Riassunto esame Diritto, prof. Tarello, libro consigliato Diritto moderno

Ogni delitto è tale perché sanzionato e punito, non perché è un male in sé o perché è un male

secondo precetti divini: nella concezione di Hobbes le nozioni di delitto e di peccato sono

completamente distinte.

Per quanto riguarda la filosofia della pena Hobbes si preoccupa di mettere in rilievo la razionalità

della vendetta; tale razionalità consiste nel rivolgere la vendetta al perseguimento di un bene futuro

cioè l'impedire di un nuovo verificarsi del comportamento che richiede vendetta, e non nel fare

della punizione la retribuzione di un fatto passato.

Nel comminare pene non bisogna preoccuparsi del male passato bensì del bene futuro e

conseguentemente non è giusto infliggere pene se non al fine di correggere il peccatore o di

migliorare gli altri con l'ammonimento della pena inflitta.

Nello stato civile è male solo ciò che è stabilito essere male dal sovrano; in altre parole nello stato

civile è un crimine solo la violazione di un comando sovrano.

Tutti i crimini, in quanto di disobbedienza alle leggi del sovrano, sono anche peccati ma non

viceversa, perché non tutti i peccati sono crimini.

I peccati che non si traducono in comportamenti esterni e sono solo intenzioni non interessano il

sovrano; per le intenzioni che non si manifestano attraverso atti esteriori non c'è posto nelle accuse

umane.

La prima conseguenza di tale concezione della pena è che essa deve essere preceduta da un

comando della legge e da un giudizio di un'autorità circa l'avvenuta trasgressione della legge.

Questo è il principio detto "nulla poena sine lege" ; ma la dottrina di Hobbes si spinge ancora più

in là perché essendo mutato il concetto di legge non è delitto un male inflitto per un atto commesso

prima che venisse in essere la legge; questa è la dottrina della irretroattività della legge penale

La seconda conseguenza è costituita dalla dottrina secondo cui il criterio di bontà delle pene è

quello della loro attitudine ad assicurare la futura ubbidienza alla legge sia nel criminale stesso sia

degli altri.

La terza conseguenza è costituita dalle dottrine sulla quantità razionale della pena:

1) La pena può essere sia determinata dalla legge , sia dalla legge stabilita ma lasciata

indeterminata; nel secondo caso la pena arbitraria è utile perché una pena sconosciuta e

indeterminata ha forza intimidatrice maggiore .

2) Per essere vera pena e non piuttosto un premio, deve costituire per il criminale un male

maggiore del bene che il criminale stesso si è procurato con il crimine

3) Lex e interpretatio

Lex e Interpretatio non possono venire tradotte senza cautele con legge e interpretazione

Per “Lex” si intendeva l'intervento legislativo del sovrano, il testo del Corpus iuris ove recepito

ed in quanto legge del sovrano, le consuetudini in quanto fissate e compilate, e tutta la legislazione

statutaria.

Per “interpretatio” si intendeva a qualunque espressione normativa fosse stata enunciata da

tribunali o da giusperiti in mancanza della legge applicabile a un dato caso, in base a ragioni o a

opinioni a cui si attribuiva autorità.

Da una parte il materiale normativo ricondotto sotto il nome di interpretatio era considerato

sussidiario, cioè non doveva essere utilizzato nei casi decisi dalla legge; d'altra parte la cultura giuridica

del 500 e del 600 aveva portato a limitare al massimo l'applicabilità della legge, intendendo per caso

risolto dalla legge solo quello risolto in via specifica e diretta da un'espressione della legge stessa:

non era considerata applicazione di legge, bensì ricorso all'interpretazione, un'applicazione

analogica di un'espressione di legge.

In tal modo in tribunali che promuovevano politiche di opposizione all'accentramento restringevano

la portata della legge e aumentavano il campo dell'interpretazione, cioè la propria autonomia

normativa.

Tutte le vicende culturali e politiche del diritto del secolo XVIII erano volte a soddisfare

un'esigenza di certezza del diritto.

Nel conflitto tra lex ed interpretatio si poteva trovare risposta soltanto mediante la subordinazione

dell'una all'altra e cioè pervenendo ad un'organizzazione giuridica strutturata su di una gerarchia delle

fonti del diritto in cui al livello più alto si trovava la volontà sovrana

Ovunque quindi sul continente europeo durante secolo XVIII prevalse l'accentramento del potere

perciò la tendenza a privilegiare la legge e a codificarla mentre in Inghilterra l'equilibrio costituzionale

rese possibile il privilegiamento dell'interpretazione.

4) La situazione francese

La Francia nel periodo che intercorre tra l'inizio del secolo XVIII e gli anni che precedono la

grande rivoluzione appare come un'entità estremamente contraddittoria.

Da una parte la Francia ci si presenta come l'unico grande Stato nazionale del continente ad

amministrazione e giurisdizione relativamente accentrate; d'altra parte è presenta una profonda frattura

dal punto di vista della unitarietà del diritto privato e penale, quella tra il sud di diritto romano e il nord

di diritto consuetudinario.

E se da una parte si verificano frequentemente tentativi ufficiali o privati di riforma del diritto

dall'altra la Francia è forse l'unico paese europeo dove questi tentativi, prima della rivoluzione,

falliscono integralmente.

Innanzitutto vediamo la situazione del diritto privato.

Nei paesi del mezzogiorno vigeva a titolo di diritto comune il diritto romano; per diritto

romano si intendeva l'uso pratico del Corpus Iuris di Giustiniano modificato da usi e statuti locali oltre

che dal diritto feudale, dal diritto delle corporazioni, dal nuovo diritto penale, tanto che solo a titolo

approssimativo si può parlare di una vigenza del diritto romano.

Alcune caratteristiche del diritto romano vigente nel sud sono:

a) una concezione più autoritaria e unitaria della famiglia per cui il capo famiglia godeva di poteri

molto penetranti

b) una concezione più individualistica e più assorbente della proprietà per cui era meno facile che si

verificassero forme giuridiche e di proprietà collettiva; si tendeva ad identificare come proprietà ogni

tipo di controllo sui beni specialmente immobili

c) una ampia possibilità di disporre volontariamente nei propri beni attraverso le forme del contratto

del testamento

Nei paesi del Settentrione vigevano a titolo di diritto comune i diritti consuetudinari delle

varie regioni e cioè:

a) una concezione della famiglia meno accentrata e meno autoritaria

b) una concezione della proprietà meno individualistica per cui era facile che si verificassero forme

giuridiche di disponibilità collettive dei beni

c) una minore possibilità di disporre volontariamente dei beni attraverso contratto o testamento

Al disopra di questa frattura tra paesi di diritto scritto e paesi di diritto consuetudinario ( diritti che

fungono, ciascuno nel proprio ambito da diritto comune ) stavano a titolo di diritto particolare , il

diritto feudale ed il diritto canonico .

In particolare il diritto canonico:

a ) sottraeva il clero alla giurisdizione comune

b) sottraeva al diritto comune il matrimonio ed i rapporti tra coniugi

c) privava i non cattolici dell'istituto della famiglia legittima di diritto comune

Il diritto feudale agiva prevalentemente come fattore di differenziazione del regime giuridico

dei beni immobili sotto il profilo della disponibilità e della circolazione.

Il diritto feudale prevedendo privilegi e diritti feudali sia personali gravanti su fondi, sia reali

veniva a determinare un numero estremamente altro di situazioni giuridiche reali.

