Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Mucciarelli

L'imprenditore

Il protagonista del diritto commerciale è l’imprenditore. È necessaria una nozione giuridica che distingua chi è imprenditore e chi non lo è. Il codice civile prevede questa nozione.

Articolo 2082 Imprenditore

“È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.”

Si noti che la norma (ma nessuna norma all’interno del Codice Civile lo fa) non definisce che cosa sia l’impresa, tuttavia fissa i requisiti minimi e sufficienti affinché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell’imprenditore. Dall’articolo si ricava che l’impresa è attività (serie coordinata di atti), caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni e servizi) e da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

Requisiti dell'imprenditore

Attività produttiva; secondo la definizione, l’imprenditore svolge attività produttiva, considerando tale anche l’attività di scambio, è invece irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati e il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare, può perciò costituire attività di impresa la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale, o ricreativa (case di cura, istituti di istruzione privata, imprese di pubblici spettacoli teatrali). In sintesi, l’attività produttiva è quell’attività volta alla creazione di nuova ricchezza o alla circolazione di tale ricchezza.

È irrilevante, inoltre, che l’attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti; non è impresa l’attività di mero godimento, cioè l’attività che non dà luogo alla produzione di beni e servizi (es: proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione, non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche, ma si limita a godere i frutti dei propri beni). Invece, è attività di godimento e produttiva quella del proprietario di un immobile che destina lo stesso ad attività locative accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali (pulizia locali, cambio biancheria…) che eccedono il mero godimento del bene. È godimento del proprio patrimonio e attività di produzione l’impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, titoli di stato) con scopo di investimento o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi.

Organizzazione

Non è concepibile attività d’impresa senza l’impiego coordinato da parte dell’imprenditore di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui, per un fine produttivo. Non ha comunque importanza il tipo di apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale e delle scelte organizzative dell’imprenditore. Imprenditore è anche chi opera senza utilizzare prestazioni lavorative altrui, autonome o subordinate (es: gioielleria gestita dal solo titolare o imprese produttrici di servizi automatizzati, come le lavanderie automatiche a gettoni, che possono operare senza alcun dipendente). Non è necessario che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili e immobili (locali, macchinari, mobili…), può ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui, come per le attività di finanziamento o investimento. In definitiva, l’attività di imprenditore non può essere negata sia quando essa è esercitata senza l’ausilio di collaboratori, sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente percettibile. In ogni caso, un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è necessaria per avere un’impresa; in mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.

Professionalità

Ci si riferisce al requisito oggettivo dell’attività. Professionalità significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Non è perciò imprenditore chi compie un’unica isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci, né chi organizza un singolo servizio di trasporto. La professionalità non richiede che l’attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali (alberghi, stabilimenti balneari, rifugi alpini…) è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. Impresa si può comunque avere anche quando si opera per il compimento di un unico affare, sempre che ciò implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici; così è imprenditore il costruttore di un unico edificio e anche chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti. Inoltre, la professionalità non richiede che quella di impresa sia l’attività unica o principale; può essere imprenditore anche un professore o un impiegato che gestisce un albergo.

Le categorie di imprenditori

1. In base al tipo di attività svolta

In base al tipo di attività svolta possiamo distinguere l’imprenditore agricolo e quello commerciale.

Imprenditore agricolo

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.” Per tali attività si intendono quelle dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

• Attività agricole essenziali
• Attività agricole per connessione

Le attività agricole essenziali come la coltivazione del fondo, la selvicoltura e l’allevamento del bestiame vengono dunque classificate attività essenziali affinché un soggetto venga considerato imprenditore agricolo. In realtà, negli anni che hanno seguito il 1942 (anno di redazione del Codice Civile), il progresso tecnologico ha consentito di ottenere coltivazioni artificiali o fuori terra, allevamenti in batteria e simili, che poco sembrano compatibili con la qualificazione agricola dell’art. 2135. Inoltre, l’imprenditore agricolo soggiace al doppio rischio, ovvero quello normale dell’imprenditore di non coprire i costi con i ricavi e lo specifico rischio ambientale, che tuttavia scompare nelle produzioni artificiali. Si ritiene perciò giusto continuare a qualificare la produzione di specie vegetali e animali come attività agricola essenziale fin quando costituisce forma di sfruttamento del fattore terra, sia pure con l’ausilio delle moderne tecnologie. Diventa invece attività commerciale quando tale collegamento viene meno del tutto.

