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La sovranità;

– La famiglia;

– I beni da tutelare;

La famiglia è fondamentale in quanto primo elemento aggregante che permette allo Stato di

formarsi.

La sovranità viene concepita da Bodin in senso assoluto, il sovrano non è soggetto alla legge ed

esercita attraverso poteri assoluti come quello di legiferare, solo lui può emanare leggi e solo

lui le può interpretare, e non devono nemmeno essere concordate con i ceti in parlamento.

Il sovrano inoltre può dichiarare guerra, concludere paci, imporre giuramento di fedeltà,

concedere la grazia, nominare grandi ufficiali, dichiarare atti ufficiali e cambiare valore alle

monete.

Boden comunque prevede anche dei limiti al potere del sovrano, che sono molto labili e

provengono dal diritto naturale, e riguardano le sfere più intime della persona, e dalle leggi

fondamentali norme cardine della comunità politica che guardano la struttura del governo e

sono essenziali per la vita sociale.

I beni da tutelare, ovvero il patrimonio personale dei soggetti.

Uso ammodernato delle pandette

8) E' una corrente giuridica nata in Olanda e Germania e diffusasi in tutto il continente, questa

corrente nasce da un'opera di Samule Stricht del 1690, ma le sue premesse sono antecedenti di

qualche decennio, in quel tempo il diritto romano era vigente anche in Germania, quale parte

del diritto romano era vigente in quelle zone? e in che modo?

Come in Francia il diritto romano era utilizzata come miniera di rationes, e la protorecezione

del diritto romano si verifica sia tramite gli studenti teutonici (a Bologna erano in tanti), ad

opera della prassi e della Chiesa, nel 1495 l'istituzione del tribunale camerale che doveva usare

il diritto romano come norma di chiusura, diede grande impulso alla diffusione del diritto

romano stesso.

Il diritto romano era vigente quindi, spesso il diritto particolare ad esempio quello

consuetudinario non veniva applicato perchè era onere delle parti presentare le norme in base

alle quali decidere, di conseguenza veniva in generale applicato il diritto romano.

La teoria della "Fondata intentio" venne elaborara in Italia e poi esportata in Germania, essa

prevedeva che il diritto particolare venisse applicato prima del diritto romano, e il diritto

particolare che non era conosciuto dal tribunale doveva essere provato dalle parti, ma siccome

era di reperimento difficile si utilizzava il diritto romano.

Gli stati germanici erano molti e frammentati, ricercare il diritto di questa regione era difficile,

si doveva concepire la comunità in modo ampio, per cercare un elemento comune, era un diritto

che comunque non esisteva, un modo per cercare elementi comuni, perchè anche in questo caso

come in Francia si sentì la necessità di ribaltare l'uso del diritto romano da diritto prevalente a

diritto sussidiario (complementare), inizialmente ci furono delle comparazioni del diritto

romano con il diritto particolare, in seguito si parlò apertamente di diritto germanico.

L'utilizzo moderno delle pandette nasce dalla necessità di differenziare il proprio diritto da

quello degli altri stati, questa differenziazione partiva da una riflessione sul diritto romano,

quello che mette in luce le differenze tra i vari diritti particolari dei vari stati, nella seconda fase

come detto si parlerà di diritto germanico vero e proprio.

l'"Ingleidinge" di Ugo Grozio giusnaturalista con forti influenze pandettistiche, contiene solo

5 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

diritto olandese, comunque l'autore era consapevole dell'importanza del diritto romano.

Francia

9) La Francia fu il primo Stato europeo che ebbe l'esigenza di staccarsi dall'Impero, qui il

sovrano esercitava pienamente i suoi poteri senza bisogno dell'autorizzazione dell'imperatore,

in Francia il diritto romano era applicato non per soggezione all'Impero ma per via di una

consuetudine (approvata dal sovrano Filippo il Bello), i giuristi vicini alla corte vollero

affermare la razionalità del diritto e sostenevano il diritto statualizzato, si forma quindi una

corrente detta coutumier, legata alla ricerca e all'uso delle consuetudini, in Francia il diritto

consuetudinario era molto seguito.

In Francia come detto si manifestò presto l'indipendenza dall'Impero, in base al principio "un re

che non riconosce il suo imperatore, si comporta come un imperatore".

Nel 1454 Carlo VII ordinò una redazione delle consuetudini, per conoscere meglio e snellire il

diritto civile vigente in Francia attraverso un'ordinanza finalizzata anche alle esigenze della

giustizia.

Si apre dunque un panorama di consuetudini vastissimo e variegato che accanto alle

consuetudini generali vede quelle particolari, nel nord della Francia (dove erano forti), si

contavano poco prima del Code Napoleon 60 consuetudini generali e centinaia di particolari, la

loro redazione permise di dipingere un mondo multiforme.

Carlo VII nelle consuetudini nota una certa lacunosità, dovuta alla mancanza di una qualche

meditazione precedente, esse nascono infatti dalla pratica ripetuta, per ovviare a questo difetto

delle consuetudini Carlo VII escogita un sistema che prevede il ricorso alle consuetudini della

regione in caso di mancanza di quelle particolari, in mancanza di quelle regionali si doveva fare

ricorso a quelle della città di Parigi, se mancavano anche queste ultime si doveva ricorrere in

ultima istanza al diritto romano che era considerato una mera miniera di rationes pur essendo

una zona di diritto consuetudinario.

Quindi ricapitolando:

consuetudini particolari – consuetudini regionali – consuetudini città di Parigi – diritto romano

La redazione delle consuetudini, che avvenne dopo l'emanazione dell'ordinanza di Carlo VII,

non era un semplice lavoro di trascrizione, si doveva anche fare un lavoro di omologazione,

assimilazione e accomunazione, cercando elementi comuni a tutte le consuetudini, inoltre

queste erano avvalorate dalla volontà del sovrano, le consuetudini si trasformavano in leggi e

talvolta ne vennero anche aggiunte di nuove, controllando così l'emanazione delle consuetudini

da parte del sovrano.

In pratica le consuetudini venivano controllate e rimeditate e avvalorate dalla volontà del

monarca che le convertiva in legge, le consuetudini erano sempre legate alla loro origine (la

pratica costante), ma avevano valore di legge, quest'opera di omologazione non si concluderà in

modo completo, pur cercando di scavalcare le differenze tra le diverse consuetudini.

La statualizzazione del diritto ha generato la cosiddetta e presunta crisi del diritto comune in età

moderna, e la stessa statualizzazione ha permesso l'emersione del diritto consuetudinario

(specialmente in Francia), in questo senso nasce la corrente dei giuristi coutumier che

identificano il diritto comune con il diritto consuetudinario nazionale, cioè il diritto proprio che

vige in un determinato territorio.

Charles Dumoulin, Gui Coquille e Antoin Loiselle sono gli esponenti principali della corrente

coutumier.

Per Coquille il diritto consuetudinario è il diritto costituzionale, rappresenta la costituzione

6 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

materiale, per questo ogni esperienza consuetudinaria è legato allo Stato in cui emerge e vige,

si devono utilizzare canoni differenti tra stato e stato per interpretare le consuetudini.

Loiselle invece scrisse un manuale di diritto consuetudinario in francese, perchè le consuetudini

nascono dalle relazioni interpersonali concluse ovviamente in lingua nazionale.

Emerge in modo molto forte il legame tra consuetudini e lingua nazionale, in dottrina nasce

l'esigenza di un codice, vedi le idee degli umanisti Budeo e Hotman, ovviamente non un codice

in senso moderno tecnico come il Code Napoleon, ma quello che conta è che si stava

ricercando un ordine, sul piano pratico la richiesta di ordine è la medesima della dottrina, gli

Stati Generali chiedono una riorganizzazione delle norme, chiedono al sovrano un codice,

perchè ritengono l'ordinamento disordinato.

