Diritto penale

Introduzione

Il diritto penale moderno ha la sua base nell'illuminismo: da allora si cercava un bilanciamento tra razionalità punitiva e garanzia dei diritti individuali. Ciò derivava dalla natura contrattualistica e utilitarista dello Stato che doveva salvaguardare i diritti naturali individuali. Le conseguenze di questa visione sono dei principi, alcuni ancora oggi basilari:

• Principio di legalità
• Divieto dell'interpretazione della giurisprudenza
• Separazione della morale dal diritto (criterio di selezione dei reati è ora il danno sociale)
• Proporzione e finalità preventiva nella comminazione delle pene

Personaggi e fatti storici dell'illuminismo penale

• Bentham, Voltaire, Beccaria, Montesquieu, Feuerbach
• Dichiarazione dei diritti dell'uomo (1789)
• Codice penale rivoluzionario (1791)
• Codice penale napoleonico (tendenze reazionarie 1810)

Con il XIX secolo la tendenza è verso uno Stato liberale che cerca di proteggere se stesso e il proprio ordine economico-sociale, e le strade percorse sono quelle dell'autoritarismo. Solo dal dopoguerra rinascono istanze dedite al limitare i campi d'azione penale in un contesto costituzionale.

La scuola classica

Questa corrente offre i primi penalisti italiani: Francesco Carrara. Le influenze sono varie, per di più giusnaturaliste e razionaliste (illuminismo), ma anche ad esempio spiritualismo cattolico. L'obiettivo è cercare le immutabili leggi di ragione da porre a fondamento di un diritto penale giusto ed esente da arbitrii e, nel contempo, delineare una concezione giusnaturalistica del reato come ente giuridico che viola diritti contemplati da leggi assolute. La vera scienza penale dovrebbe dedicarsi a questi principi trascurando le contingenze storiche. È la base della moderna teoria del reato.

Il reato come ente giuridico promana solamente da un uomo inteso come soggetto pienamente libero che decide di agire in un certo modo. Valutazioni sulla personalità del reo sono irrilevanti. Le teorie della pena non sono unitarie: per alcuni ha fine retribuzionistico, per altri (Carrara) deve ristabilire l'ordine sociale, dato che la retribuzione spetta a Dio o comunque ad effetti accessori non sicuri.

La scuola positiva

Il reato viene ora concepito come un fenomeno naturale, psicologico e sociale: l'azione di un uomo esposto all'influenza di vari fattori che possono anche annullare la libertà di volere. La conseguenza è che non si può retribuire e colpevolizzare il singolo. Ciò che deve cercare il diritto penale è di eliminare la pericolosità sociale di questi individui e difendere la società.

Lombroso fu l'iniziatore e sostiene che il comportamento criminale è determinato da delle anomalie somatiche associabili ad una malattia. Il Garofalo pone l'accento invece sui fattori psicologici e attitudini psichiche. Il Ferri si interessa invece ai fattori sociali e dell'influenza del contesto sociale (è il passaggio dall'antropologia alla sociologia criminale). Ferri quindi viene a proporre metodi alternativi alla sanzione penale per cercare di eliminare le cause che favorirebbero la commissione di delitti.

Il reato quindi viene esaminato come fenomeno naturale e sociale. Il libero arbitrio viene negato e così la colpevolezza individuale, sostituita dalla responsabilità sociale: al criminale può essere inflitta una pena sul presupposto di essere pericoloso per gli altri. Al posto della pena retributiva nasce un mezzo di difesa sociale e misure di sicurezza preventive, di durata indeterminata.

L'indirizzo tecnico-giuridico

Alla fine dell'ottocento lo scontro tra scuola classica e positiva si estremizza e si cercano vie alternative e di mediazione. Sul piano metodologico l'elaborazione giuridica del diritto penale vigente prende il sopravvento rispetto ad orientamenti sociologici.

Arturo Rocco elabora il manifesto programmatico di questo indirizzo: il giurista non deve studiare i fondamenti extragiuridici del diritto penale, ma limitarsi allo studio tecnico-scientifico delle norme vigenti. Vuole quindi recuperare l'identità e l'indipendenza della scienza penalistica, distinguendola dalle altre materie senza disconoscerle.

