Che materia stai cercando?

Diritto penale Appunti scolastici Premium

Riassunto di diritto penale sui capitoli del testo. Gli argomenti trattati sono: la nuova difesa sociale, caratteristiche e funzioni del diritto penale, la funzione di garanzia della legge penale, interpretazione, ambito di validità, reato, antigiuridicità,... Vedi di più

Esame di Diritto penale docente Prof. D. Borgonovo

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

l'interesse minacciato, ma volendo dare un significato meno tautologico si può dire che

l'aggressione non deve essere espressamente facoltizzata dall'ordinamento.

La reazione è giustificata in presenza di due requisiti:

necessaria : deve sembrare che non si possa evitare il pericolo se non reagendo. Quindi

 dev'essere inevitabile e non sostituibile con un'altra meno dannosa (è un giudizio relativo, si

valutano le circostanze). La possibilità di fuga va valutata nel bilanciamento d'interessi: essa

quando possibile non permette la legittima difesa a meno che non siano esposti a pericolo beni

personali o di terzi

proporzione tra difesa e offesa : c'è un rapporto di valore tra i beni e gli interessi in conflitto (non

 conta la proporzione tra l'uso dei mezzi) che devono essere bilanciati: non è consentito ledere in

difesa un bene di valore marcatamente superiore a quello posto in pericolo. Va tenuto conto del

loro rango ma anche del grado di pericolo

La legge n.59-2006 ha aggiunto due nuovi commi legati al diritto all'autotutela in privato domicilio,

tendendo ad ampliare i presupposti nei casi in cui l'aggressore è scoperto in casa o altro luogo

chiuso assimilabile: viene presupposta la proporzione tra difesa e offesa:

si richiede una violazione di domicilio ex art.614 ma è allargata anche ad ambiti simili

 bisogna che il soggetto reagisca animato da un animus defendendi relativo alla necessità di

 difendere la propria o altrui incolumità

bisogna oppure che vi sia un pericolo d'aggressione contro i beni propri o altrui, quando non vi è

 desistenza. Ermeneuticamente bisogna dedurre che serva un pericolo incombente di aggressione

ai beni personali e che la presunzione di proporzione si debba riferire al rapporto tra l'entità dei

pregiudizi arrecati ai beni oggetto di offesa e di difesa

in entrambi i casi il difensore deve essere legittimamente all'interno del luogo e detenere

 legittimamente l'arma

8.

L'art.53 comma 1° consente l'uso legittimo delle armi da parte dei pubblici ufficiali.

E' una clausola di natura sussidiaria rispetto alle scriminanti precedenti

 occorre la qualifica di pubblico ufficiale, secondo un'interpretazione preferibile sono solo gli

 agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria e ai militari in servizio di pubblica

sicurezza; in base al secondo comma anche a qualsiasi persona a cui è legalmente richiesta

assistenza

il fine dev'essere di adempiere al proprio dovere d'ufficio

 dev'esserci la necessità, cioè non dev'esserci altra scelta, di adempiere al proprio dovere con un

 mezzo coercitivo

il pubblico ufficiale deve utilizzare il mezzo meno lesivo tra quelli idonei a diposizione

 la violenza dev'essere un comportamento attivo (e in atto) tendende a frapporre ostacoli

 all'adempimento del dovere d'ufficio

9.

L'art.54 parla dello stato di necessità. In questo caso si presenta un'azione difensiva rivolta verso

un terzo estraneo alla situazione di pericolo grave. La ratio è che lo stato ha disinteresse per salvare

l'uno o l'altro dei beni messi in pericolo, posto che uno è necessitato a soccombere: bisogna tuttavia

che il bene sacrificato sia equivalente o di poco superiore a quello salvato.

Le differenze con il similare istituto della legittima difesa stanno nel fatto che la vittima è un terzo

innocente e che la condotta deve mirare a scongiurare un pericolo attuale di un danno grave alla

persona. Dev'essere inoltre l'inevitabilità e la involontarietà del pericolo causato. L'involontarietà è

riferita alla mancanza di colpa nel causare il pericolo. Il danno grave è invece considerato anche

quelli relativi alla personalità morale dell'uomo.

Il giudizio di proporzionalità va fatto tenendo conto del grado dell'offesa e del valore del bene.

All'interno degli organi pubblici è generalmente ritenuto ininvocabile lo stato di necessità perché

devono operare all'interno della legge, altrimenti si aggirerebbe il principio di legalità.

Soccorso di necessità: scrimina anche il terzo soccorritore.

Lo stato di necessità non si applica a chi si deve esporre al pericolo per dovere, ma lo è nel caso

debba salvare dei terzi.

Si è scriminati inoltre anche per la coazione morale, nel qual caso risponde chi la esercita.

Infine, a differenza della legittima difesa, è riconosciuta un'equa indennità a chi subisce il danno.

Cap.3: LA COLPEVOLEZZA

Sezione I - Nozioni generali

1.

Nell'attuale momento storico la colpevolezza assurge a principio cardine del sistema penale.

L'art.27 comma 1° Cost. gli dà rilevanza costituzionale: il concetto di personalità va inteso anche

come responsabilità colpevole; l'applicazione della pena presuppone l'attribuibilità psicologica del

fatto alla volontà antidoverosa soggetto, almeno a titolo di colpa..

C'è anche un collegamento tra il 1° e il 3° comma dell'art.27 che sancisce il finalismo rieducativo

della pena, strettamente legato al ruolo della colpevolezza: la pretesa rieducativa non avrebbe senso

se non si potesse muovere un rimprovero almeno a titolo di colpa.

Essendo eliminata la possibilità di punire per fatti che fuoriescono dalla sfera di signoria

dell'individuo (responsabilità oggettiva) il rimprovero di colpevolezza implica considerata come

esistente una possibilità di agire diversamente.

La colpevolezza funge anche da criterio quantitativo della pena che deve essere proporzionata o

commisurata al grado della partecipazione interiore del soggetto.

Inoltre la colpevolezza significa necessariamente colpevolezza per il fatto, cioè per aver commesso

un fatto lesivo di un bene penalmente protetto: è inammissibile la figura della colpa d'autore.

La colpevolezza si contrappone al concetto di pericolosità sociale: il primo è un rimprovero per un

fatto commesso il secondo è la possibilità di commetterne in futuro e giustifica non la

comminazione di una pena ma di una misura di sicurezza.

2.

La colpevolezza come concetto cambia a seconda dal contesto politico ideologico.

La prima concezione della colpevolezza è quella psicologica, influenzata dal liberalismo e con una

valenza fortemente garantistica: consiste in una relazione psicologica tra fatto e autore.

La colpevolezza richiede una partecipazione psicologica: come concetto di genere ricomprende i

due fondamentali criteri di imputazione soggettiva, dolo e colpa; si prescinde da ogni valutazione di

personalità complessiva e del processo motivazionale, incentrandosi sull'atto di volontà del singolo

reato.

Il giudizio di colpevolezza non va fatto in rapporto alla personalità del reo ma su dati oggettivi

relativi al danno arrecato alla società.

3.

La colpevolezza diventa strumento idoneo a fungere da criterio commisurativo della pena, dando

quindi al concetto una duplice valenza di elemento della concezione del reato e valutazione della

gravità del fatto ovvero la rimproverabilità dell'atteggiamento psicologico.

Sia nel dolo che nella colpa c'è un momento comune che è l'atteggiamento antidoveroso.

La colpevolezza inoltre oggi non funge da criterio di retribuzione, ma ha una funzione limitativa

delle istanze preventive, come garanzia delle libertà del singolo.

4.

La colpevolezza oggi assume nuovi significati, in vista degli obiettivi di prevenzione speciale e

generale del diritto penale. La colpevolezza è condizione necessaria ma non sufficiente della

punibilità: una volta accertata la pena ha senso se può assolvere alle funzioni di prevenzione

generale o speciale.

La funzionalità della colpevolezza come prevenzione speciale è ovvia: la pretesa di promuovere il

rispetto dei valori sociali è plausibile quando si possa rimuovere un rimprovero almeno a titolo di

colpa; la causazione di eventi incolpevoli non è indice né di ostilità né di indifferenza.

Ma essa ha valore anche sul piano della prevenzione generale: se il legislatore punisse anche eventi

non controllabili la norma perderebbe la sua efficacia deterrente presso i consociati: tuttavia non è

consequenziale, anzi, a volte la responsabilità oggettiva funge una funzione di rafforzamento di

questa prevenzione; per cui la colpevolezza non è condizione indefettibile della prevenzione

generale. La scelta di non rinunciare a questo criterio è data ancora da un bilanciamento tra le

garanzie liberali e la tutela preventiva del bene.

Inoltre la colpevolezza è necessaria come limite alle esigenze di prevenzione del diritto penale, che

si sovrapporrebbero indebitamente alla necessità di salvaguardare i consociati da eccessivi

interventi punitivi. Se si punisse di più rispetto al rimprovero attribuibile si trasformerebbe il reo a

strumento di politica criminale a fini preventivi.

Il presupposto della colpevolezza come possibilità di agire diversamente ha una portata variabile e

difficilmente prevedibile: dipende dalla funzione che si vuole dare al diritto penale e dalle politiche

legittimanti.

5.

I presupposti della colpevolezza:

imputabilità

 dolo o colpa

 conoscibilità del divieto penale

 assenza di cause di esclusione della colpevolezza

L'imputabilità è generalmente trattata separata dalla colpevolezza perché riferita piuttosto alla teoria

del reo (così il Codice effettivamente la colloca nel titolo IV): sarebbe uno status della persona per

cui è assoggettabile a pena (Antolisei).

La dottrina recente invece pone l'accento sul rapporto di connessione: andrebbe vista come la

maturità psicologica del reo che consente di muovergli un rimprovero, perché in grado di

distinguere il lecito dall'illecito. Difatti dolo e colpa non esauriscono il concetto di colpevolezza in

senso normativo; inoltre dolo o colpa nel soggetto inimputabile non coincidono col soggetto

incapace di intendere e volere: il dolo di volere un comportamento può non ricomprendere la

consapevolezza del suo significato offensivo.

Sezione II – Imputabilità

1.

L'imputabilità è la prima condizione per esprimere la disapprovazione soggettiva del fatto tipico e

antigiuridico commesso dall'agente.

Il codice penale la definisce all'art.85 come capacità di intendere e volere.

Il diritto penale assume la libertà del volere non come un dato ontologico o scientifico: è solo un

presupposto necessario, un'aspettativa giuridico-sociale.

I fondamenti della imputabilità da una parte sono collegati alla colpevolezza, come possibilità di

rimproverare o disapprovare un soggetto, ma sono evidenti nel terreno del fondamento della pena:

se deve tendere a minacciare e rieducare, bisogna che ad essere puniti siano soggetti sensibili e

influenzabili dalla minaccia e dalla rieducazione.

2.

La legislazione dà dei punti fissi riguardo alle scoperte delle scienze del comportamento sui

presupposti empirici per cui l'uomo può recepire il messaggio contenuto nella norma penale.

L'art.85 parla di capacità di intendere e volere al momento della commissione del reato, che devono

sussistere necessariamente entrambe; ci si riferisce a due parametri predeterminati:

età (artt.97-98)

 assenza di infermità mentale (art.88)

 assenza di altre condizioni capaci di incidere sull'autodeterminazione responsabile (artt.95-96)

Non sono cause tassative!

I due concetti di intendere e volere hanno varie formulazioni, ma una definizione accettabile può

essere:

capacità d'intendere : attitudine ad orientarsi nel mondo esterno secondo una percezione non

 distorta della realtà, cioè la capacità di comprendere il significato del proprio comportamento e

di valutarne le possibile ripercussioni su terzi

capacità di volere : poter controllare gli impulsi ad agire e determinarsi secondo il motivo più

 ragionevole o preferibile

3.

L'art.97 introduce una presunzione di incapacità assoluta, senza possibilità di prova in contrario,

fino ai 14 anni.

Tra 14 e 18 anni c'è una presunzione relativa dell'incapacità e un'attenuante.

La ratio è una presunta immaturità e incapacità di capire il valore etico-sociale delle proprie azioni.

Dai 18 anni in poi c'è una presunzione relativa di capacità.

4.

L'art.88 richiede l'accertamento di una malattia ma anche appurare che comprometta la capacità di

intendere o di volere.

Il problema di definire la malattia mentale sta nel fatto che non esiste un accordo nemmeno nella

scienza.

Ai fini del giudizio della capacità non si richiede che l'infermità sia una malattia tra quelle dei

manuali di medicina ma che in concreto comprometta gravemente tali caratteristiche. Può avere

origine da una malattia fisica, anche a carattere transitorio, purchè produttiva di vizio di mente.

La giurisprudenza tende a richiedere che la malattia mentale si rifaccia ad un modello medico:

privilegia i parametri clinici di giudizio, eliminando le ipotesi di anomalie psichiche, per garantire il

valore della certezza giuridica ed evitando una dilatazione dei casi di inimputabilità.

Un indirizzo minoritario invece rivendica l'autonomia del giudice riguardo l'applicazione degli

artt.88 e 89, cercando tutto ciò che abbia effettivi influssi sulla capacità di intendere e di volere.

L'art.90 riguardo agli stati passionali ed emotivi è molto rigido ma è stato temperato dalla

giurisprudenza, anche se non molto, e si richiede per la sua rilevanza:

che si manifesti su una persona già di per sé debole

 che assuma anche transitoriamente significato di infermità e valore, per le particolari

 caratteristiche

Ci sono diversi gradi del vizio di mente:

totale: l'infermità è tale da escludere del tutto la capacità di intendere e volere (art.88), anche

 transitoriamente. Possono esserci anche momenti di responsabilità negli intervalli di lucidità.

Può essere applicata una misura di sicurezza soltanto se assicurata la pericolosità sociale

diminuita: c'è un vizio parziale di mente (art.89). E' un criterio quantitivo, che prende in

 considerazione il grado della malattia mentale

5.

Il codice prevede più trattamenti in base alla causa dell'ubriachezza:

ubriachezza accidentale (dovuta a caso fortuito o forza maggiore): esclude l'imputabilità; se fa

 solo scemare la capacità la pena è diminuita (art.91). Stessa cosa per l'intossicazione accidentale

da stupefacenti

ubriachezza volontaria o colposa (art.92 comma 1°): non esclude l'imputabilità. Cozza contro

 il fatto che al momento del reato l'ubriaco non è un soggetto capace. Una parte della dottrina

tendeva a prendere in considerazione solo il momento in cui ci si ubriaca per quanto riguarda il

profilo soggettivo: ma si confondono i momenti di ubriacamento con quello di commissione del

reato. In genere quindi si propende per ricercare il dolo o la colpa dell'ubriaco nel momento di

commissione del reato: ma è innegabile che il dolo e la colpa dell'ubriaco non corrispondono a

quelle del soggetto sano, rientrando in un'ipotesi occulta di responsabilità oggettiva. Altri

orientamenti propongono di tenere in conto del livello di prevedibilità e l'accettamento del

rischio di reati futuri nel momento dell'ubriacatura

ubriachezza preordinata: è provocata al fine di commettere il reato e prepararsi una scusa, e

 comporta un aumento di pena

ubriachezza abituale: comporta un aumento di pena e la possibilità di applicare una misura di

 sicurezza. Si necessitano i presupposti di dedizione all'uso eccessivo e frequente stato di

ubriachezza

cronica intossicazione: provoca alterazioni patologiche permanenti, per cui si può parlare di

 malattia psichica, ed esclude l'imputabilità

6.

L'art.96 postula la possibilità che il sordomuto difetti di capacità di intendere e volere: non è una

presunzione ma necessità di un accertamento in positivo (accertare cioè che nel momento era

capace, altrimenti non è imputabile).

7.

L'art.87 parla dell'actio libera in causa, cioè di chi si mette volontariamente in stato di incapacità

per commettere un reato. Con questa norma si deroga alla regola generale dell'art.85 di

corrispondenza temporale tra l'imputabilità e la commissione del fatto. Dev'esserci però una

corrispondenza tra il fatto programmato e quello realizzatosi, altrimenti si derogherebbe al principio

di colpevolezza. Sezione III – Struttura e oggetto del dolo

1.

