Storia del diritto medievale e moderno - Domande e risposte

Il Codice

Il Codice non è solo una raccolta semplificata di norme che racchiude quelle contenute nelle precedenti, è un prodotto innovativo frutto dello studio plurisecolare alla ricerca di un ordine, e riguarda anche il rapporto tra Stato e cittadini. Nel momento in cui si spezza il legame tra sovrani e cittadini, (quindi anche quelli con le universitates, ovvero riunioni di persone appartenenti ad un medesimo status, accomunate da privilegi, cioè da eccezioni alla regola generale), si formarono i codici. Il Codice nasce dopo la Rivoluzione Francese, in esso confluirono varie esperienze dottrinali e normative, anche se i compilatori del Code Napoleon non avevano un'idea chiara di codice, era un tentativo di raggiungere l'ordine, tentativo sicuramente ben riuscito, e in seguito si cercò di tutelarlo con il divieto di interpretarne le norme, questo per evitare il ritorno alla confusione che ormai si era superata. Anche se nemmeno noi oggi abbiamo raggiunto un ordine in quanto anche i codici moderni sono subissati di altre leggi complementari, il codice quindi non portò un ordine assoluto, questa è un'idea ormai superata.

Il diritto comune in età moderna

Quale concetto di diritto comune prevale in età moderna?

Agli inizi del '500 si avvertì la crisi del diritto comune, come se in precedenza fosse stato un sistema perfetto. Con i termini "Diritto comune" si identifica l'ordinamento nell'età medievale e moderna, si affermò quando si è affermata l'integrazione tra diritto romano e diritto canonico, quell'utrumque ius caratterizzato dalla contrapposizione tra IURA PROPRIA e DIRITTO ROMANO-CANONICO, quest'ultimo è il centro concentrico più ampio. Il sistema del diritto comune conteneva norme pervase da una ratio, che permetteva al diritto comune di essere visto come universale, per l'esperienza romana precedentemente vissuta. Gli IURA PROPRIA erano quelle norme emanate da ogni etnia, e valevoli solo per loro che si andavano a integrare con il diritto romano-canonico. Quindi il diritto romano-canonico tracciava le linee generali del sistema, e il fenomeno della statualizzazione del diritto diversificava il diritto stesso all'interno di ogni singolo Stato, in un'epoca come quella moderna, in cui ogni Stato vuole la sua indipendenza e autonomia pare anacronistico parlare di restaurazione dell'Impero che è la cornice entro la quale il diritto comune ha trovato il suo habitat naturale, ecco quindi che il diritto comune diviene diritto del sovrano, valevole all'interno dello Stato che egli governa. Per questo motivo parlare di crisi del diritto comune pare fuori luogo, pensando che sia durato da Irnerio fino al '700 senza subire alcun cambiamento, questa è una visione antistorica, in quanto continuista che non tiene conto della statualizzazione del diritto, effettivamente avvenuta.

La statualizzazione del diritto

La copiosa opera legislativa del sovrano, l'emersione dei grandi tribunali ha avuto un effetto unificante, soprattutto questi ultimi hanno un importante compito, essi si pronunciano a nome del sovrano, e sono composti da giuristi importantissimi, le sentenze emanate hanno valore per i giuristi che vi si uniformano (rationes), la procedura per l'emanazione delle sentenze mette in luce le diverse rationes dei giuristi, per poi arrivare alla ratio decisiva. Un altro aspetto importante di questo fenomeno è la redazione e la raccolta delle consuetudini, le norme si diversificano all'interno dei singoli ordinamenti, ma il sovrano omologandole e a volte correggendole ne controlla sempre l'emanazione.

Atteggiamento degli umanisti verso la ricerca dell'ordine

Gli Umanisti al contrario dei giuristi guardarono il diritto giustinianeo in modo disincantato, essi vedevano le norme malmesse, senza un ordine razionale logico e con diversi errori. Storicizzare il diritto giustinianeo (considerarlo come un diritto storico), comportava collocarlo nel suo contesto dove poteva andare bene, ma nel contempo era da considerarsi inadatto alla Francia del XVI secolo. Gli Umanisti vedono il diritto come "relativo", le idee di Aristotele inoltre sostengono la mutevolezza del diritto, che deve essere contestualizzato andando ad approfondire molti aspetti, dalla cultura al clima, perfino alla collocazione geografica, tutti aspetti che fan cambiare le abitudini del cittadino, quindi anche il diritto.