Questa impostazione era ben conciliabile con le tendenze autoritarie dello Stato liberale di allora: furono infatti Rocco e la sua scuola a redigere il nuovo codice il quale tuttavia riuscì a mantenere saldi alcuni capisaldi liberali (principio di legalità e divieto di analogia), superando le critiche di dottrine minoritarie più totalitarie (v. Maggiore).

La nuova difesa sociale

Si sviluppa soprattutto in Francia a partire dal dopoguerra. Non ha linee precise. Si divide in correnti:

• Corrente radicale (in Italia F. Gramatica): si parla di antisocialità soggettiva: il fine della pena è di incidere sulla personalità con misure di carattere pedagogico e terapeutico, eliminando però così ogni profilo garantistico.
• Corrente moderata (francese, M. Ancel): tende a razionalizzare e ad umanizzare il diritto penale esistente, adeguando le pene all'attività risocializzatrice individuale; si ampliano le tipologie delle sanzioni per adattarle alle caratteristiche del reo.

Orientamenti attuali

Emerge la dimensione costituzionale di principi considerati come basilari: la legalità e l'irretroattività, mentre gli altri si cercano di interpretarli e applicarli nella realtà positiva (carattere personale delle pene, funzione rieducativa). L'approccio costituzionale si sviluppa dagli anni settanta in poi: si matura un'elaborazione dell'illecito penale orientata in senso costituzionale, la cui parte fondamentale è quella dei beni giuridici rilevanti.

Parte prima: diritto penale e legge penale

Cap.1: Caratteristiche e funzioni del diritto penale

1. Il diritto penale è la parte del diritto pubblico che disciplina i reati. Il reato è ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali, le quali sono la pena e la misura di sicurezza. Il reato ruota attorno a tre principi:

• Principio di materialità: necessità di una materializzazione del comportamento
• Principio di offensività: necessità della lesione o messa in pericolo di un bene giuridico tutelato
• Principio di colpevolezza: necessità di poter muovere all'autore un rimprovero

La pena ha due fini:

• Prevenzione generale: la minaccia distoglie i consociati dal commettere reati
• Prevenzione speciale: l'inflizione della pena risocializza il delinquente

2. I beni giuridici hanno carattere dinamico; non hanno valore in se stesso ma esistono nella misura in cui producono effetti utili nella vita sociale. Lo si identifica quindi con un'unità di funzione, appunto una funzione strumentale nella società. Quest'idea prende piede da istanze illuministiche: non si vuole realizzare un'ideale di giustizia ultraterrena ma si perseguono obiettivi pratici ed utili. Tuttavia questa teoria non riesce a racchiudere tutte le ipotesi di reato previste nell'ordinamento.

Il concetto di bene giuridico nasce con il tedesco Birnbaum. Franz von Liszt è il primo che utilizza questa teoria per porre degli argini garantisti e raggiungere degli scopi con il diritto penale (idea di Jhering) basati su dati preesistenti al diritto, evitando mete astratte. In Italia ciò attecchisce con Rocco: il bene giuridico ora però coincide con l'oggetto di tutela di una norma già attuata (non si può prescindere dall'analisi positiva).

La concezione metodologica sviluppatasi in seguito si disinteressa al sostrato materiale del bene giuridico e gli pone accanto, nella valutazione di cos'è reato, anche altri elementi accessori: ciò che conta è lo scopo, mentre il bene giuridico è ciò che si riscontra dopo l'interpretazione di scopo, è la ratio.

Nello Stato nazista questa teoria viene soppiantata da una che prevede il reato come una violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato, nel quale diritto ed etica coincidono: attraverso il diritto penale, anche in Italia, si viene a dare allo Stato non una funzione di difesa ma di indirizzo e formazione della società.

Nello Stato costituzionale si riprende la teoria del von Liszt: si vuole emancipare il diritto dalla morale corrente: bisogna cercare di proteggere quelle entità reali, ledibili e apprezzate dal senso comune.

I primi tentativi di definire questo concetto vago sono fatti ponendo dei principi precisi nelle Costituzioni, conformando il diritto penale come attuabile solo nei casi necessari (v. anche art.13 Cost che sancisce inviolabilità della persona):

• Principio di legalità: art.25 comma 2°
• Principio personale: art.27 comma 1°
• Funzione rieducativa delle pene: art.27 comma 3°

Ecco quindi che il diritto penale trova legittimazione qualora si preoccupi di difendere valori dotati di rilevanza costituzionale, anche però se trattati da essa in maniera implicita. Ci possono essere infatti beni giuridici strumentali alla difesa di valori costituzionali.

