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Il superamento della sequenza proposta-accettazione:l’esecuzione del contratto

senza preventiva accettazione.Il contratto con obbligazioni di un sola parte.

Non tutte le proposte di contratto sono destinate a sollecitare una risposta da parte del

destinatario prima che abbia luogo l’esecuzione.Specie nei rapporti commerciali,

aventi per oggetto l’acquisto e/o la fornitura di merci, è prassi comune che ad un

ordine o ad una autorizzazione rivolti da un committente a un commerciante non

debba seguire una risposta,bensì la immediata esecuzione(dell’ordine).

L’attuale codice ha ritenuto opportuno di prendere posizione in ordine alla possibilità

che la proposta sia suscettibile di proposta immediata senza cioè una preventiva

risposta.Dispone così l’art.1327 che “qualora, su richiesta del proponente o per la

natura dell’affare o degli usi,la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva

risposta,il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio

l’esecuzione”.

Gli elementi dunque rilevanti per ritenere possibile che il contratto si concluda nel

tempo e nel luogo della sua esecuzione sono i seguenti:deve esservi,in primo

luogo,una richiesta del proponente;è necessario inoltre che,da parte del destinatario

della proposta,si abbia un inizio di esecuzione ossia un comportameno che,per il suo

oggetto e contenuto,sia univocamente diretto a dare seguito alla proposta.

L’accettazione di una proposta contrattuale può anche risultare da un

comportamento,come si dice,concludente,nel qual caso si tratterebbe di una

accettazione non recettizia.

A favore della tesi della “accettazione tacita”farebbe pensare la dizione del codice

che parla nel comma 2 dell’art.1327 di “accettante” e che si riferisce non già

all’esecuzione,ma all’ “inizio di esecuzione”.

Il contratto dovrà ritenersi concluso nel tempo e nel luogo dell’esecuzione e l’oblato

sarà tenuto a portare a termine l’esecuzione intrapresa.Esso sarà anche soggetto alla

responsabilità e alle garanzie conseguenti.Si deve dunque affermare che, anche là

dove l’esecuzione non sia conforme alla proposta, il contratto sarà da ritenenrsi

concluso, anche se inadempiuto.La giurisprudenza è invece di avviso

contrario,avendo applicato l’art.1326,comma 5.

Sarà obbligo tuttavia dell’oblato di dare prontamente avviso all’altra parte

dell’iniziata esecuzione, pena il risarcimento del danno(art.1327 comma 2).La

giurisprudenza, forzando l’interpretazione letterale della norma, ha attribuito alla

comunicazione dell’avviso di cui all’art.1327 comma 2 il valore di accettazione della

proposta allorquando non ricorrano i presupposti previsti dall’art.1327 comma 1.

Altra ipotesi nella quale è dato constatare che il contratto non si conclude nel rispetto

della normale sequenza proposta-accettazione è quella del contratto destinato a creare

obbligazioni solo per il proponente(es. proposta di mandato). Recita in tal caso

l’art.1333 che “La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino

obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della

parte alla quale è destinata.Il destinatario può rifiutare la proposta nel temine

richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi.In mancanza di tale rifiuto il contratto è

concluso”.

Anche codesta disposizione è stata oggetto di lunghe discussioni in dottrina.E’ sorto

dubbio se ancora si sia in presenza di un contratto,oppure di un negozio unilaterale

con il quale il c.d. proponente viene ad assumere un obbligo nei confronti di un altro

soggetto.

La fattispecie delineata dall’art.1333 prevederebbe un negozio unilaterale attributivo

di un diritto rifiutabile dal destinatario; oggetto del rifuto però non sarebbe il diritto,

già acquisito nella propria sfera, ma solo la proposta dell’altra parte.

L’accordo è da ritenersi implicito nel mancato rifiuto, nel termine consentito, della

proposta.In favore di tale ricostruzione depone il fatto che il significato che deve

oggettivamente attribuirsi al contegno di colui che,avendo ricevuto una proposta ad

esso favorevole,non provveda a respingerla è quella di un’adesione implicita alla

proposta.

Solo ove l’oblato riesca a dimostrare che il suo silenzio non poteva essere interpretato

quele adesione alla proposta l’accordo non potrà dirsi raggiunto.

Solo attraverso il contratto è possibile sottrarsi al principio di tipicità che governa

invece il negozio unilaterale.

Si discute se la particolare figura di contratto prevista dall’art.1333 possa anche

essere utilizzata per attribuire diritti reali.La questione è puramente teorica, giacchè là

dove si tratti di trasferimento di diritti reali su immobili, esistono oneri di forma e di

pubblicità, che non rendono praticabile il particolare modo di conclusione del

contratto previsto dall’art.1333.

I contratti telematici

Tra le modalità di conclusione del contratto devono oggi annoverarsi anche quelle

connotate dall’utilizzo di sistemi informatici e telematici.Il pieno riconoscimento

giuridico di tali procedimenti, da tempo auspicato a livello internazionale,è oggi

sancito espressamente dal recente d.p.r. 10 novembre 1997n.513,ove è

espressamente disposta la rilevanza a tutti gli effetti di legge dei “contratti stipulati

con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale”.

Principi cardine della nuova normativa sono quelli del documento

informatico,definito come “la rappresentazione informatica di fatti,atti o dati

giuridicamente rilevanti” e della firma digitale.

Ciò nonostante, permangono ancora forti limitazioni alla contrattazione telematica di

massa(c.d. commercio elettronico), in parte dovute alle divergenze regolamentari

esistenti tra le varie legislazioni nazionali nonché alle incertezze circa le regole da

applicare a tale forma di commercio.Della risoluzione di tali problemi si è fatto carico

il legislatore comunitario, mediante l’adozione di un quadro comune per le firme

elettroniche e per gli aspetti giuridici del commercio elettronico.

I c.d. rapporti contrattuali di fatto

Menzione particolare merita il fenomeno, tipico di una società caratterizata da

rapporti di massa e non solo individuali, in cui lo scambio di prestazioni non è

preceduto da trattative destinate a confluire nella formazione di accordi.

La circostanza che per prestazioni destinate alla massa degli utenti non vi sia né il

tempo né la possibilità di dicscutere i termini e le modalità dello scambio,ma questo

venga realizzato in via di fatto ha indotto i giuristi a parlare di “rapporti contrattuali

di fatto”ossia di rapporti la cui fonte non sarebbe il contratto inteso come scambio di

consensi ma un comportamento di fatto.Con l’aggettivo “contrattuale”si vuole

alludere al fatto che il regolamento di questi rapporti resta pur sempre di fonte

contrattuale(e non legale).

Nel caso di specie, proprio perché si tratta di prestazioni “tipizzate”, destinate alla

massa, non vi sarà bisogno di un preventivo accordo sullo scambio di prestazioni,

essendo sufficiente l’offerta della prestazione e l’utilizzazione di essa da parte

dell’utente.E’ in tale utilizzazione,che si assume avvenga consapevolmente,dato il

palese significato economico-sociale di essa,che dovrà ravvisarsi il fondamento del

rapporto.

Un caso di comportamento che possiamo definire “a significato sociale tipizzato”, è

quello del mediatore che si limita a mettere in relazione due o più parti,senza averne

ricevuto formale incarico.

