Diritto parte 2

L'organizzazione degli apparati amministrativi statali

Gli apparati amministrativi non sono solo dello Stato, ma appartengono anche a delle autonomie territoriali. L'apparato amministrativo che abbiamo in Italia è molto ampio, questo perché lo Stato ha la sua pubblica amministrazione, come anche le regioni e i comuni. Tutti i diversi apparati amministrativi stati funzionano secondo delle regole di base, uguali per tutti, che provengono dal diritto amministrativo. Il diritto amministrativo viene qualificato come diritto speciale, questo perché si è indirizzato esclusivamente al settore delle pubbliche amministrazioni, le quali nel sistema italiano, non utilizzano le regole che utilizzano i privati per regolari i loro rapporti, ma utilizzano delle regole speciali presenti nel diritto amministrativo. Quando i privati interagiscono con le Pubbliche Amministrazioni dovranno applicare le regole del diritto amministrativo.

Le Pubbliche Amministrazioni sono un apparato di potere chiamato a svolgere attività di pubblico interesse, cioè attività che realizzano l'interesse generale (un interesse che fa a capo all'intero corpo sociale). L'interesse generale sta al di sopra rispetto agli interessi dei privati, infatti affinché vengano perseguiti fini di interesse collettivo, gli interessi individuali potrebbero essere scavalcati. Per questa ragione le Pubbliche Amministrazioni nascono come apparato di potere, quindi la volontà di questi apparati prevale sulle altre volontà, e quindi non vi è negoziazione tra privati e Pubbliche Amministrazioni, per questo non si applica il diritto privato.

Tipologie di amministrazione

La prima dimensione che storicamente si è affermata è un’amministrazione definita autoritaria, chiamata essenzialmente ad adottare atti di esecuzione di leggi che impongono ordini e divieti, ed è quella ancora vigente in Italia. Accanto a questa tipologia di amministrazione, si è sviluppata nel XX secolo un’altra forma di Pubblica Amministrazione definita Amministrazione di prestazione, che svolge la sua attività erogando prestazioni e quindi l’elemento che la caratterizza è l’elemento della funzione (attività che svolta soddisfa un bisogno) e non del potere. Con la nascita dello Stato sociale, lo Stato per realizzare il fine di uguaglianza sostanziale, è chiamato a svolgere delle prestazioni per soddisfare dei bisogni tramite la Pubblica Amministrazione, come ad esempio l’istruzione o la sanità. Inoltre, come afferma la nostra Costituzione all’art 3, è compito dei pubblici poteri rimuovere gli ostacoli che di fatto si oppongono al raggiungimento dell’uguaglianza sostanziale tra i cittadini.

Regole costituzionali

Vi sono nella Costituzione delle regole che disciplinano la Pubblica Amministrazione, in particolare sono due le disposizioni più significative in termini di Pubblica Amministrazione, che vengono disapplicate dagli articoli 97 e 98, che vengono subito dopo gli articoli che disciplinano il Governo.

• L’art 97 innanzitutto afferma che l’organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni è soggetta ad una riserva di legge relativa, che è volta a fissare le regole di organizzazione della Pubblica Amministrazione: secondo tale riserva di legge la materia di organizzazione della Pubblica Amministrazione deve essere disciplinata da una fonte parlamentare. Questa riserva di legge è però relativa, perché possono intervenire accanto alla legge, anche norme secondarie, infatti le Pubbliche Amministrazioni tramite dei regolamenti, possono definire la loro organizzazione interna, però sempre nel rispetto dei principi fissati dalla legge.

• Buon andamento e imparzialità: L’art 97 afferma che le Pubbliche Amministrazioni devono agire nel rispetto del buon andamento e dell’imparzialità. Con riferimento al buon andamento, si possono utilizzare due termini più attuali introducendo i concetti di efficienza ed efficacia. In particolare, con riferimento all’efficienza è fondamentale che le Pubbliche Amministrazioni utilizzino le risorse in modo coerente con gli obiettivi che sono chiamati a soddisfare; per quanto riguarda l’efficacia, dovranno conseguire gli specifici obiettivi che le vengono assegnati dalla legge. Con riferimento all’imparzialità, si vuole sottolineare che le Pubbliche Amministrazioni sono tenute al raggiungimento dell’interesse generale che per perseguirlo sono chiamate ad essere distanti dagli interessi dei privati.

