Diritto penale

Introduzione

Diritto penale, cenni storici, quadro attuale

Il diritto penale è una branca dell'ordinamento giuridico positivo (vigente) che concerne reati (delitti e contravvenzioni) e sanzioni penali (pene e misure di sicurezza). La scienza penale è la disciplina di studio della materia penalistica che non si accontenta di uno studio solo “positivo”.

Diritto penale e diritto civile

Le sanzioni sono elencate dal codice penale (art. 22) di cui le principali sono: ergastolo, reclusione e multa per i delitti e arresto e ammenda per le contravvenzioni. Le pene detentive sono facilmente individuabili, al contrario delle pecuniarie, anche se la definizione civilistica è “risarcimento del danno”. Nel diritto penale si ha un reato che danneggia la società e quindi l’imputato è fronteggiato dal Pubblico ministero, laddove nel diritto civile si configura l’illecito civile che è un danno tra le parti.

Diritto penale e diritto amministrativo

Le somiglianze sono più marcate in quanto gli attuali illeciti amministrativi erano un tempo penali. Le pene pecuniarie del diritto amministrativo vengono chiamate sanzioni amministrative. Illeciti e sanzioni interessano in ambedue i casi la collettività e hanno carattere punitivo.

Diritto penale e diritto processuale penale

Il primo si occupa dei reati e delle sanzioni penali mentre il secondo dispone le regole processuali per accertare i reati commessi e irrogare le sanzioni conseguenti.

Diritto penale e diritto penitenziario

Anche se il secondo può essere considerato una branca del primo, esso riguarda più specificatamente la pena.

Diritto penale e diritto delle misure di prevenzione

Il diritto penale per irrogare una pena deve dimostrare un reato mentre il diritto delle misure di prevenzione, applica le sanzioni a soggetti pericolosi che non hanno ancora commesso un reato. Il diritto penale persegue fondamentalmente l’obiettivo di protezione della collettività dal crimine ed è quindi il diritto che più degli altri si occupa di sicurezza sociale.

Storia del diritto penale

Lo studio del diritto penale si comprende meglio se si osservano le costanti e le variabili che lo hanno contraddistinto nel tempo. Anche se tutto è variabile. Scienza penale e legislazione penale non hanno avuto storia comune e ulteriore contrasto è stato dato dall’interpretazione della giurisprudenza.

Nonostante il diritto penale sia giunto a noi sin dal diritto romano, si sceglie di far risalire la sua origine all’Illuminismo (principio di legalità). La legislazione penale, invece, rimase a lungo legata al Digesto Giustinianeo a cui si integrarono le opinioni di studiosi e giurisprudenza e il diritto delle varie Repubbliche, Regni, Ducati, etc.

Dal 13mo al 18mo secolo, le leggi penali furono confuse, severe e religiose (eresia, magia, stregoneria e omosessualità erano reati). Le sanzioni non erano da meno: pena di morte, lavori forzati a vita, marchio, tortura.

Dalla 2a metà del 18mo secolo, i filosofi ebbero la meglio sui giuristi e si affermarono i 3 principi cardine del diritto penale:

• Certezza del diritto (precisare cosa è lecito e illecito e sanzioni precise. Beccaria);
• Umanizzazione (lo stato non può imporre pene sproporzionate alla gravità del reato);
• Laicità (il diritto penale tutela la collettività nella sua sicurezza non nei punti di vista morali e religiosi di alcuni).

Alla fine del ‘700 quindi, sulla spinta del cambiamento di pensiero dell’Illuminismo, anche i legislatori iniziarono le grandi codificazioni moderne: nel 1803 il 1° codice penale moderno in Austria, la giurisprudenza è ora completamente assente per evitare che generi di nuovo confusione, ma il “giudice-automa” crea disparità di trattamento non avendo la possibilità di adattare la pena al caso.

Nel corso del 1800 si scontrano Scuola Classica concentrata sulla bipartizione forza fisica/forza morale e Scuola Positiva dove il delinquente è tale per tratti genetici, psicologici o sociologici e quindi non agisce di sua volontà.

