Diritto penale

Struttura e oggetto del dolo

Il dolo rappresenta il normale criterio di imputazione soggettiva come indicato dall’art. 42 co. 2 dove si stabilisce che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non l'ha commesso con dolo”.

L’art. 43 co. 1 stabilisce che “il delitto è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione o dell’emissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od emissione”.

La nozione del dolo si incentra su tre elementi: previsione, volontà, evento dannoso o pericoloso. I primi due sono di natura strutturale in quanto indicano le componenti che caratterizzano il dolo come elemento psicologico. Il terzo si riferisce all’oggetto che deve riflettersi nella rappresentazione e nella volizione.

La definizione del dolo incentrata sull’intenzione risente di qualche incertezza: la predetta definizione legislativa si sforza attuare un “compromesso” tra le due teorie della rappresentazione e della volontà. La teoria della rappresentazione concepiva la volontà e la rappresentazione quali fenomeni psichici distinti, come tali riferibili a dati diversi. La teoria della volontà privilegia l’elemento volitivo del dolo, nel convincimento che potessero costituire oggetto di volontà anche i risultati della condotta.

Riguardo al contenuto del dolo, ovvero l’individuazione di “che cosa” il soggetto deve rappresentarsi e volere, l’art. 43 fa riferimento al requisito dell’evento dannoso o pericoloso.

Struttura del dolo

Il dolo è costituito da due elementi psicologici: rappresentazione e volontà. Le due categorie vanno considerate in reciproco rapporto, dal momento che una volontà non accompagnata dall’elemento intellettivo finirebbe con l’essere cieca.

L’elemento intellettivo del dolo è costituito dalla rappresentazione o conoscenza degli elementi che integrano la fattispecie oggettiva: se il soggetto non conosce o si rappresenta erroneamente un requisito del fatto tipico, la punibilità viene esclusa per mancanza di dolo.

La componente conoscitiva del dolo si atteggia diversamente a seconda che abbia come punto di riferimento elementi descrittivi oppure elementi normativi di fattispecie. Nel primo caso è sufficiente che il soggetto sia a conoscenza degli elementi del mondo esterno così come appaiono nella loro dimensione naturalistica (uomo, morte, cosa mobile..).

Se si tratta di elementi normativi (altruità, pubblico ufficiale..) per l’esistenza del dolo non basta che l’agente sia a conoscenza di meri dati di fatto ma devono essere presenti anche gli aspetti che fondano la rilevanza giuridica. La rappresentazione o conoscenza si atteggia a “previsione” con riferimento agli accadimenti futuri che si prospettano come risultato della condotta criminosa.

La rappresentazione sufficiente ai fini del dolo è compatibile con uno stato di dubbio in ordine a uno o più elementi della fattispecie. Tale sufficienza è da escludere quando sia la particolare struttura della fattispecie incriminatrice a esigere la piena conoscenza di uno o più elementi del fatto di reato (es. fattispecie di calunnia).

Il dolo non è semplice rappresentazione degli elementi costitutivi della fattispecie delittuosa, ma volontà consapevole di realizzare il fatto tipico. Il dolo come volontà del fatto non va confuso col motivo o movente dell’azione delittuosa. Il dolo può presentare un’intensità diversa in rapporto al rispettivo grado di consistenza della componente rappresentativa e/o volitiva.

Oggetto del dolo

L’art. 43 co. 1 riferisce la volontà colpevole all’evento dannoso o pericoloso. Oggetto del dolo non è né l’evento in senso naturalistico, né l’evento in senso giuridico, ma il fatto tipico. Affinché l’azione sia imputabile a titolo di dolo occorre distinguere a seconda che si tratti di reati a “forma vincolata” o “a forma libera”.

