Diritto penale

Diritto penale: parte generale

Origine ed evoluzione del diritto penale moderno

Il diritto penale premoderno

Le matrici politico-culturali del diritto penale moderno risalgono all'illuminismo settecentesco. Il pensiero illuministico ha elaborato un insieme di principi fondamentali che hanno segnato una svolta storica rispetto alla situazione penalistica dell'ancien régime. L'ambito dei fatti punibili era incerto dalla mancanza di una codificazione, dalla sovrapposizione di testi normativi eterogenei e dalle interferenze del potere esecutivo che prevaricava il potere giudiziario fino a rimpiazzarlo. Le pene corporali, nell'ambito delle sanzioni punitive, erano dominanti e la loro esecuzione assumeva modalità terroristiche. Tra le pene corporali veniva eseguita la condanna a morte per squartamento. Il processo era dominato dai principi del modello inquisitorio: segretezza, scrittura e assoluta preponderanza dell'organo di accusa. La situazione della giustizia criminale pre-illuministica è stigmatizzata dal trattatista francese Helie: "la legislazione aveva come unico principio la pubblica vendetta e il suo scopo era l'intimidazione."

L'illuminismo penale

Il processo di modernizzazione del diritto penale è giunto a maturazione nell'ambito del pensiero illuministico. Hanno dato un contributo deciso soprattutto Bentham in Inghilterra, Montesquieu e Voltaire in Francia, Hommel e Feuerbach in Germania, Beccaria, Filangieri e Pagano in Italia. La premessa sta nello scopo di rendere il sistema penale uno strumento utile per prevenire i reati, per combattere l'arbitrio giudiziario, per mitigare le pene evitando ingiustificati eccessi di sofferenza agli stessi condannati. I presupposti della riflessione penale illuministica affondano le radici nelle due concezioni che caratterizzano la filosofia politico-giuridica dell'epoca: il contrattualismo e l'utilitarismo. Secondo il primo, le istituzioni statali traggono la loro legittimazione da un accordo liberamente stipulato tra i privati e sono finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali di ciascun singolo individuo. L'utilità sociale in questo caso è il risultato del soddisfacimento dei diritti individuali. Assume un ruolo fondamentale il principio di legalità. Secondo Beccaria, solo le leggi possono decretare le pene sui delitti. Traspare dalle parole di Beccaria la connessione tra la predeterminazione legale dei delitti e delle pene, la certezza del diritto e la salvaguardia delle aspettative individuali di ciascuno.

Quanto all'attività interpretativa predomina la preoccupazione di seguire il più possibile la discrezionalità dei giudici, i quali dovrebbero essere ridotti a semplici bocche della legge. Rispetto alla selezione legislativa dei fatti punibili, si afferma la tendenza a mantenere distinte le rispettive sfere della morale e del diritto. La teoria dei beni giuridici si laicizza. Sul terreno sanzionatorio emerge una duplice istanza: razionalizzare e umanizzare. L'ispirazione contrattualistica impone di bandire il terrorismo punitivo: ciascun cittadino, rinunciando ad una portione di libertà, può delegare allo stato la funzione di punire solo negli stretti limiti in cui ciò sia necessario alla difesa della società dal crimine. La pena è irrinunciabile solo nella misura in cui sia necessaria o utile alla prevenzione della criminalità. L'efficacia preventiva è affidata alla prontezza della reazione punitiva, piuttosto che alla severità.

Riscosse fortuna il libro Dei delitti e delle pene di Beccaria, con riferimento alla politica criminale razionale e moderna. Con riferimento alla situazione italiana dell'epoca, merita di essere ricordata la riforma leopoldina del 1786, introdotta nel granducato di Toscana: questa riforma tradusse in realtà normativa i principi illuministici della mitigazione delle pene e del rapporto di proporzione tra delitto e sanzione. Di matrice illuministica sono anche alcuni principi politico-criminali contenuti nella dichiarazione dei diritti dell'uomo redatta nel 1789 nella Francia rivoluzionaria. L'art. 5 eleva a criterio di criminalizzazione il principio della dannosità sociale, la legge non ha il diritto di proibire che le azioni nocive alla società, l'art. 7 sancisce il principio di legalità, cioè nessuno può essere accusato o arrestato o detenuto che nei casi determinati dalla legge, l'art. 8 afferma invece il principio della necessità delle pene e l'art. 9 che sancisce il principio della presunzione d'innocenza.

