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circonda, dotati della prudenza e della regionevolezza necessaria per permettere loro di

dominare il sistema.

De Luca incarca il proprio ideale di giurista perfetto.

Neoumanesimo giuridico italiano

24) Si sviluppò alla fine del 1600 (ultimi decenni 600' inizio 700'), il fulcro fu il giurista che

doveva trovare le soluzioni per il diritto, fino al preilluminismo, per gli illuministi infatti questo

compito (trovare soluzioni al diritto), spetterà al legislatore, leggi promulgate da uomini per

uomini, indipendentemente dalla cultura, il giudice dovrà semplicemente applicare la legge,

creando un sillogismo perfetto.

Il neoumanesimo si sviluppò nei circoli intellettuali e letterali, quando le università iniziano a

risvegliarsi, Napoli in primis, non fu il governo a proporre questa nuova politica culturale ma

gli intellettuali stessi, desiderosi di avvicinarsi ai loro colleghi europei, risvegliarono negli

atenei gli studi giuridici, Napoli, Pisa e Roma.

Neoumanesimo stà ad indicare la nuova sensibilità del giurista verso i canoni dell'umanesimo

giuridico, si avverte l'esigenza di un'esegesi fedele delle norme, di uno studio storico del diritto,

si verifica un rinnovamento attraverso la circolazione del pensiero scientifico e

giusnaturalistico, il cartesianesimo e il giusnaturalismo di Grozio faranno riflettere il giurista.

I giuristi non sono mai solo giuristi, sono così immersi nella cultura del tempo tanto da essere

scienziati, letterati e teologi, vivendo accanto ai letterati del tempo.

A Napoli si diffonde quasi in modo capillare, ma non emerge alcun giurista di spicco, forse solo

Domenico Aulisio, archeologo e architetto, ma nel diritto non brilla in modo particolare.

A Pisa c'è Averani che aveva una cultura europea, importante per avvicinarsi al testo

giustinianeo e quindi al diritto civile, la sua opera fu pubblicata nei Paesi Bassi chiamata

"Interpretationes iuris".

A Roma c'è Gianvincenzo Gravina, di origini calabresi studiò a Napoli ma si trasferì presto a

Roma per lavorare, tra il 1701 e il 1708 scrisse le "Origines iuris civilis", opera di storia

giuridica che analizza le fonti, la giurisprudenza e le istituzioni giuridiche in età romana e

medievale, opera che circolò moltissimo arrivando in Francia, Spagna, Germania e anche Stati

Uniti nel 1800, ebbe questo grande successo perchè era un'opera dal carattere sovranazionale

tipico del neoumanesimo, opera di ricostruzione storica diretta agli studenti, che non presenta

finalità pratiche (De Luca disprezzava i puri pratici), Gravina riteneva fondamentale che gli

studenti conoscessero bene la storia ed il latino e che sapessero ragionare (arte del

ragionamento).

"Origines iuris civilis" è un'opera per gli studenti, quindi non è immediatamente fruibile come

l'opera del De Luca.

Gravina è sensibile alla ricerca del nuovo ruolo del giurista, visto come un interprete delle leges,

che deve essere dotato di una strumentazione rigorosa che gli permetta di fare a meno delle

interpretazioni precedenti, una cultura di ampio respiro gli può permettere di farne a meno per

andare direttamente ad analizzare le fonti, Gravina vede l'interpretazione come il male peggiore

della giurisprudenza, in linea con il neoumanesimo ritiene che il giurista non debba emergere

grazie alla quantità e alla qualità delle sue interpretazioni, piuttosto deve essere notato il giurista

che sappia analizzare il diritto secondo il metodo scientifico (in questo caso il cartesianesimo),

17 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

necessità che si avverte anche negli altri ambienti neoumanistici.

Vittorio Amedeo II

25) Fu il primo sovrano sabaudo della Sardegna dal 1720, prima di questa data era sovrano della

Sicilia dal 1713 concessa dalla quadruplice alleanza alla morte di Carlo III, alla cui morte si

spartirono i territori spagnoli, con la sostituzione della Sicilia con la Sardegna Vittorio Amedeo II

passò da re a sovrano, ma questa sostituzione non fu molto gradita perchè la Sicilia era più ricca

della Sardegna.

Giurò di rispettare sia le leggi della Sardegna che quelle di matrice spagnola, per tale motivo l'isola

non mutò in base alla sua legislazione che valeva solo per i territori di terraferma, ma fu innegabile

che ebbe dei progetti politici per l'isola sarda.