La situazione giuridica ora accennata dà luogo a un sistema giuridico estremamente complicato sia

sotto lo profilo dei soggetti di diritti, sia sotto il profilo dei contenuti dei diritti, sia sotto il profilo della

tutela degli stessi.

Sotto il profilo dei soggetti vi erano:

1) soggetti di cui diritto comune è il diritto scritto e soggetti il cui diritto comune è una

consuetudine

2) soggetti di religione cattolica ed altri soggetti

3) soggetti nobili, soggetti non nobili, clero, servi

4) soggetti maschi e femmine

5) soggetti sottoposti a patria potestà e soggetti non sottoposti

Sotto il profilo dei beni invece abbiamo

1) beni immobili e beni mobili

2) edifici urbani ed extraurbani

3) nell'ambito dei beni immobili extraurbani abbiamo le terre libere e le terre assoggettate ad una

signoria (solo per le terre libere è possibile un diritto di proprietà piena nel senso romano)

Nei paesi di diritto romano ogni fondo si presume libero sino a prova contraria, mentre in

quelli di diritto consuetudinario in ogni fondo si presume la signoria sino a prova contraria, in

base al principio che nessuna terra è senza signore

4 ) nell'ambito delle terre che costituiscono tenute signorili si distinguono le terre nobili, i feudi, e

quelle non nobili. Su queste terre il titolare del diritto preminente può costituire un numero illimitato di

diritti feudali; si separa così un dominio diretto da un dominio utile, che consiste nel godimento del

bene.

La complessità del diritto privato o si rifletteva anche sul diritto penale.

Nella seconda metà del 1600 si era andato tentativo di razionalizzazione con L'Ordonnance

Criminelle di Luigi XIV.

Nonostante tale intervento restava in vita in Francia quella distinzione generale tra diritto

penale comune e diritti penali particolari.

Il diritto penale comune era costituito in gran parte da materiali provenienti dal diritto romano e da

diritto canonico; il diritto penale particolare era costituito da quelle norme penali del diritto canonico

che non erano entrate a far parte del diritto penale comune e dalle interpretazioni particolari di tribunali

territoriali.

Sia il diritto penale comune che i diritti penali particolari facevano riferimento ai più

disparati status soggettivi sia del reo sia della parte lesa: lo status di nobile, di funzionario, di

vagabondo, di protestante o di ebreo.

Le pene erano varie e generalmente terribili. La pena di morte era comminata con grande facilità

ma non costituiva un tipo generale di sanzione poiché comprendeva molti modi di infliggerla.

Proprio la diversità qualitativa e non quantitativa delle pene rendeva difficile e la formulazione di

scale di gravità di reati attraverso la quantità di pena.

Era consentita la tortura sia precedente la condanna sia successiva.

Il diritto mercantile assumeva il ruolo di diritto speciale applicabile da una giurisdizione speciale a

una speciale classe di persone, cioè ai commercianti.

L'organizzazione giuridica di Francia era nel suo complesso poco rispondente alle esigenze di una

nuova classe che assumeva sempre maggiore importanza: la borghesia.

Altre caratteristiche erano la difficile circolazione delle terre, il pericolo di litigiosità in cui si

trovavano tutte le cose nuove a causa della mancanza di catasto la pressione fiscale gravante sugli

utilisti che sfavoriva le classi borghesi

5) La situazione dei territori germanici

Sotto il profilo del diritto pubblico esiste un diritto pubblico dell'impero sempre meno importante e

sempre più contrastato

Sotto il profilo del diritto privato, il diritto romano recepito, o meglio il suo uso forense fungeva da

diritto comune , considerato suppletivo nei confronti degli diritti particolari territoriali.

Il diritto territoriale non può affatto considerarsi il diritto privato consuetudinario.

La distinzione tra diritto pubblico e privato era considerata una distinzione romanistica e in ogni

caso i Landrechte contenevano sia norme di diritto privato sia norme classificabili come diritto

pubblico

Non può inoltre essere considerato diritto consuetudinario perché essi sono costituiti non solo

da norme consuetudinario, bensì anche da raccolte di norme volute dai principi territoriali.

La dizione LAND comprende come suo oggetto di riferimento non solo la terra ma anche la

popolazione su di essa insediata e la sua organizzazione.

Il Land in senso politico e giuridico era costituito dal principe territoriale e dai ceti territoriali

dei signori, entrambe dotati di proprie organizzazioni burocratiche.

Tale organizzazione non aveva un vero e proprio centro di produzione normativa ma consisteva in

un equilibrio su livelli storicamente mutevoli tra fonti di produzione del diritto.

Tali fonti erano i signori feudali, le corporazioni cittadine i principi territoriali.

Taluni diritti territoriali, avevano manifestato la tendenza ad espandere la loro area di vigenza e a

diventare in regioni vaste diritto comune.

Nell’ambito di ciascuno Stato si verificava la contrapposizione tra un diritto privato e penale

comune

, costituito dal diritto romano, e un diritto privato e penale particolare, costituito dal diritto

territoriale o dai diritti territoriali vigenti.

Teoricamente i rapporti erano organizzati sotto il principio del carattere suppletivo del diritto

romano comune, tanto che, teoricamente, non vi era conflitto.

Più complessi erano negli stati cattolici i rapporti tra il diritto romano e il diritto territoriale da una

parte e il diritto canonico cattolico dall'altra.

La complessità del diritto tedesco stava nell'abbondanza di norme consuetudinarie e locali cui

i diritti territoriali facevano riferimento come fonti integrative, nell'abbondanza di legislazione

statutaria cittadina, nella distinzione fondamentale dei soggetti in tre classi o stati sociali .

La situazione germanica appare in ritardo rispetto alla situazione francese sotto il profilo della

concentrazione del potere e dell’organizzazione assolutistica dello Stato; i principi territoriali sono

deboli, gli stati territoriali sono piccoli.

6) La situazione dei territori italiani

La situazione degli stati italiani complessivamente è meno complicata sia di quella francese sia di

quella germanica.

Gli stati in cui è divisa la regione italiana all'inizio del 1700 presentano ciascuno un sistema

giuridico relativamente unitario.

In tutti questi stati, ad eccezione dello Stato Pontificio, il sistema giuridico era organizzato sulla

distinzione basilare tra diritto comune suppletivo, e il diritto particolare dello stato costituito

dalla legislazione e dagli usi e consuetudini generale dello Stato.

In tutti questi stati si pone all'inizio del secolo il problema dei rapporti tra diritto generale e

diritto canonico.

Mentre la materia matrimoniale è solitamente abbandonata al diritto canonico in più grandi

contrasti si verificano in materia penale.

In generale e la materia feudale tende ad avere minore importanza tranne che nel regno

meridionale.

Sotto il profilo delle differenze soggettive anche la situazione italiana esibisce all'inizio delle

1700 una notevole pluralità di soggetti di diritto dotati di differenti capacità giuridiche.

Una posizione soggettiva particolare hanno ovunque gli appartenenti al clero.

Un altro soggetto giuridico distinto è configurato da quel sistema giuridico particolare che le è il

diritto mercantile.

In tutti i sistemi giuridici degli stati italiani è data al commerciante una posizione speciale in

quanto solo i commercianti possono essere parti di determinati rapporti giuridici.