Gli Stati Generali raggruppavano i tre ceti della società francese: clero, nobiltà e terzo stato,

che richiedevano leggi al sovrano mediante una sorta di patteggiamento, non erano

paragonabili ai parlamenti attuali, perchè con il termine parlamento in Francia si identivicavano

le corti sovrane.

Alcuni tentativi di emanare un codice sono stati fatti, Enrico III nel 1569 emanò un'ordinanza

(ordonnance), con cui nominò una commissione che aveva il compito di redigere un codice,

Barnabè de Brisson in un solo anno redasse un codice che non entrò mai in vigore perchè

ostacolato dalla situazione politica e dal parlamento, malgrado fosse periodicamente

aggiornato.

Con Luigi XIII si ebbe l'emanazione di un'altro codice che come il precedente, non entrò mai in

vigore per via dell'opposizione dei grandi parlamenti.

I parlamenti avevano un potere molto forte che verrà ridimensionato solo con Luigi XIV (il re

sole), che si impose anche sulle Corti sovrane, che avevano il potere dell'interinazione, ovvero

il potere di controllare le norme del sovrano prima della loro registrazione, per valutare che non

fossero viziate da una falsa rappresentazione della realtà del sovrano (orrezione), o da una

mancanza di conoscenza della realtà (surrezione), una falsa rappresentazione in senso proprio,

dovuta agli uomini di corte che collaboravano per il sovrano e che potevano ben alterare la

realtà o mistificarla.

Le Corti sovrane attraverso il potere dell'INTERINAZIONE, potevano prima della

registrazione dei provvedimenti sovrani, rifiutare le suddette norme se riscontravano vizi di

orrezione o surrezione.

I magistrati deovevano verificare l'assenza di questi vizi, verificando inoltre che queste norme

non contrastassero con le leggi fondamentali del regno, le norme viziate venivano rispedite al

sovrano che non sempre era disposto a rivedere le leggi rifiutate, i giuristi di corte cercarono

dei metodi per limitare questo potere, nella prassi spesso si faceva ricorso a un limite di rinvii

che le corti avevano a disposizione, massimo 3, dopo di che erano costrette ad accettare le

norme, spesso il sovrano inviando le norme indicava che valevano come primo, secondo e terzo

invio in modo tale da renderle subito vigenti.

Quando la figura del re si dimostrava debole, le Corti rinviavano le leggi anche dopo il terzo

invio.

Le ordinanze di Luigi XIV

10) Le ordinanze di Luigi XIV vengono emanate nell'arco di 14 anni tra il 1667 e il 1681, erano

quattro, andremo ad analizzarle una per una:

7 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

1) Ordinanza sulla procedura civile

2) Ordinanza sulla procedura penale

3) Ordinanza sul commercio

4) Ordinanza sulla marina mercantile

Secondo i francesi ognuna di esse rappresenta un piccolo codice moderno, in quanto sono

complete e bene organizzate, ma in realtà sono consolidazioni per via di diversi elementi:

Nascono velocemente rispetto alla nascita del codice moderno

– Non vengono usate come matrice di altri codici

– Contengono ciascuna il diritto di una branca specifica, ma manca il diritto privato

– Messe in relazione con i codici veri e propri non sono esaustive

Risultarono comunque importantissime perchè cercano di mettere ordine in ambiti del diritto

che prima non erano di pertinenza del sovrano, ora le analizziamo singolarmente:

La prima interessa più delle altre ed è sicuramente la più importante, punta ad un

ridimensionamento del potere delle Corti sovrane, escludendole di fatto dal processo

legislativo, l'interinazione venne ridimensionata da una norma che prevedeva l'immediata

registrazione delle leggi da parte delle Corti sovrane, che solo in un secondo momento

potevano fare presenti le loro rimostranze in caso di vizio.

A livello costituzionale vengono imposte alle corti regie la stretta osservanza delle ordonnance

appena emanate, e la portata e il contenuto delle norme non poteva in alcun modo essere

alterata, nè in funzione dell'aequitas nè del bene pubblico, questo equivale a un divieto

tassativo di interpretazione, in caso di dubbio i giudici dovevano rivolgersi al sovrano, i giudici

in caso di mancato rispetto delle norme saranno ritenuti personalmente responsabili in presenza

di danni cagionati da questo, in questo frangente vi è la separazione del potere legislativo da

quello giudiziario, il processo si configura in maniera più snella ma senza particolari differenze.

La seconda ordonnance tratta della procedura penale, il processo penale è inquisitorio e segreto,

come il processo tradizionale, le prove legali come la confessione e il giuramento sono

importantissime, soprattutto la prima vista come la regina delle prove, in funzione di essa è

prevista la tortura, (argomento di cui tratterà il Beccaria nel suo "Dei delitti, delle pene").

Vi era inoltre la giurisdizione feudale, ma non in corso d'appello (giurisdizione regia), in diritto

pubblico da cui si sottrassero i processi a favore di quella regia e a discapito del feudatario.

La terza ordonnance trattava del diritto commerciale, che era fondamentale per Luigi XIV, in

quanto l'arricchimento dei singoli arricchiva anche lo Stato, ma non possiamo parlare di

dirigismo, perchè il sovrano lasciò ampia libertà di autoregolarsi, alla sua stesura inoltre fu

chiamato anche un commerciante, è sicuramente la raccolta che si rivelò meno precisa.

La quarta ordonnance trattava la marina mercantile e presenta notevole dirigismo colbertiano,

di interesse ultrastatale, nel 1715 morì il re sole.

Jean Domat

11) Jean Domat visse tra il 1625 e il 1696, era un avvocato poi un magistrato dedito anche a

studi filosofici e religiosi, ma anche giurista pratico non legato al governo, fu molto conosciuto

come il "nonno del codice francese" , si sa poco della sua vita, solo che visse nel 600' e che

8 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Pothier fu suo allievo, la sua opera principale "Le leggi civili nel loro ordine naturale", esprime

la necessità di un nuovo ordine per il diritto, è un'esposizione sistematica dei principi del diritto

romano, liberati dai principi storici e presentati come rationes scritta applicabile a tutti i tempi e

luoghi, era un umanista, ma credeva anche che il diritto fosse una scienza, perchè le leggi erano

secondo lui immutabili ed eterne, era influenzato anche dal pensiero di Cartesio, e riteneva che

fosse meglio uno stato che avesse poche leggi ordinate che molte disordinate, la sistematica

degli umanisti compresa quella di Domat tendeva alla ricerca di un'ordine naturale, che per lui

non guardava al diritto romano in quanto ad esso legato, fu chiamato a Parigi dal re, riteneva

che esistessero due tipi di leggi:

Mutabili

– Immutabili

Le leggi mutabili erano leggi arbitrarie poste in essere per situazioni contingenti.

Le leggi immutabili erano leggi che esistono da sempre e regolamentano la vita degli uomini da

sempre, presente, passato e futuro.

Le leggi mutabili, erano come detto arbitrarie e provenivano da un'autorità certa e determinata

(il sovrano), necessitano di emanazione e sono soggette a singoli cambiamenti in virtù delle

situazioni contingenti.

Questa tra leggi mutabili e immutabili non era una dicotomia, anzi.

La riespansione del diritto romano, fonte coincidente del diritto naturale è utile per lasciare

spazio al diritto naturale, una medesima ratio che anima tutto l'ordinamento, tendenza alla

compenetrazione, si deve ricordare infatti che in Francia il diritto era complesso e si basava su

principi naturali presenti nel diritto romano.

Domat distinse inoltre il diritto pubblico e diritto privato.

Il primo era composto da norme arbitrarie mentre il secondo da norme di diritto naturale, questa

non era una considerazione nuova, già nel diritto romano erano previsti schemi stabili.

Domat partiva dal principio che "gli uomini sono spinti ad amare e ricercare Dio", legge da cui

deriva la seconda "gli uomini sono spinti ad amare il prossimo", queste due leggi non hanno un

valore giuridico a se stante, ma spiegano la società.