Governò fino al 1730 quando abdicò in favore del figlio, grandi cambiamenti arrivarono grazie al

lavoro del ministro Bogino verso gli anni 1750 – 1770, ma come detto l'ordinamento del regnum

sardiniae rimase autono rispetto a quelli degli stati di terraferma.

Le norme emanate per quegli stati non avevano valore per la Sardegna e viceversa.

Vittorio Amedeo II aveva una personalità forte e aveva spiccate tendenze assolutiste fin dal

principio del suo regno, ma emergeranno apertamente solo quando inizierà a ristrutturare le

istituzioni di governo degli stati di terraferma.

Nel 1717 riorganizzò le segreterie, le aziende e il consiglio di stato, creò una struttura di governo

piramidale, con una gerarchia forte per controllare al meglio ogni luogo e dominio del sovrano.

I funzionari di Vittorio Amedeo furono quindi molto importanti per il controllo del territorio,

ambiente improntato all'ancier regime, e questi si fanno portavoce del ceto da cui provengono.

Nel 1500 e nel 1600, prima di Vittorio Amedeo II vigeva il sistema di acquisto delle cariche

nobiliari, un soggetto le acquistava per il figlio, non permettendo così la selezione dei segretari, il

sovrano si rende conto che per una buona amministrazione occorrevano dei funzionari capaci e

fedeli al re, ovvero gli "homines novi", che ora non arrivavano per forza dall'alta nobiltà, ma

avevano la carica grazie a servigi resi al sovrano.

Anche la politica di avocazione dei feudi fu molto importante, Vittorio Amedeo II stabilì che le

famiglie che non potevano dimostrare di avere acquisito i feudi in base a una norma del 1500,

erano tenuti a restituirli, i feudi recuperati vennero infeudati di nuovo dal sovrano ai suddetti

"homines novi", che così si legarono ancora di più al sovrano.

Inoltre nel 1718 riformò l'ateneo di Torino, in quanto i funzionari dovevano essere istruiti perchè

portatori degli interessi della sovranità e delle sue prerogative.

Emanò inoltre una raccolta normativa le "Leggi e costituzioni di sua maestà".

La raccolta "Leggi e costituzioni di sua maestà" di Vittorio Amedeo II

26) Di questa raccolta normativa furono emanate ben due edizioni con Vittorio Amedeo II e una

terza con suo figlio Carlo Emanuele III.

La prima edizione della raccolta risale al 1723, la seconda del 1729 e l'ultima del 1770.

Nelle prime due redazioni l'opera è di stampo preilluministico, di grande valore per l'epoca,

contiene quasi tutti il diritto di varie materie, norme sulla religione, magistratura, diritto pubblico,

penale e di procedura penale, mentre vi è poco diritto privato.

Nella seconda edizione vi sono anche norme sul diritto feudale, sul demanio e sulle regalie.

Nelle raccolte vi era diritto patrio (prevalente sulla terraferma), e Vittorio Amedeo voleva fare

18 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

prevalere le fonti regie (tendenze assolutiste), raccolse anche statuti e norme di suoi predecessori,

naturalmente rielaborate, l'opera doveva essere stabile, non modificabile o interpretabile.

Nella seconda redazione vi è aggiunto un sesto libro, che conteneva le norme sul feudo, sul

demanio e sulle regalie come detto, norme che non compaiono nella prima edizione perchè non era

stata ancora completata l'avocazione dei feudi, dopo la prima redazione inoltre Vittorio Amedeo

acquisisce i pareri dei supremi magistrati di terraferma riguardo alla raccolta.

I giudici non furono soddisfatti dell'opera per questo andava completata, in ogni caso la

consolidazione di Vittorio Amedeo si distingue per la semplicità del testo normativo, ed era

eterointegrabile a differenza del codice moderno che non lo è.

Vittorio Amedeo sancì in maniera netta il divieto di interpretazione delle norme della raccolta

emanata, e nelle disposizioni di procedura civile c'è una norma che sembra fatta per graduare le

fonti, che però non sono rigide nella pratica.

L'ordine di precedenza stabilito dalla norma:

1) Norme regie di Vittorio Amedeo II contenute nella sua raccolta.

2) Statuti dei predecessori (solo quelli ancora vigenti ed approvati dal sovrano stesso).

3) Decisioni dei magistrati dei supremi tribunali.

4) Testo della legge comune, ovvero il diritto romano.