Il codice napoleonico del 1810 rappresentò il frutto di un compromesso tra la filosofia illuministica e la svolta autoritaria imposta dal cesarismo imperiale di Napoleone. La reazione anti-illuministica andò accentuandosi man mano che ci si inoltrava nel XIX secolo. La concezione penale illuministica viene attaccata nei periodi storici di risorgente autoritarismo.

La nascita della moderna scienza penalistica italiana e la cosiddetta scuola classica

La scuola classica è composita e articolata e ricomprende correnti e studiosi anche distanti tra loro. La vera scienza del diritto penale dovrebbe occuparsi dei principi universali desumibili dalle verità di ragione o dalla natura delle cose, e trascurare tutto ciò che è mutevole nel tempo e che dipende dal capriccio dei singoli legislatori storici. La teoria del reato sviluppata nell'ambito della scuola classica si muove all'interno di un dualismo, se non di una contrapposizione tra il piano astrattamente teorico della verità di ragione e quello dei principi contenuti nel diritto penale positivo.

La considerazione del reato come ente giuridico pone le basi della teoria generale del reato in senso moderno, l'illecito penale viene studiato come ente concettuale che assume rilevanza sub specie juris. In quanto ente giuridico, il reato viene fatto consistere in un'azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un soggetto moralmente responsabile o imputabile. La considerazione del reato come ente giuridico induce ad incentrare la valutazione penalistica sul singolo fatto delittuoso, assunto nella sua gravità obiettiva commisurata all'importanza del diritto offeso.

Quanto alla teoria della pena, la scuola classica non esibisce in realtà un indirizzo unitario. Buona parte degli autori ritengono che la concezione della pena più compatibile con la teoria del reato come ente giuridico sia quella retribuzionistica. Il principale rappresentante della scuola classica sviluppa la sua concezione della pena tenendo distinto il piano della valutazione etica da quello della valutazione giuridica. Lo scopo della pena non può essere la retribuzione morale, perché la realizzazione della giustizia assoluta deve essere lasciata "nelle mani di Dio".

La scuola positiva

Questa scuola è rappresentata da Cesare Lombroso, Ferri e Garofalo. L'aggettivo "positiva" evidenzia che si tratta di una corrente di pensiero la quale riceve la sua ispirazione dalla filosofia positivista maturata in Europa nel XIX secolo. Questa scuola si identifica col positivismo criminologico, con l'applicazione dei generali postulati del positivismo filosofico anche al campo specifico del diritto penale e della criminologia. Il reato viene concepito come fenomeno naturale, bio-psicologico e sociale: cioè come azione reale di un uomo concreto, esposto all'influenza di fattori fisici, antropologici e sociali.

Se il libero arbitrio è un'illusione metafisica, appaiono illusori anche il principio della responsabilità morale, l'idea di colpevolezza come rimprovero e la concezione retributiva della pena. Cesare Lombroso, iniziatore della scuola con l'opera l'uomo delinquente edita nel 1876, fu il sostenitore del determinismo biologico. Lombroso riferisce di avere avuto un'introduzione decisiva circa le cause della criminalità scoprendo una fossetta occipitale tipica degli stadi embrionali e degli animali inferiori.

Al Garofalo si deve invece l'accentuazione dell'importanza dei fattori psicologici. Nell'opera Criminologia, apparsa nel 1905, lo studioso introdusse un mutamento di prospettiva rigettando l'approccio lombrosiano orientato sull'indagine anatomica e riportando al centro dell'attenzione la personalità dell'autore del reato e le sue anomalie psichiche. A differenza degli altri due autori, il Ferri pose l'accento sui fattori sociali della delinquenza evidenziando l'influenza che il contesto sociale può esercitare sulla genesi del delitto. Può rivelarsi che il positivismo ferriano segna il passaggio dall'antropologia alla sociologia criminale, la quale consiste nello studio scientifico dei molteplici fattori, di ordine socio-economico e ambientale, che incidono sul delitto.