Va tenuto conto che la Costituzione offre criteri negativi per l'individuazione delle aree di intervento del diritto penale: cioè identifica dove non si può intervenire, mentre nei valori espliciti bisogna tener conto di altri fattori, tenendo presente i criteri di sussidiarietà e di meritevolezza di pena.

Bisogna tener conto di vari profili:

• Il bene difeso è sufficientemente definito e in armonia con i valori costituzionali. Nascono alcune problematiche:
  • a) Lo Stato non può occuparsi dei valori morali-etici
  • b) È difficile specificare beni giuridici superindividuali, quali l'ambiente, il territorio, l'economia pubblica, ecc, finendo per dare al d.p. una funzione quasi amministrativa. In realtà la tutela di questi beni è a fini strumentali ad altri ben definiti
  • c) I reati omissivi in alcuni casi sono difficilmente richiudibili in questa teoria
• Adattare alla Costituzione le tecniche di tutela, sorgono alcuni problemi:
  • a) Reati di sospetto: si allontanano molto dal principio di offensività, hanno accezione preventiva
  • b) Reati ostativi: si puniscono comportamenti prodromici rispetto alla realizzazione del comportamento lesivo. Questi dovrebbero essere eccezioni rare e subordinate ad un'idoneità concreta e a difesa di beni d'alto valore.
  • c) Reati di pericolo presunto: reati che secondo regola d'esperienza possono provocare una messa in pericolo del bene. Servono correttivi
  • d) Delitti di attentato: colpisce anche gli atti preparatori di attacchi contro lo Stato. Si tendono ad assimilare al delitto tentato
  • e) Reati a dolo specifico con condotta neutra: una condotta normale utilizzata per commettere reato. Il ricorso è inammissibile se non si traduce in un comportamento attivo

Non è chiaro se la Corte Costituzionale possa usare questi parametri per valutare la legittimità delle leggi penali, senza ingerire indebitamente nelle scelte politiche. Inoltre i criteri di rilevanza costituzionale dei beni non sono molto precisi: non resta che una possibilità d'intervento nei casi di macroscopica o manifesta inconsistenza dell'interesse protetto.

In generale la Corte Costituzionale ha utilizzato questo criterio di legittimità al fine di operare in favore di altre libertà costituzionalmente garantite, secondo vari metodi:

1. Sentenze di rigetto: la maggior parte. Si salvano così alcune norme autoritarie del codice Rocco in contrasto con l'art.21 in virtù di beni costituzionali ancora meritevoli di protezione.
2. Sentenze manipolative del bene protetto: riformula l'oggetto di tutela in modo da renderlo compatibile con la Costituzione (v. delitti di religione e delitti di sciopero).
   • In teoria però la riformulazione del bene giuridico dovrebbe sottostare a principi ben chiari:
     • a) Un buon livello di univocità del ricorso al principio costituzionale, per cui l'interpretazione rimodellata dovrebbe essere pressoché obbligata dalla lettura dell'articolo costituzionale; se resta un ambito di opzione tra più interpretazioni, non sarebbe possibile operare una scelta dalla Corte
     • b) Rispetto del tenore letterale
3. Sentenze di accoglimento: sono la minor parte. La norma lede diritti di libertà costituzionali senza una giustificazione di tutelare altri interessi di pari rango.

Il volto costituzionale del d.p. pretende anche altri fini:

• Direttive programmatiche di tutela: si vuole circoscrivere l'area del penalmente rilevante, definendo che non possono essere elevati al rango di reato fatti che corrispondono all'esercizio di libertà costituzionali a meno che non siano norme a tutela di altri valori Costituzionali. Non si può pertanto incriminare l'immoralità in sé.
• Esigenza di rafforzare la salvaguardia di valori che la coscienza sociale vuole protetti

È importante rilevare che il diritto penale non deve essere strumento per trasformare la società o acquisire beni futuri, ma deve limitarsi a difendere quelli già venuti ad esistenza.