Il criterio del dolo è presupposto nella costruzione di tutte le fattispecie di reato, v. art.42. Il dolo è

inteso come:

elemento costitutivo del fatto tipico : la volontà criminosa assume importanza in quanto si

 realizzi e il contenuto del dolo definisce la direzione lesiva dell'azione, caratterizzandone la

tipicità

connota la forma più grave di colpevolezza

Art.43 comma 1° definisce il dolo. Si incentra su tre elementi:

previsione

 volontà

 evento dannoso o pericoloso

Ci sono due teorie di spiegazione del dolo:

teoria della rappresentazione: la volontà e la rappresentazione (o previsione) sono considerati

 come fenomeni psichici distinti, riferibili a dati diversi; la prima aveva ad oggetto solo i

movimenti corporei dell'uomo, mentre le modificazioni del mondo esterno erano oggetto solo di

rappresentazione mentale anticipata

teoria della volontà: privilegiava l'elemento volitivo del dolo; anche i risultati della condotta

 erano oggetto di volontà

In realtà è difficile distinguere i due momenti e generalmente si considera voluto tutto il

comportamento criminoso, anche negli effetti.

In ogni caso la definizione dell'art.43 è parziale: la disciplina del dolo si ricava da tutte le

disposizioni che attribuiscono rilevanza alla conoscenza o meno di determinati elementi costitutivi

di fattispecie.

2.

Il dolo tradizionalmente è composto da due componenti psicologiche:

rappresentazione (o coscienza o conoscenza o previsione)

 volontà

Il problema è che accertare una volontà scientificamente è assai difficile: si preferisce affidarsi ad

elementi ogggettivi e normativi del dolo o schemi di tipo presuntivo: la consapevolezza della

dannosità o pericolosità del fatto dimostra implicitamente che il soggetto ha deciso dolosamente a

favore dell'illecito.

Elemento intellettivo del dolo: consta nella rappresentazione o conoscenza degli elementi che

integrano la fattispecie oggettiva. Si atteggia diversamente a seconda che si tratti di:

elementi descrittivi di fattispecie : è sufficiente che si sia a conoscenza degli elementi del mondo

 esterno così come appaiono

elementi normativi di fattispecie : deve rappresentarsi gli aspetti che fondano la rilevanza

 giuridica delle situazioni di fatto

Nella rappresentazione rientra la previsione degli effetti dannosi conseguenti della condotta

criminosa, quindi richiede anche la conoscenza dei tratti essenziali del nesso di casualità.

Il dolo è compatibile anche con una rappresentazione di dubbio: si accetta il rischio di commettere

un illecito.

La consapevolezza non dev'essere presente in ogni singolo momento del reato ma basta che sia

facilmente richiamabile alla mente se il soggetto vi riflettesse per un attimo: esulerebbe se si

necessitasse un processo di deduzione logico (v.ess.pag.353)

Elemento volitivo del dolo: il dolo è volontà consapevole di realizzare il fatto tipico. Non va

confuso con il motivo o il movente dell'azione delittuosa.

L'imputazione a titolo necessita che la volontà si traduca in realizzazione almeno nello stadio del

tentativo. E' privo di rilevanza il dolo susseguente e quello antecedente: conta solo quello al

momento del fatto.

Intensità del dolo: il dolo può avere intensità diversa, bisogna tenerne conto per la commisurazione

della pena ex art.133.

Conoscitivamente dipende dal livello di chiarezza e certezza con cui ci si rappresentano gli elementi

del reato.

Riguardo all'elemento volitivo va rapportato al grado di adesione psicologica del soggetto al fatto,

alla complessità e alla durata del processo deliberativo.

3.

L'art.43 definisce l'oggetto del dolo, come l'evento lesivo. Non è formula precisa proprio perché

non si sa bene definire l'evento. In realtà oggetto del dolo è il fatto tipico, cioè tutti gli elementi

obiettivi richiesti per l'integrazione delle singole fattispecie di reato, confermato in negativo

dall'art.47.

Riguardo al nesso causale basta che il soggetto si rappresenti il fatto nei suoi tratti essenziali, e non

nei dettagli secondari o eventuali.

Il dolo deve investire anche i c.d. elementi normativi della fattispecie, cioè gli elementi esterni alla

norma penali, da essa richiamati.

Riguardo alle qualifiche soggettive basta che rientrino nel dolo i substrati di fatto su cui si basano le

qualifiche soggettive, mentre esula la conoscenza della fonte giuridico-penale delle cariche stesse,

irrilevante ex art.5.

4.

Il concetto di offesa come oggetto del dolo ha più significati:

antigiuridicità o illeceità penale del fatto alla stregua della norma incriminatrice: ma è in

 contrasto con l'art.5 che rende irrilevante la non conoscenza della norma

l'incidenza negativa del fatto su oggetti protetti cioè l'idoneità a ledere o esporre a pericolo beni

 socialmente rilevanti: se il fatto tipico si riconnette alla lesione del bene giuridico protetto di

conseguenza il dolo come volontà del fatto tipico deve includere la coscienza della lesività del

fatto

Sì è tentato di collegare il dolo alla consapevolezza del carattere antisociale del fatto (ma mancano

dei criteri univoci e non sempre c'è un disvalore preesistente e manifesto), o come coscienza

dell'offesa dell'interesse protetto.

5.

Vi sono diverse forme di dolo:

dolo intenzionale (diretto di primo grado): il soggetto ha di mira proprio la realizzazione della

 condotta criminosa o la causazione dell'evento; la realizzazione dell'illecito è lo scopo per cui si

agisce. La volontà esercito il ruolo dominante e raggiunge l'intensità massima

dolo diretto (di secondo grado): l'agente si rappresenta con certezza gli elementi della

 fattispecie incriminatrice e si rende conto che la sua condotta sicuramente la integrerà; il reato

non è l'obiettivo causa della condotta ma è uno strumento necessario; l'evento può essere anche

una conseguenza accessoria necessariamente conseguente al fatto principale. La

rappresentazione esercita ruolo dominante

dolo eventuale (indiretto): il soggetto agisce senza il fine di commettere il reato, ma lo

 rappresenta come una conseguenza possibile di una condotta diretta ad altri scopi; bisogna cioè

prevedere la concreta possibilità del verificarsi dell'evento lesivo; per spiegarlo esistono tre

teorie: 1) teoria della possibilità: si prevede concretamente la possibilità

e si agisce ugualmente

2) teoria della probabilità: l'evento è preveduto come probabile

3) teoria del consenso: c'è un'approvazione interiore della

realizzazione dell'evento preveduto come possibile

4) teoria dell'accettazione del rischio: non basta la

rappresentazione della possibilità di verificazione del reato,

ma bisogna che si faccia seriamente i conti con essa e che

ciononostante si agisce ugualmente (è una quasi accettazione

del fatto)

In realtà però non è facile da distinguere dalla colpa cosciente, soprattutto sul piano probatorio:

ci si basa su regole d'esperienza

dolo alternativo: l'agente prevede come conseguenza certa o possibile della sua azione il

 verificasi di due eventi, ma non sa quale

Altra distinzione diffusa è:

dolo generico: è la coscienza e volontà di realizzare gli elementi costitutivi del reato, c'è

 congruita tra volontà e realizzazione

dolo specifico: uno scopo o finalità particolare e ulteriore che l'agente prende di mira ma che

 non è necessario che si verifichi (es. trarre profitto dal furto); questo dolo ha diverse funzioni:

1) restringere l'ambito della punibilità

2) determinare la punibilità di un fatto che altrimenti è lecito

3) produrre un mutamento del titolo di reato

Altra distinzione:

dolo di danno: volontà di realizzare un fatto che provoca la completa lesione dell'interesse

 protetto

dolo di pericolo: volontà di provocare l'esposizione a pericolo

Il dolo dev'essere provato; è impossibile ricorrere a limiti predeterminati a priori: bisogna tener

conto di tutte le circostanze che possono assumere un valore al riguardo: tutte le modalità

estrinseche alla condotta, lo scopo perseguito, il comportamento tenuto successivamente.

Soccorrerà quindi il ricorso a regole di esperienza mentre è inammissibile l'utilizzo di schemi

presuntivi. Sezione IV – La disciplina dell'errore

1.

Anche nell'ambito del diritto penale si distingue tra:

errore di fatto: mancata o errata percezione della realtà esterna

 errore di diritto: ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica penale o

 extrapenale

All'errore è equiparata l'ignoranza.

Lo stato di dubbio non vale come conoscenza del tutto esatta né come errore: non può essere

invocato come causa di esclusione della responsabilità.

L'errore di diritto a sua volta si divide in:

errore sul precetto: l'agente per ignoranza o errata interpretazione non si rende conto di

 realizzare un fatto penalmente illecito; esso è irrilevante (ex art.5) a meno che non si tratti di

errore inevitabile e quindi scusabile (sent.Corte Cost. n.364/88)

errore su norma extrapenale: l'oggetto è una norma diversa da quella penale. E' necessario, ex

 art.47 comma 3°, che si risolva o converta in errore sul fatto di reato; l'agente non è consapevole

di compiere un fatto materiale conforme a quello previsto dalla legge come reato

2.

Art.47 comma 1°: se l'agente non conosce uno o più elementi del fatto concreto rilevanti per la

fattispecie, il dolo manca.

L'errore che deriva da ignoranza o falsa rappresentazione della situazione di fatto viene chiamato

errore-motivo.

L'errore e l'ignoranza devono vertere su elementi essenziali del fatto per cui la mancanza impedisce

la rappresentazione del fatto corrispondente al modello legale. Sono irrilevanti errori che

conseguono allo scambio tra soggetti o oggetti che hanno una posizione equivalente sul piano della

fattispecie incriminatrice. Ove occupino un piano diverso l'errore può avere l'effetto di far venir

meno il reato o di far scattare l'applicabilità di una diversa figura criminosa o di incidere sul regime

delle circostanze aggravanti e attenuanti.

E' irrilevante l'errore sul nesso causale a meno che la divergenza tra decorso prefigurato ed effettivo

non sia tale da escludere che l'evento è una realizzazione dello specifico rischio insito nell'azione

iniziale.

L'errore non esclude la responsabilità se è colposo ed è rimproverabile se il fatto è preveduto come

reato colposo.

Riguardo al soggetto inimputabile si distingue:

errore condizionato dalla infermità mentale : non ha rilevanza scusante

 errore incondizionato dall'infermità mentale : ha efficacia scusante se le circostanze avrebbero

 tratto in inganno anche una persona capace

La regola dell'efficacia liberatoria dell'errore non vale in tutti i casi:

art.609 sexies: l'errore sull'età al riguardo di reati sessuali commessi sugli infraquattordicenni

 art.47 comma 2°: l'errore su un fatto non esclude la punibilità per un altro di cui ricorrano gli

 estremi materiali e psicologici.

3.

L'art.47 comma 3° stabilisce la disciplina dell'errore sul fatto determinato da errore su legge

extrapenale.

Secondo la giurisprudenza bisognerebbe distinguere tra:

norme extrapenali che integrano la norma penale incriminatrice: vi si incorporano e quindi si

 ricade nell'ambito dell'art.5

norme extrapenali che non integrano: rimangono distinte dalla norma incriminatrice per cui un

 errore su di esse è come qualsiasi altro errore sul fatto

Il problema è che non c'è un criterio preciso per cui una norma integra o meno.

Secondo parte della dottrina le norme extrapenali integrano sempre la fattispecie incriminatrice: un

errore sulle prime si traduce in un errore sulla portata e i limiti della seconda. Ergo l'art.47 comma

3° porterebbe una deroga all'art.5 motivata dalla natura marginale di tale ipotesi di errore e dal

minor valore del fatto commesso in presenza di tale errore.

In realtà si potrebbe spiegare facilmente sul piano della mancanza del dolo: ove manchi la

conoscenza di tutti gli elementi di fattispecie, si ricade in una situazione uguale a quella dell'errore

sul fatto.

Parte della dottrina e giurisprudenza ritengono che anche nel caso di errore su legge extrapenale si

prospetti una responsabilità a titolo di colpa sempre ne esistano i presupposti (errore dovuto a colpa

e fatto preveduto come colposo): ma sembra un'interpretazione analogica in malam partem.

Le norme extrapenali a cui si riferisce il terzo comma possono anche essere altre norme penali

diversa da quella incriminatrice. Le possibili tipologie di errore che hanno sempre efficacia scusante

sono:

errore su elementi normativi della fattispecie penale

 errore su elementi normativi di natura etico-sociale

 errore su norma extrapenale integratrice di norma penale in bianco: parte della dottrina la

 esclude per quelle norme che sono così indeterminate da rinviare totalmente ad altra norma

errore su norma implicitamente richiamata

4.

L'errore può anche derivare dall'inganno altrui: art.48. L'errore deve ricadere su un elemento

costitutivo del reato, futili quindi quelli sui motivi o sulle circostanze.

L'inganno deve consistere in impiego di mezzi fraudolenti assimilabili ai raggiri e agli artifici del

delitto di truffa, diretti a sorprendere l'altrui buona fede: devono provocare una falsa

rappresentazione della realtà.

Non importa che la condotta sia idonea a causare l'errore e cioè non possa essere evitata con l'uso

della normale diligenza: in ogni caso l'art.48 richiama il 47 e quindi anche l'eventuale responsabilità

a titolo di colpa dell'ingannato.

5.

Il reato putativo non costituisce reato: art.49.

Sezione V – Il reato aberrante

1.

La divergenza tra voluto e realizzato può dipendere anche da un errore nell'uso dei mezzi di

esecuzione del reato o errore dovuto ad altra causa.

L'art.82 comma 1° disciplina l'aberratio ictus monolesiva: a causa di un errore esecutivo muta

l'oggetto materiale dell'azione e il soggetto passivo ma non muta il titolo di reato.

Alcuni la ritengono superflua perché il dolo ha rilevanza sugli elementi della fattispecie normativa:

ma così non si tiene conto della concreta dimensione psicologica per cui il dolo dev'essere

precisamente indirizzato e deve perciò sussistere un collegamento tra voluto e realizzato: questa

manca nell'aberratio ictus che sembra proporre un'ipotesi di responsabilità oggettiva.

Per ricollegarlo ai generali principi della colpevolezza la Consulta ha prospettato da parte del

giudice una ricerca di attribuibilità dell'errore a titolo di colpa, quantomeno come prevedibilità in

concreto.

L'art.82 disciplina anche l'aberratio ictus plurilesiva: l'errore provoca un danno ulteriore rispetto a

quello voluto che comporta un aggravamento fino alla metà della pena del reato più grave.

L'intenzione originale del legislatore era di attribuire l'evento ulteriore a titolo di responsabilità

oggettiva, non essendo richiesto alcun accertamento.

Nel caso di a.i. plurilesiva verso più soggetti o in mancanza dell'obiettivo originale non si può

applicare l'art.82 senza rischiare di fare analogia in malam partem: è auspicabile la disciplina del

concorso formale del reato doloso con eventuali colposi.

2.

L'art.83 comma 1° disciplina l'aberratio delicti quando per errore nell'esecuzione si causa un reato

diverso da quello voluto, cui si risponde a titolo di colpa se come tale è previsto.

Seguendo l'originale intenzione del legislatore pare sensato che gli altri reati siano attribuiti a titolo

di responsabilità oggettiva ma puniti con la disciplina colposa: questo perché non tutte le norme

sanzionano la violazione di regole specificatamente cautelari del tipo di quelle necessarie ad

integrare la responsabilità colposa.

Perché l'evento diverso sia attribuito è necessaria l'esplicita sanzionabilità colposa.

Sezione VI – La coscienza dell'illiceità

1.

La coscienza dell'illiceità rileva come elemento costitutivo autonomo all'interno della colpevolezza.

Non tenerne conto significa andare in contrasto con i principi di risocializzazione, retributivo e

rieducativo della pena.

E' da escludersi comunque che la volontà colpevole richieda la piena conoscenza dell'illiceità

penale: ignorantia legis non excusat. La Corte Costituzionale riteneva unico prerequisito della

conoscibilità la pubblicazione della legge. Il problema sorge nella modernità con la creazione di

reati di pura creazione legislativa, senza cioè che sia percepito un generale disvalore sociale.

Prima la giurisprudenza utilizzava il requisito della buona fede, consistente in una circostanza che

inducesse alla convinzione della liceità del comportamento tenuto.

La soluzione sta nell'art.27 comma 1°: se la responsabilità è personale non si può ritenere irrilevante

la mancata percezione del disvalore penale inerente al fatto commesso. Inoltre la funzione

rieducativa ha senso qualora il soggetto possa avvertire effettivamente il disvalore penale del fatto

realizzato.