Infine le differenze di disciplina soggettiva riguardano l'appartenenza a diverse classi sociali in

quanto l’appartenza alla nobiltà alla borghesia, alla classe contadina, configura distinte soggettività

giuridiche

Cap. IV Tentativi e progetti di codificazione nella prima metà

del secolo XVIII

Si prendono in esame i tentativi di riordinamento del diritto vigente per osservare le cause e i fini

sotto il profilo della genesi delle codificazioni moderne. I tentativi di più organiche e comprensive

raccolte sono ispirati dall’esigenza di certezza del diritto, tuttavia non è stata solo una mera esigenza di

certezza del diritto, di ordine sistematico e di facile reperimento delle leggi a dare avvio alle

codificazioni moderne. Queste sono infatti caratterizzate dall’unificazione del soggetto giuridico.

Raccolte private nell’area germanica

Nei primi decenni del secolo si verificò una generale attività di raccolta di legislazioni. Sembrano

del tutto assenti dalle raccolte le idee che erano destinate a presiedere alla codificazione moderna cioè:-

che la raccolta dovesse prendere il posto della legislazione precedente; -che dovesse corrispondere a

un sistema; -che dovesse rappresentare una migliore disciplina essendo idonea a suggerire i modi di

colmare le lacune e ridurre le antinomie. Le raccolte private italiane furono di scarsa importanza: nel

1700 si ebbe in Sicilia una raccolta di prammatiche (ordinanze) ad opera di Giuseppe Cesino; nel 1709

ad Urbino; nel 1718 a Napoli, ad opera di Carlo Calà.

Nell’area germanica, l’imperatore Giuseppe I installò due commissioni, una a Praga e una a Brunn,

con il compito di procurare una maggior uniformità del diritto legislativo attraverso una combinazione

delle ordinanze relative alle varie province e dei loro supplementi e di rendere agevole il reperimento di

leggi e atti. Progetti simili erano stati fatti nel secolo precedente ad opera di Leopoldo I :il Codex

Leopoldinus, una raccolta di ordinanze dai tempi di Ferdinando I sino al 1670. Questo venne

rielaborato nel 1704 dal von Guarient, con il nome di Codex Austriacus: l’ordine delle materie è

alfabetico.

Più complesso è il Codex batavu s di van Zurck. Esso raccoglie tutta la legislazione olandese, sia di

diritto pubblico che di privato. Questa è annotata da un commento mediante confronto con il diritto

romano e comune: si tratta perciò di una raccolta ispirata come le altre da un intento pratico (favorire il

reperimento delle leggi) ma anche da un intento scientifico.

La più importante delle raccolte dell’area germanica è il Codex augusteus, iniziato dal von Lunig.

E’ un’opera sollecitata dal sovrano,quindi non completamente privata, contiene tutti gli atti dal 1482 al

1724 ed è diviso per materia in sezioni, libri e capitoli.

Quantunque talvolta suggerite dal sovrano, le raccolte che si compiono nell’area germanica sono

essenzialmente frutto di privata iniziativa dei giuristi, che tendono a soddisfare esigenze emerse

nella pratica forense. Sotto il profilo del contenuto sono prevalentemente raccolte del diritto pubblico e

concessioni di privilegi.

Raccolte e riformulazioni ufficiali dopo il 1720

I due paesi che in questo periodo riformularono i vecchi materiali giuridici sono gli Stati di Casa

Savoia e la Svezia..

Vittorio Amedeo II emana nel 1729 una norma: ordine di applicazione delle fonti.

1) constitutiones

2) statuti locali

3) decisione dei magistrati (valore di legge per sentenze 20 anni prima di quando scrisse

Muratori)

4) testo della legge comune (diritto comune nazionalizzato perche’ assume funzione integrativa e

sussidiaria perche’ lo decide il princeps)

Per la Savoia Vittorio Amedeo II, intendeva procedere ad una riorganizzazione interna dello Stato

attraverso un ammodernamento dell’amministrazione, un completo asservimento delle magistrature,

una sostanziale riduzione del potere politico e della forza economica della nobiltà. Per attuare questo

proposito occorreva una riformulazione innovativa che includesse la politica antinobiliare perseguita

dal sovrano. Questa si espresse attraverso la frantumazione del feudo, la certezza dei trasferimenti

della proprietà immobiliare libera dai vincoli feudali e l'unificazione tributaria. Il sovrano si riferisce ad

un editto del 1445 per avocare al demanio feudi costituiti in modo illegale e a partire dal 1720 si

incominciò a devolvere al demanio i feudi. Nello stesso periodo iniziarono i lavori per la formazione

di un catasto e una serie di interventi legislativi mirò a restringere i poteri di istituire fedecommessi e a

limitare diritti di primogenitura. Su proposta del ministro Platzert, il sovrano ordinò una

ricompilazione delle vecchie leggi e una loro riforma. Le idee che presiedevano alla ricompilazione

erano volte a una semplificazione del diritto: si impose la generalità in funzione della loro futura

immutabilità, la coerenza normativa, un ordine chiaro, la limitazione dell’arbitrio del giudice, la

proporzionalità della pena.

Nel 1729 si perviene alla redazione delle Costituzioni di S.M. il re di Sardegna: sono divise in 6

libri:

Il primo contiene norme sull’osservanza del culto cattolico;

il secondo norme sulla giurisdizione e sulla competenza degli organi giudiziari;

il terzo le norme di procedura civile;

il quarto norme penali e di procedura penale;

il quinto norme in materia di successioni, fedecommessi, tutele e curatele, atti notarili;

il sesto norme sui diritti del re, sui feudi e sui privilegi fiscali.

Le Costituzioni anche se formalmente erano nei confronti del diritto comune in rapporto di legge

speciale e quindi la promulgazione delle Costituzioni non mutava la situazione del particolarismo

giuridico, nella sostanza erodevano il diritto comune perché includevano un intervento massiccio in

materia di diritto privato.

Inoltre le Costituzioni VIETAVANO AGLI AVVOCATI DI CITARE NELLE DIFESE LE

AUTORITA’ DOTTRINALI ED AI GIUDICI DI MOTIVARE LE SENTENZE SULLA BASE DI

ESSE

Notevole importanza hanno anche per quanto riguarda la procedura delle cause civili (introduzione

di un principio di trattazione orale, la “disputa”, che conclude il procedimento e serve a chiarire i punti

trattati dalle parti per iscritto. L’indirizzo impresso dalle Cost. del 1723-1729 alla pratica e alla cultura

giuridica piemontese sarebbe rimasto inalterato anche attraverso la riformulazione del 1770 sotto Carlo

Emanuele III.

La Svezia aveva già attraversato un periodo di riunificazione del diritto, ed anche attraverso

l’attività dei magistrati si era verificata una confusione tra il diritto di origine consuetudinaria e il diritto

romano. In questo quadro si pose il problema di riformulare le leggi vigenti in modo organico.

L’iniziativa fu presa nel 1686 sotto Carlo XI, la riforma fu presentata al Parlamento che l’approvò e fu

promulgata da Federico I nel 1736 con il titolo di Sveriges Rikes Lag (Legge dello Stato Svedese): dà

una parte preminente alle materie procedurali ed a quelle probatorie e viene costituito un tribunale

supremo, Corte Regia, con la funzione di appello rispetto ai tribunali cittadini.

La riforma piemontese e quella svedese segnano una transizione delle mere raccolte di legislazione

precedente alle riformulazioni tipiche della seconda metà del Settecento, caratterizzate dal tentativo

di superare gli inconvenienti del particolarismo e dal perseguimento del fine dell’unificazione del

diritto sulla base della fonte di produzione.