Altre fattispecie, che solitamente vengono ricondotte alla tematica dei “rapporti

contrattuali di fatto”pongono problemi di ordine diverso.E’ questo il caso della

prestazione di lavoro compiuta in esecuzione di un contratto nullo,giacchè in tal caso

“La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il

periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione,salvo che la nullità derivi da illiceità

dell’oggetto o della causa”(art.2126).Si prenda ad es. il caso di un giornale che ha

invitato un giovane non iscritto all’albo dei giornalisti a collaborare in

redazione.Posto che, nel caso, non è mai intervenuto un formale atto di

assunzione,potrà tuttavia riconoscersi che tra la società e il giovane è intercorso un

rapporto di lavoro subordinato e,nella deteminazione della retribuzione,potrà aversi

riguardo alle tariffe stabilite nel contratto collettivo dei giornalisti.

Lo ius poenitendi nei contratti con i consumatori.Il credito al consumo

Delle nuove norme sono state introdotte nel nostro ordinamento con il d.lgs.15

gennaio1992 n.50 in attuazione di una Direttiva comunitaria il cui obiettivo è la tutela

del consumatore.

Il campo di applicazione di tale disciplina è quello dei contratti riguardanti la

fornitura di beni o la prestazione di servizi conclusi al domicilio del consumatore

ovvero nei locali nei quali il consumatore si trovi o in area pubblica o aperta al

pubblico o anche per corrispondenza(art.1).Consumatore viene definito “la persona

fisica che…..agisce per scopi che possono considerarsi estranei alla propria attività

professionale”(art.2).

Per tali contratti, proprio in ragione del fatto che essi non vengono conclusi nei locali

dell’operatore commerciale ma al domicilio del consumatore,si dispone che,anche a

contratto concluso,spetti al consumatore un diritto di recesso nei temini e alle

condizioni indicate nella stessa legge,e in ordine ai quali sarà lo stesso operatore

commerciale a (dover)informare il consumatore.Il recesso è una dichiarazione

recettizia da esercitarsi entro sette giorni che possono decorrere o dalla data di

sottoscrizione della c.d nota di ordine oppure dalla data di ricevimento della merce se

successiva.Con la recezione da parte dell’operatore commerciale della diciharazione

di recesso del consumatore le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni derivanti

dal contratto.Il diritto di recesso non è rinunciabile dal consumatore.La legge prevede

anche l’ipotesi che quale proponente risulti il consumatore nel qual caso il recesso si

riferisce alla proposta.

Lo strumento del recesso rappresenta una forma di scioglimento dal contratto che

deroga chiaramente ai principi codicistici in materia di vincoli derivanti dalla

conclusione del contratto.E’ principio infatti codicistico che il contratto,una volta

concluso,non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla

legge(art.1372).Tra tali cause non è previsto il recesso se non quello convenzionale e

condizionato al fatto che il contratto non abbia ancora avuto un principio di

esecuzione(art.1373).

Successivamente,in attuazione di una Direttiva comunitaria,è inervenuto un decreto

legislativo(22 maggio 1999n.185)avente ad oggetto la protezione dei consumatori in

materia di contratti a distanza.Tali vengono definiti i contratti aventi per oggetto beni

o servizi stipulati tra un fornitore e un consumatore “nell’ambito di un sistema di

vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che ,per tale

contratto,impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino

alla conclusione del contratto,compresa la conclusione del contratto stesso”.

Anche per codesti contratti è previsto che in tempo utile,prima della conclusione del

contratto,il consumatore debba ricevere informazioni chiare e

comprensibili,osservando i principi di buona fede in materia contrattuale.

E’ ovviamente accordato al consumatore anche in quest’ambito il diritto di recedere:

se il fornitore ha ottemperato ai propri obblighi di informazione,il consumatore

dispone almeno di dieci giorni lavorativi per recedere senza alcuna penalità.Se

viceversa il fornitore è venuto meno ai propri obblighi in materia d’informazione,tale

periodo è portato a tre mesi.Il fornitore è tenuto inoltre al rimborso delle somme

versate dal consumatore entro trenta giorni dall’esercizio del diritto di recesso.

I diritti attribuiti al consumatore sono definiti “irrinunciabili”,di tal chè ogni

pattuizione in contrasto con essi è nulla.

La stessa legge pattuisce che, fino all’emanazione di un testo unico di coordinamento

con le disposizioni riguardanti i contratti negoziati fuori dei locali commerciali,si

applicheranno le disposizioni più favorevoli al consumatore contenute nella disciplina

sui contratti a distanza.

L’offerta al pubblico

L’offerta al pubblico, di cui è parola all’art.1336, è caratterizzata dal fatto che essa

non è diretta ad una determinta persona ma ad una generalità di persone o comunque

a chiunque ne voglia approfittare.L’esempio di scuola è quello della merce esposta in

vetrina.

La norma richiamata ha cura di precisare che anche una tale offerta, quando contiene

gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta,

salvo che diversamente risulti dalle circostanze o dagli usi.E’ logico dunque dedurne

che, là dove ci si trovi di fronte ad offerte non complete, non si potrà parlare di

proposta contrattuale ma semmai di un invito ad offrire nel senso che sarà il

destinatario, vista l’offerta, a poter formulare qualche proposta.

Diversa prospettiva è adottata nei Principi del diritto contrattuale europeo, ove

l’offerta al pubblico non è oggetto di particolari regole ovvero è considerata quale

semplice modalità in cui può risolversi la proposta contrattuale.La tendenza è dunque

quella di lasciare all’interprete il compito di verificare, caso per caso, se in concreto

quella offerta sia accompagnata dall’intento di vincolarsi giuridicamente;là dove nel

nostro ordinamento,l’art.1336c.c. impone pur sempre la prova(negativa)che

l’offerta,pur indirizzata al pubblico e dotata degli estremi essenziali del contratto alla

cui conclusione è diretta,non valga come proposta.

Si insegna che l’offerta al pubblico è diversa dalla promessa al

pubblico(1989)giacchè la prima non è impegnativa se non con l’accettazione del

destinatario mentre invece la promessa vincola il promittente non appena essa è resa

pubblica.In buona sostanza, l’offerta al pubblico è pur sempre elemento di un

contratto mentre la promessa è un negozio unilaterale, fonte di obbligazioni.

In realtà, l’elemento della “destinazione al pubblico” è comune alle due figure.Ove si

tratti di offerta,essa è liberamente revocabile purchè la revoca sia fatta nella stessa

forma dell’offerta o in forma equipollente(art.1336 comma 2).Ma anche la promessa

può essere revocata,sia pure per giusta causa.

L’offerta al pubblico è divenuta di grande attualità con riguardo alla

possibilità,riconosciuta dalla legge che,mediante appunto offerta la pubblico,abbiano

ad acquistarsi o vendersi azioni od obbligazioni o altri valori mobiliari.E’ fatto

obbligo all’offerente, nel documento che accompagna l’offerta, di fornire tutte le

informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato

giudizio sull’offerta.

I contratti consensuali e reali

Gli ordinamenti che si ispirano al modello francese hanno accolto in pieno il

principio che il contratto è idoneo a produrre i suoi effetti in base al semplice

consenso che le parti si scambiano.Il principio è ufficialmente enunciato nell’art.1376

del codice che così recita “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della

proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto

reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono

e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.