In ogni caso non è necessaria l'effettiva conoscenza del carattere criminoso del comportamento: si

colliderebbe con le funzioni di prevenzione generale e di tenuta complessiva del diritto penale:

basterà la possibilità di conoscenza dell'illiceità, ossia che l'imputato sia in grado di percepirne

prima di agire il carattere antigiuridico; ciò rende evitabile ergo inescusabile l'ignoranza o l'errore:

se invece è inevitabile e scusabile consegue l'assenza di colpevolezza.

La Corte Costituzionale ha accolto questo principio di conoscenza come ulteriore requisito

dell'imputazione soggettiva con la sentenza n.364/88.

Nel solco delle indicazioni della sentenza si desumono criteri per cui l'ignoranza della legge è

inevitabile:

criteri soggettivi puri: fanno leva sulle caratteristiche del soggetto agente (intelligenza,

 maturazione della personalità, cultura, ecc); dato la natura di accertamento difficile la Corte

prospetta che si usino solo in casi margine di evidenza

criteri oggettivi puri: tengono conto di cause che rendono la conoscenza della legge penale

 impossibile da parte di ogni conosciato (oscurità del testo, repentini mutamenti di

giurisprudenza, ecc.) (il libro la spiega rifacendosi ad altri criteri quali la mancanza di chiarezza e tassatività

della norma penale e il principio di non retroattività)

criteri misti: tengono conto contemporaneamente di circostanze oggettive e caratteristiche

 personali del soggetto. Riguardo ai criteri soggettivi si fa riferimento all'homo eiusdem

professionis et condicionis cioè il contenuto e la misura dei doveri di conoscenza sono

commisurati al diverso campo di esperienza e al livello di socializzazione e cultura rispetto ad

agenti modello.

Questi criteri hanno un peso diverso a seconda che si consideri una colpevolezza come dato

psicologico reale o una come categoria normativa finalizzata eventualmente ad obiettivi repressivo-

preventivi. Si prospettano varie ipotesi:

l'autore del fatto si rappresenta prima di agire che il comportamento è antigiuridico e tuttavia lo

 realizza senza adempiere ad un obbligo di maggiore informazione: l'ignoranza è così

rimproverabile

l'autore del fatto non si rappresenta alcun dubbio o preoccupazione circa il carattere lecito o

 illecito: qui non c'è una base psicologica reale (non si è mai posto il problema) quindi il giudizio

non può che avere fondamento normativo. Si rimprovera quindi di aver violato obblighi di

informazione giuridica alla base di ogni convivenza civile pur essendo in grado di adempierli.

Sezione VII – Cause di esclusione della colpevolezza

1.

Il rimprovero di colpevolezza presuppone l'assenza di circostanze anormali che rendano necessitato

il comportamento delittuoso.

Si viene a parlare quindi di inesigibilità come causa generale di esclusione della colpevolezza.

sono cause di esclusione della colpevolezza lo stato di necessità e la coazione morale

 si vuole in ogni caso affidare al criterio dell'inesigibilità la funzione di valvola, attraverso

 l'analogia, come canone extra-giuridico di giudizio, valida ad escludere la colpevolezza in

ipotesi non legislativamente previste

situazioni caratterizzate da un conflitto di doveri insolubile

 si possono ricondurre al problema del conflitto di doveri gli illeciti o la delinquenza per

 convinzione, cioè motivata da un sistema morale o religioso

In realtà però questa clausola rischia di rimanere vuota. Non si sa infatti perché un altro

comportamento non sarebbe esigibile. L'inesigibilità oggi viene riconosciuta generalmente solo nei

reati colposi od omissivi. Nell'ambito dei reati dolosi questo conflitto motivazionale al massimo

potrà valere come attuenazione della pena.

2.

Le cause di esclusione della colpevolezza mantengono l'antigiuridicità del fatto ma impediscono di

poter rimuovere un rimprovero all'autore. Esse sono:

lo stato di necessità e la coazione morale

 l'ordine criminoso insindicabile della Pubblica Autorità

 l'ignoranza o l'errore inevitabile-scusabile

 Sezione VIII – La colpevolezza nelle contravvenzioni

1.

L'art.42 comma 4° e l'art.43 ult.comma definiscono la disciplina dell'elemento soggettivo nelle

contravvenzioni.

Nella specie è indifferente la presenza del dolo o della colpa, non che non sia richiesta alcuna

verifica di responsabilità. Anche perché comunque il giudice deve valutare l'intensità del dolo e

della colpa per comminare la pena.

Cap.4: CIRCOSTANZE DEL REATO

1.

Circostanze del reato: sono elementi che accedono ad un reato già perfetto e modificano soltanto la

pena.

Il codice Rocco ha previsto attenuanti comuni, aggravanti speciali oltre che aggravanti comuni.

Si perseguono due obiettivi:

adeguare le pene ai singoli e variegati casi concreti

 far sì che questo potere adeguatorio sia tipizzato e non discrezionale

La disciplina delle circostanze è stata notevolmente innovata dalla legge n.251-2005 e n.354-1975,

secondo la linea della tolleranza zero, in particolare verso il fenomeno della recidiva.

2.

Le circostanze si possono classificare:

circostanze aggravanti e attenuanti: aumentano o diminuiscono la quantità della pena inflitta,

 oppure il tipo di pena

circostanze comuni e speciali : le prime sono prevedute nella parte speciale del codice, le altre

 sono prevedute solo per specifiche figure di reato

circostanze oggettive e soggettive (art.70)

 circostanze tipiche e generiche : dipende dal grado di precisione con cui il legislatore le descrive

 (si parla di aggravanti indefinite)

3.

E' difficile in genere distinguere quando un elemento di fattispecie sia una circostanza del reato o un

elemento essenziale di una diversa figura di reato. Oggi prevale un criterio che fa leva sull'esistenza

di un rapporto di specialità tra l'ipotesi circostanziata e l'ipotesi semplice di reato: la prima deve

porsi in relazione di specie a genere rispetto alla seconda: deve includerne tutti gli elementi con

l'aggiunta di uno o più requisiti specializzanti.

Questo criterio è necessario ma non sufficiente: servono altri elementi come il nomen juris, i

precedenti, la rubrica ecc.

4.

La nuova legge n.19-1990 ha modificato il precedente modello oggettivo di imputazione delle

circostanze sottoponendo quelle aggravanti ad un regime di imputazione soggettiva: art.59 comma

2°: perché possano essere accollate occorre un'effettiva conoscenza o una colpevole ignoranza.

Quelle attenuanti invece sono obiettive, ma non è un problema.

La dottrina tende a dire che l'effettiva conoscenza dell'elemento circostanziale sarebbe richiesto solo

per reati dolosi, mentre per quelli colposi basta la non conoscenza per colpa. Ma l'interpretazione

dominante è quella per cui ai fini dell'imputazione basta comunque la colpa.

Per l'ipotesi di errore sulla persona offesa del reato è prevista una piena adesione al principio di

colpevolezza: art.60. C'è una regola di imputazione soggettiva delle circostanze aggravanti più

favorevole di quella generale del 59 comma 2° e le attenuanti vengono rilevate obiettivamente.

5.

Le circostanze si dividino in:

efficacia comune : la variazione di pena è frazionaria e dipendente dalla pena prevista per il reato

 semplice

efficacia speciale (art.63 comma 3°): la variazione è superiore ad un terzo e vale la regola per

 cui la variazione di pena delle altre circostanze opera sulla pena stabilita per la circostanza

speciale

6.

Ad un medesimo fatto posso accedere più circostanze, e si distinguono vari casi:

concorso omogeneo: compresenti più circostanze della stessa specie (aggravanti o attenuanti);

 si distinguono altri due casi 1) concorso di circostanze comuni (art.63 comma 2°):

l'aumento si fa sulla pena risultante dall'aumento

precedente, salvi i limiti stabiliti per legge

2) concorso di circostanze speciali (art.63 comma 4°): si

applica la pena stabilita per la circostanza più grave (se

aggravanti) o quella meno grave (se attenuanti)

3) concorso di circostanze comune e speciali (artt.63 comma

3° e 68): le comuni operano sulla pena della speciale; e se

una circostanza ricomprende un'altra circostanza si valuta

solo quella più grave o meno grave (se attenuante)

concorso eterogeneo: compresenti circostanze attenuanti e aggravanti. Il codice Rocco ha

 introdotto il principio del bilanciamento: si procede ad un giudizio di prevalenza o

equivalenza tra le circostanza, quindi o si applicano solo le circostanze ritenute prevalenti o la

pena in assenza di circostanze. La riforma del '74 ha ampliato questo giudizio a qualsiasi tipo di

circostanza. Non è chiaro quali dovrebbero essere i criteri del giudizio: secondo alcuni

andrebbero ripresi dall'art.133, che però non opera alcun tipo di gerarchia nell'eventualità di

conflitto degli elementi elencati. Un orientamento minoritario suggerisce invece di confrontare

le circostanze eterogenee, considerate nella specifica intensità valutata in concreto.

Il legislatore del 2005 ha posto un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti in alcuni

casi, cioè recidiva reiterata e nei casi degli artt.111 e 112.

7.

E' affidata alla discrezionalità del giudice la determinazione del quantum di pena modificato dalle

circostanze: sorge tuttavia il problema di considerare gli stessi elementi due volte, cioè nella

commisurazione della pena del reato base, ex art.133 e nel calcolo delle circostanze. Questo tuttavia

cozza con il principio del ne bis in idem sostanziale ed è quindi da evitare.

8.

L'art.61 elenca le circostanze aggravanti comuni:

L'avere agito per motivi abietti o futili: il motivo rappresenta l'impulso, l'instinto che spinge ad

 agire. 1) Abietto: il motivo che rivela un tale grado di perveristà da

destare una profonda ripugnanza in una persona di media

moralità.

2) Futile: quando c'è una grossa sproporzione tra movente e

azione delittuosa

3) La circostanza è incompatibile con la provocazione e il

vizio parziale di mente

4) Ha natura soggettiva.

Reato commesso per eseguire o occultarne un altro, o per conseguire o assicurare il profitto o

 l'impunità di un altro reato: è motivata dalla maggiore pericolosità di chi per attuare un intento

criminoso commette un secondo reato mezzo.

1) L'aggravante vale con la semplice volontà diretta a

commettere un altro reato, quindi anche quando il reato

fine non è commesso.

2) Non è esclusa se i fatti derivano dalla medesima condotta

criminosa purchè connessi finalisticamente o se il reato

fine non è stato querelato

3) Sembra incompatibile con la nuova disciplina del reato

continuato, ma così non è per la giurisprudenza

Aver agito nonostante la previsione dell'evento nei delitti colposi : è l'ipotesi della colpa

 cosciente.

Aver adoperato sevizie o agito con crudeltà :

 1) Sevizie: inflizione di sofferenze fisiche non necessarie

2) Crudeltà: inflizione di sofferenze morali oltre il normale

sentimento di umanità e superflue

3) Non è chiaro se sia oggettiva o soggettiva

4) E' compatibile con la provocazione

Aver approfittato di circostanze che ostacolano la pubblica o privata difesa (minorata difesa):

 1) bisogna che il reo ne sia consapevole

2) ha natura oggettiva

Aver commesso il reato durante la latitanza : motivata dall'accentuata volontà di ribellione

 manifestata da chi commette un nuovo reato dopo essersi sottratto al potere coercitivo

1) non è la qualificazione formale della latitanza ex art.296

c.p.p., bensì la sottesa situazione di fatto

2) è inapplicabile all'evaso

3) ha natura soggettiva

Aver nei delitti contro il patrimonio cagionato un danno di rilevante gravità

 1) dev'essere una rilevanza oggettiva a prescindere cioè dalla

capacità economica del danneggiato (che è eventualmente

un elemento sussidiario di valutazione)

2) si tiene conto del momento in cui è effettuato il reato

3) è elemento di danno valutabile anche il lucro cessante

4) delitti che offendono il patrimonio: non è l'oggettività

giuridica del reato ma si riferisce ai pregiudizi che in

concreto ne discendono a carico dell'altrui patrimonio

5) ha natura oggettiva

Aver aggravato (o tentato) le conseguenze del delitto

 1) occorre l'intenzione di aggravare con una condotta

autonoma e successiva

2) non è chiaro se sia oggettiva o soggettiva

Aver commesso il fatto con abuso di doveri, violazione dei doveri di pubblica funzione o

 servizio, o qualità di ministro di culto

1) non è applicabile quando l'abuso è elemento integrante del

reato

2) è necessario che la qualifica abbia agevolato l'esecuzione

del reato

3) l'abuso dev'essere doloso

4) ha natura soggettiva

Aver commesso il fatto contro pubblico ufficiale, persona incaricata di pubblico servizio,

 ministri di culto cattolico o altro ammesso, agente diplomatico o consolare nell'atto

dell'adempimento delle funzioni 1) si richiede che il reato sia commesso nell'atto o a causa

delle funzioni svolte

2) ha natura oggettiva

Aver commesso il fatto con abuso di autorità o relazioni domestiche, relazione di ufficio, di

 prestazione d'opeta, di coabitazione o di ospitabilità: è motivata dall'abuso di fiducia compiuta

da chi commette reati contro persone legate da particolari relazioni; la relazione fiduciaria deve

ritenersi presunta 1) si deve profittare di una qualsiasi condizione di

supremazia (anche non giuridica) nei confronti del

soggetto passivo

2) tutti i vari elementi vengono interpretati estensivamente

3) ha natura soggettiva

9.

L'art.62 elenca le attenuanti comuni.

Aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale :

 1) il movente dev'essere apprezzabile secondo gli

atteggiamenti etico-sociali prevalenti

2) bisogna separare la valutazione dell'azione e quella del

motivo: deve sussitere un rapporto di congruenza

accettabile tra il motivo allegato e l'azione

3) ha natura soggettiva

4) può concorrere con la premeditazione

Aver agito in stato d'ira determinato da fatto ingiusto altrui (c.d. provocazione):

 1) ci dev'essere un impulso emotivo incontenibile che

provochi la perdita dell'autocontrollo (momento

soggettivo)

2) ci dev'essere un fatto ingiusto effettivamente verificatosi,

contrario non solo alle leggi ma anche alle regole sociali

(momento oggettivo)

3) se non c'è proporzione e adeguatezza non c'è collegamento

causale tra fatto ingiusto e reazione

4) è controverso se sia necessaria una contestualità tra

provocazione e reazione

5) concorre che quella dei motivi di particolare valore morale

e sociale, col vizio parziale di mente, ed è incompatibile

con la premeditazione

6) ha natura soggettiva

Aver agito per suggestione di una folla, se non sono riunioni vietate e il colpevole non è

 delinquente abituale o professionale o per tendenza

1) ci dev'essere una folla di persone in stato di tensione

emotiva e che l'agente si ritrovi coinvolto e riceva stimolo

dalla suggestione esercitata dalla folla

2) ha natura soggettiva

Aver nei delitti contro il patrimonio cagionato un danno di speciale tenuità, o per aver

 conseguito un lucro di specialite tenuità, quando anche l'evento sia di speciale tenuità

1) valgono le valutazioni riguardo alla corrispettiva

aggravante

2) per quanto riguarda la nuova attenuante del lucro (legge

n.19-1990) si richiede anche la tenuità dell'evento dannoso

o pericoloso

3) ha natura oggettiva

Esser concorso a determinare l'evento anche il fatto doloso della persona offesa

 1) ci dev'essere l'inserimento dell'azione dell'offeso nella

serie di cause che determinano l'evento

2) ci dev'essere la volontà di concorrere alla produzione

dell'evento medesimo

3) il concorso del fatto doloso non dev'essere causa

sopravvenuta da sola sufficiente a produrre l'evento o si

interromperebbe il nesso causale con l'azione del

colpevole (art.41)

4) è esclusa di norma nei delitti sessuali contro i minori

5) ha natura oggettiva

Aver prima del giudizio riparato il danno o essersi adoperato per elidere o attenuare le

 conseguenze dannose o pericolose del reato: la ratio è il ravvedimento del colpevole prima

dell'inizio del giudizio 1) la prima ipotesi (il risarcimento/riparazione del danno)

presuppone che il ristoro sia effettivo ed integrale, sia per

il danno patrimoniale che non

2) l'iniziativa risarcitoria deve provenire dal soggetto

colpevole

3) aveva natura soggettiva per la dottrina mentre la Corte

Costituzionale l'ha ricostruita oggettivamente

4) la seconda ipotesi presuppone un adoperarsi in modo

spontaneo ed efficace, non importa un reale ravvedimento

morale

5) è inapplicabile ai reati contro il patrimonio

6) ha natura soggettiva

10.