Progetti di codificazione in Francia

L’idea di una codificazione è agitata in Francia dal Cancelliere Henri Francois Daguesseau. Egli

concepisce la razionalizzazione del diritto non tanto come un’operazione dottrinale compiuta sul

materiale giuridico storico; quanto come il risultato di un intervento incisivo della volontà sovrana

(Pufendorf) volto a ridurre ad una unità razionale del diritto. D’aguesseau nelle Memoire esprime

chiaramente l’avviso che è necessario riformare le leggi antiche, farne delle nuove e riunire le une e le

altre in un unico corpo di legislazione. La novità è costituita dall’aspettativa che simile corpo, una volta

realizzato, possa dar luogo ad una scienza giuridica con oggetto fisso e inalterabile e migliore della

vecchia dottrina . Un corpo unico deve essere prodotto affinché si abbia una specie di codice che

diventi l’oggetto fisso. Si tratta di positivismo esegetico cioè l’esistenza di un codice semplice appare

come la condizione di possibilità di una conoscenza del diritto al contempo scientifica ed alla

portata di tutti. Quanto alla materia il D. pensa ad una raccolta totale anche se graduale

Le Ordonnances del Daguesseau in materia successoria (Ordonnance sulle donazioni (1731), la

Ordonnance sui testamenti (1735) e la Ordonnance sui fedecommessi (1747) da una parte si

presentano come parti coordinate di un piano di codificazione tendenzialmente totale, ma

concretamente non differivano nella portata dalle grandi Ordonnances del periodo di Luigi XIV, e

rappresentavano uno dei tanti tentativi di razionalizzazione parziale tramite l’intervento del sovrano.

Dopo le Ord. di Dag. Non si fecero in Francia tentativi di codificazione di qualche rilievo, solo molte

raccolte di atti legislativi su materie particolari, chiamate “Code”.

Progetti di codificazione in Italia

a) Bernardo Tanucci a Napoli: si ebbe sotto Carlo di Borbone. Tra il 1734 e il 1740 si cercò di

avviare una serie di riforme giudiziarie, volte sia a limitare l’arbitrio delle magistrature e a

colmare il distacco che vi era nella pratica tra la legislazione e l’applicazione del diritto, sia a

istituire magistrature nuove. Il primo scopo veniva perseguito con una prammatica del 1738 sui

tribunali ordinari, il secondo istituendo, nel 1739, il Supremo Magistrato del Commercio e i

Consolati di terra e di mare. Ma la situazione del regno e la carenza del potere del sovrano

votarono l’impresa all’insuccesso.

b) Pompeo Neri in Toscana: Francesco di Lorena (marito di Maria Teresa d’Austria) aveva

assunto i poteri sovrani nel 1737 e l’organizzazione dello Stato era affidata e Emanuele di

Richecourt. Questi tentava di unificare lo Stato sotto il profilo della legislazione e giurisdizione.

Nel 1745 il sovrano incaricava Pompeo Neri di fare un progetto di rifusione generale di tutte

le leggi dello stato in un codice simile a quello dei Savoia. Nel 1746 veniva nominata una

commissione cui il progetto avrebbe dovuto essere sottoposto. Il Neri riteneva buona politica

non erodere l’area di vigenza del diritto romano, ma solo ritoccare gli interventi legislativi che

già in passato lo avevano nei dettagli modificato e rifiuta ogni giustificazione razionalistica.

La riforma avrebbe dovuto lasciare inalterato il sistema delle fonti e il rapporto diritto

comune-diritto statutario particolare , limitandosi a unificare il diritto statutario e a

circoscrivere la possibilità della dottrina di dare armi ai pratici per la moltiplicazione delle liti.

Egli cerca di motivare le linee direttive del progetto con il ripudio di una concezione

razionalistica del diritto, e nell’idea del carattere arbitrario del diritto e del rifiuto del

carattere razionale di esso. Il Neri, assumendo come legislatore un atteggiamento

antirazionalistico mostrava di intendere il compito affidatogli come compito di mera raccolta

e di prudente coordinamento del materiale legislativo, limitato dal confine costituito

dall’intangibilità del diritto romano-comune. La Toscana è uno Stato piccolo in mezzo a

Stati di diritto comune, è perciò bene conservare il diritto comune e limitarsi a raccogliere il

diritto principesco negli schemi romanistici, perciò il codice deve essere fatto usando lo

schema delle Istituzioni Giustinianee. Così il progetto di Neri si avviava verso lo schema

delle Istituzioni (persone, cose, azioni) destinato a diventare lo schema più accetto ai giuristi

illuministi. Del progetto del Neri non si fece nulla ma resta un documento della prima ideologia

della codificazione del Settecento.

c) Ludovico Antonio Muratori: nel 1726 lo studioso inviò a Carlo VI d’Asburgo, imperatore del

Sacro Romano Impero (di cui faceva parte il Ducato di Milano) una lettera, in questa suggeriva

la redazione di un nuovo codice di leggi con le seguenti argomentazioni: le leggi possono

divenire dannose alla cosa pubblica quando sono oscure o troppo numerose, perciò sarebbe

sufficiente ridurre le leggi in un piccolo volume con la sanzione dell’ autorità del sovrano.

Nel 1742 il Muratori pubblica il libro Dei difetti della giurisprudenza. Egli parla della

giurisprudenza intesa come scienza del diritto (dottrina) e la sua critica si rivolge tanto alla

scienza quanto al diritto: la giustizia non funziona perché vi sono molte controversie di cui

la soluzione è dubbia; il dubbio deriva dalla quantità di opinioni e la quantità di opinioni

può essere eliminata dall’intervento di un principe legislatore. Si deve purgare la

giurisprudenza da una gran parte di difetti e di opinioni che la deformano, prescrivendo un

metodo migliore nei giudizi e troncando un’infinità di dubbi , controversie e opinioni che si

sono intruse nella giurisprudenza. Trovato il rimedio, cioè l’intervento del principe

legislatore, Mur. Si accinge scoprire i difetti cui applicarlo: vi sono “difetti intrinseci” che

non hanno rimedio, come la mancanza di assoluta chiarezza delle leggi, il fatto che le leggi

non possono disciplinare assolutamente tutti i casi, ecc. Dopo di ciò l’autore passa a parlare dei

commentatori del diritto romano, e cioè della dottrina giuridica. Al numero ed all’oscurità

delle leggi si affianca il numero e l’oscurità dei commentatori. Perviene alla conclusione che

il vero male della giurisprudenza è costituito dall’impiego di tecniche di interpretazione

delle leggi. Il discorso viene a dividersi in due: quello sulle leggi e quello sui dottori, i giudici, i

pratici e le tecniche di interpretazione. Perciò il legislatore non dovrà proibire il ricorso alla

dottrina nella decisione delle controversie (strada scelta nel regno di Sardegna) perché così si

legittimerebbe l’arbitrio dei giudici , ma intervenire dove vi siano opinioni configgenti tra i

dottori, scegliendo una di esse; queste scelte dovranno essere compendiate in un piccolo

codice di nuove leggi. Altro intervento del principe dovrebbe essere quello diretto alla

selezione dei giudici, scegliendo i magistrati fuori dalla città. Mur. Passa all’ esame delle

materie in cui più frequenti sono le incertezze del diritto e conflitti di opinioni: prescrizione e

usucapione, fedecommessi, maggioraschi. Offre una sorta di progetto di codice in 100 articoli

in materia di successioni, donazioni e obbligazioni alimentari.