Nell’ambito dei primi è necessario che la coscienza e volontà abbiano ad oggetto proprio le specifiche modalità di realizzazione del fatto tipizzate dalla fattispecie incriminatrice. Nei secondi il dolo deve accompagnare l’ultimo atto compiuto prima che il decorso casuale sfugga alla capacità di dominio personale dell’agente. Il dolo deve investire anche elementi normativi della fattispecie, cioè quegli elementi la cui determinazione presuppone il rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice che viene in questione (es. non c’è furto se il soggetto non acquisisce la consapevolezza che la cosa appartiene ad altri).

Dolo e coscienza dell’offesa

Il concetto di “offesa” come oggetto del dolo, può assumere diversi significati. Esso indica l’antigiuridicità o illiceità penale del fatto ovvero l’incidenza negativa del fatto su interessi meritevoli di protezione. L’offesa considerata come sinonimo di illiceità penale esula dall’oggetto del dolo. Come oggetto del dolo l’offesa viene in considerazione soltanto in un senso fattuale o sostanziale, cioè come pregiudizio effettivo o potenziale, ad interessi protetti percepiti nella loro dimensione sociale.

Diverso è il discorso rispetto ai reati di pura creazione legislativa rispetto ai quali manca un contenuto di disvalore evidente e da tutti percepibile: la consapevolezza della lesione dell’interesse protetto può non aversi senza essere previamente a conoscenza della disposizione incriminatrice.

Forma del dolo

Il dolo è intenzionale o di primo grado quando il soggetto ha di mira proprio la realizzazione della condotta criminosa o la causazione dell’evento. Qui la volontà raggiunge il massimo grado.

Il dolo è diretto o di secondo grado tutte le volte in cui l’agente si rappresenta con certezza gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice e si rende conto che la sua condotta la integrerà.

Problematica è la struttura della terza forma di dolo, quello eventuale o indiretto. Il problema è dovuto dalla sua collocazione in una zona limite con la colpa con previsione o cosciente che secondo l’art. 61 n.3 comporta un aggravamento della pena. Si ha dolo eventuale quando il soggetto agisce senza il fine di commettere un reato. Occorre come requisito minimo che l’agente preveda la concreta possibilità del verificarsi di un evento lesivo.

Secondo la teoria della possibilità agisce già dolosamente chi prevede la concreta possibilità di provocare la lesione di un bene giuridico e nonostante ciò agisce lo stesso. Secondo la teoria della probabilità occorre che l’agente si rappresenti non soltanto come concretamente possibile, ma come probabile la verificazione dell’evento lesivo.

Si ha dolo alternativo quando l’agente prevede, come conseguenza certa o possibile della sua azione, il verificarsi di due eventi ma non sa quale si realizzerà in concreto. Il dolo generico consiste nella coscienza e volontà di realizzare gli elementi costitutivi di un reato: caratteristica è la congruenza tra volontà e realizzazione.

Il dolo specifico consiste in uno scopo o in una finalità particolare e ulteriore che l’agente deve prendere di mira ma che non è necessario si realizzi effettivamente perché il reato si configuri. Dolo di danno consiste nella volontà di realizzare un fatto che provoca la completa lesione dell’interesse protetto. Il dolo di pericolo consiste nella volontà di provocare la semplice esposizione a pericolo del bene.

Il dolo deve essere provato e l’indagine del giudice è esente da limiti predeterminabili a priori ma deve tener conto di tutte le circostanze che possano assumere un valore.

La disciplina dell’errore

L’errore di fatto consiste in una mancata o errata percezione della realtà esterna; l’errore di diritto si traduce nell’ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica. All’errore è equiparata l’ignoranza in quanto sia la mancanza di conoscenza sia l’erronea conoscenza di un dato elemento provocano il medesimo effetto psicologico.

Distinto dall’errore o ignoranza è lo stato di dubbio: fino a quando il soggetto versa nell’incertezza circa la presenza o l’essenza di determinati requisiti di fattispecie, mancano i presupposti sia di una conoscenza del tutto esatta, sia di un vero e proprio errore.