Attività agricole per connessione

Tali attività sono attività commerciali che, quando esercitate in connessione con le attività essenziali, vengono considerate per legge attività agricole, ovvero:

• Dirette alla trasformazione o all’alienazione di prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura (attività connesse tipiche).
• Tutte le altre attività esercitate in connessione con le attività essenziali (attività connesse atipiche).

Chi è imprenditore agricolo è sottoposto alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale, è invece esonerato dall’applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale: tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento ed altre procedure concorsuali.

Imprenditore commerciale

L’art. 2195 afferma che è imprenditore commerciale chi esercita una o più delle seguenti categorie di attività:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni
• Attività di trasporto
• Attività bancaria o assicurativa
• Attività ausiliare delle precedenti

Ad ogni modo, le categorie elencate non sono una divisione netta, poiché piuttosto generiche, pertanto si preferisce definire l’imprenditore commerciale per differenza rispetto all’imprenditore agricolo. Ovvero tutte le attività che non sono agricole sono attività commerciali.

2. In base alla dimensione dell’impresa

In base alla dimensione dell’impresa si differenziano: piccolo imprenditore e imprenditore non piccolo (non definito dalla legge, questa distinzione è importante perché vuol dire che si applicano norme diverse).

Piccolo imprenditore

Art. 2083 “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.” Quindi la prevalenza del lavoro proprio e familiare costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori. Per capire se c’è prevalenza c’è un criterio qualitativo e uno quantitativo (che è quello più corretto). Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore; è esonerato anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali. Inoltre, l’iscrizione nel registro delle imprese non ha funzione di pubblicità legale.

Una legge fallimentare aveva introdotto ulteriori requisiti per il piccolo imprenditore, ma è stata implicitamente abrogata e pertanto non va considerata. Parte di tale legge rimane comunque in vigore e assume importanza: “in nessun caso sono considerati imprenditori le società commerciali.” Esse dunque sono comunque esposte al fallimento.

Impresa artigiana

La legge n.443 del 1985 definisce l’impresa artigiana, sulla base:

• dell’oggetto dell’impresa
• del ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendosi che esso svolga “in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo”, ma non che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi
• del numero di dipendenti

Tale legge comunque non basta a sottrarre l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale non piccolo. Oggi, come e più di ieri, l’imprenditore artigiano rientra nella categoria degli imprenditori commerciali e, al pari di ogni imprenditore commerciale, l’imprenditore artigiano sarà esonerato dal fallimento solo se in concreto ricorre la prevalenza del lavoro familiare.

Impresa familiare

L’impresa familiare, che non va confusa con la piccola impresa e che è regolata da ampia disciplina, poiché il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima e inderogabile al lavoro familiare nell’impresa. Ai membri della famiglia che lavorino in modo continuato nella famiglia o nell’impresa, sono attribuiti determinati diritti patrimoniali e gestionali.

Tra i diritti patrimoniali, sono riconosciuti:

• Diritto al mantenimento, secondo le condizioni patrimoniali della famiglia, anche se non dovuto ad altro titolo
• Diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità del lavoro prestato
• Diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda
• Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda stessa

Tra i diritti gestionali è poi previsto, ad esempio, che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa”, e che il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti. Riguardo alla gestione ordinaria, nessun potere spetta invece ai membri, poiché essi rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore, il quale tuttavia è responsabile in proprio degli atti verso terzi.

3. In base alla natura del soggetto

In base alla natura del soggetto si distinguono in: impresa societaria, impresa pubblica, impresa di associazioni e fondazioni.

