. Il carattere della

frammentarietà è quello che si presta meglio ad essere utilizzato per la distanza tra essere e dover essere del

diritto penale. La stessa fattispecie penale non può essere formulata alla stregua di una disposizione

civilistica perché diviene imprescindibile una tecnica di descrizione del comando o divieto che consenta al

consociato di capire quale sia il comportamento penalmente rilevante. Ecco allora che nel diritto penale una

formulazione per clausola generale è inconcepibile, si ricorrere al metodo della tipizzazione, che più si

concilia con le esigenze della legalità e di garanzia. Devo sapere sempre anticipatamente ciò che mi è

permesso e devo poter calcolare ex ante quali saranno le conseguenze penali. Ci si deve attenere a un criterio

di frammentarietà perché il diritto penale viene utilizzato per difendere interessi o beni politici, sono valori. Il

patrimonio gode di una tutela penale, ma non viene tutelato il patrimonio da ogni forma di offesa, il

legislatore seleziona le aggressioni al patrimonio che creano maggior allarme sociale, es. truffa.

Nell’omicidio la frammentarietà non esiste, “chiunque cagiona la morte di un uomo…” non viene posto

l’accento sul modo in cui si cagiona la morte perché è talmente importante il bene della vita da richiedere una

tutela a 360 gradi, qualunque condotta che porti all’evento morte assume rilevanza penale. Questo significa

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che ci sono delle lacune, degli spazi di illiceità che non interessano al diritto penale, consegnati ad altre

tecniche di controllo sociale, la lacuna è un elemento fisiologico del diritto penale.

Collegamento del diritto penale con il profilo umano: il reato viene concepito non solo nella dimensione

e meccanicistica, il concetto di responsabilità penale non è limitato alla causazione di un’offesa, la

oggettiva

responsabilità penale presuppone la verifica della rimproverabilità del soggetto, la colpevolezza è l’insieme

dei criteri e dei nessi che devono sussistere tra il soggetto e il fatto realizzato perché possa essere affermata

l’imputabilità del soggetto, questa connotazione rende il diritto penale diverso dagli altri rami

dell’ordinamento perché entrano in gioco le dinamiche psicologiche dell’individuo.

Connotazione di elasticità della risposta punitiva: è ovvio che il quantum di responsabilità e il quantum della

pena dipenderanno dalla gravità dell’offesa, dal livello di colpevolezza, dalle circostanze concomitanti

dell’agire e quindi dai fattori contestuali. Il giudice sottopone il fatto a una serie di accertamenti progressivi

che lo dovranno portare alla quantificazione di una pena, dunque il diritto penale evidentemente si espone ad

una notevole discrezionalità in sede applicativa, le valutazioni non sono rigide ma sottoposte

all’interpretazione del giudice che è coessenziale alla dinamica applicativa. Il legislatore può cercare di

vincolare la discrezionalità vincolando la libertà di movimento del giudice, ma il giudice rimane titolare di

una ampia discrezionalità che se non correttamente esercitata può determinare derive abusive. Questi aspetti

qualificanti ruotano intorno alla evidente afflittività della sanzione penale.

il diritto penale è un’arma a doppio taglio, si

Afflittività del diritto penale: intende prestare una difesa degli

interessi salvaguardati attraverso uno strumento, la pena, che si rivela a sua volta limitativa di un bene

primario: la libertà personale. Si difendono beni attraverso la limitazione di un altro bene. Delicatezza delle

scelte politico criminali sia per quanto riguarda il novero dei fatti da qualificare come reati sia il tipo di

sanzioni.

Sullo sfondo troviamo le norme che la Costituzione riserva esclusivamente alla materia penale:

 

ART. 13 Inviolabilità della libertà personale soprattutto con riguardo alle limitazioni della libertà

al di fuori del processo penale come le misure cautelari che devono rispettare requisiti: atto motivato

dall’autorità giudiziaria nei soli casi e modi previsti dalla legge.

  “Nessuno può essere

ART. 25 Espressione costituzionale del valore illuministico della legalità.

punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”, comma che

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consacra il principio della legalità in ambito penale. Il termine legalità ha un significato pregnante

rispetto agli altri rami dell’ordinamento. Irretroattività della legge penale. Misure di sicurezza.

  “La responsabilità penale è personale”.

ART. 27 COMMA 1: Non è ammessa responsabilità

penale per fatto altrui. La sanzione non può che ricadere sul soggetto che ha cagionato materialmente

l’offesa e che risulti colpevole. Occorre non solo dimostrare il nesso di causalità tra la condotta e

l’evento ma anche la colpevolezza di tale soggetto, il concetto di personalità della responsabilità

comprende anche la rimproverabilità soggettiva, l’attribuibilità del fatto sotto il profilo soggettivo. Se

il soggetto per limiti come l’età non è in grado di valutare il disvalore delle proprie funzioni, non

possiamo ritenerlo responsabile del fatto commesso, sarà sottoposto a una misura di sicurezza volta a

prevenire la pericolosità del soggetto e evitare che possa reiterare comportamenti dannosi. L’art. 27

contiene il principio della non colpevolezza sino alla condanna definitiva, le pene non possono

consistere in provvedimenti contro il senso dell’umanità e deve avere una funzione rieducativa. ART.

27, COMMA 4: Non è ammessa la pena di morte. Il legislatore mira a assicurare i cittadini dal rischio

immanente al diritto penale di eccessi puntivi. Le garanzie non sono identiche in tutti gli ordinamenti,

vi sono dei sistemi giudiziari che privilegiano maggiormente la figura del giudice, e vi sono sistemi

come il nostro che preferiscono incentrare le garanzie sulla lex scritta, privilegia il diritto positivo. Il

diritto penale sulla carta nel nostro sistema dovrebbe essere di fonte legislativa, ma in realtà non

siamo di fronte solo al formante legislativo perché la giurisprudenza nel momento applicativo esercita

un indiscutibile potere normativo che si manifesta nella messa in discussione dei confini della

fattispecie, nella tendenziale copertura penale di tutte le azioni e omissioni che si rivelino

potenzialmente dannose.

RICONOSCIMENTO DELLA NORMA PENALE

Qualunque disciplina può interessare il diritto penale. Il criterio risolutivo è quello del modo di disciplina,

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