La teoria dei sostitutivi penali propugna rimedi non privi di ingenuità. Il positivismo del Ferri non ebbe né basi marxiste né basi socialiste. Ne costituisce riprova evidente una polemica circa le cause della criminalità scoppiata tra lo stesso Ferri e il leader socialista Filippo Turati. Quest'ultimo tendeva a ravvisare le cause della criminalità soprattutto nell'organizzazione economica della società, Ferri invece era dell'opinione che l'eventuale superamento delle diseguaglianze sociali avrebbe eliminato le forme di delinquenza legate all'organizzazione sociale classista.

Riassumendo quindi i capisaldi del positivismo criminologico, vanno ribaditi i seguenti punti:

• L'attenzione fu spostata dal reato come ente giuridico al reato come fenomeno naturale e sociale. Questo mutamento di prospettiva tendette a trasformare la stessa scienza penale in scienza empirico-sociale.
• La negazione del libero arbitrio ebbe come conseguenza l'eliminazione dell'idea di colpevolezza individuale e la sua sostituzione con quella di responsabilità sociale.
• Lo spostamento di attenzione dal delitto al delinquente sollecitò un approfondimento dello studio della personalità criminale, che sfociò a sua volta in una classificazione tipologica dei delinquenti.

Una prima classificazione di Lombroso era articolata in delinquente nato; delinquente d'occasione; delinquenti per passione. La suddivisione per tipi fu perfezionata poi da Enrico Ferri, il quale la ampliò in delinquenti pazzi, nati incorreggibili, per abitudine acquisita, d'occasione e per passione. La centralità assunta dal concetto di responsabilità sociale in luogo di quello di imputabilità e colpevolezza individuali, ebbe come conseguenza la messa in crisi del tradizionale concetto di pena retributiva commisurata nella sua entità alla colpa morale per il singolo delitto. La prospettiva riformistica del positivismo criminologico si rivelò priva di quel valore umanistico che i suoi sostenitori si compiacevano di propagandare. Il positivismo criminologico non può non apparire un fenomeno culturale, quantomeno per questo.

Sul piano della politica legislativa, di indubbia ispirazione positivistica fu il progetto Ferri del 1921, venuto alla luce in una fase storica di profonda crisi. Il progetto Ferri codificò i principi della responsabilità legale e della pericolosità del delinquente, introdusse le sanzioni penali indeterminate, rese più rigoroso il trattamento penale parificando nel regime sanzionatorio il tentativo e la consumazione.

Genesi ed evoluzione dell'indirizzo tecnico-giuridico

La cultura penalistica fu agitata da una polemica tra classici e positivisti. Da questo scontro andarono anche emergendo posizioni mediane caratterizzate dal tentativo di attuare compromessi tra i rispettivi punti di vista della scuola classica e positiva. Si distinse anche una corrente di pensiero di tendenza socialista, la quale accentuò il momento ideologico dell'analisi teorica, insistette sul carattere classista del diritto penale e propose una sociologia criminale di sinistra mirante all'obiettivo di riformare la legislazione penale. La tendenza verso una forma di integrazione tra diritto penale e scienze sociali va regredendo man mano che ci si inoltra nel nuovo secolo. Questo processo regressivo è imputabile a più cause, riconducibili sia allo sviluppo del dibattito metodologico interno alla scienza penalistica, sia al mutamento del più generale contesto politico-culturale. Il manifesto programmatico del nuovo indirizzo suole essere individuato nella prolusione al corso di diritto e procedura penale tenuta da Rocco il 15-01-1910. La preoccupazione che muoveva Rocco era quella di recuperare l'identità della scienza penalistica quale disciplina giuridica simile ad altre discipline giuridiche. La prospettiva metodologica del tecnicismo ha avuto lunga vita ed è riuscita a dominare incontrastata fino agli anni '60. La letteratura penalistica italiana è stata caratterizzata da una produzione scientifica ispirata ai canoni del positivismo legalistico e di una dogmatica concettualistica incline alla ricostruzione sistematica dei principi del diritto penale positivo.