L’esito di tutto il discorso di Muratori è una delle tante affermazioni settecentesche

dell’esigenza di certezza del diritto, una constatazione dell’incertezza che si verificava in

regime di diritto comune e un invito alla redazione di un piccolo codice sanzionato dal

sovrano e volto alla eliminazione dei dubbi e delle antinomie e alla eliminazione dei poteri

di manipolazione del diritto da parte del ceto giuridico. Si tratta di un’elaborazione

dell’ideologia giuridica dell’assolutismo della prima metà del secolo. Il ricorso alla legislazione

sovrana per l’unificazione del diritto esistente e per promuovere la certezza del diritto può

iscriversi ancora nella tendenza pufendorfiana. L’unico motivo propriamente illuminista della

critica muratoriana è l’ostilità nei confronti dei commentatori del diritto romano-giustinianeo.

L’opera di Mur. fu di influenza in una collezione ufficiale di leggi estensi, pubblicata nel 1755

da Francesco III col titolo di Provvisioni, gride, ordini e decreti negli Stati di S.A..

Volendo individuare i temi di fondo e comuni dei tentativi e progetti di “codificazione” della prima

metà del sec. XVIII, troviamo l’esigenza di facile reperibilità del testo della lex; l’opinione che la lex

abbia da essere chiara (manifestando l’ostilità verso il diritto giustinianeo); la differenza sia verso

l’interpretatio e i giudici. Sono idee destinate a confluire nell’illuminismo giuridico. Tuttavia i

problemi di codificazione si porranno solo alla fine del sec. e solo in seguito alla Rivoluzione Francese.

Cap.V Sovrani illuminati e codificazione

Illuminismo giuridico e codificazione

Vengono esaminati i tentativi di riordinamento del diritto vigente per osservarne le cause e i fini

sotto il profilo della genesi delle codificazioni moderne. I tentativi di più organiche e comprensive

raccolte ispirate dall’esigenza di certezza del diritto fanno parte di un processo che viene chiamato

statalizzazione del diritto. Ma non è stata una mera esigenza di certezza del diritto, di ordine

sistematico e di facile reperimento delle leggi a dare l’avvio alle codificazioni moderne. Queste infatti

sono state caratterizzate dall’unificazione del soggetto giuridico e l’espulsione dal codice di quelle

parti dell’ordinamento giuridico che non ammettevano unicità di soggetto.

Idee illuministiche:

a) diritti naturali imprescrittibili

b) le leggi devono riconoscere i diritti naturali

c) diritti naturali fondabili razionalmente

d) la legge deve essere espressione della ragione

e) leggi semplici e comprensibili

f) leggi certe

g) le leggi devono essere espressione di volontà generale: eseguite da persone diverse da quelle

che le formulano

La chiarezza di forma, cioè proposizioni giuridiche collegate secondo lo schema di Liebnitz, è presente

nella codificazione Prussiana, mentre la chiarezza di contenuti, nel senso che la legge rispecchia i diritti

naturali inalienabili, è fonte dei progetti di codificazione post rivoluzione francese e delle Carte dei

diritti Nordamericane

L’Illuminismo giuridico in Germania è l’ideologia del potere; in Francia è l’ideologia di chi si oppone

al potere.

La politica del diritto di Federico II di Prussia

a) L’azione amministrativa di Federico Guglielmo I e Federico II: Un tentativo in gran parte

fallito fu il progetto di codice prussiano di Samuel Cocceius. Nell’assetto politico-costituzionale del

Seicento ogni territorio tedesco si presentava come uno “Stato di Stati” , cioè una formazione politica

in cui il principe trovava un limite della sua azione politica in una serie di autonomie giuridiche che

spettavano ai ceti o “stati” (STANDE) , la nobiltà feudale e le borghesie cittadine.

E' questa l'organizzazione politica dove si sono venuti formando organi collegiali, gli Stande o stati,

che riuniscono individui aventi la stessa posizione sociale, i ceti. Costoro godono di privilegi (diritti,

libertà) che fanno valere nei confronti del detentore del potere sovrano attraverso assemblee

(parlamenti, cortes, diete, ecc.)

Erano autonomie giurisdizionali e legislative. Nell’ultimo terzo del Seicento in Prussia gli

“stati” avevano subito un processo di limitazione da parte del potere principesco; il quale aveva

svuotato alcuni organi costituzionali che assicuravano agli stati il controllo della pubblica finanza e

dell’amministrazione militare. Questo processo viene portato al suo esito definitivo da Federico

Guglielmo I e Federico II. Attraverso l’opera di questi due sovrani gli “stati” o ceti vengono a

perdere gran parte della loro rilevanza costituzionale, che trasmigra dall’assetto politico-

costituzionale all’assetto della società civile (diritto privato) . Vediamo ora la riforma amministrativa

nei suoi riflessi costituzionali. Lo Stato dualistico tradizionale si imperniava su due poli, il principe e

un organo collegiale espressione degli Stande, cioè il Geheimer Rat. Questo aveva competenza

generale in base al principio della autonomia degli Stati e poteva bloccare l’iniziativa amministrativa

e politico-militare del principe. Nel 1723 Federico Guglielmo istituì un Direttorio Generale

(Generaldirektorium) alle sue strette dipendenze con competenze in materia:

a)di amministrazione dei demani del monarca e delle entrate relative;

b) di riscossione delle imposte attraverso camere provinciali periferiche;

c) di amministrazione e provvista dell’esercito.

In tal modo venne unificata tutta l’amministrazione finanziaria e sottratta al Geheimer Rat una

piccola fetta della sua competenza nell’amministrazione militare. L’organizzazione del

Generaldirektorium costituì il primo passo di un’ulteriore riforma amministrativa ispirata al criterio

della gerarchia unificata e della professionalità esclusiva dello stato. Il reclutamento degli impiegati fu

disciplinato mediante regole generali e la destinazione alla provincia di origine fu preclusa; furono

sostituiti gli aiutanti temporanei con dei veri funzionari professionali gerarchicamente dipendenti

dal monarca: ha inizio così la burocrazia prussiana, la moderna burocrazia accentrata. Il secondo

passo della riforma amministrativa fu compiuto da Federico Guglielmo nel 1728. Venne istituito un

nuovo organo, il Ministero del Gabinetto cui venne assegnata a titolo esecutivo la politica estera,

sottraendola così al Geh. Rat. A questo punto al G. R. rimaneva la competenza in due sole materie,

il settore giudiziario e il settore del culto., e al fine di coordinare l’attività di quest’organo Federico

Guglielmo si propose di riordinare la struttura ponendovi a capo un Cancelliere di sua nomina che

fu Samuel Cocceius. Alla fine del regno di F. G. I pertanto, l’organizzazione statale prussiana era

caratterizzata della presenza di organi centrali: il Generaldirektorium (demanio, finanze, esercito), il

Kabinettsministerium (politica estera) e il Geheimer Rat (affari giudiziari e culto). Tutti e tre gli organi

centrali dipendevano dal monarca.