Il principio della sufficienza del consenso ai fini del trasferimento della proprietà

significa,in altre parole,che ormai il titulus acquirendi funge,se si vuole,anche da

modus.Le conseguenze giuridiche di tale assorbimento sono di estrema

importanza:una volta che il contratto venga dichiarato nullo o annullato,anche il

trasferimento verrà meno,con l’effetto che verranno ad essere travolti anche gli

acquisti che i terzi abbiano compiuto medio tempore dall’una delle parti.Ma il

principio della sufficienza del mero consenso ai fini del trasferimento non può

operare senza limiti.

Ove si tratti del trasferimento di beni mobili, il terzo di buona fede al quale il bene

venga consegnato sa di dover essere preferito a colui che,pur avendo acquistato in

precedenza,non abbia tuttavia conseguito il possesso del bene(art.1155).L’acquisto

del possesso diventa l’elemento decisivo per risolvere il conflitto tra più aventi causa

dallo stesso dante causa.

Ove invece si tratti di beni immobili, soccorre la trascrizione nei registri

immobiliari.Colui che per primo trascrive il proprio acquisto prevale su colui che,pur

avendo acquistato in data anteriore,non abbia trascritto il proprio acquisto(art.2644

comma 2).

Nei rapporti tuttavia tra le parti il consenso è sufficiente.L’acquirente potrà definirsi

proprietario del bene in base al semplice consenso scambiato con l’alienante.

L’unica eccezione al principio dell’efficacia del mero consenso, specie nel campo dei

contratti ad effetti obbligatori, resta dunque quella costituita dalla categoria dei

contratti “reali”ossia da quei contratti che si perfezionano con la consegna della

cosa(mutuo, deposito, comodato…).

Secondo taluni la categoria dei contratti reali non troverebbe più alcuna

giustificazione, giacchè sarebbe sufficiente il mero consenso ad ottenere gli stessi

effetti che tali contratti perseguono.

Anche la giurisprudenza finisce con il riconoscere che quasi tutti i contratti c.d. reali

potrebbero essere,per così dire, “doppiati” da corrispondenti contratti consensuali

aventi effetto obbligatorio.

Ma è da osservare che una tale ricostruzione non appieno convince.Con essa si dà per

scontato che i medesimi effetti potrebbero essere perseguiti anche attraverso un

contratto consensuale.Ma è proprio ciò da contrastare,per il semplice fatto che i tipici

effetti del contratto reale non potrebbero essere concepiti se non in funzione

dell’avvenuta consegna della cosa o del denaro.

CAP.48

VINCOLI, UNILATERALI E BILATERALI, NELLA FORMAZIONE DEL

CONTRATTO

Le trattative e la culpa in contrahendo

La conclusione del contratto può essere preceduta da vincoli di vario tipo e natura.

Dovrà parlarsi in primo luogo della responsabilità derivante dalle trattative

contrattuali.La conclusione di un contratto può essere preceduta da trattative ossia

da una complessa attività diretta a negoziare i singoli termini del contratto.Solo ove

questa attività sortisca esito positivo,il contratto potrà ritenersi concluso.

E’, in primo luogo, da escludere che le trattative, le più avanzate possibili, possano

vincolare alla conclusione del contratto.Se ciò fosse,non saremmo più di fronte ad

una trattativa ma ad un pactum de contrahendo.Assai esplicito al riguardo è

l’art.2:301 dei Principi di diritto contrattuale europeo che così statuisce: “Le parti

sono libere di negoziare e non possono incorrere in responsabilità qualora non

raggiungano un accordo”.

Le trattative debbono svolgersi secondo buona fede e correttezza e cioè in spirito di

lealtà.La regola è oggi espressamente codificata dall’art.1337: nello svolgimento

delle trattative, le parti, reciprocamente debbono essere leali e sincere nel loro intento

di nutrire reale interesse a raggiungere un accordo e,a tal fine,debbono scambiarsi le

necessarie informazioni su ciò che discutono e tutto quanto necessario perché i

termini della trattativa risultino trasparenti.

Ove tale lealtà e correttezza vengano meno si avrà una responsabilità dell’una parte

per violazione appunto del dovere di correttezza.In una forma tipica di tale

responsabilità incorre l’una parte che,conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di

una causa di invalidità del contratto non ne abbia dato notizia all’altra parte(art.1338).

A queste ipotesi sono da aggiungere quelle in cui il contratto sia stato validamente

concluso ma a condizioni “sgradite”per la controparte e ciò sia da mettere in

relazione con il comportamento “scorretto”dell’una parte(c.d. contratto sgradito).

E’ infine da osservare che in tale responsabilità può incorrere anche la p.a., la quale,al

di là della propria discrezionalità,non è certo esonerata dall’obbligo di correttamente

comportarsi verso il privato contraente.

Può discutersi della natura della responsabilità in cui incorre il contraente scorretto

nonchè della sua misura.In relazione a questo secondo aspetto giurisprudenza e

dottrina sono pressocchè unanimi nel riconoscere che tale responsabilità è limitata a

risarcire la controparte delle spese a vuoto sostenute nonchè del tempo e delle

occasioni perdute e non anche del profitto che,attraveso il contratto essa avrebbe

conseguito.Si tratta di ciò che viene comunemente definito il risarcimento del c.d.

interesse negativo ossia dell’interesse che avrebbe avuto il contraente a non

concludere il contratto.La misura del risarcimento potrà eguagliare ma non superare

quello dell’interesse positivo.

Quanto alla natura della responsabilità è viva discussione se trattasi di responsabilità

contrattuale o extracontrattuale o di un tertium genus.

La tesi della natura contrattuale appare preferibile non solo perchè il nuovo codice

l’avrebbe espressamente codificata nella sede della disciplina del contratto(art.1337-

1338)ma anche perché solo essa è in grado di spiegare perché si possa rispondere,ove

appunto in mala fede,anche di un contratto che risulti “sgradito” alla controparte e

cioè concluso secondo termini oggettivamente ad essa sfavorevoli.In tal caso, ove

non esistano gli estremi per impugnare il contratto per errore, soccorrerà la

responsabilità per violazione del dovere di correttezza nelle trattative e nella

conclusione del contratto(art.1337).

E’ da osservare altresì come, almeno in taluni settori, l’aspetto della responsabilità in

contrahendo è andato perdendo d’importanza, perché assorbito da altre forme di

tutela: si può dire che invalidazione(di clausole o di contratti)e risarcimento

rappresentano tecniche diverse di tutela del contraente nella fase della negoziazione.

Accordi preparatori ed intese

Muovendo dalle trattative e/o nel corso di esse non è escluso che possano esservi

singoli momenti o passaggi fonti di vincoli e/o di impegni per le parti:è il fenomeno,

codesto,che va sotto il nome di “accordi preparatori”.

Trattasi di quelle ipotesi in cui le parti, proprio per agevolare la trattativa fissano o

puntualizzano con carattere impegnativo singoli aspetti(c.d. accordi di puntuazione o

minutazione).Generalmente, trattasi di accordi sugli aspetti essenziali,riservandosi le

parti di discutere ancora delle modalità meno importanti.

Ebbene,tali accordi,se certo non vincolano alla conclusione del contratto,sono

nondimeno fonti di obblighi per ciò che riguarda la avvenuta definizione di tali punti

od aspetti.La parte, che minacci di recedere pretendendo di rinegoziare tali aspetti,

incorre in responsabilità in contrahendo.