Gli uomini hanno contatti tra loro, obbligazioni fondamentali, relazioni con la famiglia e

relativi obblighi, e relazioni che sono contatti di diverso tipo.

Queste relazioni sono regolate da norme derivanti dalle due leggi fondamentali, questa struttura

e l'organizzazione della società portano Domat a pensare una suddivisione del diritto privato in

obbligazioni e successioni (obbligazioni che varranno dopo la morte del de cuuius).

Questa impostazione non piacque perchè datata, per cui se ne trassero solo le parti più

importanti, la parte dell'opera del diritto pubblico fu pubblicata postuma e incompleta, per

questo motivo questa parte ebbe meno successo.

L'opera nel suo complesso comunque ebbe un buon successo, e fu utilizzata dai compilatori del

Code Napoleon, in quanto quella del Domat era un'opera generale che cercava di innestare il

diritto francese su quello romano, come fece solo Pothier oltre Domat.

Pothier e Domat erano due pratici e fecero un'opera dotata di praticità come sarà il codice.

Entrambi scrissero in lingua francese, pratica introdotta con gli umanisti, i giuristi coutumier

sostenevano già l'uso della lingua nazionale per le consuetudini, e anche Domat si associò a

quest'idea importante.

9 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Robert Joseph Pothier

12) Visse tra il 1669 e il 1772, magistrato e professore ad Orleans (nord della Francia), dove

vigeva il diritto coutumier (consuetudinario), mentre al sud della Francia vigeva il diritto

scritto, i suoi predecessori si limitarono allo studio delle legislazioni locali, Pothier seguì

Domat nel giusnaturalismo, anche lui era un umanista, ma non si fece prendere nè dalla ricerca

storico-erudita nè dalla sistematica, ammettendo che il diritto andava riordinato.

Scrisse il "Pandectae institute novum ordinem Digestae", opera di esposizione sistematica del

diritto utilizzando lo stesso sistema del Digesto, la novità era nelle parti che precedono la

trattazione dei titoli del Digesto perchè si occupano di mettere in relazione la trattazione che

verrà con le altre parti del Digesto.

Pothier scrisse anche due trattazioni monografiche: "De verborum significationes" e "De

regulis iuris", trattazioni monografiche su problemi relativi alle leggi ed alle regole che stanno

alla base delle stesse.

Era un continuatore della corrente coutumier, occupandosi delle consuetudini d'Orleans,

importanti perchè dopo quelle di Parigi erano usate per colmare eventuali lacune degli altri

diritti consuetudinari francesi.

Negli ultimi anni scrisse dei trattati molto importanti, di diritto penale e civile, ma in particolare

di diritto civile.

Le traitè des obligations

13) Sono trattati utilizzati dai compilatori del Code Napoleon, nei quali il Pothier offre qullo

che offriva il Domat nella sua opera principale (Il Pandectae), ricostruisce il diritto romano

inserendovi il diritto francese, mentre nella coutumier d'Orleans parte dal diritto

consuetudinario trovando le differenze con il diritto romano.

Questa è la grande differenza tra le due opere, questi tentativi riusciti di trovare un contatto tra

diritto romano e diritto consuetudinario saranno una base importante per i compilatori del

codice, la commissione compilatrice del Code si ispirò principalmente alla sua opera.

Giusnaturalismo e giusnaturalismo moderno

14) Il giusnaturalismo è un'insieme di posizioni dottrinali differenti ma unite

metodologicamente dalla redazione del diritto, e dalla politica a scienze dimostrative, sia

Domat che Pothier sono due giusnaturalisti e quindi vanno alla ricerca del diritto naturale, che

coincide con parte del diritto romano, inoltre il giusnaturalismo è legato alla ricerca dell'ordine

ed il processo di codificazione non può prescindere dal giusnaturalismo moderno.

Ma cos'è?

Vi sono vari tipi di giusnaturalismo, l'aggettivo moderno nasce da una cesura con il passato, dal

nuovo modo di porsi, dei giuristi verso l'ordinamento, da un punto di vista laico, le concezioni

propugnate ruotano attorno all'uomo, offrendo visioni della vita civile valide per ogni Stato,

senza legami con qualche realtà particolare.

Il giusnaturalismo è stato fondamentale per la codificazione, questa riflessione ha fatto si che

venisse separata la sfera pubblica da quella privata, rivedento il rapporto uomo-potere,

ricavando costruzioni universali.

Questo indirizzo giusnaturalistico è legato al diritto romano, considerato come diritto innato di

ragione che può quindi essere attinto dalla natura (con la ragione), legato quindi anche

10 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

all'esistenza di Dio.

Ugo Grozio

15) Grozio è il primo giusnaturalista moderno (1583 – 1645), umanista e giurista olandese

fondatore del giusnaturalismo, fu il primo a sistemare le regole del diritto internazionale, operò

una cesura dal giusnaturalismo precedente, in quanto il suo è laico sganciandosi completamente

dalla teologia, si stacca dalla Seconda Scolastica, scuola che nasce da giuristi in primo luogo

teologi che si interrogano sui problemi della realtà in particolare del "Siglo de oro", momento

di grande espansione e ricchezza della Spagna.

La scuola di Salamanca offre soluzioni che non portano alla separazione tra teologia e diritto,

tipica del giusnaturalismo moderno.

La visione di Grozio era molto lontana da quella di Domat, il giurista olandese era comunque

animato da una forte fede cristiana, il suo pensiero è legato alla scuola di Salamanca,

frequentata da teologi e giuristi fu fondata da Francisco de la Vitoria nel 1526 a cui

appartenevano Morina, Suarez e Vasquez.

Il XVI secolo per la Spagna fu un "Siglo de oro", periodo ricco e di espansione che preoccupa

il teologo sulla salvezza delle anime.

I nuovi schemi commerciali ad esempio fanno ripensare al problema/peccato delle usure, e il

nuovo mondo era ricco di materie prime e ci si chiedeva se era giusto farne oggetto di scambio,

servivano soluzioni concrete ai problemi della società, problemi a cui pensavano i teologi-

giuristi, che al contrario di Grozio non distinsero la loro soluzione dalla teologia.

Grozio visse nel 600' nazionalista, realtà travagliata da guerre religiose, la sua opera più

importante è la "De iure belli ac pacis" scritta nel 1625 fondamentale per il diritto

internazionale , pur non trattando specificatamente quella branca del diritto , si rivela importante

anche per il diritto pubblico, penale e privato, contiene le basi del giusnaturalismo moderno.

Lo "Ius naturale" aveva la funzione supplettiva del ius volgarium, viene preceduto dal "De iure

praede" composto tra il 1804 e il 1806 (Compagnia delle Indie), pubblicato solo nel 1864,

scrisse anche il "De impario sommario potestato circa sacra" dove tratta del potere del sovrano,

dove lo autorizza a immettersi nei poteri sacri con il pretesto di evitare guerre religiose,

l' "Inlindinge" è un manuale di diritto olandese scritto in olandese (vive in Olanda).

Le costruzioni di Grozio non sono legate ad una precisa organizzazione statale, contrariamente

a Domat, in quanto ricercano una struttura universale valida per tutti i luighi per tutti gli stati e

per tutte le controversie tra privati, per Grozio guerra e pace sono regolate secondo il diritto

naturale, e l'uomo nella sua opera è studiato secondo l'aspetto relazionale, prendendo in

considerazione solo il diritto naturale e il diritto delle genti, egli non cerca collegamenti tra il

diritto romano e diritto olandese come fa invece Domat con il diritto francese.

Hobbes

16) Hobbes risulta essere una personalità di spicco, contemporaneo di Grozio, si interroga sulla

politica, che come tutte le scienze ha regole che la spingono verso la costituzione della società,

studiato con il metodo geometrico, l'uomo è al centro e viene studiato per come realmente è,

concezione aristotelico-meccanicistico, Hobbes parte dal presupposto che l'uomo non è

socievole, concezione superata dai giusnaturalisti di oggi, per i quali l'uomo è egoista e punta

alla realizzazione del proprio bene.

