Diritto penale

Diritto penale

Parlando di diritto penale, possiamo intenderlo come strumento sia di tutela che di aggressione. Esso infatti si occupa di:

• Tutelare dei beni giuridici e quindi avremo una tutela tramite il diritto penale (riguarda il bene giuridico).
• Tutela dal diritto penale che punisce il colpevole di un determinato comportamento (riguarda l'indagato/imputato/reo) e fino a quando non si è stati dichiarati colpevoli tramite una condanna in via definitiva ci si può difendere tutelandosi dal diritto penale appunto.

Teoria della pena

Definendo il diritto penale come strumento di aggressione dobbiamo introdurre il tema della teoria della pena: la storia della pena è una continua abolizione se prendiamo un lungo periodo, in quanto si è passati da atroci ed efferate pene ad un addolcimento di queste tramite l'introduzione della pena detentiva che nei primi anni in cui fu introdotta aveva il principale scopo di essere in possesso del corpo dell'indagato per torturarlo allo scopo di farlo confessare (era uno strumento funzionale al processo e non una pena). In seguito fu introdotta come pena vera e propria ed evitava la distruzione fisica o la sottrazione della vita, ma era una pena che infligge una sofferenza morale (la pena è un costo, un costo sociale ed economico, risponde ad un conflitto generando un conflitto).

Ci si chiede però quali sono i presupposti e quali gli scopi che giustificano la privazione della libertà personale? La risposta viene data dalle teorie della pena:

• Teoria retributiva: Pena vista come il male inflitto dallo Stato per compensare il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società. È una teoria assoluta ossia svincolata dalla considerazione di un fine da raggiungere (ripago la violazione del precetto, è una pena trascendente).
• Teorie preventive (modelli trascendenti): Assegnano uno scopo alla pena e sono definite inoltre relative perché incentrate sugli effetti della pena e si dividono in due categorie:
  • Teoria generalpreventiva: Legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari facendo leva sugli effetti di intimidazione correlati al contenuto effettivo della pena (prevenzione generale negativa). La prevenzione generale positiva invece si ha quando la collettività pone in essere una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale (non delinque perché rispetta le leggi ed i suoi valori).
  • Teoria specialpreventiva: La pena è uno strumento per prevenire che l'autore di un reato commetta in futuro altri reati. Questa funzione può essere assolta in tre forme:
    • Risocializzazione/rieducazione: L'aiuto al condannato a inserirsi o reinserirsi nella società (funzione della prevenzione speciale positiva). Per fare ciò la pena non deve essere esemplare ma deve essere riconosciuta giusta dal reo (non deve travalicare il limite della colpevolezza del fatto) infatti ex art.27.4 C. "non è ammessa la pena di morte".
    • Intimidazione: Rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione (funzione della prevenzione speciale negativa).
    • Neutralizzazione: Quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione né di intimidazione e lo si rende inoffensivo, in Italia è incostituzionale (funzione della prevenzione sociale negativa in assoluto).

Legittimazione e struttura del reato

La legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema. Nel nostro ordinamento, per dare una risposta bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla costituzione italiana e la risposta andrà cercata esaminando in modo separato l'uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato: il potere legislativo seleziona i comportamenti penalmente rilevanti (commina la pena), il potere giudiziario accerta la violazione delle norme legislative e infligge adeguate pene (commisurazione della pena). Per commisurare la pena è necessario un processo penale che inizia tramite notizia del reato alle istanze del controllo formale (polizia, Carabinieri ecc) e quando le comunicazioni vengono omesse o le forze dell'ordine non indagano, questi eventi finiscono nella cifra nera (è un cuneo tra comminazione e commisurazione e genera ineffettività) ed infine il potere esecutivo cura l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice (esecuzione della pena, in concomitanza con il potere giudiziario). Se il reo è condannato ad una pena pecuniaria ma è insolvibile, anche se rateizzata ed adeguata al suo reddito, questa verrà trasformata in un'altra forma di sanzione (detentiva per esempio), anche se in realtà avviene raramente svelando un altro punto di ineffettività.