Rientrano in tali ipotesi anche le c.d. lettere di intento ossia quelle manifestazioni

“di disponibilità” che l’una parte rivolge all’altra e che,ove serie e concrete,possono

essere fonte di responsabilità,se inosservate senza addurre alcuna giustificazione

plausibile.Può chiedersi se da tali accordi che si è definito preparatori può o meno

sortire il vincolo definitivo al contratto;di nessun vincolo definitivo potrebbe parlarsi

ove le parti,espressamente o tacitamente,si siano riservate di discutere altri punti,oltre

quelli sui quali si è già raggiunto l’accordo.Ove tale riserva non vi sia, occorrerà

sempre verificare se le parti del futuro contratto abbiano manifestato, sia pure

tacitamente, la volontà di considerarsi ormai vincolate anche quanto all’an di esso(e

in ciò richiamandosi all’art.1362).Se ciò fosse,il contratto dovrà ritenersi

concluso,con l’integrazione di esso ad opera delle norme dispositive di legge o degli

usi o in base all’equità(art.1374).

Dagli accordi così definiti debbono infine tenersi distinte quelle vere e proprie

“intese” con le quali le parti predispongono un regolamento contrattuale,più o meno

dettagliato,destinato a valere per la conclusione di futuri ed eventuali contratti tra di

loro o anche nei riguardi dei terzi.Nella prassi si parla in tal caso di “contratto

normativo” o di “contratto tipo”.Ma la espressione “contratto” è da evitare perché da

tali intese non sorge l’obbligo di contrarre ma di inserire nei futuri contratti le regole

contenute nell’intesa; l’unico effetto che sorge è che,se una delle parti si rifiutasse di

contrattare alle condizioni pre-fissate,sarebbe responsabile di culpa in contrahendo.

L’opzione

Con l’opzione l’una parte rimane vincolata alla propria dichiarazione mentre l’altra

ha la facoltà di accettarla o meno entro un certo termine.Opzioni ricorrenti sono

quelle con le quali l’una parte concede all’altra la facoltà di acquistare un bene e/o di

averlo a titolo di locazione.

Generalmente l’attribuzione di un’opzione costituisce oggetto di una clausola che è

parte di un altro e più ampio contratto(esemplare è il caso del leasing).La concessione

dell’opzione è dunque “contrattata” perché fa parte di una negoziazione più ampia.

La figura dell’opzione compare nell’art.1331 che così dispone: “Quando le parti

convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra

abbia facoltà di accettarla o meno,la dichiarazione della prima si considera quale

proposta irrevocabile ai sensi dell’art.1329”.

Con tale norma il legislatore ha preteso di estendere all’opzione quella parte della

disciplina che riguarda la proposta irrevocabile.L’opzione è il risultato di un accordo

e/o di una convenzione che interviene tra colui che concede l’opzione e il c.d.

opzionario.Tale accordo tuttavia non ha per oggetto il rapporto finale che potrà

sorgere tra le parti,ma solo la situazione strumentale(diritto potestativo)il cui

esercizio potrà determinare la nascita di tale rapporto.

Risulta dunque radicale la differenza con la proposta irrevocabile:mentre quest’ultima

costituisce un atto unilaterale del proponente e non può dunque avere carattere

oneroso,l’opzione è un contratto che,come tutti i contratti,può essere a titolo oneroso.

Ancora, l’opzione è irrevocabile perché deriva da un contratto intercorso con

l’opzionario e non perché il vincolo di irrevocabilità sia stato assunto unilateralmente

dal proponente.

Anche la ricostruzione della fase che conduce alla conclusione del contratto che

solitamente si definisce finale va specificata.Se l’opzione consiste nell’attribuzione di

un diritto,che si definisce potestativo,perché è in potestà dell’opzionario concludere il

contratto finale,mentre l’altra parte è “soggetta” al potere del primo,il contratto finale

si concluderà all’atto stesso in cui l’opzionario deciderà di esercitare in forma

positiva il proprio diritto.In tal caso si dovrà riconoscere che il contratto finale si

conclude quale risultato di una vicenda che vede l’un soggetto vincolato alla propria

proposta contrattuale e l’altro libero di accettarla o meno attraverso l’esercizio

dell’opzione:il risultato pratico viene dunque ottenuto attraverso un contratto

preparatorio di un contratto finale.

Le conseguenze giuridiche sono facilmente intuibili.Se l’opzione è un dirittto,esso

potrà essere ceduto anche a terzi,con il consenso del concedente,ove sempre

naturalmente sia cedibile il contratto finale.Ove l’accettazione dell’opzionario non sia

del tutto conforme alla proposta del concedente, l’opzionario non decaderà

dall’opzione.Nell’opzione il termine non costituisce elemento necessario della

stessa,ma solo un termine relativo all’esercizio di un diritto onde,in mancanza,esso

potrà essere stabilito dal giudice(art.1331,comma 2).

Problema pratico di grande rilievo è in quale misura debba stabilirsi la responsabilità

del concedente là dove l’esercizio dell’opzione risulti in qualche modo impedito o

reso impossibile.

L’alternativa è tra la responsabilità contrattuale ed una forma di responsabilità da

assimilare alla culpa in contrahendo.Dovrà propendersi per quest’ultima ove si

ritenga che il diritto d’opzione è pur sempre un diritto strumentale alla conclusione

di un contratto.Risarcibile in tal caso sarà il solo interesse negativo, salva sempre la

restituzione di ciò che si è pagato per l’opzione.

La prelazione

Figura diversa dall’opzione è la prelazione che consiste nell’attribuzione ad un

soggetto del diritto di essere preferito ad altri,a parità di condizioni,ove si decida di

concludere un determinato contratto.Colui che concede una prelazione è libero di

stipulare il contratto o meno:il diritto del prelazionario dunque non è al contratto

finale,ma di essere preferito ad altri,a parità di condizioni.

La prelazione può essere volontaria, cioè convenzionale o legale.Il patto di

prelazione sarà in genere contenuto in un più ampio contratto, del quale costituisce

una clausola.

Esempi notissimi di prelazione legale sono quelli a favore del conduttore di immobile

adibito ad uso diverso di abitazione ad essere preferito ad altri acquirenti nel caso di

locazione a terzi.

Il vincolo creato dalla concessione di una prelazione comporta un obbligo positivo

del concedente il quale deve mettere in grado il prelazionario di esercitare il proprio

diritto.Trattasi di un obbligo da ritenersi implicito nella concessione della

prelazione.Esso si specifica come obbligo di denunzia ossia di comunicazione al

prelazionario della proposta(di alienazione)che si intende fare a terzi o da terzi

ricevuta,una volta che il concedente si è determinato a cedere il bene.Esso è

puntualmente disciplinato, per la prelazione legale, dalle norme.Anche il

prelazionario avrà l’onere di esercitare il proprio diritto entro un certo termine.

Il patto di prelazione non può rappresentare già una proposta, pur condizionata dalla

decisione di concludere il contratto,perché esso non contiene gli elementi del

contratto.

La tutela del prelazionario è affidata alle norme che prevedono il risarcimento del

danno ove un obbligo rimanga inadempiuto(art.1218); non potrà esso invece agire per

l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre.Fanno eccezione le fattispecie della

prelazione legale ove è data la possibilità al titolare della prelazione, ove il

proprietario non ottemperi agli obblighi su di esso incombenti, di riscattare

l’immobile anche presso terzi(c.d. tutela reale della prelazione).

Solo ove dunque si tratti di prelazione legale,il diritto di preferenza del prelazionario

potrà specificarsi quale diritto,a parità di condizioni,all’acquisto del bene oggetto

della prelazione.Nella prelazione volontaria, al contrario, si rimane sul terreno dei

vincoli ed obblighi preparatori del contratto finale, con conseguenze solo sul piano

del risarcimento.