Nello stato di natura l'uomo è sempre in lotta, mette sempre a repentaglio la sua vita "bellum

omnium contro omnes", Grozio vede lo stato di natura sotto un'ottica pessimista e utilitaristica,

11 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

l'uomo viene spinto verso la costruzione della società, l'uomo pieno di passione insorge,

insegue il bene che si era prefissato e una volta raggiunto si pone un altro obiettivo, così come

lui tutti gli altri, ma solo costruendo la società potrà cessare il timore per la sua incolumità, in

questa teoria lo stato di natura è forte, il sistema di potere è forte, estremo e assoluto.

Hobbes essendo legato alle guerre di religione, ritiene che solo un'autorità sovrana forte e

indivisibile può portare ordine alla società, ricorrendo al "Patto sociale", strumento con cui gli

uomini si sottomettono ad un'autorità sovrana, che non ha alcun limite non è legato a nessuno,

non è un patto sinallagmatico, ne consegue che non vi sia alcuna differenza tra monarchia e

tirannia , quello che il sovrano comanda è legge, su cui non è ammessa alcuna indagine perchè

non vi sono (in questa situazione) leggi buone o cattive.

Il suo pensiero circola tantissimo, ma Hobbes venne criticato perchè legittima la tirannia e non

contempla il diritto di resistenza al tiranno, a causa della sua teoria estrema viene paragonato a

Macchiavelli e non viene accolto.

Pufendorf e il volontarismo moderato

17) Pufendorf era un volontarismo moderato, la sua concezione è moderata rispetto a Hobbes,

nello stato di natura non si vive male, ma con il passare del tempo le necessitò dell'uomo non

vengono più soddisfatte, e questo lo spinge ad optare per la società (utilitarismo) , la

sottomissione al sovrano è particolare, scarta la concezione dell'uomo socievole (concezione

aristotelica), si parte dalla sottoscrizione di un patto di unione tra uomini, cui segue una sorta di

decretum con cui gli uomini scelgono la forma di governo cui dare vita, gli uomini ormai

divenuti populus e non più individui isolati si sottomettono al sovrano, ma in questo caso in

modo sinallagmatico, la tesi non è tuttavia convincente in quanto il patto così inteso dovrebbe

far conseguire dei limiti al potere sovrano, limiti che Pufendorf non prevede affatto.

Dove sarebbe quindi la moderazione che gli si imputa rispetto ad Hobbes?

L'aspetto moderato si capisce quando si inserisce il pensiero nel contesto del tempo, i limiti che

restano non detti sono impliciti, derivano dalla considerazione che il sovrano debba orientare il

proprio governo verso la ragion di stato, perseguendo il fine della pubblica utilità (il bene

comune), Pufendorf quindi traccia la differenza tra sovrano e tiranno, quest'ultimo infatti non

persegue il bene comune, la resistenza al tiranno deve essere sostituita dalla pazienza dei

cittadini, quando questi ultimi non sopportano il governo del tiranno dovrebbero abbandonare

lo stato.

Pufendorf piacque tantissimo specie negli enturage di governo, l'idea volontaristica della legge

come comando della sovranità, era quella per cui non vi erano limiti all'autorità sovrana, anche

perchè il concetto di bene comune era molto labile, quindi il sovrano poteva muoversi con

molta elasticità.

La tesi di Pufendorf diventa il modello di costituzione dei poteri sovrani sabaudi, approvata e

condivisa da Vittorio Emanuele II e Carlo Emanuele III.

Leibniz

18) Leibniz è un giusnaturalista e un logico matematico, partì dagli umanisti che consideravano

disordinato il diritto giustinianeo, si impegnò a ricercare una sistematica e in questo senso i suoi

studi matematici lo portarono alla seguente tesi:

il diritto è costituito da principi inseriti in un sistema secondo una logica combinatoria, le

norme sono concatenate le une alle altre, e i legami fra loro vanno posti in evidenza e

conosciuti, ci sono i principi primi, da cui si ricavano i principi secondi e così via.

12 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Il diritto è concepito come un sistema chiuso, con leggi immutabili e senza lacune, perchè

esistono appunto sistemi per ricavare le norme non esplicitate.

Questa logica fu fondamentale per i compilatori, Leibniz insegnò un sistema in cui le norme si

susseguivano logicamente partendo dalle definizioni, è una logica razionale che fa economia

della produzione normativa, le norme non sono mai inutili e ripetitive, ma chiare e semplici, e

si enuncia la regola generale per la quale non occorre delineare tutte le fattispecie concrete.

Tomasius

19) Allievo di Puttenford, procede a separare ciò che non è giuridico dal mondo giuridico, egli

prevede l'esistenza di tre sfere, che rappresentano la tensione umana verso il bene ultimo,

intermedio o minimo

.

La sfera dell'onesto annovera al suo interno comportamenti che non riguardano la sfera

– del giuridico, ogni uomo dovrebbe comportarsi secondo onestà, ottenendo così il

massimo bene, le norme dell'onesto riguardano così la sfera morale.

La sfera del giusto annovera comportamenti intersoggettivi, giuridicamente rilevanti,

– solo in questa sfera interverrà la produzione normativa.

La sfera del decoro rimane al di fuori del mondo giuridico, si tende al bene intermedio,

– rientrano in questo aspetto le obbligazioni naturali, che non hanno però tutela giuridica.

Mos gallicus e mos italicus nel 1500 e nel 1600

20) Il mos gallicus (metodo di studio tipico dell'umanesimo e della corrente culta), e il mos

italicus (corrente bartolistica), sono in contrapposizione didatticamente importante, visibile già

nelle prime generazioni di giuristi umanisti, ma in seguito la differenza non sarà così netta,

addirittura le correnti saranno interscambiabili e permeabili.

Il mos gallicus non attecchisce in Italia perchè i bartolisti non vogliono svecchiare i loro

canoni, in Italia inoltre non si verifica quel legame stretto tra monarchia forte e giuristi che

invece si verifica in Francia (tipica dell'umanesimo giuridico), questo perchè in Italia mancava

la monarchia forte che era presente in Francia.

L'umanesimo giuridico era fortemente legato ad un disegno di nazionalizzazione del diritto, in

Francia la monarchia era portatrice del rinnovamento dei modelli culturali dei propri

funzionari, ma anche i bartolisti erano attenti alla rivoluzione di alcuni aspetti importanti del

diritto, come il processo o diritto privato e anche alcune branche emergenti.

I tractatus e le praticae sostituirono le summae dei glossatori e le raccolte di quaestiones nel

1500 – 1600.

I tractatus sono opere maggiormente rivolte all'aspetto dottrinale anche se contemplano

comunque l'aspetto pratico.

Le praticae sviscerano branche del diritto con temi inerenti questioni pratiche, sono in sostanza

quaestiones mascherate da consilia e decisiones dei grandi tribunali.

Giovanni Battista De Luca rappresenta l'indirizzo bartolistico nel 1600, egli scrisse un'opera

enciclopedica contenente sia aspetti dottrinali che pratici.

Branche di diritto emergenti

13 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

21) Tra le branche del diritto emergenti vi è il diritto commerciale, era legato alle corporazioni

di commercianti, e la complessità degli scambi in quel periodo portò alla creazione di regole

strutturali sovranazionali, anche se il diritto commerciale esisteva anche in precedenza, la

materia dei commerci interessò i giuristi-teologi di Salamanca (scambiare un bene di grande

valore con uno di scarso valore era giusto? Era un problema di coscienza visto in un'ottica di

salvezza dell'anima), sul diritto commerciale influirono il diritto canonico e gli aspetti morali, il

lucro e le usure derivanti dal prestito di denaro (considerato bene improduttivo), non rendono

lecito il diritto commerciale: ci si poneva il problema equiparando il lavoro di un sarto che

lavorava la stoffa per farne un vestito (era lecito che guadagnasse sul lavoro svolto), al fatto di

andare nelle indie e acquistare a basso prezzo dei prodotti per rivenderli in Europa a prezzo

maggiorato (questo era giusto?), il denaro prestato dalle banche per ricavarne gli interessi, era

da considerarsi usura?