Sotto il profilo costituzionale e amministrativo, il regno di Federico II si limita a sviluppare le linee

impostate da Federico Guglielmo I. Per quanto concerne il Genera. Fed. II lo rende più funzionale

articolando sulla base di settori di competenze anziché su base territoriale; ai quattro

Providenzialdepartemente ne aggiunge altri. Per quanto concerne il G.R. gli impone di procedere a una

riforma del diritto giudiziario e a una riformulazione del diritto sostanziale. La politica costituzionale e

amministrativa di F. II si caratterizza con il tentativo di razionalizzare l’amministrazione su basi

unitarie per tutti i territori prussiani superando le distinzioni tra le quattro province. Per quanto

riguarda la politica del diritto di F. II egli intende distruggere ogni organo diretta espressione degli

Stande come corpi politici, di mantenere l’appartenenza a ciascuno Stand come presupposto giuridico

per gran parte delle capacità amministrative e di diritto comune prussiano.

b) Il progetto di codificazione e la prima riforma giudiziaria prussiana

Il diritto territoriale prussiano aveva una individualità abbastanza spiccata tra i diritti territoriali

germanici. La riforma del G. R. e la nomina a Cancelliere, avvenuta nel 1731, di Samuel Cocceius. Il

sovrano incaricò il Cocceius di preparare un progetto di organizzazione del diritto per gli Stati

prussiani. In principio si aveva in mente solo di raccogliere gli atti legislativi riguardanti i diversi

territori, coordinarli e pubblicarne un’edizione riordinata e autentica. Tuttavia tra gli interventi

legislativi che richiedevano raccolta e coordinamento, molti incidevano sulle leggi e consuetudini

generali e locali anche in materia di diritto civile e perciò si profilava la possibilità di una raccolta assai

vasta e generale. Nel 1737 la carica di Cancelliere venne a caratterizzarsi nel senso della preposizione

agli affari giudiziari e al contenzioso del fisco. L’avvento al trono di Federico II nel 1740 segnò una

svolta nelle attribuzioni del Cancelliere e aprì una nuova fase di politica del diritto. Questa mirava a

promuovere la tendenza della Prussia a darsi un ‘identità statale indipendente dallo schema dell’impero.

A questo scopo doveva servire la riorganizzazione amministrativa di S. Cocceius. Questo era

adattissimo alla riorganizzazione giudiziaria; era invece data la sua formazione culturale, il meno adatto

alla ricompilazione voluta dal sovrano. Il 9 maggio 1746 il compito di riformulare il diritto prussiano

viene affidato al Cancelliere. Su questa base deve essere ripudiato il diritto romano latino, ed

essere approntato su base prussiana un diritto territoriale tedesco che deve fondarsi sulla ragione

naturale e sulle costituzioni del paese . Dietro a queste proposizioni si cela una concezione del diritto

che il re di Prussia ci illustra ne “La Dissertation sur les raisons d’etablir ou d’abroger les lois”. In

questa operetta si spiega come la legislazione debba essere ragionevole e per essere tale debba tendere

alla pubblica felicità e come una legislazione per essere ragionevole e procacciatrice di felicità, debba

ispirarsi ad alcuni principi e cioè:

a) le leggi devono essere chiare e precise nella loro formulazione, in modo da poter essere interpretate

secondo la lettera, da non indurre a ricorrere all’intenzione del legislatore;

b) le leggi devono essere poche;

c) riunite in un corpo unitario perché non si contraddicano vicendevolmente;

d) prevedere ogni caso futuro, cioè ogni azione dovrebbe essere giuridicamente qualificata;

e) le leggi penali debbono essere benevole

Si tratta di un programma che contiene tutti i temi che si considerano propri del movimento

illuminista, ad eccezione di quello costituito dall’ideologia dell’eguaglianza dei soggetti di diritto,

o del diritto a soggetto unico. Questo tema non avrebbe potuto essere svolto dal sovrano, essendo

incompatibile con la politica del diritto da lui inseguita, volta a rinforzare tutti gli elementi autoctoni

dell’ordinamento territoriale germanico. La politica del diritto di Fed. II era volta alla creazione di un

diritto comune su base tedesca , cioè a circoscrivere il campo del diritto romano come diritto comune

salvaguardando l’organizzazione dei diritti privati per Stande e tollerando le immunità cittadine

salvo che per gli aspetti processuali e giurisdizionali in senso stretto. Se Federico indicava la ragione ,

insieme alle consuetudini germaniche, come fondamento di un diritto tedesco e non romano, il

Cocceius vedeva nel diritto romano, e non in quello germanico, un’espressione della ragione. Vediamo

come si svolse la riforma dell’ordinamento giudiziario e della procedura. Nel 1746 Cocceius propose al

sovrano un procedimento che iniziasse con la riorganizzazione processuale nella convinzione che

una riformulazione in senso unitario del diritto sostanziale postulasse un sistema giurisdizionale

unificato. Propose di iniziare la riforma in una delle quattro province, nella Pomerania; il sovrano

acconsentì e il Cancelliere istituì due nuovi organi giudiziari (la Corte aulica e il Consiglio provinciale).

Pervenne così nel 1747 ad un vero progetto di regolamento giudiziario- chiamato Codice- per la

Pomerania, poi rivisto e adattato nel 1748 per servire alla riorganizzazione giudiziaria della Marca

brandeburghese. Questo progetto è un monumento importantissimo nella storia dell’organizzazione

processuale e della procedura, costituisce il primo tentativo di rompere con gli schemi tradizionali del

processo del diritto comune (Il processo comune si svolgeva interamente attraverso la scrittura,

per cui vennero introdotte forme di oralità). La rottura con il processo comune ordinario costituì il

punto di coincidenza tra la tendenza pufendorfiana del Cocceius e il desiderio del sovrano di eliminare

le forme giuridiche romanistiche.

Parliamo ora dell’insieme della riforma giudiziaria federiciana. Il Project è diviso in tre parti:

1) reclutamento dei giudici e all’organizzazione degli uffici

2) regole di procedura,

3) procedimenti speciali;

ciascuna parte è divisa in titoli e i titoli in paragrafi.

Nella prima parte si manifesta la tendenza alla professionalizzazione del giudice, immettendo

presso i tre Senati in cui si suddivide la Camera giudiziaria, degli uditori e dei referendari che per

alcuni anni si impratichiscano e siano pronti a diventare giudici; si stabilisce un curriculum di esami per

i referendari e gli uditori; si sancisce il principio di eguaglianza di fronte alla giustizia.

Nella seconda parte è rilevante il titolo 3 (Dei rapporti orali dei memoriali relativi all’istruzione dei

processi) dove veniva introdotto il processo a trattazione orale almeno nella fase istruttoria, si

trovava l’abbandono del principio di segretezza processuale.

La terza parte contiene una serie di disposizioni importanti nella storia della procedura come il

tentativo di conciliazione senza la presenza degli avvocati

c) Il Project des Corporis Iuris Fridericiani

Se la riforma processuale fu un successo, il tentativo di codificazione sostanziale fu un

fallimento. La prima parte dell’elaborato del Cocceius fu pubblicata nel 1749 con il titolo di Project

des Corporis Iuris Fridericiani; in essa si trovano regole generali desunte dal diritto romano, norme

sulle actiones, diritti sulle persone, diritto di famiglia. Nel 1751 fu pubblicata la seconda parte,

contenente la disciplina della proprietà, del possesso e dei diritti reali, su basi romanistiche e delle

successioni. La terza parte relativa alle obbligazioni e al diritto penale non fu pubblicata. Il progetto

del Cocceius, tutt’altro che rispondente alle istruzioni di F. II per quanto riguardava la chiarezza, la

concisione e il piccolo numero delle disposizioni, era una espressione dell’indirizzo giusnaturalista

della scuola di Pufendorf. Il suo carattere “romanistica” valse ad accendere contro il Project un

doppio ordine di polemiche. In primo luogo esso trascurava le caratteristiche proprie degli statuti delle

città prussiane (Stadtrechte), delle consuetudini giuridiche territoriali e la differenziazione di diversi

status personali che da quegli statuti e da quelle consuetudini derivavano. In secondo luogo il

Project era formulato in modo tutt’altro che chiaro e incisivo; le sue partizioni, pur essendo riducibili

ad una teoria del soggetto di diritto, del predicato di diritto, e del predicato di dovere, erano di

carattere discorsivo e considerate soprattutto dalla tradizionale partizione personae, res,

actiones. La coincidenza tra il disegno di Federico II, che voleva un diritto comune chiaro,

maneggevole e “prussiano” (cioè rispettoso delle consuetudini territoriali e dagli statuti cittadini,

entrambi collegati alla tradizione giuridica germanica) e le posizioni dell’indirizzo di Leibniz, Wolff,

valse a rendere inaccettabile il Progetto Cocceius. Esso non fu accettato. Dopo la caduta del Project si

aprì la strada che doveva condurre alla codificazione del 1794.