L'art.62 bis ha inserito nel codice le attenuanti generiche. Il giudice può prendere in considerazione

altre circostanze diverse qualora lo ritenga necessario per una diminuzione della pena: sono

considerate come una sola circostanza che può concorrere con quelle dell'art.62.

Alcuni lo riconducono a metodo per ridurre i minimi edittali così come gli indici generali di

commisurazione della pena indicati dall'art.133. Ma questo lo ridurrebbe a suo doppione.

Per altri serve a cogliere un valore positivo del fatto, diverso rispetto a quelli espressamente previsti

dall'art.62, non tipizzabile a priori e desumibile solo dal caso concreto. Può essere applicato quindi

anche allorchè la pena base sia irrogata in misura superiore al minimo, il fatto sia obbiettivamente

grave e il reo abbia precedenti penali. Non dev'essere considerato due volte, cioè assieme alle

valutazioni ex art.133. Sono soggette alla disciplina di tutte le norme relative alle circostanze in

senso tecnico, sono considerate come una sola circostanza e sono soggette al principio del

bilanciamento ex art.69 comma 2° e 3°.

La legge di riforma del 2005 ha limitato l'applicabilità della diminuzione di pena ai recidivi reiterati

autori di alcune tipologie delittuose. Si presuppone un'altra intensità del dolo e l'elevata capacità a

delinquere per i recidivi: ma non c'è logica giacchè già la valutazione giudiziale della gravità del

reato dipende da criteri a carattere soggettivo e oggettivo.

11.

Tra le circostanze inerenti alla persona del reato il codice prevede la recidiva, cioè la ricaduta nel

reato. La recente riforma ha:

resa da facoltativa a obbligatoria in varie situazioni

 aggravata

 aggiunto nuovi effetti giuridici

 i reati presupposto sono solo quelli non colposi, escludendo anche l'illecito

 contravvenzionale

ha un nesso con il concetto di capacità a delinquere ex art.133, ne è indice

 rivelatore.

L'art.99 prevede tre forme di recidiva:

recidiva semplice: commissione di un delitto non colposo a seguito di condanna irrevocabile

 per altro delitto non colposo. 1) è indifferente il tempo trascorso

2) l'aumento è di un terzo, quindi fisso e più grave rispetto a

prima

3) il precedente dev'essere accertato con sentenza definitiva

di condanna

4) si tiene conto anche delle precedenti condanne per le quali

esiste una causa di estinzione del reato o della pena

5) non si considerano precedenti per le quali siano

intervenute cause estintive di tutti gli effetti penali

recidiva aggravata: il nuovo delitto non colposo è della stessa indole (art.101) o è stato

 commesso entro cinque anni dalla condanna precedente, o realizzato durante o dopo

l'esecuzione della pena, o durante il tempo in cui il condannato è latitante. In queste ipotesi la

pena può essere aumentata fino alla metà: quando concorrano più circostanze l'aumento è

obbligatorio. 1) i reati della stessa indole sono indicati dall'art.101 (hanno

caratteri fondamentali comuni)

2) la medesimezza è implicita nella violazione della stessa

disposizione, tale è da intendere lo stesso titolo di reato

(cioè l'aggravante ricorre tra la forma consumata e tentata

e circostanziata)

3) i caratteri fondamentali comuni vanno ricavati dalla natura

dei fatti che li costituscono, cioè un'omogeneità nella

realizzazione e negli effetti lesivi; oppure dai motivi che

determinano la commissione, cioè se c'è un'identica o

analoga motivazione psicologica

recidiva reiterata: il nuovo delitto non colposo è commesso da chi è già recidivo.

 1) l'aumento è della metà (e non più fino) nel caso di recidiva

semplice

2) è di due terzi (non più fino) nel caso di recidiva aggravata

specifica o infraquinquennale o riferita a delitto non

colposo commesso durante o dopo l'esecuzione della pena,

o durante la latitanza

recidiva obbligatoria per chi commette i reati dell'art.407 comma 2° (art.99 comma 5°)

La recidiva non può causare un aumento di pena maggiore del cumulo delle pene risultante dalle

condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto.

A parte l'ipotesi della recidiva reiterata, la sua applicazione resta facoltativa, per di più la legge

omette di indicare i criteri guida per l'esercizio di un tale potere, che resta ampiamente

discrezionale.

Non è chiara la natura giuridica della recidiva. Secondo alcuni non potrebbe essere una circostanza

perché è relativa ad uno status del reo e per la sua natura facoltativa: sembrerebbe più uno degli

indici di commisurazione di cui all'art.133. Se invece fosse considerata come circostanza sarebbe

ammessa al giudizio di comparazione: così sembra fare la giurisprudenza, la quale considera

obbligatoria la sua rilevazione e facoltativo solo l'aumento di pena, fatti salvi gli effetti minori.

Cap.5: DELITTO TENTATO

1.

Reato consumato: tutte le volte in cui il fatto concreto corrisponde intreramente al modello legale.

reati di mera condotta : la consumazione coincide con il compimento della condotta vietata

 reati di evento : dev'esserci oltre alla condotta anche la produzione dell'evento

La determinazione del momento consumativo rileva:

per l'individuazione della norma da applicare nel caso di successione di leggi penali

 per l'inizio della prescrizione

 ai fini dell'amnistia e dell'indulto

 ai fini della competenza territoriale

 per l'applicazione della legge penale italiana rispetto alla straniera

Serve inoltre come termine di riferimento rispetto alla figura del tentativo.

2.

Il delitto tentato vi è nei casi in cui non si riesce a portare a compimento il delitto programmato, ma

gli atti parziali sono tali da esteriorizzare l'intenzione criminosa.

La teoria a spiegarla è quella che vuole prevenire la messa in pericolo dei beni giuridici protetti:

teoria c.d. oggettiva; si ricollega, al contrario della teoria soggettiva e mista, ad un diritto penale del

fatto: bisogna che il proposito criminale si traduca in un comportamento materiale che produca

un'effettiva lesione o una messa in pericolo del bene protetto. L'art.56 richiede infatti il requisito

dell'idoneità a ledere il bene giuridico: a contrario la stessa argomentazione si fa ex art.49.

Consumazione e tentativo rappresentano la lesione effettiva e la lesione potenziale del bene oggetto

di protezione: il minore grado di aggressione del secondo caso giusitifica la minore severità del

trattamento penale.

Il delitto tentato è un delitto perfetto: costituisce un titolo autonomo di reato, con un profilo

offensivo ad esso proprio ma conservando il nomen juris della figura delittuosa a cui si riferisce.

Come illecito autonomo nasce dalla combinazione tra la norma incriminatrice di parte speciale e

l'art.56; in ogni caso per vedere se il riferimento della legge ad un'ipotesi tipica escluda quella

tentata bisogna guardare la materia di riferimento e la ratio relativa.

3.

La soglia della punibilità sarà raggiunta in coincidenza con la messa in pericolo del bene protetto.

Nell'ottocento liberale si cercò di distinguere dogmaticamente i c.d. atti preparatori da quelli

esecutivi, per cui punibili erano solo i secondi. Ma distinguerli non è semplice. Vi sono vari criteri:

criterio dell'univocità : elaborato dal Carrara. Sono preparatori gli atti contrassegnati da una

 perdurante equivocità, ancorchè idonei alla commissione del reato

aggressione della sfera del soggetto passivo : sempre di Carrara, sono preparatori gli atti che

 rimangono nella sfera del soggetto attivo, mentre esecutivi quelli che invadono la sfera

personale del soggetto passivo

azione tipica (teoria formale oggettiva): sono esecutivi solo gli atti che danno inizio

 all'esecuzione della condotta descritta dalla fattispecie. All'interno della stessa idea, la scuola

della teoria materiale oggettiva, ritiene esecutivi anche gli atti prossimi o contigui a quelli tipici

ossia strettamente connessi od omogenei e coerenti rispetto a quelli tipici

Ora si richiede il requisito della idoneità e della univocità degli atti.

4.

L'art.56 comma 1° distingue tra il tentativo incompiuto (l'azione non si compie) e tentativo

compiuto (l'evento non si compie)

l'idoneità è riferita all'atto e non al mezzo. Ha natura oggettiva. Si tentava di spiegarlo con

 l'efficienza causale: un'analisi ex post della capacità di cagionare l'evento. Ma il fatto stesso che

non si sia verificato è riprova che non erano idonei! Inoltre non è compatibile con i reati di mera

condotta. Bisogna quindi tener conto di tutte le tipologie delittuose.

Il giudizio di idoneità va fatto con il criterio della prognosi postuma, cioè un giudizio ex ante in

concreto per cui ci si colloca nella stessa posizione dell'agente all'inizio dell'attività criminosa e

si accerta che gli atti sono in grado di sfociare nella commissione del reato.

Il giudizio di idoneità si fa su una base parziale, cioè tenendo conto delle circostanze conosciute

e conoscibili al momento dell'azione da un uomo avveduto, mentre non si tiene conto delle

circostanze eccezionali presenti sin dall'inizio ma conosciute dopo. C'è una contemperazione tra

la dimensione di concreta pericolosità e le esigenze di prevenzione generale: il reo non può

beneficiare di circostanze che fanno eccezionalmente venir meno la pericolosità dell'azione

tentata.

Se però si vuole aderire ad una costruzione dell'idoneità coerente con le premesse di esposizione

a pericolo dei beni bisognerebbe optare per una base totale di giudizio: è la tesi minoritaria

Non c'è accordo per quanto riguarda il grado o il livello di idoneità. Si richiede a seconda delle

teorie: 1) gli atti posti rendono meramente possibile il

verificarsi dell'evento

2) una ragionevole possibilità di raggiungere il

risultato

3) si considera idonea l'azione adeguata rispetto

all'evento voluto

4) deve apparire verosimile la capacità dell'atto

rispetto allo scopo criminoso

5) probabilità di verificazione dell'evento

Posto che tutte le interpretazioni vanno bene sul piano letterale bisogn ricercare la soluzione nel

fondamento della disciplina, cioè impedire la messa in pericolo del bene giuridico: non è

sufficiente quindi che l'idoneità coincida con la non impossibilità di consumazione del fatto

delittuoso; è necessario accertarne la rilevante attitudine a conseguire l'obiettivo, cioè una

probabilità piuttosto che una mera non impossibilità.

5. l'univocità sottolinea la necessità che dagli atti esterni non sia possibile ricondurre un azione

 innocente. L'art.56 quindi impedisce un'eccessiva dilatazione dell'istituto del tentativo.

1) secondo la concezione soggettiva il requisito in

esame fa riferimento ad un criterio di prova in

sede processuale del proposito criminoso

2) secondo la concezione oggettiva rappresenta un

criterio di essenza, cioè una caratteristica

oggettiva della condotta: devono essere atti con

l'attitudine a denotare il proposito criminoso

perseguito. Il fine dell'azione può essere

desunto in qualsiasi modo, anche con i canoni

relativi all'elemento soggettivo del reato, ma

poi bisogna verificare se gli atti,

oggettivamente, riflettano in maniera congrua

la direzione verso il fine criminoso già

accertato

3) la teoria materiale oggettiva individuale valuta

anche il concreto piano criminoso dell'agente,

in riferimento a cui gli atti devono essere

prossimi o contigui

6.

Il tentativo è punibile soltante se commesso con dolo, non è configurabile un tentativo colposo.

Secondo una giurisprudenza prima dominante il dolo del tentativo e della consumazione coincidono

perché non sono previste differenze nella legge: perciò è raffigurabile anche un tentativo con dolo

eventuale.

Tuttavia la maggioranza della dottrina e parte della giurisprudenza, ritiene che il dolo del tentativo

non coincide con quello della consumazione, vista l'autonomia della fattispecie tentata. Inoltre c'è

un'incompatibilità tra il dolo eventuale e il requisito della univocità della condotta. Nel concetto di

tentativo poi è insita una condotta orientata verso uno scopo e non una mera accettazione di rischio.

7.

Il tentativo è compatibile solo con alcuni tipi di reato:

non è ammissibile nelle contravvenzioni, per espressa previsione legislativa (motivazioni di

 politica criminale)

non è ammissibile per il delitto colposo, per ragioni strutturali evidenti

 per i reati omissivi è controverso (vedi poi)

 nel delitto preterintenzionale non è ammissibile perché se non muore c'è già il delitto di lesione

 o percosse

il tentativo si esclude per i reati unisussistenti poiché non sono frazionabili in più atti

 non è ammissibile nei delitti di attentato e nei delitti a consumazione anticipata perché il

 tentativo equivale già a consumazione e sono già formulati nella forma di un tentativo

discussa è la possibilità per i reati di pericolo

 nei reati aggravati dall'evento è ipotizzabile tutte le volte in cui l'evento ulteriore può realizzarsi

 indipendentemente dall'esaurimento della condotta vietata

nei reati condizionati dipende dalla possibilità del verificarsi della condizione obiettiva di

 punibilità indipendentemente dal perfezionarsi della condotta tipica

non è ammissibile per i reati abituali perché le singole azioni non hanno rilevanza penale

 autonoma

nei reati permanenti è possibile se la condotta è frazionabile

8.

Riguardo alle circostanze, si distingue:

tentativo circostanziato di delitto : le circostanze si realizzano compiutamente nel contesto

 dell'azione tentata; non c'è problema a configurarne la rilevanza (tentato omicidio aggravato da

rapporto di parentela). Problemi ci sono se le circostanze sono realizzate parzialmente.

tentativo di delitto circostanziato : le circostanze si configurerebbero se fosse giunto a

 consumazione.

Le riserve stanno sul fatto che le esigenze del principio di legalità imporrebbero che le circostanze

vengano applicato soltanto in presenza di presupposti esplicitamente previsti dalla legge. Inoltre

esistono invalicabili limiti di ordine ontologico o strutturale: le circostanze relative all'evento

consumativo del reato risultano compatibili solo con la compiuta realizzazione dell'illecito.

Quindi le uniche circostanze compatibili col tentativo sono quelle che si realizzano compiutamente

nel contesto dell'azione tentata.

9.

L'art.56 prevede al terzo e quarto comma ipotesi in cui ad impedire la consumazione del reato è lo

stesso agente. Sono la desistenza volontaria e il recesso attivo. L'ordinamento al fine di prevenire

l'offesa dei beni giuridici fa assegnamento sulla promessa di impunità come controspinta

psicologica alla spinta criminosa (teoria del ponte d'oro).

Inoltre chi ritorna sui suoi passi volontariamente dimostra di non essere un esempio pericoloso e di

non avere una volontà criminosa da giustificare il ricorso ad una pena rieducativa.

Si ha desistenza volontaria finchè l'agente recede da un'azione che non ha completato il suo iter

esecutivo. Il recesso attivo vi è quando si è compiuta l'azione criminosa ma l'agente impedisce il

verificarsi dell'evento lesivo.

La desistenza e il pentimento devono verificarsi volontariamente, a prescindere dal giudizio sulla

meritevolezza dei motivi. E' difficile distinguere tra le due figure.

10.

L'attentato è una fattispecie penale usata nel settore dei delitti contro la personalità dello Stato e che

poi diventa una categoria dogmatica. Ci si chiede se l'attentato punisca già l'attività preparatoria

oppure condizioni la soglia della rilevanza alla presenza degli elementi strutturali del tentativo.

Col tempo si è andati ad interpretarlo valorizzando il requisito dell'idoneità presente nella struttura

del tentativo; oggi si ritiene che ci sia un'omogeneità strutturale tra tentativo e attentato e per la

punibilità è necessario che l'attività sia idonea a ledere il bene protetto.

11.

L'art.49 comma 2° ribadisce che non è punibile il reato impossibile.

La c.d. concezione realista sostiene che dall'art.49 è ricavabile il principio generale per cui non può

esservi reato senza una lesione o una messa in pericolo oggettiva del bene protetto. Servirebbe ciò

nei casi di mancata corrispondenza tra tipicità e offesa al bene protetto. Ma questo principio di

necessaria lesività sarebbe già ricavabile dall'esame delle singole fattispecie, per cui il bene protetto

dev'essere desunto dall'intima struttura.

Il legislatore del '30 ha voluto chiarire l'irrilevanza penale del tentativo assolutamente inidoneo in

concreto a mettere in pericolo il bene protetto; bisogna considerare nel giudizio prognostico ogni

tipo di circostanza, anche quelle della vittima come titolare del bene posto in pericolo (caso del

ladro che borseggia chi non ha nulla, anche se non si poteva sapere prima).