Con l'aumentare degli scambi commerciali questo problema esplose.

Il diritto criminale è un'altra branca emergente del diritto, nel 1500 venne rielaborato

rimanendo tale fino all'illuminismo penale, soprattutto il profilo procedurale necessitava di

essere rimeditato, nel XIII secolo si affermò il processo inquisitorio sostituendosi a quello

accusatorio, senza alcuna riflessione generale della dottrina, la differenza tra i due tipi di

processi stà nella diversa concezione dell'interesse pubblico sulla materia penalistica.

Il modello accusatorio era tipico dei popoli barbari, per i quali il processo interessava solo le

parti in causa, il modello inquisitorio prevale quando ci si accorge che la sfera pubblica non

può in alcun modo disinteressarsi dei processi che nuocciono la società.

Giulio Claro, Tiberio De Ciani, Prospero Farinacci ed anche Egidio Bossi, i primi tre e meno il

quarto, furono protagonisti di questa rielaborazione del diritto criminale.

Dottrina giuridica italiana

22) I giuristi dell'età del tardo commento erano interessati alla pratica come lo erano stati,

anche se meno, i primi commentatori, nel XVI e XVII secolo gli atenei erano in condizioni

pessime, alcuni chiusero altri rimasero aperti solo in apparenza, per questo i giusti nacquero

come pratici, giuristi di foro, e le soluzioni da loro proposte erano volte ad aiutare avvocati e

giudici, erano volte alla pratica insomma.

La triade suddetta rappresenta il punto più alto raggiunto dal diritto criminale fino

all'illuminismo penale che fece crollare la loro autorità.

Gli illuministi non volevano più un sistema penale elaborato da giuristi del 1500, volevano una

riforma del diritto penale che considerasse le condizioni differenti, per avere un sistema attuale

e più consono alle esigenze che si avevano, un sistema penale più umanizzato, si dovevano

buttare via le leggi vecchie per crearne di nuove .

In questo frangente emerge come gli illuministi fossero prima di tutto filosofi e poi giuristi,

anche un pò utopici, perchè era difficile pensare di buttare via tutto il diritto penale che si era

elaborato fino ad allora.

Prima degli illuministi si pensava a risolvere i problemi del diritto esistente, gli umanisti ad

esempio non volevano buttare via il diritto giustinianeo, in quanto diritto razionale e naturale,

anche il De Luca cercò di recuperarlo.

I tre autori più uno suddetti proposero delle soluzioni che accontentarono i pratici, Egidio Bossi

milanese del 1500 viene considerato diversamente dagli altri perchè la sua opera appare meno

completa, è considerato il precursore di Giulio Claro (qualche decennio precedente), anche se

Birocchi lo affianca agli altri tre perchè considera la sua opera di diritto criminale completa.

14 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Le caratteristiche principali di questi tre autori:

Giulio Claro scrisse le "Receptae sententiae" che contiene una trattazione succinta e

monografica del diritto commerciale, è una trattazione maneggevole perchè stiamo parlando di

un'opera dentro un'altra opera, nella quale mostra di risentire dell'influenza delle opere degli

umanisti, che scrissero molti dizionari giuridici.

Questa influenza dell'umanesimo giuridico ne fa un giurista del mos italicus.

Tiberio De Ciani lesse Claro e non ne fu soddisfatto, scrisse un'opera corposa sul diritto

criminale, pur non interrogandosi sui fondamenti del diritto penale, la sua trattazione è

completa.

Prospero Farinacci scrisse un'opera completa che piacque tantissimo da subito, secondo il

rigido schema del mos italicus, schema pesante che trattava i temi attorno a quaestiones.

Giovanni Battista De Luca

23) Personalità di spicco del pieno 600', ma anche se fu il nostro maggiore giurista del tardo

commento la sua opera non fu studiata a fondo, sfugge ad una catalogazione come il suo autore

che non si inserì nell'ambiente in cui visse.

De Luca aveva una capacità maggiore di concepire i meccanismi del diritto rispetto ai giuristi

contemporanei, aveva una cultira giuridica superiore, maneggiava il diritto con sicurezza ed era

una cosa molto difficile all'epoca.

Era visto per queste ragioni un'estraneo nel suo tempo, eppure è un paradosso ma la sua

dottrina non si può comprendere se non collocandola in quel periodo, infatti manifesta esigenze

e bisogni della giurisprudenza di quel periodo.

Scrisse dal 1669 al 1673 il "Theatrum veritatis de et iustitiae", opera enciclopedica in 15

volumi, più 4 libri di appendici e 1 per l'indice, che nessuno mai come detto ha studiato

approfonditamente.

Nel 1673 pubblicò il "Dottor volgare", scritto in italiano, ma perchè se De Luca non era un

umanista? L'autore considerò il "Dottor volgare" come un compendio alla sua opera più grande,

il Theatrum appunto che era stato scritto da un professore (De Luca) per altri professori, il

Theatrum fu scritto in latino e le leggi del sovrano venivano emanate in lingua nazionale.

Il ceto dei giuristi era un ceto chiuso, e in Italia mancando una monarchia forte la

conservazione delle prerogative del ceto dei giuristi era in bilico.

De Luca era quindi isolato dal contesto storico-politico-culturale della sua epoca dai propri

colleghi, ma visse appieno il suo tempo diventando anche cardinale, ma il Theatrum a chi era

diretto, cosa conteneva e come era organizzato il suo contenuto?

De Luca era suscettibile alla dottrina umanistica, ma nell'opera non si ricerca una sistematica, il

materiale (anche secondo una sua affermazione) è ripartito in modo casuale, nell'opera vi sono

soluzioni pratiche perchè egli era un pratico di alto livello, voleva realizzare un'opera

immediatamente fruibile.

Il Theatrum conteneva tutto il diritto vigente, scritto in latino, in particolare diritto privato ed

ecclesiastico, ma anche pubblico, feudale, penale e di procedura penale.

Nel "Dottor volgare" il materiale è riassunto.

Come mai viene scritta un'opera estesa in latino e dopo un riassunto in italiano?

In Italia come detto il ceto dei giuristi era arroccato sulle proprie posizioni, pur conoscendo il

mos gallicus, De Luca opera una critica che vuole superare i difetti del diritto giustinianeo.

15 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Le due opere hanno una destinazione differente , l a prima è stata composta da un professore per

altri professori (come detto), la seconda invece ha un intento divulgativo

, un'opera di ripasso

agevolato, il che non la sminuisce assolutamente, resta rivolta a giuristi provetti, legislatori e

chiunque voglia acquisire nozioni di base del diritto.

Il "Dottor volgare" non è destinato agli studenti, cui viene richiesta una conoscenza profonda

del diritto.

De Luca scrisse anche altre opere come "Dello stile legale" in cui difende l'uso della lingua

italiana, in un ambiente dove queste mancavano e le poche esistenti erano solo per i notai, e

scritte in tono dimesso, all'interno di quest'opera vi sono delle argomentazioni a favore del

latino e della lingua volgare.

Argomenti pro latino:

Esempio della sacra Chiesa cattolica , il concilio di Trento bandì l'uso del volgare a

– favore del latino.

L'uso del latino permette di tenere allo scuro del diritto il volgo , i poveri non dovevano

– conoscere il diritto perchè ne avrebbero approfittato a loro vantaggio.

L'uso della lingua volgare potrebbe danneggiare la scientificità del diritto.

– Gli ignoranti del diritto venivano chiamati idioti.

Argomenti pro volgare:

Esempio della Repubblica romana.

– Esempio dei sovrani dell'epoca che emanavano le norme in lingua nazionale.

– Importanza della conoscenza del diritto per adempiere agli obblighi in capo a tutti.

– I popoli conoscendo gli effetti degli atti pregiudizievoli si asterranno dal compierli.