Vi sono poi alcune correnti minoritarie della funzione del d.p.:

• Hans Welzel: il d.p. deve formare gli atteggiamenti etico-sociali dei cittadini, spingendoli a rispettare le leggi.
• Si vuole integrare o addirittura rimpiazzare la scienza penale da altre scienze di tipo sociologico. Amelung vorrebbe inserire la concezione di fatto socialmente dannoso, dove dannoso è il fatto che ostacola la conservazione del sistema sociale. Jakobs cerca di dare rilevanza al significato del comportamento nel contesto sociale, come negazione della norma penale, e il diritto dovrebbe occuparsi di confermare o meno la validità della norma. È tautologico e conservatore.
• Hassemer: si cercano i fattori sociali che porterebbero alla formazione del bene giuridico, adattando alle concezioni sociali gli interventi legislativi. Non dà indicazioni vincolanti.
• Alcuni ricercano nuovi modelli filosofici.

3. L'esistenza di un bene giuridico tutelabile non è sufficiente per l'utilizzo di un d.p. che oggi è considerato come utilizzabile in via di extrema ratio. Si richiede che sia necessario (nel senso che altri strumenti di tutela sarebbero insufficienti) e conforme allo scopo. In questo ambito acquistano utilità le scienze sociali e le indagini empiriche che rilevino la dannosità dei comportamenti e l'efficacia delle contromisure. Tutto ciò è un rispetto del principio di proporzione per cui le limitazioni alle libertà degli individui sono possibili solo nei casi di stretta necessità.

Le interpretazioni del principio di sussidiarietà sono due:

• Int. ristretta: la sanzione penale non è utilizzabile se ve ne sono già nel diritto extrapenale, bisogna scegliere quella che comprime meno i diritti del singolo
• Int. ampia: secondo alcuni la sanzione penale può essere usata anche nei casi di non stretta necessità quando può avere un'efficacia più netta nella protezione e nella riaffermazione del bene giuridico protetto

Un altro requisito importante è che la pena sia comminata solo quando l'aggressione al bene sia particolarmente grave (principio di meritevolezza): in questo ambito mancano criteri d'ordine costituzionale.

4. Principio di frammentarietà, opera a tre livelli:

• Alcuni beni sono tutelati solo con specifiche forme di aggressione
• Non c'è corrispondenza tra antigiuridico e rilevanza penale
• Non c'è coincidenza tra rilevanza penale e riprovevolezza morale

Il fatto è che i comportamenti umani che ledono certi beni giuridici si ripropongono in maniera tipica e così vengono catalogati dal legislatore penale, inoltre questo criterio ha funzione garantistica per evitare di valutare discrezionalmente un rapporto tra una modalità di condotta e la struttura psicologica dell'agente (cioè la pericolosità soggettiva di un individuo classificato come ladro, truffatore, ecc.)

Critiche:

• Lacunosità del diritto penale rispetto alle forme d'aggressione di certi beni giuridici: sarebbe incontrollabile però permettere interpretazioni estensive
• Contrasti con la necessità di risocializzazione: quel che conta è che anche la modalità di aggressione del bene ha il suo valore, inoltre il delinquente deve imparare a rispettare il bene aggredito in ogni forma, e non solo in quelle previste penalmente

5. Secondo alcune concezioni (Binding, Grispigni) il d.p. avrebbe funzione accessoria rispetto ad altri rami del diritto che preventivamente rendono antigiuridici certi comportamenti, ai quali non si farebbe altro che aggiungere una sanzione penale rafforzando il comando. Questa tesi è attualmente respinta.

In ogni caso è indubbio che se la sanzione penale deve essere considerata come extrema ratio in virtù del principio di sussidiarietà, non può che agire solo successivamente agli altri settori dell'ordinamento. Nella pratica comunque il giudice penale non è mai vincolato a valutazioni o sentenze di giudici di altri settori dell'ordinamento.

6. Il diritto penale è diviso in:

• Parte generale: disciplina dei criteri oggettivi e soggettivi di imputazione, delle conseguenze giuridiche del reato e degli altri elementi riguardanti la punibilità. È di formazione recente ed è frutto di principi illuministico-liberali di garanzia delle libertà individuali rispetto all'autorità statale.
• Parte speciale: singoli comportamenti illeciti. È organizzato secondo il concetto di bene giuridico di categoria, secondo il quale vengono raggruppati i reati che offendono lo stesso bene.

7. Il Codice Rocco pur emesso in epoca fascista mantiene alcuni principi di politica liberale,