Il contratto preliminare

La funzione del contratto preliminare è di vincolare entrambe le parti o almeno l’una

di esse(nel caso di preliminare unilaterale)a dare,entro un certo termine,forma

definitiva ad un assetto di interessi sui cui termini essenziali le parti si trovano già

d’accordo ma la cui concreta operatività le parti intendono differire nel tempo.Le

ragioni pratiche di tale differimento possono essere le più varie.In astratto qualsiasi

rapporto contrattuale sarebbe compatibile con la stipula di un preliminare.Si può fare

eccezione per la sola donazione,giacchè un preliminare di donazione,rendendo

obbligatoria quest’ultima,sarebbe incompatibile con la causa donandi ossia con lo

spirito di liberalità.Ma tanto vale riconoscere che in pratica un preliminare di

donazione equivale ad una donazione obbligatoria,perfettamente legittima accanto a

quella reale(art.769).

Di solito, la stipulazione di preliminari accompagnerà contratti di compravendita o di

permuta; la loro utilità è di consentire che il trasferimento di un diritto o di un bene si

svolga in due tempi: attraverso l’assunzione di un obbligo di trasferire e

successivamente attraverso il trasferimento definitivo.

Il codice attribuisce alle parti del contratto preliminare la possibilità di ottenere, in

caso di inadempimento di essa,una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto

che le parti avrebbero dovuto concludere(art.2932).Si parla di esecuzione specifica

dell’obbligo di concludere il contratto.

Non solo il contratto preliminare vincola alla prestazione che figura oggetto del

contratto definitivo, ma esso, a seguito di una novellazione del codice dell’anno

1997,può essere trascritto nei pubblici registri immobiliari come qualsiasi contratto

immediatamente traslativo di beni immobili o di diritti su di esso.Così infatti dispone

l’art.2645 bis: “I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei

contratti di cui ai numeri 1),2),3) e 4)dell’art.2643,anche se sottoposti a condizione o

relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione,devono essere trascritti se

risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o

accertata giudizialmente”.

E’ da ricordare la possibilità che nella pratica il contratto preliminare sia

accompagnato dalla anticipazione della esecuzione(del contratto definitivo),quale

l’entrata in possesso del bene e/o anche il pressocchè integrale pagamento del prezzo

di esso.Nel qual caso risulteranno applicabili tutti i rimedi che accompagnano tali

effetti(ad esempio la garanzia per i vizi).

Analogamente, è ormai indirizzo prevalente in giurisprudenza che il giudice,

chiamato a dare esecuzione specifica al preliminare, non incontri più quale ostacolo

insormontabile il rispetto delle condizioni così come stabilite nel preliminare,ma

possa tenere conto delle sopravvenienze intervenute e ad esse adeguare ad esempio la

sentenza costitutiva.

Nell’ipotesi fisiologica che al preliminare segua il definitivo,e cioè secondo l’ordine

normale delle cose,potrebbe trovare conferma la tesi che il preliminare è un contratto

preparatorio di un altro contratto,ma sarà solo quest’ultimo il titolo destinato a

regolare il rapporto tra le parti e a valere erga omnes.

Ed invero,il contratto definitivo,essendo corredato di tutti gli elementi di un vero

contratto(consenso più causa),non potrà essere assimilato ad un qualsiasi atto di

adempimento di un obbligo o vincolo preesistente.

Tesi contrapposta è invece quella che vede nel contratto definitivo un mero atto di

adempimento di obbligo preesistente con l’effetto che,ove il preliminare si riveli

nullo o venga annullato,al definitivo dovrebbero applicarsi le norme

sull’indebito(art.2033).Tale conseguenza è difficilmente condivisibile:si potrà

semmai riconoscere che,ove si dimostri che le parti e/o meglio l’una di esse sia

addivenuta alla conclusione del definitivo per l’assorbente ragione di ritenersi

vincolata da un precedente preliminare,essa potrà chiedere l’annullamento del

definitivo per errore di diritto o di fatto.Essa infatti si sarebbe ritenuta erroneamente

vincolata a contrarre.E’ questa una soluzione condivisa da molti.

Senonchè questa prospettazione ha oggi perso terreno a seguito della novellazione del

codice ex art. 2645bis.La possibilità oggi riconosciuta di trascrivere nei pubblici

registri immobiliari il contratto preliminare fornisce argomento alla tesi di coloro i

quali sostengono che un vero atto dispositivo è già il contratto preliminare,anche se

fonte di un obbligo di dare.

L’altra ipotesi è che, in caso di inadempimento,la parte non inadempiente intenda

ricorrere al giudice per ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di

contrarre(art.2932).In tal caso il contratto preliminare assume la veste di un normale

contratto obbligatorio a tutti gli effetti,il quale può fungere da titolo per ottenere in

via coattiva gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto definitivo.

E’ in relazione all possibilità che il contratto preliminare funga esso da titolo per

ottenere la sentenza costitutiva ex art.2932 che la norma stabilisce che il contratto

preliminare deve avere la stessa forma che la legge prescrive per il contratto

definitivo(art.1351).

La sentenza ex art.2932 produrrà gli stessi effetti del contratto non concluso.

Il contratto imposto

L’obbligo di contrarre può derivare non solo dalla volontà delle parti ma anche dalla

norma di legge.Si parla in tal caso di “contratto imposto”, nel senso che la

conclusione del contratto è “imposta”autoritativamente dalla legge: tale “limite”

all’autonomia del privato riguarda la stessa libertà del contrarre, cioè il se concludere

o meno il contratto.

Tuttavia, ove si abbia presente che l’obbligo di contrarre grava solitamente su

imprese, esercenti determinate attività, si potrà riconoscere che l’imposizione di un

tale obbligo non compromette la libertà di impresa complessivamente intesa.

Recita al riguardo l’art.2597 che “chi esercita una impresa in condizione di

monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni

che formano oggetto dell’impresa,osservando la parità di trattamento”.Detto obbligo

dunque presuppone il monopolio legale e non anche quello di fatto.Ma a

quest’ultimo si riferisce la normativa comunitaria la quale,all’art.86 dei Trattati di

Roma,fa divieto alle imprese di sfruttare la loro posizione dominante e cioè ad

esempio rifiutandosi di contrarre con lo effettuare discriminazioni tra i contraenti.

L’obbligo di contrarre è a tutela del contraente che non ha la possibilità di rivolgersi

ad altre imprese.Tale obbligo grava anche su coloro che per concessione

amministrativa esercitano servizi in linea per il trasporto di persone o di

cose(art.1679).Si tratta di servizi pubblici dati in concessione a privati.

Obblighi di contrarre figurano anche imposti da singole leggi.Altri obblighi sono

quelli dei gestori di pubblici servizi i quali non possono, senza rifiuto giustificato,

rifiutare le prestazioni a chi le richiede.

Obblighi di contrarre sono altresì previsti nel diritto del lavoro e nelle locazioni

immobiliari.

Vi sono dei limiti che accompagnano il contenuto del “contratto imposto”; un primo

limite importante è quello della parità di trattamento, il che significa che non sono

ammissibili discriminazioni in ordine alla qualità degli utenti e alle loro richieste.