L’errore di diritto si distingue in errore sul precetto penale e in errore su una norma extrapenale. L’errore sul precetto che ricade sulla norma incriminatrice, ha ad oggetto l’illiceità penale del fatto: l’agente per ignoranza o errata interpretazione della norma non si rende conto di realizzare un fatto penalmente illecito.

L’errore su norma extrapenale ha ad oggetto una norma diversa da quella penale incriminatrice. Affinché questo errore scusi è necessario che esso si risolva o converta in un errore sul fatto di reato.

Errore di fatto sul fatto

CASO 31 Un bracciante scorgendo una sagoma simile a quella di un cinghiale spara per ucciderlo. Scopre poi che il bersaglio è un ragazzo. Omicidio?

CASO 32 Un uomo si congiunge carnalmente con una ragazza di 14 anni che egli riteneva di 16.

L’errore può derivare da ignoranza o falsa rappresentazione della situazione di fatto nella quale il soggetto si trova ad agire. L’art. 47 co. 1 stabilisce che “l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente”. La punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Sia l’errore che l’ignoranza devono vertere su elementi essenziali del fatto: cioè su elementi, la mancata conoscenza dei quali impedisce che il soggetto si rappresenti un fatto corrispondente al modello legale. Il caso 31 l’errore è scusabile.

Sono errori irrilevanti quelli conseguenti allo scambio tra soggetti oppure tra oggetti che rivestono una posizione equivalente sul piano della fattispecie incriminatrice. Si ritiene irrilevante l’errore sul nesso casuale almeno fino a quando la divergenza tra decorso casuale effettivo non sia tale da far escludere che l’evento costituisca pur sempre realizzazione dello specifico rischio insito nell’iniziale azione del soggetto. L’errore di fatto, se esclude il dolo, non esclude necessariamente la responsabilità penale: può residuare una responsabilità a titolo di colpa, purché ne sussistano i presupposti.

La regola dell’efficacia liberatoria dell’errore non vale in generale. Nel caso 32 dell’uomo che erra sull’età l’errore aetatis non sarà invocabile perché il colpevole non può, nell’ambito dei delitti contro la libertà sessuale, invocare a propria scusa l’ignoranza dell’età dell’offeso quando il fatto sia commesso in danno di un minore degli anni 14. In base al co. 2 dell’art. 47 “l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso” si risponde del reato di cui siano stati effettivamente posti in essere gli estremi, tanto materiali che psicologici.

Meno pacifica risulta la disciplina dell’errore che ricada su elementi degradanti il titolo di reato. L’esempio è quello del soggetto che cagiona la morte di una persona, nella supposizione erronea che la vittima abbia prestato il suo consenso all’uccisione.

Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale

CASO 33 Il padre presenta una dichiarazione non veritiera sul reddito familiare per far ottenere il presalario alla figlia: imputato per truffa e dichiara di aver interpretato male la normativa fiscale.

L’art. 47 co. 3 stabilisce “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato”.

Occorre distinguere tra norme extrapenale che integrano la norma penale incriminatrice, in quanto ne costituiscono un necessario presupposto e finiscono con l’incorporarsi con quest’ultimo per cui l’errore che le coinvolge non scusa allo stesso modo di un errore sul precetto penale; e norme extrapenali che non integrano invece la norma incriminatrice e rimangano distinte per cui un errore su di esse scusa come un qualsiasi altro errore sul fatto.

La cassazione ha applicato questo criterio distintivo quasi sempre per sostenere la tesi dell’integrazione tra norma penale ed extrapenale con la conseguenza di negare efficacia scusante all’errore. Una simile impostazione ha portato all’abrogazione dell’art 47 co. 3.

Secondo un orientamento dottrinale occorre considerare che le norme extrapenali richiamate dalla norma penale, integrano sempre la fattispecie incriminatrice per cui un errore sulle prime si traduce in un errore sulla portata e i limiti della seconda, così l’errore sulla legge diversa dalla legge penale finirebbe con il trasformarsi in un vero e proprio errore sulla legge penale.