• Alcuni organi amministrativi sono chiamati oltre ad essere imparziali, ma anche ad essere terze, la differenza sta nel fatto che l’imparzialità afferma che i pubblici poteri sono portatrici di un loro interesse, e quindi non sono terze; mentre per terzietà si afferma che le Pubbliche Amministrazioni debbono essere anche distaccate dall’interesse.

• Reclutamento del pubblico funzionario: Nell’art 97 si fissa la modalità di reclutamento del pubblico funzionario, in cui si fissa la regola del pubblico concorso, affermando che i dipendenti pubblici debbano essere reclutati tramite la procura di concorso pubblico, che dovrebbe garantire la selezione dei soggetti più idonei, sempre per l’interesse generale.

Dal 2012, con la riforma che modificò l’art 81, è stato introdotto un ulteriore obbligo delle Pubbliche Amministrazioni, che riguarda l’obbligo delle Pubbliche Amministrazioni di assicurare l’equilibrio di bilancio e la sostenibilità del debito pubblico.

• L’art 98 descrive lo status giuridico del dipendente pubblico, affermando che egli è a servizio esclusivo della Nazione ed è chiamato ad un particolare dovere di diligenza e rispetto alle leggi e di fedeltà delle leggi Costituzionali, alcuni sono chiamati anche ad una particolare fedeltà nei confronti della Repubblica tramite il giuramento. Se un dipendente pubblico diventasse parlamentare, la Costituzione afferma che non potrà trarre vantaggio dalla sua carriera dal ricoprire certi incarichi politici.

• Inoltre, ad alcuni dipendenti pubblici potrà essere limitata la libertà di iscriversi alle liste dei partiti, queste situazioni sono però disciplinate con legge e non dalla Costituzione, questo perché potrebbero ricorrere ruoli nella quale potrebbero influenzare la scelta politica tramite la loro carica.

• Si prevede che in tutte le Amministrazioni, il vertice sia sempre un soggetto politico, quindi un soggetto che è tale non tramite la regola del concorso, ma ha una legittimazione politica, come ad esempio per l’amministrazione dello Stato sono i singoli Ministri, per le Regioni sarà il Presidente della Giunta, a livello del Comune sarà il Sindaco. Il fatto di avere un vertice politico nelle Pubbliche Amministrazioni, sta nel fatto che esse non si danno da sé gli obiettivi da perseguire, ma li vengono indicati in sede politica.

L’Italia essendo uno Stato basato sulle autonomie territoriali, Regioni e Comuni, ogni singola autonomia territoriale avrà il suo apparato amministrativo.

Nell’art 113 della Costituzione si dice che contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre possibile ricorrere ad un giudice, quindi è sempre ammessa la tutela giurisdizionale. La Costituzione afferma che il cittadino ha sempre la possibilità di contestare gli atti della Pubblica Amministrazione davanti ad un giudice, qualora violino la legge.

Gli apparati statali

Venendo alle strutture fondamentali dell’organizzazione amministrativa statale, occorre partire da quelle necessarie, definite amministrazioni centrali, in quanto previste dalla Costituzione all’art 95, cioè la Presidenza del Consiglio dei Ministri e i Ministeri. La Costituzione afferma solamente che i Ministeri debbano essere costituiti con legge che determina il nome del ministero e le sue funzioni. Sempre con legge si potrà eliminare un ministero. Quindi quali e quanti ministeri debba avere il Governo non è predefinito dalla Costituzione, ma da leggi ordinarie creando un’elasticità di formazione del Governo.

Salve alcune eccezioni, il modello organizzativo dei Ministeri appare sostanzialmente uniforme, malgrado la grande diversità di funzioni e di consistenza organizzativa fra i medesimi. A capo dei Ministeri troviamo necessariamente un soggetto pubblico. Ogni Ministero è organizzato secondo una gerarchia, in cui al vertice troviamo il Ministro. In una posizione gerarchica subito inferiore vi sono, gli Uffici di diretta collaborazione con il Ministro, i Dipartimenti e le Direzioni generali. Il Ministero attraverso tali organi, svolge la cosiddetta amministrazione attiva, che ha il fine ultimo del perseguimento dell’interesse generale.