Questa sembra una norma non innovativa, il sovrano si sarebbe limitato ad enunciare l'ordine di

applicazione delle norme vigenti negli stati di terraferma, secondo Birocchi questa norma ha

l'intento di innovare il sistema delle fonti dell'ordinamento attraverso una graduazione,

l'ordinamento ruoterebbe attorno a due fonti principali, le norme regie e il testo della legge

comune, mentre le altre due fonti ovvero gli statuti e le decisioni sono marginali.

Le norme negli statuti sono poche, perchè quelle rielaborate erano già contenute nella raccolta

stessa, le decisioni dei giudici erano ammesse a patto che non contrastassero con gli statuti e con il

diritto romano, Birocchi l'ha definito un gran pasticcio, il ricorso ai tribunali del 1729 era

funzionale al ricorso del testo della legge comune (il diritto romano).

Era chiamata legge comune e non diritto romano perchè era pericoloso parlare apertamente di

questo, perchè il testo della legge comune richiamava l'applicazione del diritto romano senza le

interpretazioni, il diritto romano non si poteva prendere e applicare, lo si doveva interpretare.

Vi erano due necessità, quella di non privarsi del diritto romano e quella di limitare

l'interpretazione dottrinale sul diritto stesso.

Il ricorso alle decisioni dei supremi tribunali era il sistema per limitare questa interpretazione del

testo giustinianeo, quello della legge comune.

I tribunali applicavano il diritto romano anche basandosi sull'opinio communis, che in linea

generale rimaneva comunque bandita, assieme al principio di autorità.

In ogni caso anche nella prima raccolta erano state poste delle misure per limitare l'interpretazione.

L'edizione del 1770 è quasi del tutto uguale a quella del 1729, ma il tempo trascorso la invecchiava

notevolmente, e nella sua redazione non vennero prese in considerazione le idee illuministiche che

avevano dato una forte accelerazione alla codificazione in generale.

Ludovico Antonio Muratori

27) Visse a cavallo tra il 1600 e il 1700 (morì nel 1750), si laureò in utroque iure, ma nonostante

ciò non aveva grande passione per il diritto, era fondamentalmente un letterato ed uno storico,

19 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

scrisse nel 1742 "Dei difetti della giurisprudenza" e nel 1749 "Della pubblica felicità" e nel 1726

"De codice carolino" a lungo inedito.

Anche nelle opere giovanili si occupò del diritto e dei suoi problemi, in termini non molto diversi

dalle opere scritte in età matura.

Nel 1703 secondo la sua analisi il diritto era messo abbastanza male, e non vedeva soluzione ai

problemi che lo attanagliavano.

In seguito propose alcuni rimedi, o che il diritto dovesse accompagnarsi agli studi letterali onde

evitare che si riducesse alla pratica (in accezione negativa9 piegando quindi il giurista ad essa), o

che si riordinasse il diritto con la redazione di un codice.

"Dei difetti della giurisprudenza" è un'opera dedicata a Benedetto XIV, che divenne papa nel 1740,

atteggiandosi come riformatore dello stato pontificio, per dedicare un'opera a un re o a un papa

occorreva l'autorizzazione della personalità cui la si dedicava, Muratori sperava che il papa dal

momento che aveva accettato la dedica (dimostrando di condividere le tesi dell'opera), potesse

risolvere i problemi del diritto dello stato pontificio, e che in seguito tutti i sovrani temporali lo

avrebbero imitato.

La sua opera circolò moltissimo, fu letta e criticata, era un'opera provocatoria ma senza idee nuove,

le idee dell'opera circolavano già da tempo ma il Muratori le spaccia come se fossero sue.

L'autore quando parla dei difetti della giurisprudenza, indica difetti intrinseci ed estrinseci:

I difetti intrinseci sono ineliminabili e dipendono dalle leggi , ad esempio le norme non

possono comprendere tutti i casi concreti e immaginabili, oppuire essere del tutto e sempre chiare,

difetti cui non è possibile prospettare soluzioni.

I difetti estrinseci sono costituiti dalle interpretazioni dottrinali che rendevano dubbio il

dettato normativo, oppure la lunghezza dei processi, difetti per i quali è possibile prospettare delle

soluzioni.

Un modo era la redazione di un codice nel quale si doveva enunciare la soluzione per i casi dubbi,

codice non in senso proprio, Muratori parla di un codicetto in cui si doveva fornire l'interpretazione

autentica, e che doveva avere il carisma di un'autorità.