La politica del diritto di Maria Teresa d’Austria

a) L’azione amministrativa: Alle origini del processo di codificazione austriaca troviamo un

disegno politico simile a quello dei re di Prussia, e consistente nella sottrazione di potere

costituzionale agli organi degli Stande. Quantunque diversissimi il Codice territoriale prussiano del

1794 ed il Codice civile austriaco del 1811 occorre tener conto del comune punto di partenza che va

individuato nella sovversione dello Standestaat in vista di soluzioni organizzative e costituzionali

assolutistiche. L’operazione costituzionale si rese possibile soltanto quando venne in rilievo quasi

esclusivo la posizione di sovrano della casa d’Austria e passò in secondo piano la qualità di imperatore

del Sacro Romano Impero, cioè sul finire della guerra di successione austriaca e dopo la guerra dei

sette anni. Il primo passo verso la riforma costituzionale è costituito dalla riforma finanziaria in

funzione delle necessità dell’esercito. Nel 1748 l’imperatrice Maria Teresa dispose che le

contribuzioni , sulla base di una valutazione delle terre, dovessero essere tutte in denaro, senza tener

conto delle antiche esenzioni nobiliari. Questa riforma fu accettata dagli Stati delle varie province. La

riorganizzazione fu centralizzata mediante la creazione di un organo, la Hauptdeputation, con

competenze in materia finanziaria, commerciale, camerale. Il secondo passo fu la scorporazione

dell’amministrazione della giustizia e la creazione di organi esclusivamente dedicati

all’amministrazione giudiziaria. Il problema era complicato perché tutte le autorità avevano sia poteri

amministrativi sia giudiziari. Nel 1749 Maria Teresa scorporò le due cancellerie, austriaca e boema, e

creò un organo centrale unico per le materie finanziarie (Oberste Kanzlei) e, per le materie

giudiziarie, un altro organo centrale unico chiamato Oberste Justizielle. Quest’organo univa funzioni

proprie del Ministero della Giustizia e di corte di ultimo appello. In questo modo la rilevanza

costituzionale degli Stande, in particolare della nobiltà veniva annullato nella materia giudiziaria. La

più importante riforma amministrativa fu la creazione del Consiglio di Stato (Staatsrat ), nel 1766 con

competenza consultiva generale in tutti gli affari di Stato. Il Consiglio è composto di sei membri, è

presieduto dal cancelliere, tre membri sono nominati tra la nobiltà territoriale e sono chiamati Ministri

di Stato, e tre membri tra la nobiltà di toga, chiamati Consiglieri di Stato. Caratteristica istituzionale

dell’organo è l’imparzialità amministrativa.

b) Il “Codex Theresianus”: Nel 1753 l’imperatrice nomina una commissione con lo scopo di

elaborare un corpo di diritto privato unificato per le province ereditarie germaniche; la

Commissione doveva disporre di uno schema ordinato, riformulare e occorrendo riformare il diritto

romano-comune, sulla base delle deviazioni che da questo si riscontravano nei diritti territoriali. Lo

scopo politico-amministrativo era di assecondare l’accentramento giudiziario consentendo a organi

dipendenti dal sovrano di conoscere un unico sistema giudiziario e permettendo un controllo

dell’organo centrale sugli organi periferici e la mobilità del personale giudiziario dall’uno all’altro

organo periferico. Sotto il profilo della politica-economica, lo scopo era quello di rendere agevole la

contrattazione interterritoriale . L’ideologia professata era quella della certezza del diritto; quella

reale era di dare un’individuazione giuridica all’insieme dei territori germanici della casa d’Austria. La

Kompilationkommission produsse tre volumi che costituivano il Diritto delle persone. Essendosi

verificate opposizioni, l’imperatrice nominò una Commissione di revisione riunita a Vienna. Nel 1756

fu sciolta la Commissione di Brunn e la nuova commissione portò a termine il lavoro con il Codex

Theresianus del 1766 . E’ un insieme di materiali raccolti con un frasario prolisso. Al Codex

propriamente detto è preposta una Patente di promulgazione e una serie di “proposizioni fondamentali

della compilazione” che non sono altro che regole formulate dalla commissione per lo svolgimento dei

propri lavori. La sistematica è quella romanistica: si divide in tre libri:

Diritto delle persone

Diritto delle cose e dei diritti reali,

Obbligazioni.

Ogni parte è divisa in capitoli che a loro volta sono divisi in paragrafi che a loro volta sono divisi in

numeri. Lo stile è discorsivo ed è scritto in tedesco, non in latino. Nonostante i difetti, il Codex

presente alcuni caratteri che lo additano come una tappa importante nella storia della codificazione.

Esso aveva la mira di porsi come diritto non solo comune, generale e unitario per tutti i territori

germanici della Casa d’Austria, ma come una disciplina unica ed esclusiva della materia regolata.

Scopo della compilazione è di eliminare il particolarismo giuridico abrogando nelle materie

contenute dal Codex, le normative territoriali previdenti e scavalcando così la problematica dei

rapporti tra diritto comune e diritti particolari. Si presenta anche come una codificazione di solo diritto

privato. La possibilità di concepire la codificazione al contempo come riforma del diritto precedente,

come unificazione dei diritti provinciali prima distinti, come abrogazione del diritto precedentemente

vigente e sua totale soppressione, non trova il suo fondamento in esplicite idee del tipo pufendorfiano

secondo cui tutto il diritto è espressione di volontà sovrana e secondo cui la riforma del diritto è

prerogativa del sovrano legislatore. Infatti la sostituzione integrale dei diritti precedenti appare il frutto

di un processo di unificazione che, migliorandoli, riformula semplicemente i vari diritti

provinciali. La commissione riteneva di unificare ritornando ad una uniformità primitiva, e riteneva

che la volontà arbitraria del sovrano legislatore dovesse venir spesa solo in caso di norme “meramente

arbitrarie” non riconducibili ad una primitiva uniformità. Troviamo anche nel Codex tendenze verso:

1) subordinazione del giudice alla legge scritta

2) quella verso la subordinazione della consuetudine a un rinvio operato dalla legge scritta.