Inoltre, all’interno del Ministero troviamo altri organi che svolgono invece un’attività di supporto. Tra essi si individuano gli organi che svolgono un’attività di consulenza ed organi che svolgono un’attività di controllo. La funzione di consulenza giuridica è tipicamente affidata all’Avvocatura dello Stato, che raccoglie gli avvocati dello Stato, che andranno a difendere lo Stato in caso di contenzioso, ma anche daranno dei pareri giuridici utili agli organi dello Stato per svolgere le loro funzioni. Mentre gli organi di controllo servono per verificare che un atto già disposto, sia conforme alle legge o meno. Oltre a diversi organi interni di controllo, esiste presso ogni Ministero, l’Ufficio di bilancio, organo incaricato di verificare la regolarità degli impegni di spesa e della tenuta delle scritture contabili, con la possibilità di controllare la gestione del patrimonio. Caratteristica tipica di questi apparati risiede nel fatto che si tratta di strutture decentrate dalla Ragioneria generale dello Stato, presente nel Ministero dell’Economia, che ha il ruolo di fare un controllo contabile sulle decisioni prese in ogni Ministero.

Lo Stato italiano, però non ha solo un’amministrazione centrale, cui uffici risiedono nella Capitale, ma si è dotato di un’amministrazione presente su tutto il territorio, proprio perché con l’introduzione della Costituzione è stato accettato il principio del decentramento, secondo la quale una parte degli apparati pubblici funziona meglio se la si colloca su territorio, con il fine ultimo di avere una maggiore percezione su quelli che sono i bisogni generali della collettività. Tra queste amministrazioni decentrate, che svolgono funzioni che sono sempre riconducibili allo Stato Centrale, tra cui abbiamo:

• Uffici territoriali del Governo o Prefettura: Questi uffici svolgono la loro attività sul territorio che è quello delle Province, cui al vertice troviamo il Prefetto. Gli uffici territoriali del Governo dipendono dal Ministero dell’Interno, infatti hanno una funzione di garantire sul territorio l’ordine pubblico in nome dello Stato. Il vantaggio è proprio il fatto che essendo presente direttamente sul territorio, può intervenire tempestivamente. Sotto il Prefetto troviamo poi le Questure presenti in ogni Comune, però sono sempre organi dello Stato decentrati.

• Sindaco come ufficiale del Governo: Il Sindaco è titolare di alcune competenze come se fosse un ufficio decentrato dello Stato, anche se nella sua veste generale ha un’autonomia rispetto allo Stato. Nella veste di Ufficiale del Governo, il Sindaco, in nome del Governo, potrà porre in essere delle ordinanze urgenti in materia di ordine pubblico, oppure quando il Sindaco celebra un matrimonio ricopre la veste di Organo dello Stato decentrato.

Accanto alle Pubbliche Amministrazioni Centrali e Decentrate, abbiamo ulteriori entità eterogenee che sono state create per gestire dei settori di interesse pubblico che non conveniva tenere sotto un’attività di tipo ministeriale, tra cui abbiamo:

• Le Aziende o Amministrazioni autonome: sono organi che hanno delle autonomie, seppur limitate, rispetto al Ministero, cui è stata affidata una disciplina speciale, tale da permettere la produzione di beni e servizi, sfuggendo alle rigidità normative dell’organizzazione ministeriale. Un esempio è l’ANAS che svolgeva un’attività di controllo delle strade, che però era sempre controllata dal Ministero.

• Le Agenzie: sono organi più separati rispetto all’apparato ministeriale, con personalità giuridica propria e svolgono attività che non conviene che vengano svolte dal Ministero: un esempio è l’Agenzia delle Entrate. L’Agenzia dispone di un particolare regime autonomo, sul piano organizzativo-contabile, cui rapporti con lo Stato sono disciplinati mediante una convenzione con il Ministro vigilante.

• Gli Enti pubblici: non esiste una definizione precisa di ente pubblico, perché negli anni sono stati creati enti pubblici con funzioni molto diversificate tra di loro, separati dai Ministeri. Tra gli enti pubblici troviamo una particolare sottospecie che sono gli enti pubblici economici, che sono enti pubblici che hanno svolto attività imprenditoriale come ad esempio Alitalia quando era un soggetto pubblico, oppure Trenitalia. La disciplina particolare applicata agli enti pubblici economici, riguarda il fatto che pur essendo soggetti pubblici, operavano sotto le regole del codice civile, questo perché si rapportavano con concorrenti che erano soggetti privati ed inoltre essi instaurano con i loro dipendenti rapporti di lavoro o di diritto privato. La gran parte degli enti pubblici sono stati eliminati, ed altri sono stati privatizzati in maniera graduale dagli anni 90.