Questo rimedio non offriva una soluzione definitiva, e l'opera suscita scalpore anche se tratta idee

non nuove, ma provenienti da diversi ambienti, sia quelli umanistici che criticavano il Corpus e

l'interpretazione dei giuristi (Muratori apprezza De Luca), che dall'usus modernus pandectarum

proveniente dalla Germania, che chiedeva la redazione di un diritto patrio semplice ed ordinato.

Il "De codice carolino" scritto nel 1726 dedicato a Carlo VI rimase inedito, qui Muratori sosteneva

che l'imperatore doveva emanare un codice per risolvere i problemi del diritto, ma l'imperatore

ormai non aveva più questa grande autorità, non riusciva a imporsi sui vari sovrani temporali,

Muratori stesso forse sapeva che l'imperatore non avrebbe gradito l'opera, che rifiutandola non la

fece pubblicare.

"Della pubblica felicità" scritta nel 1749, riassume l'idea del Muratori sul governo, che deve

guardare alla pubblica felicità, il governo doveva puntare al bene comune e alla tranquillità

pubblica, per fare questo l'ordinamento doveva permettere il godimento dei propri beni, l'opera si

prestò a diverse critiche contenute in "Dei difetti della giurisprudenza".

Rapolla, Di Gennaro e Cirillo criticarono il Muratori.

I primi due erano alti magistrati, neoumanisti e giuristi pratici che partecipavano anche all'ambiente

universitario, ritengono che i problemi della giurisprudenza derivino dalla scarsa preparazione del

giurista, privo degli strumenti per studiare ed interpretare le leges.

20 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Il codicetto del Muratori quindi non poteva risolvere tutti i problemi, ma lo sapeva bene anche lui,

l'ordine sarebbe stato solo temporaneo e non definitivo ovviamente.

Comunque anche il Muratori auspicava a una rieducazione del giurista.

Rapolla, Di Gennaro e Cirillo faranno parte di una commissione nominata da Carlo di Borbone

per la redazione di un codice che non vide mai la luce, a causa di un "paradosso napoletano" ,

tutti e tre i giuristi erano neoumanisti e commentatori, e la loro preparazione era volta

all'interpretazione delle leges per ricavarne rationes per redigere il diritto patrio, ovvero il

diritto pubblico.

La commissione rimase al lavoro fino al 1770, arrivando ad un progetto raffazzonato.

Il metodo suggerito dal Muratori non poteva essere esente da vizi. Doveva avvenire che anche

fissate quelle risoluzioni, la selva delle interpretazioni si introducesse a scombinarle e a

guastarle. Questa fu la critica che il Rapolla oppose al libro del Muratori.

Desiderereste una nuova compilazione di leggi chiare, ordinate, e che le cose si riducessero ad

un metodo facile e naturale. Ma, ciò conceduto, voi ben sapete che le leggi hanno bisogno di

interpretazioni, essendo le medesime generali, rispetto alla moltitudine dei casi speciali; e, se

così dovrà farsi necessariamente, eccoci di bel nuovo ridotti allo stato antico. A dunque è

meglio rimanerci nello stato delle cose presenti senza ricercare nuove riforme, le quali da lì a

poco si ridurranno all’essere di prima.

Il Rapolla non vedeva altra possibilità che quella di lasciare le cose come stavano nella ferma

fiducia che la giurisprudenza potesse trovare il rimedio in sé stessa , invece il Muratori, con una

visione più limpida e più adeguata dei tempi nuovi, suggeriva il rimedio della codificazione ,

destinato a portare certezza e semplicità, laddove regnavano confusione e molteplicità , salvo a

provvedere con nuovi rimedi, allorché le decisioni legislative si fossero dimostrate nuovamente

confuse o incerte.

Pompeo Neri

28) Fu allievo di Averani, neoumanista, operò in Toscana negli stessi anni in cui Rapolla, Di

Gennaro e Cirillo operarono a Napoli, anche lui redasse un codice che non vide mai la luce,

considerava importantissimo il diritto romano, ma nel suo codice si dedicò solo al diritto patrio,

avrebbe potuto essere un grande riformatore ma non lo fu, riscrisse gli statuti dell'Università di

Siena e partecipò alla riforma del catasto di Milano (legato alla riforma economico-sociale).

Presupposto di Neri era che il diritto patrio non poteva fare a meno del diritto romano, che doveva

essere di matrice volontarista, e prendeva ad esempio il Gran ducato di Toscana, che era un piccolo

stato dove vigeva il diritto romano, perchè non riformarlo?

Volendo usare un ossimoro, si può definire Pompeo Neri come un riformatore conservatore.