– La lingua latina è piena di potenziali equivoci.

De Luca era consapevole dell'importanza di entrambe le lingue, il Theatrum era importante

soprattutto per la pratica, i vari temi sono affrontati in modo disordinato con dei consilia dello

stesso De Luca, da lui meditati e ripuliti delle inutilità, si fa guidare dal criterio della

ragionevolezza delle soluzioni prospettate, scegliendo la via intermedia.

De Luca è consapevole della dottruna tutta teorica degli umanisti, legati in realtà alla pratica del

mos italicus, contrapposta ai giuristi pratici che risolvono questioni pratiche attaccandosi ai

canoni delle "communis opinio" e dell'autorità, il De Luca si colloca nel mezzo, la risoluzione

dei problemi teorici deve essere utile alla pratica.

Sapendo che la legge è incerta come deve comportarsi il giurista?

Una norma certa va solamente applicata e mai interpretata, mentre quando la norma è incerta

deve essere per forza interpretata, non si deve fare un conteggio dei giuristi a favore di una tesi

o di un'altra, ma ci si deve attenere ai canoni della "communis opinio", deve valere il principio

di autorità dei giuristi, in questo modo si mette in risalto la posizione del giurista e prevale

l'indirizzo dominante.

La promulgazione di un codice contenente le leggi vigenti, poteva risolvere l'incertezza del

diritto, ma all'epoca non era una cosa fattibile, in quanto come detto in Italia non vi era una

monarchia forte capace di fare questo (a differenza della Francia), per cui si pensa al ricorso a

giuristi con una cultura attenta alla realtà, giuristi che osservano e studiano il mondo che li

16 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

circonda, dotati della prudenza e della regionevolezza necessaria per permettere loro di

dominare il sistema.

De Luca incarca il proprio ideale di giurista perfetto.

Neoumanesimo giuridico italiano

24) Si sviluppò alla fine del 1600 (ultimi decenni 600' inizio 700'), il fulcro fu il giurista che

doveva trovare le soluzioni per il diritto, fino al preilluminismo, per gli illuministi infatti questo

compito (trovare soluzioni al diritto), spetterà al legislatore, leggi promulgate da uomini per

uomini, indipendentemente dalla cultura, il giudice dovrà semplicemente applicare la legge,

creando un sillogismo perfetto.

Il neoumanesimo si sviluppò nei circoli intellettuali e letterali, quando le università iniziano a

risvegliarsi, Napoli in primis, non fu il governo a proporre questa nuova politica culturale ma

gli intellettuali stessi, desiderosi di avvicinarsi ai loro colleghi europei, risvegliarono negli

atenei gli studi giuridici, Napoli, Pisa e Roma.

Neoumanesimo stà ad indicare la nuova sensibilità del giurista verso i canoni dell'umanesimo

giuridico, si avverte l'esigenza di un'esegesi fedele delle norme, di uno studio storico del diritto,

si verifica un rinnovamento attraverso la circolazione del pensiero scientifico e

giusnaturalistico, il cartesianesimo e il giusnaturalismo di Grozio faranno riflettere il giurista.

I giuristi non sono mai solo giuristi, sono così immersi nella cultura del tempo tanto da essere

scienziati, letterati e teologi, vivendo accanto ai letterati del tempo.

A Napoli si diffonde quasi in modo capillare, ma non emerge alcun giurista di spicco, forse solo

Domenico Aulisio, archeologo e architetto, ma nel diritto non brilla in modo particolare.

A Pisa c'è Averani che aveva una cultura europea, importante per avvicinarsi al testo

giustinianeo e quindi al diritto civile, la sua opera fu pubblicata nei Paesi Bassi chiamata

"Interpretationes iuris".

A Roma c'è Gianvincenzo Gravina, di origini calabresi studiò a Napoli ma si trasferì presto a

Roma per lavorare, tra il 1701 e il 1708 scrisse le "Origines iuris civilis", opera di storia

giuridica che analizza le fonti, la giurisprudenza e le istituzioni giuridiche in età romana e

medievale, opera che circolò moltissimo arrivando in Francia, Spagna, Germania e anche Stati

Uniti nel 1800, ebbe questo grande successo perchè era un'opera dal carattere sovranazionale

tipico del neoumanesimo, opera di ricostruzione storica diretta agli studenti, che non presenta

finalità pratiche (De Luca disprezzava i puri pratici), Gravina riteneva fondamentale che gli

studenti conoscessero bene la storia ed il latino e che sapessero ragionare (arte del

ragionamento).

"Origines iuris civilis" è un'opera per gli studenti, quindi non è immediatamente fruibile come

l'opera del De Luca.

Gravina è sensibile alla ricerca del nuovo ruolo del giurista, visto come un interprete delle leges,

che deve essere dotato di una strumentazione rigorosa che gli permetta di fare a meno delle

interpretazioni precedenti, una cultura di ampio respiro gli può permettere di farne a meno per

andare direttamente ad analizzare le fonti, Gravina vede l'interpretazione come il male peggiore

della giurisprudenza, in linea con il neoumanesimo ritiene che il giurista non debba emergere

grazie alla quantità e alla qualità delle sue interpretazioni, piuttosto deve essere notato il giurista

che sappia analizzare il diritto secondo il metodo scientifico (in questo caso il cartesianesimo),

17 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

necessità che si avverte anche negli altri ambienti neoumanistici.

Vittorio Amedeo II

25) Fu il primo sovrano sabaudo della Sardegna dal 1720, prima di questa data era sovrano della

Sicilia dal 1713 concessa dalla quadruplice alleanza alla morte di Carlo III, alla cui morte si

spartirono i territori spagnoli, con la sostituzione della Sicilia con la Sardegna Vittorio Amedeo II

passò da re a sovrano, ma questa sostituzione non fu molto gradita perchè la Sicilia era più ricca

della Sardegna.

Giurò di rispettare sia le leggi della Sardegna che quelle di matrice spagnola, per tale motivo l'isola

non mutò in base alla sua legislazione che valeva solo per i territori di terraferma, ma fu innegabile

che ebbe dei progetti politici per l'isola sarda.

Governò fino al 1730 quando abdicò in favore del figlio, grandi cambiamenti arrivarono grazie al

lavoro del ministro Bogino verso gli anni 1750 – 1770, ma come detto l'ordinamento del regnum

sardiniae rimase autono rispetto a quelli degli stati di terraferma.

Le norme emanate per quegli stati non avevano valore per la Sardegna e viceversa.

Vittorio Amedeo II aveva una personalità forte e aveva spiccate tendenze assolutiste fin dal

principio del suo regno, ma emergeranno apertamente solo quando inizierà a ristrutturare le

istituzioni di governo degli stati di terraferma.

Nel 1717 riorganizzò le segreterie, le aziende e il consiglio di stato, creò una struttura di governo

piramidale, con una gerarchia forte per controllare al meglio ogni luogo e dominio del sovrano.

I funzionari di Vittorio Amedeo furono quindi molto importanti per il controllo del territorio,

ambiente improntato all'ancier regime, e questi si fanno portavoce del ceto da cui provengono.

Nel 1500 e nel 1600, prima di Vittorio Amedeo II vigeva il sistema di acquisto delle cariche

nobiliari, un soggetto le acquistava per il figlio, non permettendo così la selezione dei segretari, il

sovrano si rende conto che per una buona amministrazione occorrevano dei funzionari capaci e

fedeli al re, ovvero gli "homines novi", che ora non arrivavano per forza dall'alta nobiltà, ma

avevano la carica grazie a servigi resi al sovrano.

Anche la politica di avocazione dei feudi fu molto importante, Vittorio Amedeo II stabilì che le

famiglie che non potevano dimostrare di avere acquisito i feudi in base a una norma del 1500,

erano tenuti a restituirli, i feudi recuperati vennero infeudati di nuovo dal sovrano ai suddetti

"homines novi", che così si legarono ancora di più al sovrano.