Struttura del reato

Così come per la legittimazione, anche la struttura del reato (forma e contenuti) dipende dal tipo di Stato. La storia del diritto penale moderno è segnata da una svolta epocale, ossia il passaggio dall'equazione reato=peccato a reato=fatto dannoso per la società (ogni soggetto socialmente pericoloso va reso innocuo nell'interesse della collettività). Questa visione liberale di reato è stata contestata dalla scuola positiva che invece riteneva che non chi è socialmente pericoloso allora deve essere punito dallo Stato, ma solo chi ha commesso realmente un reato. Anche se in realtà nel codice Rocco del 1930 le misure di sicurezza applicabili alle persone socialmente pericolose presupponevano la commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato.

Oggetto della tutela penale

Quali contenuti possono avere le leggi che prevedono i reati? E quali sono i comportamenti per i quali è prevista una pena?

• Principio di offensività (ex art.25.2 C. quando introduce la parola "fatto" lesivo di un bene giuridico): Non vi può essere reato senza offesa ad un bene giuridico, dunque si puniscono fatti che ledono o pongano in pericolo l'integrità di un bene giuridico. Il legislatore deve prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo di un bene o interesse oggetto della tutela penale e la giurisprudenza deve applicare tale principio quale criterio interpretativo applicativo affidato al giudice.
• Principio di colpevolezza: Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima non in relazione ad ogni offesa arrecata ad un bene giuridico ma solo in relazione ad offese recate colpevolmente, imputabili alla volontà umana. L'offesa al bene giuridico deve essere penalmente rimproverabile al suo autore.
• Principio di proporzione: Non vi può essere reato se i vantaggi per la società derivanti dalla minaccia e dall'applicazione di una pena per un'offesa colpevole ad un bene giuridico, sono inferiori ai costi immanenti alla pena stessa. Quindi solo offese sufficientemente gravi, colpevolmente recate ad un bene giuridico costituzionalmente rilevante, meritano il ricorso alla pena (meritevolezza della pena).
• Principio di sussidiarietà: La pena può essere utilizzata soltanto quando nessun altro strumento a disposizione dello Stato è in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficaci nei confronti di una determinata forma di aggressione (pena=ultima ratio).

La pena deve tendere alla rieducazione del condannato ex art.27.3 C. che impone al giudice di orientare le sue scelte in funzione di tale finalità. Il limite viene dato dalla colpevolezza per il singolo fatto (la pena non deve essere sproporzionata). Inoltre, la pena svolge prevenzione generale fungendo da deterrente-intimidatore anche se il giudice comunque non può quantificare la pena allo scopo di statuire un esempio nei confronti dei terzi, anche perché andrebbe a contrastare con il principio di personalità della responsabilità penale.

Il giudice che abbia di fronte l'occasionale autore di un reato non grave può decidere di evitargli gli effetti desocializzanti del carcere tramite la sospensione condizionale della pena e la sostituzione della pena detentiva breve (inferiore a due anni). Infine, un'altra funzione è quella della prevenzione speciale, ossia rieducare il condannato aumentando le probabilità di reinserirlo nella società libera nel rispetto delle sue regole. La rieducazione non può essere condotta coattivamente e deve cedere il passo alla neutralizzazione del condannato quando sia suscettibile di non essere reinserito nella società.

Rapporto tra diritto penale e altri rami dell'ordinamento

Parlando del rapporto tra diritto penale e altri rami dell'ordinamento, vi sono norme incriminatrici in rapporto di accessorietà con gli altri rami dell'ordinamento. Pertanto, il giudice penale dovrà farne riferimento. Invece, vi sono altre norme caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami dell'ordinamento, per esempio un dato termine pur presente in altri rami assume autonomo significato "agli effetti della legge penale".

Il diritto penale non è però autonomo rispetto all'ordinamento giuridico ma è parte di esso, quindi è inammissibile che uno stesso fatto venga considerato favorevole da una branca e negativamente da un'altra. Ad esempio, ci sono le cause di giustificazione previste dal legislatore che quindi non possono essere valutate in modo differente dal diritto penale.