Si discute, sia in dottrina che in pratica, quali sanzioni intervengono ove l’obbligo di

contrarre non venga rispettato:l’unica soluzione plausibile resta l’applicazione del più

generale rimedio costituito dal risarcimento dei danni,oltre naturalmente la minaccia

della revoca della concessione sull’imprenditore inadempiente.

CAP.49

IL CONTENUTO DEL CONTRATTO

SEZ. I Le fonti del contratto - SEZ. II I contratti del consumatore

SEZ. I LE FONTI DEL CONTRATTO

Regolamento, contenuto, oggetto del contratto

Solitamente nell’ambito dello studio del contratto si distingue un profilo dinamico

che ha per oggetto il procedimento che porta alla conclusione del contratto, ed un

profilo statico, che ha invece ad oggetto il contenuto e gli effetti del contratto così

come concluso dalle parti.

Al “contenuto”fa riferimento lo stesso art.1322 del codice ove si dice che “Le parti

possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla

legge”.E’ espressione ricorrente che “il contratto si realizza come atto di

autoregolamento nel suo contenuto;e così nel complesso di disposizioni e clausole

che le parti concordano”.

Si discute se il contenuto del contratto possa e/o debba identificarsi con l’oggetto,

almeno secondo il significato che all’oggetto dà lo stesso codice agli artt.1346 e ss. o

comunque se l’oggetto sia parte del contenuto.

La identificazione potrebbe essere negata ove si sottolinei che altre sono le regole o

pattuizioni contenute nel contratto,altri sono i beni o le prestazioni dedotti ad

oggetto.Tali beni e/o prestazioni stanno fuori del contratto, costituiscono i temini in

ordine ai quali il contratto si forma.Ma un tale ordine di considerazioni corrisponde

più a criteri formali che sostanziali.

Quando si considerano invece gli effetti del contratto(art.1372 e ss.)si ha riguardo

alle modificazioni che il contratto produce nei rapporti tra le parti.Il concetto di

“effetto”è del resto già presupposto nella stessa definizione o nozione del contratto

ove si parla di “accordo…per costituire, regolare o estinguere ta loro un rapporto

giuridico patrimoniale”(art.1321).

Ma anche con una troppo rigida distinzione tra contenuto ed effetti si rischia di

stravolgere il senso ed il significato del contratto.Proprio perché il contratto si

definisce quale atto di autonomia,gli effetti giuridici di esso non potranno non

coincidere con quanto dalle parti disposto o pattuito.

Resta certo da considerare che il contratto non produce solo gli effetti che le parti

hanno voluto ma anche effetti stabiliti dalla legge o quelli che si riconducono agli usi

o all’equità(art.1374).Trattasi tuttavia di effetti integrativi,cioè di effetti destinati ad

integrare quanto le parti hanno disposto.

A mezza strada tra interpretazione e integrazione del contratto è la regola contenuta

nei Principi del diritto contrattuale europeo(art.6:102)secondo cui, oltre alle clausole

espresse,debbono considerarsi parte del contratto anche le clausole implicite derivanti

dall’intenzione delle parti,dalla natura e dallo scopo del contratto e dalla buona fede e

correttezza.

Le clausole del contratto.Elementi essenziali, naturali e accidentali.

L’apporto fondamentale al contenuto del contratto è rappresentato dalla volontà delle

parti contraenti.Sono le parti non solo a decidere della conclusione del contratto ma

anche a predisporne il contenuto.Recita a tale riguardo l’art.1322: “Le parti possono

liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”.

E’ comune affermazione che un siffatto contenuto prenda la forma di “clausole” o di

“termini” del contratto.La clausola non è altro che una articolazione e/o

proposizione(del contenuto)del contratto avente una sua autonomia.

In dottrina si distingue tra contenuto formale e sostanziale del contratto,

intendendosi per il primo quella parte del testo contrattuale risultante da enunciazioni

che non hanno valore dispositivo,mentre per il secondo si intende quella parte del

testo contrattuale formato da enunciazioni aventi invece carattere dispositivo.

In realtà, a comporre il testo contrattuale possono essere proposizioni di vario

tipo.Talune proposizioni vanno a costituire la parte narrativa del contratto ossia

quella parte con la quale vengono illustrate le ragioni e gli antecedenti che hanno

portato alla conclusione del contratto.Questa parte si distingue da quella dispositiva,

contenente più propriamente le regole destinate a formare il contenuto del contratto.

Nella parte poi che si definisce dispositiva possono confluire proposizioni di tipo

diverso: si distingue comunemente tra enunciazioni contenenti promesse di dare e di

fare alcunchè ed enunciazioni rappresentative di uno stato di fatto o di diritto.

Le clausole contrattuali possono avere carattere essenziale o meno.Si potrà definire

“essenziale” quella clausola che assume un carattere decisivo ai fini della

realizzazione dell’assetto di interessi che la parte e/o le parti perseguono.Diversa è

invece la natura dell’essenzialità, ove si guardi al tipo di contratto che le parti hanno

concluso.

Le conseguenze della diversa natura dell’essenzialità della clausola sono intuibili.La

prima forma di essenzialità è decisiva al fine di stabilire se la parte non inadempiente

possa ritenersi o meno sciolta dal contratto ove la clausola non venga rispettata.La

seconda forma di essenzialità non riguarda l’esecuzione del contratto ma solo

l’inquadramento di esso in un tipo o nell’altro tipo.

La dottrina insiste ancora nel distinguere gli elementi del contratto in elementi

essenziali, naturali e accidentali, anche se la distinzione è da considerarsi incerta ed

ambigua.

Per elementi naturali si intendono quegli effetti che si ricollegano a norma di

legge,aventi carattere dispositivo,e che entrano in applicazione ove nulla le parti

abbiano disposto al riguardo.

Quanto ai c.d. elementi accidentali(condizione, termine e modo)la natura

“accidentale” viene messa generalmente in relazione con il fatto che essi non sono

componente necessaria del contratto.In realtà l’espressione “elementi accidentali” è

da evitare, essendo più appropriato distinguere, a livello di clausole contrattuali,

quelle clausole la cui funzione non è di stabilire obblighi e diritti delle parti ma di far

dipendere l’efficacia del contratto da un evento futuro ed incerto(condizione)o

certo(termine), dando così rilievo ad un interesse della e/o delle parti che può essere

essenziale.

Con il modus infine, la cui applicabilità è limitata ai contratti a titolo gratuito, si

impone un particolare dovere a chi risulta beneficiario di una determinata

attribuzione.

Possibilità,liceità,determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto del contratto

Il codice non detta regole apposite circa il modo in cui le parti potranno determinare

il contenuto del contratto: tale determinazione rientra nella loro libertà ed

autonomia(art.1322).

Regole tuttavia possono essere stabilite in ordine ai “requisiti” che debbono avere le

pattuizioni contrattuali per considerarsi valide.Si tratta dunque di regole “di validità”.

I requisiti, com’è noto, stabiliti dalla legge sono quelli della possibilità, liceità,

determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto(art.1346).

Per possibilità si intende solitamente non solo la possibilità in senso materiale ma

anche quella giuridica.L’impegnarsi ad esempio nella costruzione di qualcosa che

non è oggettivamente possibile alla stregua delle cognizioni tecniche del momento

significa impegnarsi a (fare) qualcosa di materialmente impossibile.Ove invece si

decida di compravendere una res extra commercium si incorrerà in una impossibilità

di carattere giuridico.