I casi del tentativo inidoneo non sono incompatibili con le misure di sicurezza.

Cap.6: CONCORSO DI PERSONE

1.

L'istituto del concorso di persone nel reato disciplina i casi in cui più persone concorrono alla

realizzazione del medesimo reato.

La differenza con le varie associazioni a delinquere starebbe nel carattere di vincolo stabile e del

programma criminoso di quest'ultime, mentre il concorso di persone sottolinea un vincolo

occasionale circoscritto alla commissione di uno o più reati determinati che potrebbero anche essere

commessi da un singolo.

2.

Generalmente le fattispecie incriminatrici sono modellate sulla figura dell'autore individuale, quindi

non sono applicabili a quei concorrenti che apportano sì un contributo alla realizzazione, ma si

limitano a porre in essere atti da soli non sufficienti ad integrare la figura di reato. A questo

problema cercano di ovviare le norme sul concorso. Bisogna quindi scegliere tra due modelli:

modello differenziato di tipizzazione : ci si sforza di tipizzare in maniera autonoma le diverse

 forme di partecipazione, distinguendole in funzione dei ruoli rivestiti dai vari concorrenti

modello unitario : è una tipizzazione causale per cui sono riconducibili al concorso tutte le

 condotte dotate di efficacia eziologica, dell'entità del contributo si terrà conto solo nella

commisurazione della pena

L'art.110 del codice dà spazio alla tipizzazione unitaria basata sul criterio dell'efficenza causale

della condotta dei concorrenti: si concorre a pari titolo con un qualsiasi contributo, purchè dotato di

rilevanza causale. L'art.114 tuttavia cerca di temperare questo rigorismo distinguendo gli elementi

che abbiano apportato un contributo minimo, cioè partecipi primari e secondari.

3. Secondo una certa dottrina la partecipazione criminosa ha natura accessoria, cioè la condotta del

 partecipe non ha rilevanza se non nel momento e nella misura in cui accede alla condotta

principale o tipica dell'autore.

Teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale : il concorso di persone sarebbe una fattispecie

 nuova, autonoma e diversa da quella incriminatrice.

Teoria della fattispecie plurisoggettiva differenziata : dall'incontro tra le norme di parte speciale

 e quelle sul concorso nascerebbero tante fattispecie soggettive nuove quanti sono i soggetti

concorrenti, differenziandosi per l'atteggiamento psichico e alcuni aspetti esteriori.

Non sono chiari però i criteri che dovrebbero distinguere una condotta atipica rispetto alla norma

individuale da una condotta tipica rispetto ad una norma concorsuale.

4.

I requisiti del concorso di persone nel reato sono quattro:

1) Pluralità di agenti : si configura il concorso anche se uno degli agenti non è punibile per

ragioni inerenti alla persona (artt. 112 e 119)

5. 2) Realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato : anche la fattispecie concorsuale ha un

elemento oggettivo e uno soggettivo. I contributi dei singoli concorrenti devono confluire

nella realizzazione comune della fattispecie oggettiva di un reato; non occorre che il fatto

collettivo giunga a consumazione, ma devono essere atti idonei a commette un reato: si parla

allora di concorso in delitto tentato. Dall'art.115 si desume l'esigenza minima che siamo

almeno realizzati gli estremi oggettivi del delitto tentato.

6. 3) Il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune : si distingue in

genere tra: concorso materiale : si interviene personalmente nella serie degli

 atti criminosi

concorso morale : si dà un impulso psicologico alla realizzazione

 del reato

Nel concorso materiale si suole distinguere varie figure:

autore : compie gli atti esecutivi del reato (eventualmente assieme

 al coautore)

ausiliatore o complice : si limita ad apportare un aiuto materiale

 nella preparazione o esecuzione. Per questi è difficile individuare i

coefficienti minimi di incriminazione. L'opinione tradizionale è

quella che fa uso della teoria condizionalistica, come azione che

sia condicio sine qua non del fatto punibile. Altra teoria è quella

della causalità adeguatrice o di rinforzo: è penalmente rilevante

l'ausilio necessario che non può essere eliminato senza che il reato

venga meno, e anche quello che si limita ad agevolare o facilitare

l'obiettivo finale. La teoria della prognosi invece ritiene necessario

un giudizio ex ante sull'idoneità dell'azione a facilitare la

commissione del reato (ma non ha senso perché l'idoneità è

prevista per i tentativi, inoltre tutte le condotte hanno idoneità una

volta che il fatto si è verificato realmente! Non è poi così

impensabile il non punire chi ha fornito un aiuto rivelatosi inutile)

In ogni caso non può esservi partecipazione materiale penalmente rilevante a prescindere da

un influsso effettivo sull'azione tipica o sull'evento costitutivo del reato. Bisogna considerare

il fatto nella sua modalità concreta prescindendo da tener conto di cause alternative che non

hanno avuto sviluppo.

7. Nel concorso morale si suole distinguere varie figure:

determinatore: fa sorgere in altri un proposito criminoso

 istigatore : si limita a rafforzare o eccitare in altri un proposito già

 esistente

Il nostro codice stabilisce all'art.115 comma 3° la non punibilità dell'istigazione rimasta

sterile, riconoscendo nei casi contrari la punibilità a titolo di concorso dell'istigatore. Nel

nostro codice rilevano anche le istigazioni non determinanti, cioè che si limitino a rinsaldare

l'altrui proposito criminoso.

Nel giudizio a riguardo non valgono criteri ex ante, perché non è possibile individuarla con

una generica attitudine o idoneità a rafforzare l'altrui proposito criminoso: non può esservi

complicità morale a prescindere da una effettiva influenza sulla psiche dell'esecutore

materiale del reato. E' da escludere quindi che integri la complicità morale la semplice

connivenza o adesione psichica. L'istigazione che produce un effetto diverso da quello

voluto è regolata se a divergere è il tipo astratto di reato (art.116), mentre è difficilmente

sostenibile se riguarda l'oggetto materiale dell'azione, e sorgono problemi in un ordinamento

come il nostro che non contempla la possibilità del tentativo di istigazione e che di

conseguenza lascerebbe scoperte esigenze repressive.

Particolare figura è quella dell'agente provocatore, cioè colui che provoca un delitto al fine

di assicurare il colpevole alla giustizia: la giurisprudenza tende a non escludere la punibilità

a meno che non si limiti a controllare e osservare le azioni illecite altrui. Ma è da preferire la

tesi dottrinaria per cui non può essere punito per mancanza di dolo, quando agisce per

assicurare alla giustizia i rei e non abbia accettato nemmeno il rischio della effettiva

consumazione del reato.

8. 4) L'elemento soggettivo del concorso criminoso: esso è costituito da due elementi:

la coscienza e la volontà del fatto criminoso: non differisce dal

 dolo del reato monosoggettivo

la volontà di concorrere con altri alla realizzazione del reato

 comune

Non serve un previo accordo o la reciproca consapevolezza del concorso altrui: basta che la

coscienza del contributo esista unilateralmente; la coscienza del concorso potrà manifestarsi

anche come intesa istantanea o semplice adesione dell'opera di un terzo ignaro. Se è

richiesto un dolo specifico dalla fattispecie basta che solo uno persegua tale finalità.

E' controversa l'ammissibilità di una partecipazione dolosa a delitto colposo, o di

partecipazione colposa a delitto doloso. L'art.110 stabilendo che il fenomeno concorsuale si

riferisce al medesimo reato sembra legittimare una concezione unitaria della partecipazione:

sarebbe da escludere la possibilità di imputare con diversi titoli; inoltre laddove il legislatore

ha voluto riconoscere tale possibilità l'ha fatto in maniera esplicita (v.art.116). Per il

concorso colposo inoltre va da sé che il codice penale per la responsabilità a titolo di colpa

vuole sempre un'espressa previsione legislativa, oltre ad un esplicito riconoscimento solo

della cooperazione in delitto colposo (art.116). Inoltre la colpa dovrebbe portare ad una

responsabilità solo per i propri atti e la propria sfera di signoria, non certo per il pericolo che

la propria condotta possa suscitare in altri degli intenti o degli atti criminosi.

9.

A riguardo delle contravvenzioni dolose esse si riconducono tranquillamente all'art.110.

Per le contravvenzioni colpose non si può far riferimento all'art.113 (che parla di delitti), e quindi

rientrerebbero anche loro nel 110: l'argomentazione è quella per cui l'art.113 estenderebbe ai delitti

una disciplina generale applicabile, attraverso il 110, solo alle contravvenzioni: tuttavia così

facendo si estenderebbe troppo la punibilità di comportamenti atipici e si applicherebbero

inspiegabilmente solo alle contravvenzioni colpose le aggravanti ex art.112.

10.

Le aggravanti e le attenuanti previste dall'art.112 servono a graduare la colpa a seconda

dell'effettivo contributo di ciascun concorrente.

L'applicazione delle aggravanti è obbligatoria e sono:

Più di cinque persone coinvolte : la ratio è il maggior allarme sociale quando i concorrenti sono

 in gruppi numerosi; il calcolo prescinde dall'effettiva punibilità.

Promotore o organizzatore o direttore del reato : promotore è colui che ha ideato l'impresa

 criminosa prendendo l'iniziativa, mentre l'organizzatore è chi predispone il progetto esecutivo

scegliendo mezzi e persone e il direttore è chi assume un ruolo di guida ed amministrazione.

Chi nell'esercizio di direzione o vigilanza ha determinato a commettere il reato persone ad esso

 soggette: è necessario che la persona dotata di supremazia eserciti una vera e propria coazione

psicologica sul sottoposto

Chi ha condotto a reato un minore o un infermo o si è avvalso degli stessi per delitti gravi :

 integra la disciplina del 111, ed è applicabile anche in casi di difetti di mente che rendono il

soggetto facile preda della suggestione. Ci sono poi nuove aggravanti per l'ambito della

criminalità organizzata riguardo l'utilizzo di persone inimputabili.

11.

L'applicazione delle attenuanti è facoltativa. L'art.114 ne prevede due:

Il giudice può diminuire la pena se ritiene che l'opera prestata dal concorrente abbia avuto

 minima importanza. Secondo l'opinione dominante bisogna valutare l'efficenza dell'apporto

causale, vagliando poi il grado di imprescindibilità in rapporto ai fattori inoperanti che

avrebbero potuto egualmente condurre al risultato in assenza della condotta in questione

(valutazione altrimenti irrilevante). L'azione è di minima importanza quando può essere

sostituita dall'azione di altre persone o con una diversa distribuzione dei compiti. La

giurisprudenza però tende ad interpretarla in maniera da abrogarla o addirittura utilizzandola per

punire condotte che sono al limite della tipicità concorsuale.

Minorazione psichica : è stabilita a favore di chi è stato determinato a commettere o cooperare

 nel reato quando c'è una condizione di coercizione esercitata da un soggetto rivestito di autorità,

oppure dalla minorità o infermità mentale

12.

L'art.116 disciplina una particolare ipotesi di abberatio delicti. Si risponde del reato diverso da

quello voluto se è conseguenza della sua azione od omissione, se il reato è più grave comunque si

applica una pena diminuita. Sembra un caso di responsabilità oggettiva, cioè a prescindere dal dolo

o dalla colpa rispetto alla verificazione dell'evento ulteriore.

La Corte Costituzionale ha corretto con una sentenza interpretativa di rigetto affermando che è

necessario anche un rapporto di causalità psichica, oltre che materiale, cioè bisogna che l'evento più

grave debba essersi rappresentato dalla psiche dell'agente come sviluppo logicamente prevedibile: è

necessario un coefficente di colpevolezza. Si richiede ergo un rapporto di causalità e la prevedibilità

del reato diverso. A riguardo della prevedibilità ci sono più correnti:

prevedibilità in astratto : l'illecito non voluto deve appartenere a quelli che in astratto, in linea

 logica, si prospettano come sviluppo del reato voluto

prevedibilità in concreto : bisogna tenere conto di tutte le circostanze relative alla singola

 vicenda concreta, osservando il piano criminoso dei concorrenti e verificando se le modalità di

svolgimento lasciassero prevedere un esito deviante

Il secondo comma precisa che la disciplina del primo comma riguarda sia i reati di maggiore che di

minore gravità, ma in quest'ultimo caso va applicata una diminuzione di pena per chi volle il reato

meno grave: è una circostanza attenuante vera e propria.

13.

E' pacifico che per un reato proprio possa concorrere anche il soggetto privo della qualità personale:

rientra nella disciplina dell'art.110; deve tuttavia essere a conoscenza della qualifica dell'intraneus.

Nel caso che la differenza di qualifiche permetta un mutamento del titolo di reato sorgono dei

problemi quando l'extraneus ignori la qualifica: si ritiene che a ciò faccia riferimento l'art.117 che fa

valere per tutti il mutamento del titolo reato, onde evitare che i soggetti rispondano di reati diversi

solo per le diverse qualità personali: è un'ipotesi di responsabilità oggettiva. Per ovviare la dottrina

ritiene che non si deroghi alla disciplina generale del 110 per cui si risponde solo se a conoscenza.

Parrebbe che se il soggetto provvisto della qualifica abbia l'effettiva signoria e controllo sulla

situazione si riponda del reato proprio, altrimenti se semplicemente agevola la commissione all'altro

risponde del reato comune.

C'è un attenuante facoltativa per chi volle il reato meno grave, applicabile soltanto al soggetto

ignaro della qualifica.

14.

Prima della riforma con legge 19-1990 l'art.118 distingueva tra circostanze soggettive e oggettive,

per cui solo le seconde erano estese a tutti mentre le prime solo a chi si riferivano. Ora invece

alcune circostanze elencate sono attribuite solo al soggetto cui si riferiscono: le altre dovrebbero

soggiacere alla regola di imputazione soggettiva introdotta dal nuovo art.59, riprendendo il

principio della colpevolezza: per cui le circostanze attenuanti sono oggettive ed estensibili, mentre

quelle aggravanti lo sono se conosciute o conoscibili.

15.

Le cause oggettive di esclusione della pena (cause di giustificazione o scriminanti) sono estensibili

a tutti (art.119 comma 2°). Non si estendono invece le cause soggettive di esclusione della pena.

16.

Riguardo alla desistenza volontaria e al pentimento operoso non è chiaro se il correo debba

impedire la consumazione del reato anche da parte degli altri correi. Il problema sta ovviamente

solo per quanto riguarda i complici, e non l'esecutore. Spesso quando ha esaurito il suo ruolo il reato

non è nemmeno giunto alla forma del tentativo: dovrà quindi attivarsi per neutralizzare le

conseguenze della collaborazione già prestata, elidendone gli effetti rispetto alla condotta collettiva

dell'evento (che quindi non dovrà necessariamente impedire).

Il pentimento operoso ovviamente richiede che si impedisca il verificarsi dell'evento lesivo, ha

natura di circostanza attenuante soggettiva.

17.

Ricorre la figura di concorso necessario o reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa

tipicità a richiedere il concorso di più persone; si distinguono in:

plurisoggettivi propri: vengono assoggettati a pena tutti o coagenti

 plurisoggettivi impropri : sono punibili soltanto uno o alcuni dei partecipanti

Rimane da valutare se il concorrente necessario esentanto da sanzione dalla norma di parte speciale,

possa essere responsabile in base alle norme del concorso eventuale:

Alcuni sostengono che bisogna guardare di volta in volta la ratio legis.

 Altri negano comunque la punibilità del concorrente non espressamente incriminato perché è già

 sottointesa una precisa scelta legislativa.

La dottrina oggi dominante al contrario della giurisprudenza ritiene poi che sono applicabili al

concorso necessario anche le norme sulle circostanze e sulla comunicabilità delle circostanze e delle

cause di esclusione della pena.

18.

Riguardo a ipotesi di concorso necessario come l'associazione criminosa è difficile capire:

quando i membri rispondano a titolo di concorso eventuale dei reati scopo: bisogna tenere

 separate la responsabilità associativa e quella concorsuale (quindi i capi non sono

automaticamente concorrenti morali). Occorrono quindi dei presupposti minimi perché i vertici

rispondano a titolo di concorso, cioè che le direttrici del programma criminoso contengano i

tratti essenziali dei singoli comportamenti delittuosi.

per quali presupposti è prevedibile un concorso esterno ex art.110: non resta che configurare di

 volta in volta un concorso eventuale del reato associativo in questione.

Secondo la Cassazione è definibile partecipe chi è in rapporto di stabile e organica

compenetrazione nel tessuto organizzativo criminale, che implichi l'assunzione di un ruolo

dinamico e funzionale, rimanendo a disposizione per il perseguimento dei comuni scopi

criminosi.