Se guardiamo l’Italia prima del codice napoleonico troviamo dei tentativi di codificazioni e

delle consolidazioni.

Pompeo Neri fu assertore dell’inutilità scientifica e didattica dei diritti locali perché riteneva

che il diritto patrio derivasse fondamentalmente dall’autorità, di conseguenza il diritto patrio

non conteneva schemi ordinatori autonomi che potevano essere desunti solo dal diritto romano,

quindi riteneva che l’opera di codificazione dovesse riguardare solo il diritto patrio e avrebbe

dovuto prevedere una riduzione di quest’ultimo in tutti quei casi in cui dettasse una soluzione

ricavabile dal diritto romano.

Linee guida:

- Riconoscimento del diritto romano come fonte importante per la disciplina dei rapporti

privati ed esterni al Granducato;

21 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

- Intervento sul diritto patrio;

- Suddivisione della codificazione in 2 parti: il diritto pubblico e il diritto privato.

In Italia prima del Code Napoleon si trovano dei tentativi di codificazione e delle consolidazioni.

L'illuminismo

29) L'illuminismo aveva l'obiettivo di illuminare l'oscurantismo del Medioevo, si sviluppò in

Europa nel XVIII secolo, dapprima in Francia, la sua opera principale è l'Enciclopedie.

Vi sono varie dottrine illuministiche, quella francese non era condivisa dagli ambienti di corte (di

fronda), quella tedesca invece era condivisa da chi governava, in Italia dopo la metà del 700' si

affermò un illuminismo di stampo francese, non nasce quindi una corrente autoctona, tranne che

nel campo penale dove si manifestano caratteri propriamente italiani (Beccaria).

Gli illuministi hanno una cultura molto varia, intellettuali e filosofi come Voltaire ad esempio, non

giuristi in senso proprio ma avendo tutti studiato diritto, perchè l'uomo vive in società e la società è

regolata da questo ordinamento, bisognava studiarlo.

Gli illuministi volevano buttare via la tradizione per dare vita a nuove discipline, rendendo difficile

estrapolare la parte giuridica, utopisti rifiutando la dottrina dell'età precedente, optando per un

abbandono del diritto romano per creare leggi nuove, questa è la vera differenza con gli umanisti

che invece recuperavano il diritto romano per la redazione di nuovi codici.

Questi ultimi lo ritenevano importante come miniera di rationes e non lo ritenevano più vigente.

Stesso ragionamento fecero i neoumanisti.

Gli illuministi volevano un distacco netto, e piuttosto che mettere in ordine il codice giustinianeo,

preferiscono emanare nuove leggi, i compilatori del Code Napoleon si renderanno conto che è una

cosa irrealizzabile.

Nel 1793 ci fu il primo progetto del codice, da parte di Cambasseres, viene rigettato perchè ritenuto

troppo giuridico, conteneva quasi solo principi e quasi tutti di diritto naturale.

Nel 1794 ci fu il secondo progetto, del medesimo autore, codice piccolo con soli 297 articoli, e le

sue dimensioni lo resero inutilizzabile.

Il diritto romano fu recuperato nel terzo progetto, e il codice francese fu un compromesso tra la

tradizione, ossia il diritto romano, e le nuove esigenze della società.

L'esigenza della certezza del diritto, della semplificazione dell'ordinamento e del riconoscimento

dell'uguaglianza e dei diritti dell'uomo porteranno a un'accelerazione del processo di codifica,

inoltre la legge del sovrano doveva prevalere sulle altre fonti.

I suddetti sono obiettivi e principi da raggiungere, l'uguaglianza permette l'unicità del soggetto di

diritto nel codice, la semplificazione delle norme sancisce il ruolo primario dell'ordinamento e la

non eterointegrabilità del codice.

Gli illuministi vogliono quindi partire daccapo, scartando tutto il diritto esistente.

Pietro Verri membro dell'accademia dei pugni, sosteneva un governo delle leggi e non degli uomini

(l'ordinamento stà nelle mani degli uomini, cioè degli interpreti), i giuristi dovevano avere

22 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

un'ampia cultura per possedere le chiavi del sistema, per De Luca il governo degli uomini è

costituito dalla via di mezzo tra chi si occupava solo di pratica e chi possedeva una cultura ampia.

I neoumanisti facevano conto sulle conoscenze della storia dei giuristi e dell'arte del ragionamento.

Muratori neuomanista, sensibile all'usus modernus pandectae e al mos italicus, propose il palliativo

del codicetto.