Possibilità dell’oggetto non vuol dire peraltro che il bene, oggetto del contratto,

debba essere già esistente al momento della conclusione del contratto.E’ infatti

principio che la “prestazione di cose future può essere dedotta in contratto,salvi i

particolari divieti della legge”(art.1348).La prestazione di cosa futura è appieno

compatibile con i principi del contratto,perché l’oggetto di esso,anche in tale forma,si

rivela “possibile”,sotto l’aspetto dell’assunzione di un dovere di comportamento da

parte del contraente.Sarà solo l’efficacia reale del contratto ad essere condizionata

alla venuta ad esistenza della cosa.

Quando invece si discorre di “liceità”(dell’oggetto)del contratto si ha riguardo ai

divieti posti da norme di legge o da principi di ordine pubblico o di buon costume

acchè quella certa prestazione venga dedotta in contratto.Con riferimento alla liceità

dell’oggetto, dovrà aversi riguardo al momento della conclusione del contratto e non

già della sua efficacia.

Altro requisito dell’oggetto del contratto è la sua determinatezza o

determinabilità.I criteri di determinazione possono essere i più vari, ma debbono

essere in grado comunque di rendere possibile la determinazione della prestazione

contrattuale.

Criteri convenzionali di determinazione sono quelli stabiliti dalle parti.Tipico

esempio è quello della determinazione affidata all’arbitrio di un terzo(art.1349).Si

tende ad invece escludere che tale determinazione possa essere affidata ad una delle

parti,perché ciò significherebbe esporre l’una parte all’arbitrio dell’altra.

Criteri legali di determinazione sono invece quelli offerti, ad esempio, in materia di

compravendita di cose che il venditore vende abitualmente, dal prezzo normalmente

praticato dal venditore o, se si tratta di cose aventi un prezzo di mercato o di borsa,

dal prezzo desunto dai listini o mercuriali(art.1474).

Limiti piuttosto al potere delle parti di affidare a fonti esterne la determinazione

dell’oggetto del contratto sono da rinvenire nei contratti formali nei quali la forma è

destinata a rivestire la volontà delle parti.La ratio legis è di esigere, in tal caso, che il

contenuto essenziale del contratto risulti rivestito della forma prescritta,e ciò proprio

in funzione di una esigenza di consapevolezza che si richiede alle parti medesime

quando trattano operazioni che debbono rivestire la forma scritta.

Regole apposite sono dettate dal codice per la determinazione rimessa all’opera del

terzo.Le parti possono attribuire al terzo il potere di procedere “con equo

apprezzamento”(arbitrium boni viri) o anche affidarsi al suo “mero

arbitrio”(art.1349).Per “equo apprezzamento” deve intendersi un apprezzamento

ispirato a criteri di ragionevolezza e nella considerazione di tutte le circostanze del

caso.Ove le parti nulla abbiano stabilito è da presumere che si siano affidate

all’arbitrium boni viri.La differenza tra i due tipi di arbitramento non è irrilevante:se

il terzo deve procedere con equo apprezzamento è il giudice che può sostituirsi ad

esso ove la determinazione sia iniqua o erronea.Lo stesso dicasi se manca la

determinazione del terzo(art.1349).La iniquità e la erroneità debbono essere tuttavia

manifeste per consentire la impugnazione.

Se invece le parti si siano affidate al mero arbitrio del terzo,e cioè alla sua

valutazione individuale,esse non potranno impugnare la determinazione di esso se

non provando la sua mala fede ossia che esso abbia agito intenzionalmente ai danni di

una parte(art.1349,comma2).E comunque,se manca tale determinazione e se le parti

non si accordano per sostituirlo,il contratto è nullo(art.1349 comma2).

L’inserzione automatica di clausole e prezzi

La determinazione del contenuto del contratto può avere luogo anche ad opera di

fonti diverse dalla volontà delle parti, ad opera ad esempio di norme di legge o di

regolamenti o anche di usi.

L’intervento delle norme di legge può avere luogo in diverso modo e ciò a seconda

che detto intervento si ponga in funzione limitativa dell’autonomia delle parti ovvero

invece integrativa.

Solitamente l’intervento integrativo ad opera delle norme di legge ha luogo attraverso

norme aventi carattere dispositivo. L’intervento in via imperativa delle norme di

legge è quello che ha dato luogo al maggior numero di discussioni, specie in dottrina:

resta comunque il fatto innegabile che, a seguito dell’intervento della legge,

l’autonomia dei contraenti incontra limiti e di notevole peso.

Esempio di scuola è quello poi rappresentato dalla disciplina dei c.d. prezzi

amministrati, per i beni o consumi di larga diffusione, per i quali intervengono

appositi provvedimenti amministrativi provvisti di imperatività e di generalità.

E’ proprio in relazione a questa forma di intervento che il codice civile ha pensato di

introdurre apposita disposizione del seguente tenore: “Le clausole, i prezzi di beni o

servizi, imposti dalla legge o da norme corporative, sono di diritto inseriti nel

contratto,anche in sostituzione di clausole difformi apposte dalle parti(art.1339).La

formulazione di tale norma induce a pensare che l’intervento della legge abbia luogo

proprio in ordine al contenuto del contratto.Il che significa che, per quel tipo di

contratto, avente ad oggetto beni di primaria necessità,la disciplina è il risultato

dell’apporto di diverse fonti.Naturalmente ciò comporta che la diversa natura delle

fonti che cooperano alla costruzione del contratto non potrà non determinare

conseguenze di tipo diverso.

Resta da definire più in particolare la tecnica che contraddistingue l’intervento della

norma di legge, ossia il modo concreto con cui esso opera.L’intervento della legge è

automatico, nel senso che non dipende dalla volontà delle parti ma opera di

diritto.Si dovrebbe definire sostitutivo, almeno a stare alla lettera dell’art.1419

comma 2 ove è detto che “La nullità di singole clausole non importa la nullità del

contratto,quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”.Ma

neanche di sosotituzione potrà parlarsi quando la clausola o il prezzo intervengono in

via autoritativa anche quando le parti nulla abbiano disposto al riguardo.

Buona fede ed equità nei contratti

Non poche norme della parte generale del contratto fanno riferimento al principio di

buona fede.In sede d’interpretazione l’art.1366 stabilisce che il contratto “deve

essere interpretato secondo buona fede”(art.1366).La buona fede è anche richiamata

per la fase delle trattative(art.1337).In altro luogo recita la norma che il contratto

“deve essere seguito secondo buona fede”(art.1375).

Analogamente, anche la nozione di equità ricorre sovente in numerose norme del

codice, ove si fa riferimento all’uso di poteri equitativi da parte del giudice.Con

riferimento al contratto, l’art.1374 dispone che “Il contratto obbliga le parti non solo

a quanto nel medesimo è espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano

secondo la legge o,in mancanza,secondo gli usi e l’equità”.

Sia la nozione di buona fede come quella di equità richiamano concetti e/o meglio

clausole così definite generali, nel senso che esse non descrivono precisi

comportamenti da osservare, ma siffatti comportamenti potranno essere

successivamente determinati ad opera del giudice.Per effetto dunque del richiamo a

tali nozioni, la costruzione del contratto comprende inevitabilmente anche l’apporto

del giudice, che dovrà definire quali doveri incombono alle parti contraenti sulla base

del pricipio di buona fede o quali conseguenze debbono invece ritenersi derivanti da

equità.