Nel 1810 il codice penale francese viene esteso a tutta Europa perché meno scientifico di quello austriaco, ma molto autoritario e infamante (torture e pena di morte). Ma dopo il 1814, gli stati italiani si dotarono di nuovi codici, più umani e il Codice Albertino del 1839 fu il risultato migliore, nonostante avesse ancora un’eccessiva religione di stato. Fu sostituito nel 1861 e con l’unità, esteso a tutta Italia ad eccezione della Toscana.

Solo nel 1889, il Codice Zanardelli predominò su tutti e si impose come modello per altri codici per la sua modernità. Nel ‘900 comparve la 3a scuola con idee di mediazione tra le altre due mentre a livello legislativo, il fascismo portò al nuovo codice penale Rocco (1930) attualmente in vigore sebbene, nel tempo, modificato.

Esso mantenne il principio di legalità, ma reintrodusse la pena di morte e i delitti contro lo stato surclassarono quelli contro la persona. Immancabilmente le modifiche si susseguirono ininterrottamente fino ad oggi.

Se nel periodo fascista, l’interpretazione giurisprudenziale fu quasi cancellata, negli anni ’60 si arrivò al limite del principio di legalità con degrado della certezza del diritto “diritto penale giurisprudenziale”). Accanto a violazioni palesi, che sono giunte ai nostri giorni, molte decisioni giurisprudenziali hanno contribuito al progresso del diritto penale assistito dall’importante ruolo nomofilachico ripreso dalla Corte Costituzionale negli anni ’70.

Attualità

Gli ultimi decenni sono stati di recupero della Costituzione quale base del diritto penale e di avvicinamento al diritto di Common Law basato sull’interpretazione giurisprudenziale verso cui tende anche la Corte Europea. Nell’ultimo ventennio il codice penale è stato sempre più criticato e diverse proposte di riforma si sono avvicendate rinforzate dall’adozione di nuovi codici penali in Europa (F e ES).

L’attuale codice Rocco si costituisce di 734 articoli divisi in 3 libri: uno generale e due speciali. Nella parte generale vi sono le pene, il reato, il reo e la persona offesa, le sanzioni civili; nella parte speciale il 2° libro concerne i delitti e il 3° libro, le contravvenzioni. Al codice si aggiungono ovviamente le leggi speciali e complementari.

Diritto penale

È il diritto che concerne i reati e le sanzioni penali.

Parte prima - Le fonti del diritto penale

• Costituzione (1947) - principi costituzionali: legalità, materialità e offensività, colpevolezza
• Codice penale Rocco (1930) - si compone di: parte generale e parte speciale.

Costituzione (1947) principio di legalità

“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto” (art. 25 Cost.) Questo principio è garantistico per il cittadino che non può subire uso della forza e della violenza da parte dello Stato. Tale principio è ribadito anche all’art. 1 e 2 del codice penale.

In particolare, tale articolo costituzionale, come anche l’articolo 2 del codice penale, contengono 3 sottoprincipi che costituiscono quello di legalità:

• Riserva di legge: L’unica fonte del diritto penale, come determinato dall’art. 25 comma 2 della Costituzione, è la legge in quanto garante di democraticità. Quando però la legge non disciplina ogni aspetto della materia, si può avere riserva relativa in quanto è il potere esecutivo che determina alcuni aspetti della norma e norme in bianco dove, il legislatore delinea i tratti essenziali della fattispecie e ne determina la sanzione, ma non descrive il fatto tipico che quindi diviene lasciato ad altri. Vengono però utilizzati, con riconoscimento di efficacia da parte della Corte Costituzionale e della dottrina maggioritaria, anche i decreti legge e i decreti legislativi. Sono escluse le leggi regionali in quanto il diritto penale è nazionale. Per quanto riguarda il diritto europeo, la riserva di legge costituzionalmente imposta, riconosce solo al Parlamento italiano la potestà legislativa anche se l’Unione Europea determina alcune norme base relative alla definizione di reati transnazionali per ottenere diritti penali europei più omogenei e presuppone infrazioni nel momento in cui, emessa una direttiva, vi sia inadempimento riguardo alla stessa. Il giudice infatti, dovrà interpretare le norme penali in modo conforme al diritto europeo a meno che esso non peggiori la situazione del reo. Sempre in base alla riserva di legge, nel diritto penale non può esistere la consuetudine (diversamente dal diritto civile dove è fonte di diritto) così come pronunce della Corte Costituzionale diverse dalla valutazione di costituzionalità o meno in quanto eventuali estensioni della fattispecie incriminatrice o creazioni di nuove fattispecie sono vietate.
• Principio di irretroattività: La legge che punisce il fatto deve essere entrata in vigore prima della commissione dello stesso e non dopo. La legge penale è quindi irretroattiva sia nella creazione di nuove fattispecie, sia nell’inasprimento delle pene già esistenti. È invece possibile la retroattività per le norme favorevoli al reo (favor rei) come sostenuto anche a livello europeo nella scelta tra legge in vigore al momento del fatto e successivamente intervenuta, prima della sentenza definitiva. Il diritto deve essere certo e la retroattività vanifica tale principio pertanto nel caso delle norme negative essa non è possibile in quanto non è possibile sottoporre il cittadino ad un trattamento peggiore a quello previsto al momento della commissione dell’atto perché mina la sicurezza del cittadino nell’agire MENTRE è possibile il trattamento migliore retroattivo perché il cittadino avrà un beneficio. Per quanto riguarda le misure di sicurezza, però, la dottrina ammette la retroattività se il reato a cui esse riferiscono, era considerato tale anche nel momento in cui venne commesso il fatto. Una norma è definita di irretroattività espressa se dispone per il passato direttamente e quindi è immediatamente incostituzionale; mentre è definibile come irretroattiva occulta nel momento in cui porta il giudice che la utilizza ad estenderne l’interpretazione a casi che non erano compresi in precedenza nella stessa norma.
• Principio di determinatezza (tassatività o precisione): La chiarezza della legge la difende dalla necessaria interpretazione giurisprudenziale e permette di garantire la certezza del diritto. Affinché le leggi siano chiare e non oggetto di interpretazione, occorre che il legislatore concretizzi con le norme, il sentire comune. Una tecnica casistica, però, rischierebbe però di dimenticare un caso specifico che quindi non sarebbe punibile PERTANTO si usa una tecnica di normazione sintetica che descrive il nucleo essenziale del disvalore del fatto di modo che l’interprete giunga agevolmente ai casi concreti. Nel diritto italiano sono poi abbondantemente utilizzate le definizioni legislative. Le leggi italiane sono sempre più deficitarie in tema di determinatezza e finiscono per essere interpretate dai giudici con il rischio di avere ANALOGIA ovvero l’estensione di una norma ad un caso che secondo il giudice è analogo e non rientra in altre norme di legge. L’analogia è vietata perché mina la certezza del diritto e anche se comportasse un beneficio per il soggetto, violerebbe comunque SEMPRE il principio di uguaglianza. Sia il reato che la pena devono rispettare il principio di legalità e nel secondo caso, il codice contiene i limiti edittali ovvero il minimo e il massimo attribuibili per ogni reato.

Principi di materialità e offensività

Questi principi caratterizzano i reati.

Il principio di materialità presuppone che non c’è reato senza azione e quindi non è punibile il pensiero che non abbia oggettivi riscontri esterni ma nemmeno caratteristiche fisiche della persona o l’abbigliamento o ancora il mero accordo per commettere reato. Il principio di materialità non è esplicitamente contenuto nella Costituzione, ma essa parla di fatto commesso e applica principi di laicità dello stato e quindi differenti dal “sentire” interno. Il diritto penale è oggettivo e quindi non punisce il pensiero o l’accordo di reato né il reato impossibile e punisce con minor durezza il tentativo rispetto alla consumazione. È però in contrasto con tale principio il reato omissivo proprio (reato dovuto alla mancanza di azione).

Il principio di offensività sostiene che non c’è reato senza offesa ovvero danno a qualcosa. Il principio di offensività, legato fino alla fine dell’800 all’idea di violazione di un diritto soggettivo, venne legato successivamente all’idea di bene giuridico inteso quale valore collettivo. Tale idea non è esplicitata nella Costituzione, ma la pervade perciò dapprima il legislatore nel creare la fattispecie penale e successivamente il giudice, nell’interpretare la norma, devono considerare l’offesa al bene giuridico quale danno alla società. La dottrina è cosciente dell’importanza costituzionale del principio di offensività nonostante esso non sia espressamente contemplato.