Le regole probatorie

L'onere di provare gli elementi costitutivi di un reato spetta all'accusa, vige il principio della presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva. Dunque, va pronunciata la sentenza di assoluzione non solo quando vi è la prova che il fatto non sussiste, l'imputato non lo ha commesso o non costituisce reato o non è previsto dal codice come reato, ma anche quando vi è il dubbio che il fatto sussiste o che l'imputato non lo ha commesso. La sentenza di condanna può essere pronunciata quindi solo quando l'imputato risulta colpevole del reato al di là di ogni ragionevole dubbio. L'onere della prova è invertito all'interno dei reati di sospetto infatti il legislatore trasferisce sull'imputato l'onere di provare l'assenza di quell'elemento.

La legislazione penale italiana

Il primo codice penale in vigore dell'intero territorio del Regno d'Italia fu approvato nel 1889 ed era il codice Zanardelli, che riafferma il principio di legalità, irretroattività e colpevolezza e abolisce la pena di morte. Al codice Zanardelli succedette il codice Rocco del 1930, oltre ai principi detti in precedenza si introducono numerose ipotesi di responsabilità oggettiva, si punisce lo sciopero e molte manifestazioni del pensiero, inoltre, in molti casi si considerano responsabili persone incapaci di intendere e volere al momento del fatto e ricompare la pena di morte sia per delitti politici che per delitti comuni.

Subito dopo la caduta del fascismo, la pena di morte viene abolita e si pone mano anche alla progettazione di un nuovo codice penale destinato ad esaurirsi in una serie di proposte mai coronate da successo. Anche se la mancata riforma globale del codice non esclude modificazioni nella parte generale e speciale del codice. Le riforme della parte speciale hanno riguardato la disciplina dell'aborto, la criminalità organizzata comune o con finalità di terrorismo, introduzione dei reati informatici, la schiavitù, la pornografia minorile e i delitti contro la libertà sessuale.

Nel tempo hanno assunto importanza le leggi penali speciali, cioè leggi situate fuori del codice alle quali si applicano gli istituti della parte generale del codice (materia fallimentare, societario e tributaria). Infine, vi è stato un intervento della Corte Costituzionale che ha valorizzato i principi costituzionali di colpevolezza, di riserva di legge e di uguaglianza oltre ai diritti di libertà sanciti dalla costituzione. Nonostante i molteplici interventi dal 1944 ad oggi, perdurano le esigenze di una nuova codificazione per appianare gli squilibri tra la parte speciale del codice e la legislazione complementare.

Le fonti del diritto penale

Il principio di legalità o di riserva di legge in materia penale (la legge individua i reati e le pene) è frutto del pensiero illuministico. L'affermazione del primato della legge della materia penale è a garanzia del cittadino non solo rispetto al potere esecutivo ma anche a quello dei giudici. Questo principio lo troviamo all'art.1 c.p., che stabilisce che nessuno può essere punito per un fatto non qualificato dalla legge come reato (legge entrata in vigore prima del fatto commesso), così come l'art.199 c.p. stabilisce che nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza non espressamente stabilite dalla legge. Questi articoli li troviamo speculari agli art. 25.2/3 C. La riserva di legge è interpretata come riserva di legge formale e non in senso materiale, escludendo dunque i decreti legislativi e decreti legge dalle fonti del diritto penale, perché solo il parlamento è in grado di compiere le scelte punitive nel rispetto dell'articolo 25.2 C. Spetta al parlamento sanzionare le violazioni fatte dal governo senza valida delega legislativa. L'unica deroga alla riserva di legge formale è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra tramite i quali il parlamento attribuisce al governo il compito di legiferare norme penali.