E’ invece da riconoscere che il principio di buona fede e correttezza è destinato ad

esercitare una funzione integrativa (del contenuto)del contratto al di là di quanto le

parti hanno convenuto e/o anche come limite a comportamenti definiti “scorretti” o

“inesigibii”;si tratta di fare in modo che,attraverso appunto la integrazione ex fide

bona,non si verifichino soprusi od abusi ad opera dell’una parte e ai danni

dell’altra.Non è un caso, del resto, che il principio di buona fede sia richiamato

prevalentemente per la fase esecutiva del contratto,in occasione della quale proprio

comportamenti scorretti possono provocare grave pregiudizio all’altra parte.

A fronte della buona fede, il ruolo dell’equità si caratterizza diversamente.Anche

l’equità opera in via integrativa del contratto.Ma essa interviene,per così dire,solo in

via sussidiaria e suppletiva,ove le parti o la legge nulla abbiano disposto al

riguardo,e si tratti dunque di colmare una lacuna del contratto.In tal caso, si dispone

che le parti contraenti sono tenute anche a rispettare quelle conseguenze che derivano

dall’equità.Ciò che sembra escluso è che ad esempio il giudice possa correggere il

contratto e/o temperarne gli effetti così come dalle parti voluti e questo per ragioni

equitative, così da adeguarlo alle circostanze del caso concreto e che meglio si

raccorda peraltro ai principi della Costituzione.

Le clausole d’uso

Recita l’art.1340 che “Le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto se non

risulta che sono state volute dalle parti”.Si è soliti distinguere in varie categorie di

usi.Gli usi normativi sono quelli caratterizzati dal requisito della generalità e dalla

convinzione di colui e/o coloro che li praticano di agire in base ad un dovere; essi

costituiscono fonte di diritto.

Gli usi interpretativi sono quelli riguardanti l’interpretazione del contratto e ad essi

fa riferimento l’art.1368.Infine gli usi negoziali o contrattuali sono quelle pratiche o

pattuizioni in uso in una stessa zona con riferimento ad esempio a certi tipi di

contrattazione.Taluno è portato a specificare che debba trattarsi anche di usi

individuali nel senso di usi che si sono formati tra determinati contraenti.Esempio di

usi negoziali sarebbero quelli aziendali che si formano appunto nell’azienda.

Ma la qualificazione degli usi di cui è parola nell’art.1340 non è del tutto

pacifica.Non mancano opinioni secondo le quali anche gli usi di cui è parola

nell’art.1340 non è del tutto pacifica.Non mancano opinioni secondo le quali anche

gli usi cui fa riferimento questa norma debbono definirsi normativi,una volta che

anch’essi si siano consolidati e generalizzati,così come non mancano opinioni

secondo le quali gli usi negoziali dovrebbero invece accomunarsi a quelli

interpretativi. La diversa qualificazione non è priva di rilevanza pratica. Ove l’uso

debba definirsi negoziale, esso può derogare alle norme dispositive di legge e prevale

sulle norme suppletive.Diverso è il caso ove l’uso debba definirsi normativo, giacchè,

in tal caso, esso incontra i limiti posi dagli artt.1 e 8 delle disposizioni preliminari

sulla legge.Altra differenza è nel fatto, che, se l’uso è negoziale, la sua esistenza deve

essere provata dalla parte interessata, trattandosi di un elemento di fatto.

Entrambi gli usi,sia quelli negoziali che quelli normativi,concorrono alla costruzione

del contratto,cioè alla determinazione delle pattuizioni che debbono ritenersi in esso

contenute.La diversa natura dell’uso può solo incidere sulla diversa funzione di

esso,se diretta a determinare(art.1340)o invece ad integrare(art.1374)il contenuto del

contratto.

Il contratto pre-costruito:le condizioni generali di contratto

Può darsi il caso che, ove il contratto sia destinato a regolare rapporti con una massa

di utenti o consumatori,esso non consenta l’instaurarsi di trattative tra le parti

destinate a specificare tutte le singole clausole del rapporto ma risulti più praticabile

che la gran parte del testo contrattuale venga per così dire già predisposta

unilateralmente dall’una delle parti e come tale destinata ad essere inserita nel testo

contrattuale.Può tuttavia precisarsi che non l’intero contenuto del contratto viene

unilateralmente predisposto ma solo la parte di esso per così dire regolamentare,

destinata cioè a stabilire le modalità secondo le quali ad esempio il servizio viene

offerto e quali sono gli obblighi ad esempio della parte non predisponente.Sono fuori

di tale unilaterale predisposizione gli elementi riguardanti ad esempio il prezzo del

servizio che, pur stabilito per la generalità,è oggetto di negoziazione individuale.

E’ questo dunque il fenomeno che va sotto il nome di “condizioni generali di

contratto”e che, per la prima volta, è previsto dal codice civile, il quale dedica ad

esso due fondamentali disposizioni(art.1341 e 1342).

L’ambito di applicazione della tutela offerta dal codice è molto ampio:esso si estende

secondo la giurisprudenza anche ai contratti stipulati dalla pubblica

amministrazione.Il che significa che anche la p.a. quando predispone unilateralmente

le condizioni destinate a regolare i rapporti con il privato è soggetta agli articoli del

codice civile.

Nella dottrina si è ampiamente discusso circa il fondamento del carattere vincolante

delle c.g.c.

Secondo una prima teoria(quella negoziale)il fondamento è pur sempre da ravvisare

nella volontà delle parti, sia pure in termini di accordo tacito.

Secondo invece un’altra teoria(quella normativa)le c.g.c. debbono essere assimilate

a vere e proprie norme giuridiche aventi carattere di astrattezza e generalità.

Opinione intermedia è quella che richiama il concetto di una interpretazione

integrativa della volontà delle parti in base al principio di buona fede secondo cui

deve ritenersi inserito nel contenuto del contratto tutto ciò che la parte aderente

“avrebbe potuto conoscere usando l’ordinaria diligenza”.Vicina a tale opinione è

quella che parla di dichiarazione tipizzata nel senso che la legge considererebbe

accettate dal non predisponente tutte quelle clausole che tale parte avrebbe dovuto

conoscere in base ad un onere di diligenza.

Tuttavia figurano una serie di “condizioni” a tutela della parte che non ha predisposto

le clausole e che rappresentano veri e propri limiti alla operatività delle c.g.c.

Il primo limite è che le condizioni così predisposte siano conosciute o rese conoscibili

dall’altra parte, usando l’ordinaria diligenza.

Altro limite è che, ove si tratti di clausole c.d vessatorie, esse debbono essere

specificatamente approvate per iscritto.Tali clausole sono elencate nell’art.1341 del

codice e, ad esempio stabiliscono, a favore di chi le ha predisposte, limitazioni di

responsabilità, facoltà di recesso, di sospendere l’esecuzione del contratto….:

l’elenco è considerato tassativo dalla giurisprudenza la quale però ne ammette la

interpretazione estensiva. Il mancato rispetto del limite imposto a tali

clausole(accettazione per iscritto)ne determina la nullità.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto delle Obbligazioni e dei Contratti, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto delle Obbligazioni e dei Contratti, Bessone. Gli argomenti trattati sono i seguenti: disciplina generale dei contratti, il contratto, irequisiti del contratto, la conclusione del contratto, vincoli unilaterali e bilaterali nella conclusione del contratto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto delle obbligazioni e dei contratti e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Gabriele D'Annunzio - Unich o del prof Carboni Bruno.

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