Infine, all’interno dell’amministrazione dello Stato troviamo le Autorità Amministrative Indipendenti, che sono proliferate in Italia senza un modello generale definito a priori, e per tale ragione, sono soggetti uno diverso dall’altro. Le Autorità amministrative Indipendenti, sono state nominate in questa maniera perché innanzitutto fanno parte della Pubblica Amministrazione, che però si qualificano per la loro indipendenza dal Governo e quindi dagli organi ministeriali, per questo sono sottratti dall’indirizzo politico.

Negli anni 90, su impulso dell’ordinamento europeo, l’Italia ha deciso di dotarsi di questi organi per affidare interessi pubblici che era necessario sottrarre alla cura del Governo, perché non dovevano essere gestiti da un indirizzo politico. Questi soggetti, posti in una posizione di indipendenza dagli organi governativi, ricoprono funzioni, per le quali sono ritenute essenziali non solo l’imparzialità, ma anche la terzietà. Quindi non devono fare l’interesse dello Stato, ma devono riuscire a fare l’interesse a loro affidato.

La prima Autorità amministrativa indipendente fu istituita con la legge 287 negli anni 90, fu l’autorità Antitrust, che è chiamata a vigilare sul rispetto dalla disciplina della concorrenza, necessariamente svincolata dal Governo. La disciplina della concorrenza proviene da due principali regole della concorrenza previste dall’Unione Europea, e sono:

• Innanzitutto le imprese non possono istituire segretamente tra di loro delle intese che potrebbero alterare la concorrenza: un esempio è l’accordo sui prezzi.
• In secondo luogo le imprese non possono usare la loro posizione in modo da precludere agli altri operatori di entrare su un mercato, definito divieto di abuso di posizione dominante.

Quando le imprese violano queste regole, producono danni al mercato, danneggiando sia le imprese operanti sul mercato, sia i consumatori utenti, ed è per questo che è stata istituita un’autorità che ha il fine di non permettere alle imprese di ledere gli utenti. È inoltre fondamentale che l’autorità sia indipendente anche dalle imprese operanti sul mercato e proprio in questo risiede la caratteristica di terzietà che le contraddistingue.

Il problema nell’istituzione di queste autorità era la soddisfazione dell’indipendenza, per questo sono stati istituiti dei meccanismi differenti, soprattutto attinenti a chi può nominare i membri di queste Autorità. Per l’Antitrust i membri sono nominati dai Presidenti delle Camere, ed inoltre hanno un mandato più lungo della legislatura parlamentare ed una volta che un membro ha svolto il suo mandato, non potrà più essere nominato. Tutte queste caratteristiche rafforzano l’indipendenza di tali membri.

Le Autorità Indipendenti hanno innanzitutto un potere paranormativo, di natura secondaria per questo vengono definite autorità di regolazione, però hanno la particolarità che non sono norme che si rivolgono ai singoli cittadini, che operano in settori specifici. In alcuni settori può accadere che non vi sia una normativa di tipo primario e per tale ragione, queste autorità potrebbero andare a disciplinare tali settori solamente con i loro regolamenti. Inoltre, vi è una funzione paragiurisdizionale, funzione molto vicina a quella del giudice, perché possono emettere delle sanzioni nei confronti di soggetti che agiscono nei settori a loro competenti, qualora non dovessero applicare i loro regolamenti.

Per queste sanzioni è molto difficile che un soggetto possa andare ad agire con un giudice per difendersi. Ad esempio, con riferimento all’Antitrust, qualora si accorga che un’impresa usi la sua posizione per impedire ad una di entrare sul mercato, questa autorità potrebbe sanzionarla, con una sanzione di natura finanziaria, tramite un procedimento amministrativo, l’impresa potrà contestarla solo davanti ad un giudice amministrativo, anche se nella realtà questi atti sono poco giudicabili, essendo decisioni molto tecniche e quindi i giudici amministrativi non riescono sempre a valutarle. Questo vuole dire che, non essendo possibile da parte dei giudici andare a giudicare le sentenze delle Autorità Indipendenti, comporterà un aumento di potere di queste autorità anche di carattere differente rispetto al solo potere amministrativo.