Il diritto giustinianeo inoltre non era del tutto vigente e divenne una miniera di rationes. Come rimediare al disordine del diritto giustinianeo? Ricercare quali norme giustinianee erano ancora vigenti era importante per l'individuazione di queste norme. La ricerca di una nuova sistematica, di una nuova metodus. La ricerca di una nuova sistematica coinvolgerà molto gli Umanisti, diventando quasi una chiave di lettura delle loro opere, ma questa è talmente forte che non è corretto parlare di una contrapposizione tra la sistematica in opposizione alla corrente storico-erudita. Bisognerebbe definirli come interessi, così forti da poter sfociare in entrambi gli atteggiamenti che queste due correnti richiedono, sono interessi preminenti. Questa nuova sistematica doveva portare all'ordine, passare dal generale al particolare, gli Umanisti avevano l'obiettivo di fornire ai giuristi strumenti logici per studiare il diritto e non imparare tutte le norme a memoria.

Nella seconda metà del '500 francese ebbe fortuna la sistematica di Pierre De La Ramè (Pietro Ramo), era un logico matematico, che ideò una sistematica non solo per il diritto ma disposta per tutte le scienze attraverso un procedimento per gradi che parte dalla definizione degli istituti. Egli avvertì da subito l'esigenza di una nuova sistematica per il diritto. Questo sistema risultò utile al diritto perché permise di raffigurare e delineare con pochi e semplici passaggi l'intero diritto. Per gli Umanisti la raffigurazione era importante perché l'utilizzo di uno schema per lo studio del diritto era sicuramente utile al suo apprendimento. Un altro tipo di raffigurazione del diritto era chiamato palladium, i giuristi immaginavano un'architettura del diritto e passavano da un piano all'altro. Questa nuova sistematica oltre a facilitare lo studio del diritto, serviva anche per rielaborarlo, creare nuovi istituti, nuove interpretazioni dai nuovi agganci tra le norme.

In sintesi quindi gli interessi prevalenti erano quello storico-erudito e quello sistematico, i nuovi strumenti per lo studio del diritto erano la logica aristotelica e ramistica. Budeo era un grammaticus, più uomo di lettere che giurista, colto come tutti gli Umanisti, la sua cultura era funzionale allo studio del diritto, che è importante come collante della società. Optò per una redazione del diritto secondo l'arte, elaborò una proposta di codice, egli era convinto che non esistesse società che poteva fare a meno del diritto, per cui occorreva riordinarlo. Guardando la compilazione giustinianea, la trovò piena di precetti dispersi, vaghi e messi male, il diritto doveva essere ripensato in maniera logica, in modo tale da apprenderlo, rinvenirlo ammodernarlo e applicarlo in modo facile. La compilazione giustinianea non era più vigente, quindi dotata di autorità, ma aveva ancora autorevolezza derivante dalla sua razionalità, in quanto fonte di rationes.

Gli Umanisti usarono il diritto romano per la sua razionalità, limitatamente a quella parte che presenta consonanze con il diritto naturale, il diritto romano diventa diritto naturale perché gli uomini si sono regolati da sempre con quel diritto. Budeo trae spunto da un'opera di Cicerone "De iure civili in artem redigendo", secondo lui il codice dovrebbe comprendere il diritto romano rielaborato e l'interpretazione dottrinale medievale, ovviamente questa redazione dovrebbe avere il sigillo dell'autorità conferita dal sovrano.

Connan e Donello: studio del diritto e lingua nazionale verso la ricerca dell'ordine