La prima nel caso di dubbio sull’applicabilità dell’una o dell’ altra di più disposizioni contenute

nella compilazione, il giudice dovrà affidarsi al criterio di maggiore aderenza al diritto naturale. La

seconda si colloca nella linee dottrinale pufendorfiana secondo cui tanto il diritto scritto quanto il

diritto consuetudinario derivano dalla volontà del sovrano legislatore, ma solo il primo discende da

un atto di volontà esplicito. Il diritto consuetudinario mantiene la sua forza obbligatoria a condizione

che sia “ragionevole”, non contrario al bene comune, e non abrogato dal diritto nuovo. Il secondo

aspetto che fa del Codex una tappa importante della storia della codificazione è la sua codificazione

del solo diritto privato. L’identificazione del diritto privato come campo autonomo viene a

caratterizzare tutto il processo di codificazione austriaco in senso moderno. Infatti viene proclamato

che tutto ciò che riguarda l’Erario, l’amministrazione finanziaria, la polizia, la giustizia sono escluse

dalla codificazione. Sulla base di questo principio si venne a individuare un campo proprio del diritto

privato che consisteva in tutti quegli istituti che venivano immessi nel Codex: la decisione di codificare

il solo diritto privato venne a dar luogo ad una definizione a posteriori del diritto privato, come

l’insieme di materie contenute nel codice stesso. Sotto il profilo del processo di unificazione del

soggetto di diritto privato, il Codex presenta caratteristiche ambigue. Da una parte stanno affermazioni

di eguaglianza giuridica, come quella secondo cui la legge è obbligatoria sia per i cittadini che per gli

stranieri, o quella secondo cui gli uomini hanno per natura la stessa libertà. D’altra parte vi sono

pesanti differenziazioni soggettive e alcune sono di provenienza feudale .

c) Parziale fallimento della codificazione civile Teresiana e ricerca di nuove politiche del

diritto:

Il Theresianus non fu mai promulgato. Nel 1766 sorsero opposizioni ispirate dal Cancelliere von

Kaunitz riguardanti rilievi critici ispirati da una codificazione più estesa, che comprendesse il diritto

commerciale, penale e processuale e non solo relativa ai paesi germanici. Egli osserva che:

a) il Theresianus era pieno di norme e di distinzioni romanistiche, e perciò non costituiva un

progresso rispetto al diritto comune;

b) - non era sufficientemente esplicito nell’abrogare tutti i diritti precedenti; -

c) era anche dipendente per molte norme dai diritti provinciali;

d) era troppo prolisso e discorsivo.

Il 6 gennaio 1771 si decise di non promulgare il Codex e di istituire una nuova Commissione. Il

progetto non si era spinto abbastanza avanti sulla strada che era stata intrapresa nel progetto stesso. La

nuova Commissione avrebbe dovuto procedere oltre verso un codice:

1) di ius privatum;

2) livellatore del soggetto di diritto privato;

3 limitato agli istituti della famiglia, della proprietà e del contratto;

4) su base non romanistica né territorialistica ma razionalistica ; -

5) scritto in termini semplici ma tecnici e non discorsivi.

d) La ricompilazione penalistica Teresiana: La commissione a ciò preposta produsse il risultato

nel 1768 e venne approvato col titolo di Constitutio Theresiana Criminalis. Questa non

abroga il previdente diritto ma si limita a rifonderlo; per quanto concerne i contenuti,

occorre distinguere i caratteri delle norme attinenti ai reati dai caratteri delle norme attinenti alle

sanzioni. Per quanto riguarda i reati, è percepibile la tendenza a ridurre quelle distinzioni tra

figure di reato che derivano da distinzioni di status, rendendo queste ultime rilevanti nella

determinazione della qualità e della quantità della pena, ma non nella configurazione del

reato.

Si ha una tendenza verso il diritto a soggetto unico.

La codificazione bavarese

Tra i grandi principati germanici solo la Baviera, oltre alla Prussia, si incammina nel processo di

codificazione attorno alla metà del secolo XVII. Ciò avviene nel corso di un tentativo di

riorganizzazione statale da parte di Massimiliano Giuseppe III. La Baviera rinnovò la codificazione su

basi più moderne. Nel 1750 M. G: III autorizza il Cancelliere Alois von Kreiyymayr ad elaborare una

nuova raccolta del diritto territoriale; mel 1752 viene pubblicato un “Codice Penale”; nel 1753 un

“Codice del processo” e nel 1756 un “Codice Civile” chiamato “Massimilianeo”. Questa

codificazione bavarese costituisce un punto di transizione tra le vecchie raccolte e i codici moderni. Il

codice penale abroga tutto il diritto precedente; il codice di procedura non abroga le norme precedenti,

ma si presenta come una loro riduzione a completo sistema del diritto giudiziario; il codice civile

abroga il diritto precedente in due casi cioè quando la materia è completamente regolata ex novo dal

codice stesso e quando il diritto previgente è modificato in modo anche implicito.

Non è una codificazione illuminista.

Cap. IX Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del sec.

XVIII

Linee di tendenza e aree interessate

Le regioni europee interessate della codificazione illuministica sono: a) la Prussia; b) l’Austria; c)

gli Stati Italiani di cultura austriaca; d) l’area orientale degli Stati Slavi. In Prussia e in Austria la

codificazione investe tutti i settori del diritto, cioè quello civile, penale, di procedura civile e penale;

negli Stati Italiani riguarda il diritto penale e la procedura penale; negli Stati Orientali la codificazione

resta allo stato di progetto, che riguardano soprattutto il diritto penale. Quindi le codificazioni

illuministiche sono principalmente contraddistinte dal codice penale.

In Francia non si ha alcuna realizzazione a parte un caso di importanza marginale di un ministro di

Luigi XV, Hue di Miromensil, che elabora una riformulazione di tutte le leggi commerciali, ivi

comprese le Ordonnance del 1673.

Prussia

a) Dalla ripresa dei progetti di Federico II alla promulgazione dell’Allgemeines

Landrecht:

Sotto il profilo dell’unificazione soggettiva è il codice meno moderno ,

Dopo l’insuccesso del primo tentativo affidato al Cocceius, Federico II non rinunciò al progetto di

codificazione. Affida il compito di preparare una riforma generale del diritto al Gran Cancelliere

Von Carmer. Tale commissione aveva il compito di elaborare progetti da sottoporre ad un altro

organo, una commissione legislativa. I pareri sui progetti furono pubblicati sotto il titolo di

Extractus monitorum. Il primo progetto non fu promulgato, ma ebbe il carattere di una direttiva

ufficiosa per gli organi burocratici e giudiziari. Contemporaneamente alla ripresa della

codificazione del diritto sostanziale, si ebbe la ripresa della riforma processuale, che già era stata

avviata con successo. Viene promulgato, nel 1781 il Regolamento giudiziario generale che

migliora il Project eines codicis fridericiani marchici.

Si tratta del primo codice processuale illuministico.

Le caratteristiche di tutte le riforme processuali del dispotismo illuministico possono venir

comprese solo nel riferimento al loro contesto storico- politico di origine, cioè alla politica di sovrani

che combattevano contro il diritto comune romano e le sue istituzioni processuali e contro i diritti

particolari che si reggevano sulle istituzioni processuali degli Stande e sulle autonomie, giurisdizioni e

immunità cetuali. Il processo che ne uscì fu caratterizzato da:

1) maggiori poteri ispettivi del giudice rispetto alle parti

2) minori poteri arbitrari ed equitativi del giudice rispetto alla legge sostanziale.

Riassunto per l'esame di Diritto Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Moderno di Tarello. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del secolo XVIII, la politica accentratrice dell’assolutismo, lex e interpretatio, la situazione francese.