La legge regionale non può essere fonte di norme penali, infatti l'art.117.2 C. stabilisce che lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale, dunque sono illegittime le leggi regionali che creano un nuovo tipo di reato o abrogano una norma penale preesistente, che modificano la disciplina sanzionatoria, che sostituiscono la sanzione penale con una sanzione amministrativa, che configurano una nuova causa di estinzione della punibilità o ne ampliano la portata di una causa di estinzione preesistente. L'incompetenza regionale a dettare norme penali riguarda solo le norme incriminatrici e non quelle scriminanti che non sono norme penali.

Rapporto tra UE e diritto penale

Prima dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona 2009, nessun trattato aveva il potere di creare norme incriminatrici, ma l'UE poteva solo imporre al legislatore degli Stati membri l'obbligo di emanare norme penali a tutela di determinati interessi tramite direttive. Ciò che si poteva imporre esplicitamente erano gli strumenti normativi, ossia imporre agli Stati membri l'obbligo di prevedere sanzioni penali a tutela degli interessi rientranti nella competenza comunitaria.

L'istituzione del Trattato di Lisbona ha introdotto tramite l'art.83 TFUE la possibilità di intervento dell'UE nella materia penale. Il primo paragrafo stabilisce che il parlamento e il consiglio possono stabilire mediante direttive norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale o dove serva per consentire l'attuazione di una politica dell'UE (secondo paragrafo). Anche dopo le modifiche introdotte dal trattato, la competenza dell'Unione Europea in materia penale rimane una competenza indiretta, infatti saranno sempre gli Stati membri ad emanare le norme su indicazioni dell'Unione Europea (non esiste una potestà sanzionatoria penale dell'UE).

Ex art.86 TFUE prefigura una procura europea competente per individuare, perseguire e rinviare a giudizio gli autori dei reati che ledono gli interessi finanziari dell'unione. Ciò non toglie che l'incidenza del diritto dell'Unione Europea sulla discrezionalità del legislatore italiano sia notevole, infatti, gli atti dell'Unione impongono obblighi di criminalizzazione di determinate condotte e incidono sulla misura e natura delle sanzioni penali che lo Stato è tenuto ad adottare. Inoltre, quando vi siano norme di fonte dell'Unione Europea dotate di efficacia diretta contrastanti con norme penali statali, possono paralizzare l'applicabilità in quanto il diritto comunitario prevale su quello statale. L'incompatibilità può essere totale o parziale, se è totale la norma dell'Unione Europea rende inapplicabile la norma penale in tutta la sua estensione, invece se parziale, perdono applicazione solamente le ipotesi regolate in modo diverso dalla norma dell'Unione Europea. Inoltre, se vi è una sentenza definitiva di condanna per un fatto preveduto dalla norma penale inapplicabile, cessa l'esecuzione della condanna e vengono meno gli effetti penali. Vi è un obbligo di interpretazione conforme alla normativa comunitaria da parte del giudice nazionale e ove vi sia un dubbio sul significato da attribuire ad una norma dell'Unione Europea, il giudice potrà investire in via pregiudiziale la corte di giustizia dell'Unione Europea. Infine, possiamo dire che gli effetti che il diritto dell'Unione esercita sul diritto penale nazionale possono essere riduttivi o espansivi del penalmente rilevante o dell'afflittività della sanzione penale.

Rapporto tra fonti internazionali pattizie e diritto penale

Si può riassumere come il rapporto tra CEDU e diritto penale. La disciplina è la medesima di quella prevista per l'UE in quanto nessuna fonte internazionale può prevedere direttamente una responsabilità penale a carico dell'individuo per il principio di legalità e, come per il diritto dell'UE, da numerosi fonti internazionali discendono obblighi a carico sia del legislatore sia del giudice italiano. Ex art.117.1 C. la potestà legislativa è esercitata nel rispetto degli obblighi internazionali anche in materia penale. Il giudice sarà tenuto ad una interpretazione delle leggi interne che armonizzano con le fonti internazionali. Laddove il contrasto tra legge interna e gli obblighi internazionali non siano superabili in via interpretativa rispetto alla CEDU, dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale della legge interna.

Così come per il diritto dell'UE, anche quello internazionale può attribuire effetti riduttivi/espansivi del penalmente rilevante o dell'afflittività della sanzione penale.