Il pensiero liberale anglosassone riconosce agli individui libertà di azione anche dove contraria alla morale comune: solo dove producono danno ad altri o alla società è legittimo l’intervento del diritto penale e la dottrina italiana è sempre più indirizzata verso un tale sentire.

Spesso però attendere il verificarsi del principio di offensività potrebbe essere troppo pericoloso (es. centrale nucleare) pertanto la messa in pericolo del bene è sufficiente a realizzare il principio di offensività stesso. I reati di attentato e di pericolo presunto determinano contrasti evidenti con il principio di offensività e in molti casi anche l’esiguità del reato lo fa apparire irrilevante (furto mela).

In ragione di ciò, dottrine differenti da quella italiana, ritengono che alla base del diritto penale vi sia il principio di offensività in quanto lo stato deve intervenire SOLO per prevenire o reprimere comportamenti che determinano danno ad altri e non a se stessi coprendo anche le forme gravi di molestia ed evitando comportamenti paternalistici in cui si vuole punire anche chi danneggia solo se stesso o punendo condotte immorali che non creano né danno né molestia ad altri.

Beni tutelabili

Nei primi anni ’70 del ‘900 prese piede l’idea che gli unici beni tutelabili dal diritto penale dovessero essere i beni costituzionali in quanto la libertà, limitata dalle pene da esso inflitte, è un diritto inviolabile dell’uomo.

Pertanto dovendo esserci proporzione tra danno arrecato e pena irrogata, solo le offese a beni giuridici di pari livello potrebbero giustificare l’uso del diritto penale. Gli oppositori di tale idea sostengono però che l’anzianità della Costituzione ha fatto sì che i beni da tutelare si ampliassero e spesso non fossero dalla stessa contemplati (es. ambiente) tanto che la prima tesi di tutela dei beni costituzionali si corresse, inserendo i beni “implicitamente” costituzionali.

La tesi dei beni giuridici costituzionali non ha comunque fornito parametri legislativi sufficienti permettendo quindi il sorgere di ulteriori teorie:

• Tutela riservata ai diritti umani fondamentali che comunque non fornisce tutela a beni giuridici di grande importanza;
• Teoria del consenso sociale sostenuta da diversi autori i quali ritengono che occorra utilizzare il diritto penale in sintonia con la coscienza sociale per tutelare, proteggere, ma soprattutto incentivare comportamenti utili alla società ed inculcarne i valori. In questa teoria decade il valore del bene giuridico.

Alla teoria del consenso sociale però si oppone la strutturazione stessa del diritto penale in quanto è un diritto rozzo e temibile che non aspira a delicate manovre sociali di miglioramento della coscienza.

Il bene giuridico, quindi, in assenza di teorie atte a fornire sufficienti parametri legislativi, rimane la base di partenza del diritto penale, ma integra le norme di cultura, come spiegato dalle Kulturnormen di elaborazione tedesca secondo cui le norme penali e i beni giuridici sono ben presenti nella coscienza sociale e dunque degni di tutela.

Il principio di offensività dovrebbe comunque essere alla base della valutazione del legislatore nel momento in cui egli si propone la definizione di una fattispecie di reato, verificando che la stessa sanzione prevista per quel reato sia idonea ad impedire che si realizzi un determinato comportamento. Secondo il principio di sussidiarietà egli dovrebbe prevedere una sanzione inferiore a quella penale, laddove essa fosse sufficiente a raggiungere l’obiettivo che il legislatore si prefigge. Inoltre il legislatore dovrebbe agire solo in negativo: ciò che non è da punire secondo il comune sentire, non dovrebbe essere punito; ciò che invece la coscienza sociale ritiene punibile dovrebbe essere prima valutato dal legislatore.

Il bene giuridico si crea dunque in questo caso dalle norme sociali che lo avvalorano anche a livello costituzionale, secondo una concezione costituzionale-culturale.

Grandi problemi si riscontrano però nelle attuali società multietniche dove la principale/predominante ha spesso una cultura ben diversa da quelle dei gruppi minori tanto da rendere molto difficile la mi...