Inoltre nel 1718 riformò l'ateneo di Torino, in quanto i funzionari dovevano essere istruiti perchè

portatori degli interessi della sovranità e delle sue prerogative.

Emanò inoltre una raccolta normativa le "Leggi e costituzioni di sua maestà".

La raccolta "Leggi e costituzioni di sua maestà" di Vittorio Amedeo II

26) Di questa raccolta normativa furono emanate ben due edizioni con Vittorio Amedeo II e una

terza con suo figlio Carlo Emanuele III.

La prima edizione della raccolta risale al 1723, la seconda del 1729 e l'ultima del 1770.

Nelle prime due redazioni l'opera è di stampo preilluministico, di grande valore per l'epoca,

contiene quasi tutti il diritto di varie materie, norme sulla religione, magistratura, diritto pubblico,

penale e di procedura penale, mentre vi è poco diritto privato.

Nella seconda edizione vi sono anche norme sul diritto feudale, sul demanio e sulle regalie.

Nelle raccolte vi era diritto patrio (prevalente sulla terraferma), e Vittorio Amedeo voleva fare

18 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

prevalere le fonti regie (tendenze assolutiste), raccolse anche statuti e norme di suoi predecessori,

naturalmente rielaborate, l'opera doveva essere stabile, non modificabile o interpretabile.

Nella seconda redazione vi è aggiunto un sesto libro, che conteneva le norme sul feudo, sul

demanio e sulle regalie come detto, norme che non compaiono nella prima edizione perchè non era

stata ancora completata l'avocazione dei feudi, dopo la prima redazione inoltre Vittorio Amedeo

acquisisce i pareri dei supremi magistrati di terraferma riguardo alla raccolta.

I giudici non furono soddisfatti dell'opera per questo andava completata, in ogni caso la

consolidazione di Vittorio Amedeo si distingue per la semplicità del testo normativo, ed era

eterointegrabile a differenza del codice moderno che non lo è.

Vittorio Amedeo sancì in maniera netta il divieto di interpretazione delle norme della raccolta

emanata, e nelle disposizioni di procedura civile c'è una norma che sembra fatta per graduare le

fonti, che però non sono rigide nella pratica.

L'ordine di precedenza stabilito dalla norma:

1) Norme regie di Vittorio Amedeo II contenute nella sua raccolta.

2) Statuti dei predecessori (solo quelli ancora vigenti ed approvati dal sovrano stesso).

3) Decisioni dei magistrati dei supremi tribunali.

4) Testo della legge comune, ovvero il diritto romano.

Questa sembra una norma non innovativa, il sovrano si sarebbe limitato ad enunciare l'ordine di

applicazione delle norme vigenti negli stati di terraferma, secondo Birocchi questa norma ha

l'intento di innovare il sistema delle fonti dell'ordinamento attraverso una graduazione,

l'ordinamento ruoterebbe attorno a due fonti principali, le norme regie e il testo della legge

comune, mentre le altre due fonti ovvero gli statuti e le decisioni sono marginali.

Le norme negli statuti sono poche, perchè quelle rielaborate erano già contenute nella raccolta

stessa, le decisioni dei giudici erano ammesse a patto che non contrastassero con gli statuti e con il

diritto romano, Birocchi l'ha definito un gran pasticcio, il ricorso ai tribunali del 1729 era

funzionale al ricorso del testo della legge comune (il diritto romano).

Era chiamata legge comune e non diritto romano perchè era pericoloso parlare apertamente di

questo, perchè il testo della legge comune richiamava l'applicazione del diritto romano senza le

interpretazioni, il diritto romano non si poteva prendere e applicare, lo si doveva interpretare.

Vi erano due necessità, quella di non privarsi del diritto romano e quella di limitare

l'interpretazione dottrinale sul diritto stesso.

Il ricorso alle decisioni dei supremi tribunali era il sistema per limitare questa interpretazione del

testo giustinianeo, quello della legge comune.

I tribunali applicavano il diritto romano anche basandosi sull'opinio communis, che in linea

generale rimaneva comunque bandita, assieme al principio di autorità.

In ogni caso anche nella prima raccolta erano state poste delle misure per limitare l'interpretazione.

L'edizione del 1770 è quasi del tutto uguale a quella del 1729, ma il tempo trascorso la invecchiava

notevolmente, e nella sua redazione non vennero prese in considerazione le idee illuministiche che

avevano dato una forte accelerazione alla codificazione in generale.

Ludovico Antonio Muratori

27) Visse a cavallo tra il 1600 e il 1700 (morì nel 1750), si laureò in utroque iure, ma nonostante

ciò non aveva grande passione per il diritto, era fondamentalmente un letterato ed uno storico,

19 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

scrisse nel 1742 "Dei difetti della giurisprudenza" e nel 1749 "Della pubblica felicità" e nel 1726

"De codice carolino" a lungo inedito.

Anche nelle opere giovanili si occupò del diritto e dei suoi problemi, in termini non molto diversi

dalle opere scritte in età matura.

Nel 1703 secondo la sua analisi il diritto era messo abbastanza male, e non vedeva soluzione ai

problemi che lo attanagliavano.

In seguito propose alcuni rimedi, o che il diritto dovesse accompagnarsi agli studi letterali onde

evitare che si riducesse alla pratica (in accezione negativa9 piegando quindi il giurista ad essa), o

che si riordinasse il diritto con la redazione di un codice.

"Dei difetti della giurisprudenza" è un'opera dedicata a Benedetto XIV, che divenne papa nel 1740,

atteggiandosi come riformatore dello stato pontificio, per dedicare un'opera a un re o a un papa

occorreva l'autorizzazione della personalità cui la si dedicava, Muratori sperava che il papa dal

momento che aveva accettato la dedica (dimostrando di condividere le tesi dell'opera), potesse

risolvere i problemi del diritto dello stato pontificio, e che in seguito tutti i sovrani temporali lo

avrebbero imitato.

La sua opera circolò moltissimo, fu letta e criticata, era un'opera provocatoria ma senza idee nuove,

le idee dell'opera circolavano già da tempo ma il Muratori le spaccia come se fossero sue.

L'autore quando parla dei difetti della giurisprudenza, indica difetti intrinseci ed estrinseci:

I difetti intrinseci sono ineliminabili e dipendono dalle leggi , ad esempio le norme non

possono comprendere tutti i casi concreti e immaginabili, oppuire essere del tutto e sempre chiare,

difetti cui non è possibile prospettare soluzioni.

I difetti estrinseci sono costituiti dalle interpretazioni dottrinali che rendevano dubbio il

dettato normativo, oppure la lunghezza dei processi, difetti per i quali è possibile prospettare delle

soluzioni.

Un modo era la redazione di un codice nel quale si doveva enunciare la soluzione per i casi dubbi,

codice non in senso proprio, Muratori parla di un codicetto in cui si doveva fornire l'interpretazione

autentica, e che doveva avere il carisma di un'autorità.

Questo rimedio non offriva una soluzione definitiva, e l'opera suscita scalpore anche se tratta idee

non nuove, ma provenienti da diversi ambienti, sia quelli umanistici che criticavano il Corpus e

l'interpretazione dei giuristi (Muratori apprezza De Luca), che dall'usus modernus pandectarum

proveniente dalla Germania, che chiedeva la redazione di un diritto patrio semplice ed ordinato.

Il "De codice carolino" scritto nel 1726 dedicato a Carlo VI rimase inedito, qui Muratori sosteneva

che l'imperatore doveva emanare un codice per risolvere i problemi del diritto, ma l'imperatore

ormai non aveva più questa grande autorità, non riusciva a imporsi sui vari sovrani temporali,

Muratori stesso forse sapeva che l'imperatore non avrebbe gradito l'opera, che rifiutandola non la

fece pubblicare.

"Della pubblica felicità" scritta nel 1749, riassume l'idea del Muratori sul governo, che deve

guardare alla pubblica felicità, il governo doveva puntare al bene comune e alla tranquillità

pubblica, per fare questo l'ordinamento doveva permettere il godimento dei propri beni, l'opera si

prestò a diverse critiche contenute in "Dei difetti della giurisprudenza".