Per una visione più completa della sistematica si guarda a Connan e Donello, essi scrissero due opere dal medesimo nome "Commentatoris iuris civilis". Connan era allievo di Alciato e insegnò, Donelli era un altro magistrato e non insegnò mai, la loro opera trattava di diritto privato, l'interesse sistematico portava a interessarsi verso l'interesse preminente storico-erudito, nel diritto privato infatti vi era una certa costanza dei rapporti intersoggettivi ed è meno mutevole del diritto pubblico, legato a sua volta ai tipi di governo alquanto mutevoli. Donello si occupa di diritto privato e i suoi schemi possono essere utili anche al diritto pubblico quando si raffigura lo Stato come persona giuridica, e non può limitarsi al solo diritto romano ma si devono studiare altri diritti e altre branche del diritto stesso, la relativizzazione del diritto, si può individuare un nucleo del diritto pubblico costante fra tutti i popoli, accanto alla relatività del diritto (Politica di Aristotele), nel diritto pubblico si possono ritrovare degli elementi universalizzanti comuni a tutti i popoli, per questo è necessario un approccio e uno studio comparativistico del diritto pubblico, effettuato con gli strumenti culturali propri degli umanisti, come l'uso e la conoscenza della storia e delle lingue antiche, discipline importanti per analizzare in maniera storica ogni popolo, in questo senso l'uso della lingua nazionale diviene importante anche per il diritto in quanto veniva utilizzata nella legislazione ed emanazione da parte del sovrano, il latino (lingua di dotti e giuristi) venne messo da parte in favore nel nostro caso del francese.

La lingua originale era importante per evitare problemi nascenti dal tentativo di tradurre termini intraducibili, era importante confrontarsi con la lingua originale delle leggi, e inoltre stava nascendo un forte senso di nazionalismo che si denota dalla richiesta di ridimensionamento dell'uso del diritto romano a vantaggio del francese. Anche in Germania stava nascendo un movimento nazionalista, l'"usus modernus pandectarum" la ricerca del nuovo ordine, la riproposizione del diritto come nuovo metodus, implica una contrapposizione tra elementi particolari dei diversi stati ed elementi universali comuni a tutti gli stati, inoltre essendo relativo il diritto pubblico poteva essere influenzato da elementi che non avevano nulla a che vedere con il diritto stesso, l'opera di Connan e Donello hanno il medesimo titolo ma non sono uguali, le risposte alla ricerca dell'ordine non sono univoche, Connan contrappone il diritto universale a quello speciale, il primo legato al principio del "vivere onestamente" incide solo sulla sfera morale, quindi ambito nel quale il legislatore non può intervenire e legiferare, il diritto speciale invece è legati ai principi dell'"alterum non ledere" e del "sum quique tribuere" riguarda il mondo giuridico nel quale il legislatore ovviamente può intervenire. Connan fa una distinzione che gli occorre per trattare lo Ius gentium, si propone di riordinarlo, in quanto raccordo tra diritto naturale e diritto privato, esso è legato all'utilità, è nel contempo costante è mutevole, è il raccordo tra diritto naturale che non muta e diritto privato che varia da popolo a popolo.

Donello cerca invece di sistemare il diritto privato mediante una logica ramistica, il diritto è incentrato attorno all'uomo, come il diritto processuale (attraverso le actiones gli individui possono tutelare i propri beni), utilizza i metodi classici degli umanisti, egli non bandisce il diritto romano, deve essere ripensato e sfruttato per quanto può offrire, viene considerato come somma di precetti in quanto molto vicino al diritto naturale, la logica utilizzata è molto vicina alla natura delle cose, che rappresenta il concetto più semplice, quindi anche la logica deve essere semplice, perché deve fare cogliere il diritto così com'è in natura.

Francois Hotman

Hotman era un giurista francese di origine tedesca (1524 – 1590), docente a Parigi di diritto romano, autore dell'"Antitriboniene", faceva parte della scuola culta, che considerava il diritto giustinianeo un diritto storico e non più vigente, salvo per piccole parti ancora vigenti in Francia, era un diritto non più dotato di autorità ma di autorevolezza, egli si chiede quanta parte del diritto giustinianeo era ancora vigente in Francia nel 1500, che era solo in parte vigente, ed ormai era considerato una mera fonte di rationes.

Hotman pensa a una commissione di giuristi nominata dal sovrano, responsabile della redazione di un nuovo codice, composta da tre giuristi pratici e uno politico, che attingessero dalla compilazione giustinianea, si ispirassero alla filosofia e considerassero il diritto naturale e delle genti, scrivere in lingua nazionale (francese), un codice di diritto privato e pubblico, la lingua nazionale rappresenta infatti il diritto che si utilizza nella vita pratica, ad esempio i contratti erano conclusi in francese. In questo modo si sviluppa l'idea della storicità del diritto, Hotman mirava alla redazione di un codice nazionale, non in senso moderno ovviamente, e gli umanisti gli venivano incontro offrendogli diverse soluzioni, una di queste fu proposta da Jean Bodin.