Di contro è concorrente esterno chi non essendo inserito stabilmente nell'organizzazione offre

un contributo rilevante e volontario, che abbia rilevanza causale per la conservazione o il

rafforzamento dell'associazione, secondo un accertamento ex post.

PARTE TERZA

IL REATO COMMISSIVO COLPOSO

Cap.1: IL REATO COMMISSIVO COLPOSO

Sezione I - Tipicità

1.

Il reato colposo non è un reato doloso con un minor grado di gravità, ma è un'autonoma figura di

reato.

2.

Nel reato colposo assumono rilevanza penale anche comportamenti che non corrispondono al

concetto di azione quale dato sorretto da coscienza e volontà come coefficenti effettivi (colpa

incosciente).

Nel campo del delitto colposo c'è azione penalmente rilevante finchè è rimproverabile a titolo di

colpa: i presupposti dell'azione (di cui all'art.42) coincidono con le condizioni che rendono possibile

l'imputazione colposa.

Di conseguenza il concetto di coscienza e volontà va differenziato a seconda che si tratti di delitti

dolosi o colposi:

nei delitti dolosi è un coefficiente psicologico effettivo

 nei delitti colposi si identifica o con un dato psicologico (colpa c.d. cosciente) o con un dato

 normativo (colpa c.d. incosciente). Nell'ultimo senso l'azione è voluta quando è solo dominabile

dal volere, cioè potrebbe essere impedita dall'attivazione dei normali poteri d'arresto e impulso

della volontà: all'agente si rimprovera di non averlo fatto.

In conclusione non si valuta l'azione come fenomeno reale, ma si fissano le condizioni di

imputazione a titolo di colpa.

3.

L'art.43 definisce il delitto colposo. Richiama sia requisiti psicologici che normativi.

La violazione di norme a contenuto precauzionale rileva già sul piano della tipicità oltre che

connotare una forma di colpevolezza: ogni illecito colposo si configura in base al rapporto tra la

trasgressione del dovere oggettivo di diligenza e gli altri elementi della fattispecie incriminatrice,

sicchè il primo muta a seconda del tipo di fattispecie.

Riguardo ai reati causali con evento, la regola cautelare si specifica in rapporto all'evento da evitare,

quindi l'azione tipica è quella che dà luogo ad una situazione di contrarietà con la regola di condotta

prescrittiva, causale rispetto all'evento.

L'individuazione di doveri obiettivi di diligenza mostra più vantaggi:

riequilibra la tendenza ad attribuire peso decisivo alla causazione materiale dell'evento nei

 delitti colposi, creando una sorta di responsabilità oggettiva

si esige da tutti i conosociati un livello minimo di cautele

 si rispetta il principio d'uguaglianza per tutti i cittadini dato che sottostanno agli stessi limiti di

 responsabilità

4.

Alla base delle norme precauzionali stanno regole d'esperienza, cioè cristalizzazione di giudizi di

prevedibilità ed evitabilità ripetuti nel tempo. Proprio questi due sono i criteri delle misure

precauzionali da adottare nelle situazioni concrete, per cui non ci si basa su regole cautelari

generalmente accettate, ma di volta in volta si valuterà se essa è valida, secondo un giudizio di

prevedibilità ed evitabilità.

Le regole cautelari si limitano nel momento di esercizio di attività pericolose ma tollerate, in modo

che non ne pregiudichino l'esercizio.

Questo criterio funziona anche nell'ambito della colpa specifica, dovuta all'inosservanza di regole

scritte di condotta. A conferma di ciò il fatto che il caso fortuito, cioè imprevedibile, esclude sempre

la colpa.

5.

Le regole precauzionali hanno due fonti possibili:

sociale: sono la negligenza, imprudenza e imperizia che sono ricavate dall'esperienza della vita

 sociale (colpa generica) 1) negligenza : la regola di condotta violata prescrive

un'attività positiva

2) imprudenza : trasgressione di una regola di condotta che

obbliga a non realizzare una determinata azione o di

compierla con modalità diverse

3) imperizia : forma di imprudenza o negligenza qualificata,

riferita a certe attività. Nell'attività medica spesso è

valutato secondo l'art.2236 del codice civile, per cui in

attività rischiose si è responsabili solo per dolo o colpa

grave, ma la giurisprudenza tende ad essere indulgente

mentre alcuni la vorrebbero valutata come gli altri due

parametri

giuridica/scritta: cioè l'allusione alle leggi, regolamenti, ordini o discipline (colpa specifica).

 Si vuole che non si trasgrediscano norme aventi una specifica finalità cautelare cioè

l'impedimento di eventi involontari connessi allo svolgimento di attività lecite, possono rientrare

così anche norme penali con specifiche finalità precauzionali. Bisogna però di volta in volta

valutare che le norme scritte esauriscano la misura di diligenza necessaria ad evitare l'evento,

per evitare la responsabilità penale. Infine le norme giuridiche precauzionali sono distinguibili

in rigide (predeterminano in modo assoluto la regola di condotta) ed elastiche (devono essere

rapportate al caso concreto).

6. Obbligo di astensione : il dovere minimo di diligenza impone di astenersi dal compiere una certa

 azione, se il farlo porta con sé un rischio troppo elevato di realizzazione della fattispecie

colposa. Analogamente grava quest'obbligo su coloro che non sono esperti abbastanza per

eseguire particolari prestazioni tecniche, nel caso contrario si risponderà colposamente (colpa

per assunzione).

Obbligo di adottare misure cautelari: l'osservanza del dovere di diligenza impone di realizzare

 l'azione adottano particolari misure cautelari

Obbligo di preventiva informazione

 Obbligo di controllo sull'operato altrui : scegliere con avvedutezza i propri collaboratori e

 controllarli, mentre questi devono rispettare le istruzioni impartite.

7.

Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità va fatto ex ante secondo il modello dell'homo eiusdem

professionis et condicionis, cioè su un modello di agente, che può essere individualizzato da

particolarità ulteriori, come maggiori conoscenze specifiche.

Secondo alcuni si dovrebbe distinguere il giudizio in due momenti: un primo in cui il modello

d'agente individua la tipicità dell'azione, e la seconda in cui si valuti se il soggetto era

effettivamente in grado di agire secondo quei presupposti.

8.

Il giudizo di colpevolezza richiede che sia oltrepassato il limite dell'adeguatezza sociale o del

rischio consentito, di quelle attività pericolose tuttavia consentite perché indispensabili o utili. Si

sostiene che qualora si verifichi un danno nonostante lo svolgimento diligente delle attività, manca

il disvalore (la tipicità) dell'illecito colposo.

Spesso i criteri di identificazione del rischio consentito si basano sulla tolleranza della comunità

sociale, talvolta anche a torto. Un parametro più rigoroso è quello invece delle autorizzazioni

amministrative.

9.

Nelle norme precauzionali scritte bisogna vedere se essa comporti anche la responsabilità per azioni

causate da terzi.

Più complesso è nel caso di regole generiche di diligenza:

se il terzo ha per l'evento una responsabilità colposa vale il principio dell'affidamento, per cui si

 possa confidare che i terzi adottino misure precauzionali; anche perché ognuno deve rispondere

dei pericoli nascenti solo dalla sua condotta. Questo principio tuttavia viene meno quando

circostanze particolari facciano suppore che non verranno soddisfatte le aspettative cautelari o

situazioni nelle quali l'obbligo di diligenza si basa su una posizione di garanzia nei confronti di

un terzo incapace di provvedere a se stesso.

Se il terzo ha per l'evento una responsabilità dolosa vale a maggior ragione il principio

 dell'autoresponsabilità, con l'eccezione di particolari posizioni di garanzia e il controllo su fonti

di pericolo quando c'è la seria prospettiva che il terzo ne potrebbe fare un uso illecito.

10.

Anche nel reato colposo il nesso di causalità tra risultato lesivo e condotta illecita si verifica con la

teoria condizionalistica. Ma l'evento dev'essere una specifica concretizzazione del rischio che la

norma di condotta violata voleva prevenire, dev'essere cioè dello stesso tipo.

Il problema è se la prevenibilità dell'evento debba essere verificata in astratto o in concreto:

prevenibilità in astratto : soddisfa ragioni di certezza, soprattutto se si tratta di norme scritte; a

 volte però rischia di mascherare una responsabilità oggettiva

prevenibilità in concreto : si esclude la responsabilità in quei casi in cui l'evento si sarebbe

 comunque verificato pur osservando la condotta prescritta. Uno dei criteri utilizzati per ciò

sarebbe quello dell'aumento del rischio per cui il semplice rilevante aumento del rischio di

verificazione dell'evento causato dall'inosservanza della norma cautelare sarebbe sufficiente,

qualora non ci fosse un'alta probabilità che anche avendola rispettata esso si sarebbe verificato

Sezione II – Antigiuridicità

1.

La dottrina riteneva che le cause di giustificazione operassero in maniera identica rispetto al reato

doloso, ma in realtà c'è una differenza che sta nella diversità strutturale delle varie cause di

giustificazione.

2.

Il consenso dell'avente diritto sarebbe incompatibile con il delitto colposo, in quanto è una volontà

di lesione accompagnata al carattere involontario del reato colposo: il consenso sarebbe un'adesione

alla volontà dell'agente di ledere o mettere in pericolo il bene protetto. Per di più il reato colposo è

spesso previsto per lesioni a beni giuridici non disponibili.

Tuttavia è ovvio che la volontaria assunzione del rischio da parte del titolare scagionerà l'agente se

la lesione si verifica nell'area di disponibilità riconosciuta dall'art.5 c.c., anche se non ha voluto

effettivamente la verificazione dell'evento lesivo. Anche per i diritti non disponibili poi vale il

principio dell'autoresponsabilità, per cui l'obbligo di non esporre a pericolo la vita altrui è limitato

qualora i terzi responsabilmente decidano di accettare il rischio delle azioni dell'agente.

3.

La legittima difesa generalmente non è riconosciuta dalla giurisprudenza nel delitto colposo, perché

si riconosce il carattere volontario. Ma nella pratica appare legittimo provocare con l'azione

difensiva un danno non voluto ed evitabile.

4.

La configurabilità dello stato di necessità è generalmente accettata in dottrina e in giurisprudenza, e

si configura quando l'azione necessitata viola il dovere obiettivo di diligenza e non quando è anzi

l'azione che realizza meglio l'obbligo di diligenza posto a tutela del bene (è importante per vedere se

c'è un diritto all'indennità ex art.2045 c.c.)

Sezione III – Colpevolezza

1.

La colpevolezza nei reati colposi è caratterizzata dall'assenza della volontà nel commettere la

fattispecie. Se l'evento è non voluto ma previsto si parla di colpa cosciente (art.43 comma 3°). Gli

altri casi più frequenti sono quelli di colpa incosciente, per cui non ci si rende conto di poter ledere

o porre in pericolo i beni giuridici altrui: si rimprovera così di non aver prestato sufficiente

attenzione.

2.

Onde evitare che la colpevolezza diventi un rimprovero di responsabilità oggettiva per le

conseguenze del fatto imprudente, si tende a personalizzare il giudizio di colpevolezza affiancando

alla valutazione della violazione del dovere obiettivo di diligenza, un rimprovero che dipenda

dall'accertamento dell'attitudine del soggetto che ha in concreto agito a rispettare la regola di

condotta violata. Si valuta cioè il livello di capacità, esperienza e conoscenza del singolo agente.

C'è da dire che un'eccessiva personalizzazione impedirebbe la configurazione di reati colposi,

proprio perché in considerazione delle sue attitudini non era esigibile un comportamento diverso:

bisogna comunque riferirsi ad un soggetto ideale, simile a quello concreto ma non in tutto. Ma quali

sono le caratteristiche che si possono considerare? Possono esserlo le caratteristiche fisiche o

intellettuali? C'è da fare un bilanciamento tra esigenze di prevenzione generale e rispetto del

principio di colpevolezza: secondo il Fiandaca-Musco è giusto non rispondere oltre i limiti fisico-

intellettuali.

3.

L'art.133 menziona il grado della colpa: ma non offre nessun criterio.

Si dovrà accertare quindi la misura di divergenza tra la condotta tenuta e quella da richiedersi in

base alla norma cautelare. Ci sarà un momento oggettivo in cui si accerti che il comportamento si

allontana dallo standard richiesto e un momento soggettivo in cui si verificheranno le cause che

hanno condotto a tenere quel comportamento illecito.

4.

Bisogna anche tener conto delle circostanze anormali concomitanti all'agire che potrebbero rendere

inesigibile una condotta diversa da quella tenuta.

Secondo parte della dottrina queste circostanze anormali sarebbero quelle tipizzate dal legislatore:

caso fortuito, forza maggiore (art.45) e costringimento fisico (art.46). Tuttavia la portata di questo

assunto sta in riferimento a quelle circostanze anomale atipiche che possono inibire le capacità

psico-fisiche dell'agente (stanchezza, stordimento, terrore, ecc.): a tale risultato si arriva con

un'interpretazione dell'art.42 comma 1° la quale avrebbe funzione di clausola generale per le

situazioni non tipizzate che inibiscono i poteri di orientamento cosciente e volontario dell'agente.

Sezione IV – La cooperazione colposa

1.

L'art.113 parla della cooperazione colposa: bisogna a questo punto distinguere tra cooperazione

colposa e concorso di cause colpose indipendenti.

Secondo la dottrina il discrimine sta nell'esistenza o meno di un legame psicologico tra i soggetti

agenti; a questo punto secondo alcuni basta la consapevolezza di concorrere al fatto altrui, secondo

altri ci vuole anche la consapevolezza del carattere colposo della condotta altrui. Così facendo il

113 avrebbe una funzione incriminatrice per delle fattispecie atipiche altrimenti non punibili poiché

non corrispondono alla violazione di alcun obbligo cautelare.

Il Fiandaca-Musco obietta che la semplice colpevolezza di collaborare con altri non sarebbe

sufficiente ad incriminare una condotta in sé lecita, inoltre c'è una sfasatura tra la concezione

materiale della colpa attuale, che prescinde da un elemento psicologico. Per di più nei reati

causalmente orientati questa norma sarebbe inutile: le modalità comportamentali infatti sono

indifferenti, se si accerta l'evento basta solo ravvisarne la causalità attraverso una condotta

imprudente, che quindi è già punibile con la fattispecie monosoggettiva. Avrebbe una funzione

incriminatrice invece per i reati a forma vincolata per cui un atteggiamento di semplice

collaborazione non sarebbe punibile attraverso la fattispecie monosoggettiva: ma si amplierebbe

una tutela punitiva che appositamente era stata circoscritta a specifiche modalità di aggressione.

PARTE QUARTA

IL REATO OMISSIVO

Cap.1: IL REATO OMISSIVO

Sezione I – Nozioni generali

1.

Il reato omissivo nasce come esigenza dello stato moderno che assume funzioni solidaristiche e di

impulso.

2.

Il diritto penale dell'omissione consisterebbe, secondo la dottrina tradizionale, nel promuovere il

progresso e il benessere collettivo, in linea con la funzione propulsiva del diritto penale. Una parte

della dottrina per queste ragioni lo considera come l'illecito di pura disobbedienza, prospettando un

declassamento a semplice illecito amministrativo.

In linea di principio comunque non è sbagliato che l'interesse attuale al conseguimento di utilità (o

beni giuridici) futuri sia tutelato, quando raggiunge un alto livello di consolidamento nella

coscienza sociale.

3.

I reati omissivi si dividono in:

reati omissivi propri (o puri)

 reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione)

Nel differenziarli generalmente si sceglie come requisito del fatto di reato la presenza o no di un

evento: sono propri i delitti omissivi che consistono nel mancato compimento di un'azione

comandata: all'omittente si rimprovera di non aver obbedito all'obbligo, non della verificazione

dell'evento lesivo. Impropri invece sono i reati omissivi che consistono nella violazione dell'obbligo

di impedire il verificarsi di un evento ai sensi una fattispecie commissiva base: l'omittente risponde

delle conseguenze del suo mancato attivarsi verso la protezione di un certo interesse.

Secondo il Fiandaca-Musco a differenziarli è la diversa tecnica di tipizzazione: sono propri i reati

omissivi configurati direttamente dal legislatore penale, mentre impropri sono gli illeciti omissivi

carenti di previsione legislativa, ricavati dalla conversione di fattispecie commissive.