Il movimento della nuova difesa sociale

Tale movimento ha avuto come obiettivo di ammodernare il diritto penale e il trattamento punitivo, recependo le indicazioni delle più evolute scienze criminologiche. Ma esso non è riuscito a sfociare in una dottrina unitaria e coerente, si è trattato di un movimento generico e scoordinato. La corrente radicale è quella che ha suscitato nella dottrina italiana minore eco. Le principali direttrici di questo programma consistono nella sostituzione del concetto di responsabilità penale ancorata alla realizzazione di una fattispecie di reato con quello di antisocialità soggettiva. Di orientamento più moderato è la corrente francese facente capo a Ancel, la quale è riuscita ad esercitare maggiore influenza a livello internazionale.

Gli orientamenti attuali della scienza penalistica

Caratterizzata dalla fedeltà al tradizionale metodo tecnico-giuridico fino agli anni '50, la dottrina penalistica italiana torna ad allargare i suoi orizzonti a partire dalla metà degli anni '60. In una prima fase, questo sforzo ricostruttivo fa leva sulle norme che la stessa costituzione riferisce alla materia penale: emerge la dimensione costituzionale dei principi di legalità e irretroattività, mentre dall'altro ci si interroga sulla effettiva portata da attribuire al riconoscimento del carattere personale della responsabilità penale e alla nuova orientazione rieducativa delle pene. In una seconda fase, e cioè dai primi anni '70, l'approccio costituzionale si sviluppa con maggiore slancio e determinazione. È in questa fase che matura l'elaborazione di una teoria generale dell'illecito penale orientata in senso costituzionale, della quale costituisce parte fondamentale la teoria costituzionale dei beni giuridici penalmente rilevanti.

Capitolo 1: caratteristiche e funzioni del diritto penale

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti contenenti reato. Dal punto di vista giuridico formale, si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Nell'ordinamento vigente, sono sanzioni penali la pena e la misura di sicurezza: sia l'una che l'altra misura tendono al comune e duplice obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente. Il riferimento alla natura della sanzione comminata serve anche ad individuare le leggi penali rispetto alle altre leggi contenute nell'ordinamento: sono appunto definibili leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti. Reato, pena e misura di sicurezza costituiscono i tre pilastri su cui poggia l'edificio del moderno diritto penale.

I tre principi cardine di un moderno diritto penale

• In obbedienza al principio cogitationis poenam nemo patitur, non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno (principio di materialità).
• Posto che il diritto penale trova legittimazione solo nella tutela dei beni socialmente rilevanti, ai fini della sussistenza di un reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici (principio di necessaria lesività o offensività).
• Un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all'autore solo a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso (principio di colpevolezza).

Necessità del ricorso allo strumento penale

Il ricorso alla sanzione penale per antonomasia, cioè la pena detentiva, risulta inevitabile per scoraggiare le azioni dannose di coloro i quali non avvertirebbero, o perché possono permettersi tutto ovvero perché non posseggono nulla, l'effetto di sanzioni pecuniarie come il risarcimento del danno e simili. Le sanzioni penali sono in grado di esercitare in una duplice forma: e cioè in un primo momento, la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (prevenzione generale); in un secondo momento, la concreta inflizione della pena mira ad impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (prevenzione speciale).

Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici

Secondo una concezione dominante nella scienza penalistica, il diritto penale contribuisce ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici, tali sono definiti i beni socialmente rilevanti considerati, in ragione della loro importanza, meritevoli di protezione giuridico-penale. La definizione che precede rimane per molti aspetti generica. In sede di determinazione concettuale di cosa si intenda per bene giuridico nel senso del diritto penale, ci si è imbattuti nella difficoltà di definire esattamente quali siano i beni meritevoli di tutela penale, poiché essi variano in relazione al mutamento dei valori sociali e politici prevalenti in un determinato momento storico.