Rapolla, Di Gennaro e Cirillo criticarono il Muratori.

I primi due erano alti magistrati, neoumanisti e giuristi pratici che partecipavano anche all'ambiente

universitario, ritengono che i problemi della giurisprudenza derivino dalla scarsa preparazione del

giurista, privo degli strumenti per studiare ed interpretare le leges.

20 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Il codicetto del Muratori quindi non poteva risolvere tutti i problemi, ma lo sapeva bene anche lui,

l'ordine sarebbe stato solo temporaneo e non definitivo ovviamente.

Comunque anche il Muratori auspicava a una rieducazione del giurista.

Rapolla, Di Gennaro e Cirillo faranno parte di una commissione nominata da Carlo di Borbone

per la redazione di un codice che non vide mai la luce, a causa di un "paradosso napoletano" ,

tutti e tre i giuristi erano neoumanisti e commentatori, e la loro preparazione era volta

all'interpretazione delle leges per ricavarne rationes per redigere il diritto patrio, ovvero il

diritto pubblico.

La commissione rimase al lavoro fino al 1770, arrivando ad un progetto raffazzonato.

Il metodo suggerito dal Muratori non poteva essere esente da vizi. Doveva avvenire che anche

fissate quelle risoluzioni, la selva delle interpretazioni si introducesse a scombinarle e a

guastarle. Questa fu la critica che il Rapolla oppose al libro del Muratori.

Desiderereste una nuova compilazione di leggi chiare, ordinate, e che le cose si riducessero ad

un metodo facile e naturale. Ma, ciò conceduto, voi ben sapete che le leggi hanno bisogno di

interpretazioni, essendo le medesime generali, rispetto alla moltitudine dei casi speciali; e, se

così dovrà farsi necessariamente, eccoci di bel nuovo ridotti allo stato antico. A dunque è

meglio rimanerci nello stato delle cose presenti senza ricercare nuove riforme, le quali da lì a

poco si ridurranno all’essere di prima.

Il Rapolla non vedeva altra possibilità che quella di lasciare le cose come stavano nella ferma

fiducia che la giurisprudenza potesse trovare il rimedio in sé stessa , invece il Muratori, con una

visione più limpida e più adeguata dei tempi nuovi, suggeriva il rimedio della codificazione ,

destinato a portare certezza e semplicità, laddove regnavano confusione e molteplicità , salvo a

provvedere con nuovi rimedi, allorché le decisioni legislative si fossero dimostrate nuovamente

confuse o incerte.

Pompeo Neri

28) Fu allievo di Averani, neoumanista, operò in Toscana negli stessi anni in cui Rapolla, Di

Gennaro e Cirillo operarono a Napoli, anche lui redasse un codice che non vide mai la luce,

considerava importantissimo il diritto romano, ma nel suo codice si dedicò solo al diritto patrio,

avrebbe potuto essere un grande riformatore ma non lo fu, riscrisse gli statuti dell'Università di

Siena e partecipò alla riforma del catasto di Milano (legato alla riforma economico-sociale).

Presupposto di Neri era che il diritto patrio non poteva fare a meno del diritto romano, che doveva

essere di matrice volontarista, e prendeva ad esempio il Gran ducato di Toscana, che era un piccolo

stato dove vigeva il diritto romano, perchè non riformarlo?

Volendo usare un ossimoro, si può definire Pompeo Neri come un riformatore conservatore.

Se guardiamo l’Italia prima del codice napoleonico troviamo dei tentativi di codificazioni e

delle consolidazioni.

Pompeo Neri fu assertore dell’inutilità scientifica e didattica dei diritti locali perché riteneva

che il diritto patrio derivasse fondamentalmente dall’autorità, di conseguenza il diritto patrio

non conteneva schemi ordinatori autonomi che potevano essere desunti solo dal diritto romano,

quindi riteneva che l’opera di codificazione dovesse riguardare solo il diritto patrio e avrebbe

dovuto prevedere una riduzione di quest’ultimo in tutti quei casi in cui dettasse una soluzione

ricavabile dal diritto romano.

Linee guida:

- Riconoscimento del diritto romano come fonte importante per la disciplina dei rapporti

privati ed esterni al Granducato;

21 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

- Intervento sul diritto patrio;

- Suddivisione della codificazione in 2 parti: il diritto pubblico e il diritto privato.

In Italia prima del Code Napoleon si trovano dei tentativi di codificazione e delle consolidazioni.

L'illuminismo

29) L'illuminismo aveva l'obiettivo di illuminare l'oscurantismo del Medioevo, si sviluppò in

Europa nel XVIII secolo, dapprima in Francia, la sua opera principale è l'Enciclopedie.

Vi sono varie dottrine illuministiche, quella francese non era condivisa dagli ambienti di corte (di

fronda), quella tedesca invece era condivisa da chi governava, in Italia dopo la metà del 700' si

affermò un illuminismo di stampo francese, non nasce quindi una corrente autoctona, tranne che

nel campo penale dove si manifestano caratteri propriamente italiani (Beccaria).

Gli illuministi hanno una cultura molto varia, intellettuali e filosofi come Voltaire ad esempio, non

giuristi in senso proprio ma avendo tutti studiato diritto, perchè l'uomo vive in società e la società è

regolata da questo ordinamento, bisognava studiarlo.

Gli illuministi volevano buttare via la tradizione per dare vita a nuove discipline, rendendo difficile

estrapolare la parte giuridica, utopisti rifiutando la dottrina dell'età precedente, optando per un

abbandono del diritto romano per creare leggi nuove, questa è la vera differenza con gli umanisti

che invece recuperavano il diritto romano per la redazione di nuovi codici.

Questi ultimi lo ritenevano importante come miniera di rationes e non lo ritenevano più vigente.

Stesso ragionamento fecero i neoumanisti.

Gli illuministi volevano un distacco netto, e piuttosto che mettere in ordine il codice giustinianeo,

preferiscono emanare nuove leggi, i compilatori del Code Napoleon si renderanno conto che è una

cosa irrealizzabile.

Nel 1793 ci fu il primo progetto del codice, da parte di Cambasseres, viene rigettato perchè ritenuto

troppo giuridico, conteneva quasi solo principi e quasi tutti di diritto naturale.

Nel 1794 ci fu il secondo progetto, del medesimo autore, codice piccolo con soli 297 articoli, e le

sue dimensioni lo resero inutilizzabile.

Il diritto romano fu recuperato nel terzo progetto, e il codice francese fu un compromesso tra la

tradizione, ossia il diritto romano, e le nuove esigenze della società.

L'esigenza della certezza del diritto, della semplificazione dell'ordinamento e del riconoscimento

dell'uguaglianza e dei diritti dell'uomo porteranno a un'accelerazione del processo di codifica,

inoltre la legge del sovrano doveva prevalere sulle altre fonti.

I suddetti sono obiettivi e principi da raggiungere, l'uguaglianza permette l'unicità del soggetto di

diritto nel codice, la semplificazione delle norme sancisce il ruolo primario dell'ordinamento e la

non eterointegrabilità del codice.

Gli illuministi vogliono quindi partire daccapo, scartando tutto il diritto esistente.

Pietro Verri membro dell'accademia dei pugni, sosteneva un governo delle leggi e non degli uomini

(l'ordinamento stà nelle mani degli uomini, cioè degli interpreti), i giuristi dovevano avere

22 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca


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Domande e risposte di Storia del diritto medioevale e moderno della profeesoressa De Giudici sui seguenti argomenti: il Codice, il diritto comune in età moderna, la statualizzazione del diritto, gli umanisti verso la ricerca dell'ordine, Connan e Donello, Francois Hotman, Jean Bodin, l'uso ammodernato delle pandette.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeria0186 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del Diritto medioevale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof De Giudici Giuseppina.

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