Sezione II – Struttura del reato omissivo

I. Tipicità

A. La fattispecie obiettiva del reato omissivo proprio

1.

Gli elementi costitutivi della fattispecie omissiva propria sono fissati dal legislatore.

Innanzitutto c'è una situazione tipica: l'insieme di presupposti da cui nasce l'obbligo di attivarsi,

secondo un fine espresso. Il contenuto dell'obbligo può essere specifico oppure generico.

La descrizione può essere sia di elementi descrittivi che normativi.

2.

Altra componente è la condotta omissiva. Secondo la teoria normativa è omissione il non

compimento di una determinata azione che era da attendersi in base ad una norma.

Condotta omissiva tipica è quella che consiste nel mancato compimento dell'azione richiesta nella

situazione tipica.

Deve anche esserci la possibilità di agire (possibilità materiale di adempiere al comando) che non

deve essere impedita da cause psico-fisiche o dalla mancanza di condizioni esterne indispensabili.

Altri elementi andranno valutati in sede di colpevolezza.

Il reato non c'è se l'adempimento infruttuoso è causato da circostanze esterne, o se presenti dei terzi

che si attivano si rinuncia a farlo da sé.

B. La fattispecie obiettiva del reato omissivo improprio

3.

I reati omissivi impropri si caratterizzerebbero nel divieto di cagionare l'evento che dà vita alla

fattispecie commissiva, attraverso una condotta omissiva.

Il codice italiano regola questo tipo di reati solo con l'art.40 che prevede la clausola di equivalenza

per cui non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Di

conseguenza la fattispecie omissiva impropria sarebbe imperniata su una norma di comando che

obblighi ad impedire l'evento.

Questa fattispecie sembrerebbe collidere con il principio di legalità e sufficiente determinatezza,

perché gli elementi della nuova e autonoma fattispecie (cioè il combinato tra l'art.40 e la fattispecie

di parte speciale) vengono ricostruiti dal giudice.

4.

L'art.40 estendendo la punibilità deve incontrare necessariamente dei limiti:

la stessa norma incriminatrice prevede una condotta omissiva, anche accanto all'azione in senso

 stretto (es: delitti colposi di pericolo ex art.450)

delitti di mano propria : è necessaria una condotta attiva personale (es: incesto)

 reati abituali : necessitano una condotta di vita risultante da reiterazione di comportamenti

 positivi (es: sfruttamento della prostituzione)

reati che fanno riferimento ad elementi normativi : bisogna vedere cosa impongono questi

 elementi (es: obbligo di patrocinio fedele)

rapporto di causalità : essendo l'art.40 inserito nella rubrica così nominata sembra derivare che

 l'ambito d'azione della fattispecie considerata va limitato nei casi in cui c'è un nesso causale tra

condotta ed evento lesivo, cioè solo per i reati di evento; vanno però esclusi i reati che possono

solo essere positivi per la loro formulazione (es: truffa)

Di conseguenza l'art.40 sembra operare solo per i reati causali puri: il disvalore di essi si concentra

nella produzione del risultato l'esivo, mentre sono indifferenti le modalità comportamentali che lo

causano; si tratta per lo più di reati posti a protezione della persona umana considerata

individualmente o come membro qualsiasi della collettività (reati contro l'incolumità pubblica).

Parte della dottrina tende ad espanderne l'operatività qualora vi sia un obbligo di proteggere un bene

e si ometta di impedire che altri lo ledino: concorso mediante omissione, che opera per qualsiasi

tipo di fattispecie penale, anche se non è previsto un evento in senso naturalistico. Ma una tale

estensione non essendo prevista non sembra condivisibile.

5.

Anche nel reato omissivo improprio si richiede una situazione tipica che faccia sorgere l'obbligo di

attivarsi per chi riveste la posizione di garante: non essendo tipizzata questa deve essere ricavata dal

caso concreto.

6.

Ulteriori elementi costitutivi sono la condotta omissiva di mancato impedimento e l'evento non

impedito (cioè l'evento previsto dalla fattispecie commissiva o, nel concorso mediante omissione, il

reato che si aveva l'obbligo di impedire).

Bisogna dimostrare che esiste una connessione tra l'evento e la condotta omissiva. Non si possono

tuttavia usare gli stessi criteri causali dei reati commissivi, perché questi cercano un nesso di

derivazione tra dati reali, mentre nelle fattispecie omissive si tratta di verificare, in via ipotetica o

prognostica, se il comportamento non tenuto avrebbe potuto evitare la verificazione dell'evento

lesivo. Anche qui è necessario rilevare delle leggi di copertura che impostino un nesso causale, per

poi operare l'operazione della condicio sine qua non, cioè immaginare l'impossibilità del risultato

lesivo se l'azione doverosa fosse stata compiuta. E' necessitato poi un grado di certezza minore del

reato positivo, per cui basta una probabilità vicina alla certezza che l'azione doverosa avrebbe

potuto impedire l'evento. Nella prassi applicativa sono le specifiche peculiarità delle materie

considerate ad influenzare la logica dell'accertamento causale, affiancando verifiche empiriche e

giudizi di valore.

La giurisprudenza, nel caso Franzese, sembra ritenere recentemente decisiva la possibilità di

escludere con pratica certezza l'influenza di fattori causali diversi dalla condotta dell'imputato.

7.

Altro requisito è la violazione di un obbligo giuridico di impedire l'evento: il dovere di impedire

eventi lesivi a carico di beni altrui è solo un'eccezione ammissibile in presenza di un obbligo

giuridico, altrimenti sarebbe una lesione della libertà del singolo.

In Italia predomina la teoria formale dell'obbligo di impedire l'evento, cioè si individuano le

situazioni tipiche di obbligo penalmente rilevanti (posizioni di garanzia) in base alla fonte formale

della loro rilevanza giuridica; le fonti classiche sono:

legge penale ed extrapenale

 contratti

 precedente azione pericolosa

 consuetudine e negotiorum gestio, secondo la dottrina

In realtà però ciò non spiega perché si assimili l'omissione non impeditiva all'azione causale: non

ogni obbligo extrapenale di attivarsi è infatti automaticamente convertibile in obbligo di impedire

l'evento. Inoltre la precedente azione pericolosa è in realtà assimilabile alla normale condizione

degli illeciti colposi.

Si tende tutt'oggi -per individuare gli obblighi di garanzia- ad integrare i criteri giuridico-formali

con criteri materiali desunti dalla specifica funzione attribuibile alla responsabilità per omesso

impedimento dell'evento.

La ratio di tale meccanismo è di attribuire a certi beni una tutela rafforzata da parte di garanti, non

attuabile dai titolari. L'equivalenza tra omissione non impeditiva e azione causale quindi vi è in

presenza di una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto: si riequilibra una situazione di

inferiorità di soggetti che non sono in grado di tutelare i loro beni. Questi obblighi di garanzia non

hanno natura generale, bensì speciale, perché ricadono solo su alcuni soggetti.

Le posizioni di garanzia si dividono in:

posizione di protezione : si preservano determinati beni giuridici da tutti i pericoli che ne

 minaccino l'integrità (es: genitori verso i figli)

posizione di controllo : ha lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo per garantire

 l'integrità di beni giuridici che ne sono minacciati (es: proprietario dell'edificio pericolante)

Inoltre:

posizione di garanzia originaria : nasce in capo a determinati soggetti in considerazione del ruolo

 o della posizione rivestita

posizione di garanzia derivata : passano dal titolare originario ad un soggetto diverso per lo più

 tramite un trasferimento negoziale

Di solito questo passaggio avviene attraverso un contratto, ma con alcune condizioni:

1) perché il contratto trasferisca obblighi di garanzia dev'esserci un passaggio da parte del titolare

del bene protetto o del garante a titolo originario

2) occorre inoltre che il nuovo garante assuma in concreto la funzione di tutela a cui si è impegnato

3) non hanno importanza le vicende civilistiche del contratto sul piano della responsabilità penale

Obblighi di garanzia possono anche giungere da un'assunzione volontaria della posizione di garante.

Alcuni ritengono che accada anche nell'ambito della negotiorum gestio ex art.2028 e ss. c.c., ma ciò

che conta è che l'intervento del garante determini o accentui un'esposizione a pericolo del bene da

proteggere (es: guida alpina che si offre spontaneamente e conduce in un sentiero più difficile).

Esempi di posizioni di protezione sono:

genitori verso i figli

 figli verso i genitori in alcuni casi

 i coniugi (secondo l'obbligo della reciproca assistenza, se c'è un rapporto concreto di

 affidamento)

i dipendenti dell'Amministrazione penitenziaria verso i detenuti

Le posizioni di controllo su fonti di pericolo nascono su due condizioni:

il titolare del bene non possa proteggere il bene medesimo

 il garante ha sotto la sua sfera di signoria la sorgente del pericolo per cui un'autodifesa del

 titolare del bene sarebbe un'ingerenza nella sfera di libertà del garante

Può anche darsi che il garante sia obbligato a impedire l'agire illecito di un terzo, su due condizioni:

il terzo sia carente dei requisiti necessari per governare il proprio comportamento

 a causa di questo stato di incapacità debba sottostare al potere di controllo e vigilanza di un

 garante

A volte questo può derivare da un potere giuridico che permette di impedire la commissione di reati

da parte di altri (es: gli amministratori e sindaci di società per i reati societari).

Sembra da escludere che gli agenti di polizia abbiano un obbligo di proteggere tutti i beni di tutti i

cittadini: il dovere di impedimento dei reati è troppo generico e indeterminato, inoltre i cittadini si

presuppone siano individui responsabili.

8.

Ci sono alcuni casi in cui è difficile distinguere una condotta omissiva da una commissiva.

Casi esemplificativi sono quelli di illecito colposo imperniati su un'azione: tenere spenti i fari di

notte. Nella colpa c'è sempre un fatto omissivo: si dimentica però che il soggetto che risponde del

fatto colposo non sempre ha una posizione di garante della salvaguardia del bene protetto:

l'automobilista ha il dovere di non compiere un'azione pericolosa e l'obbligo di accendere i fari

nasce dal compiere un'azione positiva pericolosa cioè il guidare nel traffico di notte.

Altro esempio sono, nei reati dolosi, l'impedimento di azioni soccorritrici altrui: qui però si

annullano strumenti di aiuto già messi in opera, è un comportamento attivo.

Se è un proprio intervento, è un omissione se non è iniziata l'attività di “utilizzo” del soccorso da

parte della vittima, e il soccorso viene ritirato.

II. Antigiuridicità

L'antigiuridicità funziona con gli stessi principi del reato commissivo. Tuttavia non sempre le cause

di giustificazione del reato di azione possano essere passate facilmente al reato commissivo.

III.Colpevolezza

1.

La colpevolezza nei reati omissivi è analoga a quella dei reati d'azione. Ci si chiede se la clausola

d'equivalenza dell'art.40 valga anche sotto il profilo sanzionatorio, tenuto conto che la dottrina tende

a considerare meno grave un'omissione rispetto ad un atteggiamento positivo.

2.

Il dolo nel reato omissivo incontra il problema della conoscibilità dell'obbligo di attivarsi: fin

quando sono compatibili? Bisogna fare una distinzione:

fattispecie con situazione tipica pregnante : l'obbligo di attivarsi ha per presupposto una realtà

 naturalistica o sociale immediatamente percepibile. In questi casi si può prescindere dalla

conoscenza dell'obbligo giuridico

fattispecie con situazione tipica neutra : sono di pura creazione legislativa, senza che ci sia un

 disvalore socialmente percepibile; parte della dottrina ritiene configurabile una deroga rispetto

all'art.5. Inoltre occorre non solo la conoscenza della situazione tipica del dovere di attivarsi, ma

anche la consapevolezza della possibilità di agire così come chiede la norma, altrimenti

l'omissione non sarebbe il significato di una risoluzione come scelta tra più possibilità.

Riguardo all'illecito omissivo improprio, il dolo riguarda i presupposti di fatto della posizione di

garanzia; è parte del dolo la conoscenza dell'obbligo extrapenale di agire (contratto o atto

negoziale), perché può riguardare l'intera situazione tipica, quindi l'errore ha efficacia scusante ex

art.47.

3.

Riguardo alla colpa il difetto di diligenza può riferirsi al mancato riconoscimento della situazione

tipica o all'errata scelta dell'azione doverosa da compiere.

Si richiedono dei requisiti:

conoscenza o conoscibilità della situazione tipica

 possibilità obiettiva di agire

 conoscenza o riconoscibilità del fine dell'azione doverosa

 conoscenza o riconoscibilità dei mezzi necessari al raggiungimento del fine

Ancora una volta per verificare ciò si usa il modello di agente avveduto; si valuta poi la presenza di

eventuali fattori eccezionali capaci di inibire la volontarietà del comportamento omissivo. Riguardo

alla colpa incosciente il rimprovero di solito è dato su un presupposto normativo che imponeva di

agire in un certo modo.

Riguardo ai delitti omissivi impropri, dovere di diligenza e obbligo di impedire l'evento finiscono

col coincidere: il garante deve fare tutto ciò che è imposto da regole di diligenza dettate dalla

situazione particolare.

4.

Nei reati omissivi è sufficiente la possibilità di conoscere il precetto penale costituito dal comando

di agire penalmente sanzionato: questa possibilità di non conoscere il precetto va sempre presa in

considerazione, mentre nei reati commissivi solo se vi sono circostanze oggettive.

IV. Tentativo

1.

Nei reati omissivi impropri si riconosce la configurabilità del tentativo, perché strutturalmente sono

reati di evento: è ipotizzabile quindi nei casi in cui per circostanze fortuite non si verifica l'evento

dalla condotta omissiva. L'inizio di tale azione omissiva si tende a porlo nel momento in cui il

ritardo provoca un pericolo diretto o aggrava una situazione di pericolo preesistente.

Riguardo ai reati propri si obietta la configurabilità sostenendo che se il termine per compiere

l'azione utile è scaduto il reato è già perfetto, altrimenti non c'è ancora una violazione dell'obbligo;

inoltre non essendoci manifestazioni esterne, sarebbe difficile intuire la volontarietà del tentativo. Si

ritiene tuttavia che il tentativo è configurabile quando si compiano atti positivi inequivoci diretti a

non adempiere al comando in questione, ossia si precostituisca una situazione tale da rendere

impossibile l'ottemperanza dell'obbligo.

V. Partecipazione criminosa

1.

Si ritiene che la disciplina della partecipazione sia uguale per i reati commissivi e omissivi.

Riguardo al concorso mediante omissione in reato omissivo basta che tra più soggetti vi sia accordo

di non ottemperare al proprio obbligo di condotta. Si può configurare anche il concorso mediante

azione in un reato omissivo (istigare ad omettere il soccorso): in ogni caso entrambe le categorie

sono superflue perché già imputabili mediante le fattispecie monosoggettive.

2.

Si può concorrere mediante omissione alla realizzazione di un reato commissivo solo a condizione

che l'omittente sia garante dell'impedimento dell'evento.

Un problema sorge riguardo alle posizioni di protezione: si ritiene che il soggetto titolare di tale

posizione deve impedire gli eventi lesivi cagionati da fatti naturali e dall'aggressione di un terzo; ma

ci sono oscillazioni nella prassi. PARTE QUINTA

LA RESPONSABILITA' OGGETTIVA

Cap.1: LA RESPONSABILITA' OGGETTIVA

1.

L'art.42 parla anche di responsabilità oggettiva, cioè una responsabilità per cui l'evento viene

caricato all'autore solo in base ad un rapporto di causalità materiale, senza che sia necessario un

dolo o una colpa: sono eccezioni al principio di colpevolezza; ciò è particolarmente visibile nel

delitto preterintenzionale e nei reati aggravati dall'evento.

Secondo alcuni essa ha funzionalità generalpreventive, ma il Fiandaca-Musco ribatte che il

deliquente non è in grado di distinguere veramente la differenza tra una responsabilità colpevole e

una obiettiva, oltre al fatto che non ci sono dimostrazioni empiriche di quest'effetto deterrente.

Inoltre è uno strumento comodo (ma illegittimo) per presumere situazioni in cui è difficile provare

il dolo o la colpa.

2.

Secondo una prima interpretazione dell'art.27 comma 1° il principio di personalità si limiterebbe a

bandire la responsabilità per fatto altrui, per cui la responsabilità oggettiva sarebbe costituzionale,

purchè ancorata da un rapporto di causalità materiale. Le obiezioni sorgono quando il comma viene

interpretato come sinonimo di responsabilità personale colpevole per cui non è più accettabile una

responsabilità oggettiva.