Impresa societaria

• Società semplice
• S.n.c
• S.a.s
• S.p.a
• S.r.l
• Sa.p.a

Impresa pubblica

Lo stato e gli altri enti pubblici territoriali possono anch’esse svolgere attività d’impresa e lo possono fare:

• Società a partecipazione pubblica (attraverso la costituzione di società generalmente per azioni, quindi è una normale impresa privata)
• Impresa organo (gestiti direttamente, avvalendosi di proprie strutture organizzative)
• Enti pubblici economici (attraverso la creazione di enti pubblici economici, ENEL, Ferrovie dello Stato..)

Si ritiene che le imprese accessorie di cui al secondo punto, nonostante diverse opinioni, non siano soggette alle norme riguardanti l’imprenditore commerciale, mentre le imprese che costituiscono attività principali soggiacciono a tutte le norme riguardanti l’imprenditore commerciale, con l’esclusione del fallimento. Gli enti pubblici economici infatti non possono fallire.

Attività commerciali delle associazioni e delle fondazioni

Le associazioni (riconosciute e non), le fondazioni e più in generale tutti gli enti privati con fini ideali e altruistici possono svolgere attività commerciale, che può anche costituire attività esclusiva o principale, qualificabile come attività d’impresa. Infatti, essenzialmente per aversi impresa è che l’attività sia svolta con metodo economico, il quale può ricorrere anche quando lo scopo perseguito sia ideale. Tali enti acquistano sicuramente la qualità di imprenditori commerciali con pienezza di effetti. Anche tali enti saranno quindi esposti al fallimento.

L'acquisti della proprietà d’imprenditore

L'imputazione dell’attività d’impresa

Esercizio diretto dell’attività d’impresa

Quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall’interessato o da altri in suo nome, non sorgono particolari problemi. La qualità di imprenditore è acquistata con pienezza di effetti solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Solo questi è obbligato nei confronti del terzo contraente, ed anche quando gli atti di impresa sono compiuti tramite il rappresentante, imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. Tutto ciò possibile in base alla teoria della spendita del nome: quando il mandatario agisce in nome del mandante (mandato con rappresentanza), tutti gli effetti negoziali si producono direttamente nella sfera giuridica di quest’ultimo, mentre il mandatario che agisce in proprio nome (mandato senza rappresentanza) “acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi. I terzi non hanno alcun rapporto con il mandante.”

Esercizio indiretto dell’attività d’impresa

Spesso l’impresa viene esercitata tramite una persona interposta. Cioè vi è distinzione tra chi compie in proprio nome i singoli atti d’impresa (imprenditore palese o prestanome), e chi somministra dirige di fatto l’impresa e fa propri guadagni, pur non presentandosi come imprenditore di fronte ai terzi (imprenditore occulto, vero dominus dell’impresa). A questo espediente si può ricorrere per aggirare un divieto di legge, ad esempio il divieto per gli impiegati dello stato di esercitare attività di impresa, ovvero per non esporre al rischio di impresa tutto il proprio patrimonio personale. A tal fine si costituisce una società per azioni dotandola di un modesto capitale, gli atti di impresa saranno formalmente decisi dagli amministratori della società e posti in essere in nome della società (imprenditore palese), ma è evidente che ogni decisione sarà adottata dal socio che ha quasi la totalità delle azioni (imprenditore occulto). Questo modo di operare non solleva particolari problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. I problemi gravi sorgono quando gli affari vanno male e il soggetto utilizzato dal dominus sia una persona fisica nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio. La teoria dell’imprenditore occulto sostiene che il dominus di un’impresa formalmente altrui non solo risponderà insieme a questi, ma fallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome.

Inizio e fine dell’impresa

L’inizio dell’impresa è dato dall’effettivo esercizio dell’attività di impresa, non sono sufficienti nell’intenzione di dare inizio all’attività, né l'acquisizione di beni strumentali o l’esecuzione di atti preparatori.