Tuttavia l’errore avrebbe efficacia scusante in quanto l’art. 47 co. 3 introdurrebbe una deroga espressa al principio di inescusabilità dell’errore sul precetto penale sancito dall’art. 5: la ragione risiede nella natura marginale delle ipotesi di errore su legge extrapenale e nel minor valor sintomatico e sociale del fatto commesso in conseguenza di tale forma di errore.

Il dolo presuppone la conoscenza di tutti gli elementi del fatto corrispondenti alla fattispecie astratta e tali elementi devono riflettersi nella mente dell’agente nel loro esatto significato giuridico. Riguardo al caso 33 l’errore del genitore sia su legge fiscale sia su quella attributiva dell’assegno di studio, è un errore su legge extrapenale che provoca un errore sul fatto costitutivo del reato di truffa perché il soggetto, in conseguenza dell’errore interpretativo, non si rappresenta il proprio comportamento come diretto a frodare l’università.

Errore determinato dall’altrui inganno

L’ar. 48 stabilisce “le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche all’errore sul fatto che costituisce reato è determinato dall’altrui inganno: ma in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a commetterlo”.

L’errore deve ricadere su di un elemento costitutivo del reato, altrimenti esso non escluderebbe il dolo e la responsabilità, di conseguenza, permarrebbe. L’inganno deve consistere nell’impiego di mezzi fraudolenti sostanzialmente assimilabili agli artifici e ai raggiri del delitto di truffa.

Secondo una parte della giurisprudenza, l’inganno rileverebbe soltanto quando presenti una particolare idoneità causale a provocare l’errore: il legame causale verrebbe meno se l’errore fosse evitabile con l’uso della normale diligenza.

Reato putativo

L’art. 49 co. 1 stabilisce che “non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato”. Si tratta in tal caso di reato putativo cioè un fatto criminoso immaginato da chi agisce ma di fatto inesistente. La natura putativa del reato può anche derivare dall’ignoranza di commettere il fatto in presenza di una causa di giustificazione o discolpa.

Il reato aberrante

Errore-inabilità

CASO 34 Tizio aggredisce mortalmente Caio ma per errore, infligge dei colpi di coltello anche a Sempronio intervenuto per separarli.

La divergenza tra voluto e realizzato può dipendere non solo da un errore che incide sul momento formativo della volontà ma anche da un errore nell’uso di mezzi di esecuzione del reato o da un errore dovuto ad altra causa.

L’art. 82 co. 1 stabilisce “quando per errore nell’uso di mezzi di esecuzione del reato o per un’altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell’art. 60”.

È l’ipotesi dell’aberratio ictus monolesiva, la quale si verifica per l’appunto quando, a causa di un errore esecutivo, mutano l’oggetto materiale dell’azione e il soggetto passivo, ma l’offesa permane normativamente identica e di conseguenza non muta il titolo di reato.

Si dibatte se l’art. 82 co. 1 introduca o no una vera deroga ai normali principi della imputazioni dolosa. La norma sarebbe superflua in quanto conforme ai principi generali sull’elemento psicologico del reato. L’offesa in concreto realizzata è normativamente equivalente a quella voluta dal soggetto e il dolo permane perché per la sua configurazione, basta che l’agente si rappresenti gli elementi del fatto rilevanti ai sensi della fattispecie incriminatrice considerata.

Dispone l’art. 82 co. 2 che “qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà”. Si tratta in tal caso dell’aberratio ictus plurilesiva come nel caso 34. Si pone in questo caso il problema relativo ai criteri di attribuzione della responsabilità. La soluzione più conforme è nel ritenere che l’ulteriore offesa nei confronti della persona erroneamente colpita viene attribuita a titolo di responsabilità oggettiva. Nel caso 34 Tizio risponderà anche delle ferite inferte a Sempronio anche se per l’errore esecutivo in cui è incorso.