A conclusioni simili si giunge argomentando anche sul terzo comma cioè la funzione rieducativa

della pena, per cui il fatto dev'essere riportabile psichicamente, almeno a titolo di colpa, al soggetto

da rieducare.

La Corte Costituzionale ritiene che il principio di colpevolezza è inderogabile e funge da garanzia a

salvaguardia della libertà di programmazione delle azioni future di ciascun individuo, per cui forme

di responsabilità oggettiva confliggono con tale libertà. Perché la responsabilità sia personale è

necessario che gli elementi che contrassegnano il disvalore della fattispecie siano collegati

soggettivamente all'agente e a lui siano rimproverabili.

Nella pratica la Corte Costituzionale ha cercato di reinterpretare tutte le ipotesi di responsabilità

oggettiva presenti nell'ordinamento in modo che nei criteri di responsabilità ci fosse un quid pluris

in termini di prevedibilità in concreto, assimilabile alla colpa.

3.

Nel nostro ordinamento ci sono due tipi di responsabilità oggettiva: quella pura e quella di

responsabilità oggettiva mista a dolo o a colpa.

Riguardo alla responsabilità oggettiva pura, esempi sono:

aberratio delicti (art.83): il riferimento alla colpa è solo per le conseguenze sanzionatorie

 responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto (art.116)

4. anche nell'art.57 riguardo ai reati di stampa pare configurarsi una responsabilità oggettiva.

 Dottrina e giurisprudenza oggi lo interpretano come figura di reato colposa a tutti gli effetti,

bisogna cioè verificare se l'omissione dell'obbligo di controllo è dovuta ad un atteggiamento di

negligenza. C'è anche da porre alcuni limiti all'obbligo di controllo del direttore, circoscritto

dalle modalità di funzionamento e dalla distribuzione dei ruoli, oltre che dalla natura

informativa o valutativa dello scritto da controllare (cioè un controllo più rigoroso della

veridicità delle notizie e delle fonti, meno per quanto riguarda il commento).

5.

Riguardo alla responsabilità oggettiva mista, esempi sono:

preterintenzione (art.42): la legge sembra considerarlo forma autonoma di responsabilità,

 diversa anche dalla responsabilità oggettiva. I casi nell'ordinamento sono solo l'omicidio

preterintenzionale e l'aborto preterintenzionale. Si addebita ad un'azione commessa con dolo,

qualsiasi conseguenza ne possa derivare, anche più grave, senza che sia necessario un nesso di

colpa. Si tenta di reinterpretarlo attribuendo per colpa il fatto più grave secondo l'assunto che la

colpa stia nel non aver osservato la legge penale relativa al reato meno grave: ma non è una

norma a finalità precauzionale, come richiesto nella colpa.

6. reati aggravati dall'evento : si accolla a titolo di responsabilità oggettiva l'evento aggravatore. Si

 dividono in due gruppi: 1) è indifferente che l'evento aggravante sia voluto o no:

calunnia, falsità in valori pubblici

2) l'evento non è voluto perché altrimenti si configura un'altra

fattispecie di reato: abuso di mezzi di correzione o disciplina,

maltrattamenti in famiglia, aborto non consentito

Ci si chiede se questo tipo di reati siano forme di reato circostanziato o autonome fattispecie. Si

tende a volerli riportare alla figura del reato circostanziato perché, dopo la riforma del '90, le

circostanze aggravatrici non funzionano più obiettivamente ma richiedono una colpa,

sottoforma di conoscenza o conoscibilità del fatto; riguardo agli eventi ulteriori di questi reati si

richiede quindi come requisito di imputazione soggettiva una rappresentazione o una

rappresentabilità oppure previsione o prevedibilità. Altro problema è la possibilità di operare nel

giudizio di bilanciamento ex art.69 improbabili equilibri tra circostanze qualitativamente molto

differenti, ma basta che i giudici siano cauti.

7. condizioni obiettive di punibilità : ex art.44 quando per la punibilità del reato la legge richiede il

 verificarsi di una condizione, il soggetto risponde del reato anche se l'evento da cui dipende il

verificarsi della condizione non è voluto. Si richiede che le condizioni di punibilità siano

causalmente ricollegabili all'azione tipica.

PARTE SESTA

CONCORSO DI REATI E CONCORSO DI NORME

Cap.1: CONCORSO DI REATI

1.

Può accadere che nei confronti di una medesima condotta operino più norme incriminatrici: c'è un

concorso di reati oppure un concorso apparente di norme.

Il concorso di reati si distingue in:

materiale : uno stesso soggetto con più azioni ad omissioni, realizza più reati. Si applicano tante

 pene quanti sono i reati.

formale (o ideale): uno stesso soggetto commette più reati con una sola azione od omissione. Si

 applica la pena prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo (art.81).

Il concorso apparente di norme appare quando una medesima condotta solo in apparenza risulta

riconducibile a più fattispecie, ma in realtà integra un solo reato.

2.

Bisogna distinguere tra unità e pluralità di azione.

Si avrà un'azione quando si realizzano i presupposti minimi che integrano la fattispecie

incriminatrice anche se la condotta tipica risulta dal compimento di più atti; vi è anche quando è la

stessa fattispecie astratta a richiedere il compimento di più atti; infine è connaturale anche ai reati di

durata.

Quando però si reitera la stessa azione tipica in un breve lasso di tempo sorge il problema: a questo

punto bisogna, per determinare il carattere unitario dell'azione, rilevare il requisito della

contestualità degli atti e della unicità del fine: i diversi atti hanno cioè un unico scopo e si

susseguono nel tempo senza interruzione; bisogna tuttavia anche tener conto del significato

normativo della fattispecie in questione.

3.

Nei reati colposi c'è unità d'azione se con più violazioni degli obblighi di diligenza si verifica

l'evento uno sola volta. Se si verificano più eventi tipici bisogna stabilire se tra un evento e l'altro il

soggetto fosse in grado di adempiere all'obbligo di diligenza. Con lo stesso principio si distingue

l'unicità d'azione all'interno dei reati omissivi impropri; per i reati propri si ha pluralità di omissione

se si violano più obblighi contemporaneamente, che però potevano essere adempiuti l'uno dopo

l'altro.

4.

Concorso materiale si ha quando un soggetto con più azioni od omissioni commette più violazioni

della stessa norma (concorso materiale omogeneo) o di diverse norme (concorso materiale

eterogeneo).

Nel codice del concorso materiale si parla agli artt.71 e 80.

Il Codice Rocco abbandona il principio del cumulo giuridico del codice Zanardelli e applica quello

del tot crimina, tot poenae (cumulo materiale): si cumulano cioè le pene previste per ciascuno dei

reati commessi; ci sono tuttavia dei limiti invalicabili espressi agli artt.72-79.

La novella del 1974 applica il più mite regime del cumulo giuridico, ex art.81, per i reati commessi

con un medesimo disegno criminoso. Il concorso di reati non è un autonomo istituto di diritto

sostanziale, bensì è considerato solo in via esecutiva nell'ambito dell'unificazione delle sanzioni.

5.

Il concorso formale si distingue in:

omogeneo : la pluralità di violazioni ha per oggetto la stessa disposizione incriminatrice

 eterogeneo : si violano diverse disposizioni incriminatrici

Concorso formale può aversi sia per gli illeciti dolosi che per quelli colposi.

Riguardo all'unicità di azione e pluralità di reati, bisogna distinguere:

nel concorso eterogeneo ci può essere una stessa condotta che realizza contemporaneamente

 elementi riconducibili a diverse fattispecie: dev'essere una confluenza effettiva di più fattispecie

alla stessa condotta, altrimenti c'è conflitto apparente di norme

nel concorso omogeneo invece bisogna verificare quante volte una medesima azione violi una

 stessa disposizione incriminatrice. Fondamentale è la distinzione tra:

1) fattispecie che proteggono beni altamente personali : se cambia

il soggetto c'è una pluralità di reati

2) fattispecie che proteggono beni di natura diversa : non è

sempre configurabile la pluralità anche se si ledono diversi

soggetti passivi

6.

Ex art.81 comma 1° chi con una sola azione viola più disposizioni o commette più violazioni della

stessa è punito con una pena aumentata fino al triplo, cioè con la disciplina del cumulo giuridico,

sostuita a quella del cumulo materiale: riforma del 1974.

La riforma del 2005 introduce un aggravamento minimo obbligatorio, al comma 2° dello stesso

articolo, per coloro che soggiaciono alla recidiva aggravata reiterata.

7.

Il reato continuato è una particolare forma di concorso materiale, disciplinata in maniera autonoma

perché si ritiene che i reati commessi secondo un medesimo disegno criminoso dimostrino una

minore riprovevolezza complessiva dell'agente. Il Codice Rocco richiedeva la molteplice violazione

della stessa disposizione di legge, mentre la riforma del 1974 all'art.81 applica la disciplina anche

alla violazione di norme incriminatrici eterogenee. Si richiede quindi solamente l'unità del disegno

criminoso. Si applica sempre il criterio del cumulo giuridico.

8.

Elementi costitutivi del reato continuato sono:

pluralità di azioni od omissioni : cioè una pluralità di condotte autonome che danno luogo ad

 altrettanti crimini. Non dev'essere cioè una pluralità solo in senso naturalistico, le diverse azioni

devono essere unificabile nel quadro di un'azione giuridicamente unitaria

pluralità delle disposizioni di legge violate : la riforma del '74 ha introdotto l'originale principio

 dell'eterogeneità dei reati

medesimezza del disegno criminoso : ci sono due orientamenti a riguardo:

 1) accezione intellettiva: sarebbe la rappresentazione mentale

anticipata dei singoli episodi delittuosi di fatto poi commessi

dallo stesso agente; è necessario un programma che racchiude

i diversi reati nei loro elementi essenziali

2) unicità di scopo: si richiede oltre all'elemento intellettivo

anche un elemento finalistico costituito dall'unicità dello

scopo; devono essere reati posti in interdipendenza funzionale

rispetto al conseguimento di un unico fine, obiettivata in segni

esteriori.

Naturalmente essendo richiesto un disegno criminoso il reato continuato è incompatibile con i

reati colposi.

9.

Riguardo al regime sanzionatorio:

la violazione più grave: non è chiaro identificare quale sia. Secondo alcuni bisogna fare

 riferimento alla astratta previsione legislativa: è più grave la fattispecie per cui è prevista una

pena qualitativamente o quantitativamente più grave: si tiene allora conto degli elementi che

incidono sulle sanzioni edittali (circostanze, recidiva, stato di consumazione o di tentativo).

Secondo altri invece bisogna determinare in concreto qual è la più grave, tenendo conto anche di

altri elementi che incidono sulla valutazione dei singoli episodi in continuazione (ad esempio gli

indici dell'art.133); violazione più grave sarà quella più gravemente punita.

Controversa è l'applicabilità del cumulo giuridico nei casi in cui i reati commessi siano puniti

 con pene eterogenee (reclusione e arresto, multa e ammenda). La giurisprudenza era arrivata

anche ad escludere la continuazione tra reati puniti con pene eterogenee, perché si violava il

principio della legalità delle pene; in ogni caso i limiti sono:

1) per pene di specie diversa la Corte Costituzionale con sent.

n.312/88 ha avallato l'orientamento estensivo per cui non c'è

ragione per impedire l'espansione dell'istituto del reato

continuato e dei relativi benefici: la pena legale è infatti quella

che viene anche dall'applicazione dell'art.81

2) per pene di genere diverso (cioè puniti con pene detentive e

pecuniarie): non ci sono orientamenti univoci, non si sa come

convertire le varie pene nell'unica da comminare

Difficile è anche capire se si può ammettere la continuazione per reati già giudicati con sentenza

 irrevocabile e reati ancora sub judice. La Corte Costituzionale con sent. n.115/87 ha rilevato che

non c'è problema ad applicarlo e ai fini dell'unificazione conta solo l'unicità del disegno, inoltre

il principio dell'intangibilità del giudicato è suscettivo di deroga tutte le volte in cui altrimenti ne

deriverebbe un ingiusto sacrificio dei diritti del condannato

10.

Il reato continuato va considerato come unico o come pluralità di reati in funzione del carattere più

o meno favorevole che ne discenderebbe nei confronti del reo.

Cap.2: CONCORSO APPARENTE DI NORME

1.

C'è concorso o conflitto apparente di norme quando il confluire di più norme incriminatrici nei

confronti di una medesima condotta non è reale ma soltanto apparente. Per capire quando vi è

concorso apparente si usano tre criteri:

1) specialità

2) sussidiarietà

3) consunzione (o assorbimento)

2.

Specialità: è stabilito dall'art.15: prevale la legge speciale su quella generale. Rapporto di specialità

vi è quando una fattispecie speciale contiene tutti gli elementi di quella generale, ma in più ne ha

alcuni di specializzanti.

Il concetto di stessa materia di cui all'art.15 sembra suggerire che le varie norme debbano essere

caratterizzate da un'identità od omogeneità del bene protetto, con la conseguenza che il rapporto di

specialità intercorre solo tra norme poste a tutela dello stesso bene giuridico. Ma si introducono

giudizi di valori estranei alla ratio originale della norma.

Secondo un altro orientamento il concetto di stessa materia fa riferimento anche alle ipotesi in cui

un medesimo fatto concreto è riconducibile a due o più figure criminose, pur se non esiste in

astratto un rapporto di genere a specie (specialità in concreto). Questo andrebbe risolto applicando

la norma che meglio si adatta al caso di specie, normalmente quella che prevede il trattamento più

severo. Ma questa visione si basa su un non-senso per cui un rapporto di specialità tra norme in

astratto viene operato su un piano concreto.

Altra dottrina tende ad ampliare il concetto di sussidiarietà secondo i casi di specialità reciproca o

bilaterale: nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuna è ad un tempo generale e speciale,

perché entrambe presentano oltre a degli elementi comuni, degli elementi specifici e generici

rispetto ai corrispondenti dell'altra. Anche questa è obiettabile sulla linea della specialità in

concreto.

Secondo il Fiandaca-Musco va considerata solo un rapporto di specialità tra fattispecie astratte e in

senso univoco.

3.

Sussidiarietà: intercorre tra norme che prevedono stati o gradi diversi di offesa di un medesimo

bene, di modo che l'offesa maggiore assorbe la minore. Talvolta è lo stesso legislatore a prevederla

(art.323). Esistono però anche casi di sussidiarietà tacita (es: rapporto tra atti contrari alla pubblica

decenza ex art.726 e atti osceni ex art.527)

4.

Assorbimento/consunzione: è un criterio non logico ma di valore. Si esclude il concorso di reati

nelle ipotesi in cui la realizzazione di un reato comporta la commissione di un secondo reato per cui

ad una valutazione normativo-sociale finisce assorbito dal primo.

La norma prevalente da applicare si ritrova con il solito criterio del trattamento più severo; se non è

sufficiente valutare i massimi edittali allora si valuta il rango dei beni tutelati.

Queste valutazioni di valore sono necessarie in un ordinamento che vede un aumento ipertrofico

delle figure di reati, per cui uno stesso fatto può essere incriminato in base a più norme.

5.

Si parla di antefatto non punibile in quei casi in cui il reato meno grave costituisce il metodo

ordinario di realizzazione di un reato più grave.

Postfatto non punibile è una condotta criminosa susseguente il cui disvalore è da ritenersi già

incluso in una condotta precedente più grave.

Sono casi di analogia soostanziale per cui più azioni naturalistiche in base ad un giudizio

normativo-sociale sono riconducibili ad un'unica azione giuridica.

6.

L'art.84 stabilisce che non si applicano le disposizioni sul concorso di reati nei casi di reato

complesso, quando due o più figure criminose sono unite legislativamente sotto forma di identico

reato che ricomprende tutti gli elementi costitutivi di quelle originarie.

Regole accessorie sono:


PAGINE

89

PESO

1.16 MB

AUTORE

summerit

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto di diritto penale sui capitoli del testo. Gli argomenti trattati sono: la nuova difesa sociale, caratteristiche e funzioni del diritto penale, la funzione di garanzia della legge penale, interpretazione, ambito di validità, reato, antigiuridicità, etc.etc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Borgonovo Donata.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto penale

Diritto penale - Appunti lezioni
Appunto
Reati contro la pubblica amministrazione
Appunto
Riassunto esame Diritto Penale, prof. Fornasari, libro consigliato Diritto Penale: Parte Generale di Fiandaca e Musco
Appunto
Diritto penale Generale
Appunto