Jean Bodin

Visse fra il 1529 e il 1596, era un avvocato e fu l'iniziatore della crisi del diritto comune (trasformazione del diritto comune), propose lo studio del diritto pubblico mediante il sistema storico-erudito, attraverso un'analisi comparativistica, scrisse la "Metodus ad facile istorarum congitionem", nel 1576 "La Republique", e anche diverse opere filosofiche, fu soprannominato il primo teorico della sovranità, egli concepiva il sovrano come elemento che poteva riportare ordine nella società, un sovrano assoluto che tramite il suo potere indivisibile, poteva riportare ordine sociale, dal potere imprescindibile e riservato. La seconda delle sue opere "La Republique" è un trattato di teoria politica composto con il metodo degli umanisti, ma senza slegarsi del tutto dai canoni medievali, Bodin guarda alla ricerca storica con una trattazione prolissa e ripetitiva (difetto dell'opera).

Per Bodin lo Stato si regola attorno a tre elementi:

• La sovranità;
• La famiglia;
• I beni da tutelare;

La famiglia è fondamentale in quanto primo elemento aggregante che permette allo Stato di formarsi. La sovranità viene concepita da Bodin in senso assoluto, il sovrano non è soggetto alla legge ed esercita attraverso poteri assoluti come quello di legiferare, solo lui può emanare leggi e solo lui le può interpretare, e non devono nemmeno essere concordate con i ceti in parlamento. Il sovrano inoltre può dichiarare guerra, concludere paci, imporre giuramento di fedeltà, concedere la grazia, nominare grandi ufficiali, dichiarare atti ufficiali e cambiare valore alle monete. Boden comunque prevede anche dei limiti al potere del sovrano, che sono molto labili e provengono dal diritto naturale, e riguardano le sfere più intime della persona, e dalle leggi fondamentali norme cardine della comunità politica che guardano la struttura del governo e sono essenziali per la vita sociale. I beni da tutelare, ovvero il patrimonio personale dei soggetti.

Uso ammodernato delle pandette

È una corrente giuridica nata in Olanda e Germania e diffusasi in tutto il continente, questa corrente nasce da un'opera di Samuel Stricht del 1690, ma le sue premesse sono antecedenti di qualche decennio, in quel tempo il diritto romano era vigente anche in Germania, quale parte del diritto romano era vigente in quelle zone? e in che modo? Come in Francia il diritto romano era utilizzata come miniera di rationes, e la protorecezione del diritto romano si verifica sia tramite gli studenti teutonici (a Bologna erano in tanti), ad opera della prassi e della Chiesa, nel 1495 l'istituzione del tribunale camerale che doveva usare il diritto romano come norma di chiusura, diede grande impulso alla diffusione del diritto romano stesso. Il diritto romano era vigente quindi, spesso il diritto particolare ad esempio quello consuetudinario non veniva applicato perché era onere delle parti presentare le norme in base alle quali decidere, di conseguenza veniva in generale applicato il diritto romano.

La teoria della "Fondata intentio" venne elaborara in Italia e poi esportata in Germania, essa prevedeva che il diritto particolare venisse applicato prima del diritto romano, e il diritto particolare che non era conosciuto dal tribunale doveva essere provato dalle parti, ma siccome era di reperimento difficile si utilizzava il diritto romano. Gli stati germanici erano molti e frammentati, ricercare il diritto di questa regione era difficile, si doveva concepire la comunità in modo ampio, per cercare un elemento comune, era un diritto che comunque non esisteva, un modo per cercare elementi comuni, perché anche in questo caso come in Francia si sentì la necessità di ribaltare l'uso del diritto romano da diritto prevalente a diritto sussidiario (complementare), inizialmente ci furono delle comparazioni del diritto romano con il diritto particolare, in seguito si parlò apertamente di diritto germanico. L'utilizzo moderno delle pandette nasce dalla necessità di differenziare il proprio diritto da quello degli altri stati, questa differenziazione partiva da una riflessione sul diritto romano.