Per l'illuminismo sono le leggi che devono governare la società, il giudice è un mero applicatore di

leggi, i contenuti illuministici si universalizzano, nel senso che le proposte fatte erano variegate ma

tutte ruotanti attorno ai medesimi elementi.

Si ridimensiona il ruolo della consuetudine, importante per il diritto patrio ma venne in seguito

controllata dal sovrano, ma la legge rimase prevalente.

L'illuminismo è caratterizzato da un forte spirito critico nei confronti delle fonti tradizionali del

diritto, nei confronti delle tradizioni della società in generale, come la religione, la politica e le

istituzioni.

È presente un'elevato senso dell'universalità dei valori umani, l'uomo viene visto come elemento di

un'unica comunità mondiale, che deve avere un un'unico diritto, per rendere tutti uguali davanti alla

legge.

Rapporti fra illuministi e diritto: l'illuminismo giuridico

Gli illuministi non erano giuristi, anche quelli che diedero un maggiore contributo come Pietro

Verri e Russeau, devono il loro contributo alla loro formazione filosofica.

Assumono rilevanza diversi aspetti come la certezza del diritto, la legge deve essere certa e l'equità

deve essere bandita, era vista infatti come modo con il quale il giudice poteva interpretare la legge,

la legge imposta dal sovrano doveva essere centrale, semplice e chiara, e doveva essere

intellegibile a tutti, anche chi non era un tecnico.

L'uguaglianza di tutti di fronte alla legge era un altro punto centrale.

Gli illuministi non si limitarono a criticare sterilmente, volevano incidere sulla realtà, e si iniziò a

parlare di codice e codificazione, si doveva costruire un nuovo sistema incentrato su ogni singolo

cittadino in quanto tale, e non inserito in un ceto o una casta.

L'uomo aveva sempre rapporti con gli altri ma andava visto prima di tutto nella sua individualità, in

quanto portatore di diritti autonomi come la proprietà o l'attività commerciale.

Montesquieu fu uno degli esponenti principali.

Montesquieu

30) Nasce nel 1679 a Labrede e muore nel 1755 a Parigi, era di famiglia togata, avviato al diritto

per tradizione, fece parte del parlamento di Bordeaux e ne divenne anche il presidente quando suo

zio morì, il quale oltre a questa carica gli lasciò anche il titolo.

Egli divenne barone, e viaggiò molto sia in Inghilterra che in Italia.

Bibliografia:

"Le lettere persiane" pubblicate nel 1721, opera scritta sotto forma epistolare (finzione) , tra due

viaggiatori persiani, nelle quali critica ferocemente la Francia, la corte, la società, le istituzioni e la

vita francese e parigina, contro la civetteria delle donne che credono di poter utilizzare il loro

23 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

fascino anche in età avanzata, contro l'ignoranza dei magistrati, contro la voglia sfrenata di

arricchimento di tutti i francesi, dall'artigiano al gran signore.

Se ne fecero tre ristampe nello stesso anno di pubblicazione, ma l'anno seguente furono vietate

ulteriori ristampe, apparve anonima.

"Lo spirito delle leggi" è l'opera più importante di Montesquieu, pubblicata nel 1748, era

interessato al modo di comprendere le leggi, attraverso le loro cause, i rapporti necessari che

derivavano dalla natura delle cose.

Esistono relazioni tra essere ed essere, la legge è una ragione umana che governa queste relazioni,

le leggi sono proprie del singolo popolo, quelle giuste per un popolo possono essere sbagliate per

un altro.

Bisogna guardare a tutte le caratteristiche della popolazione, il clima, la religione e la posizione

geografica e anche la tradizione, le leggi devono corrispondere a questi dati tipici di ogni

popolazione.

Sommati alle relazioni tra questi dati fanno lo spirito delle leggi.

Quest'opera ebbe 22 edizioni in pochi anni, perchè?

Le persone colte che l'hanno letta (tutte), lo hanno definito un "eccitante intellettuale" perchè

induce alla riflessione sullo spirito delle leggi, Montesquieu è volto all'individuazione di una parte

della legislazione universale, e di una parte che rappresenta il proprium della legislazione di ogni

stato.

Una tensione tra universale e particolare, e l'opera rappresenta la risposta a una ricerca di equilibrio

tra essi.

Universale comune agli ordinamenti di tutti gli stati, il particolare legato alle peculiarità di ogni

stato, ricavabile anche da elementi che sembravano avere poco a che fare con il diritto, come il

clima ad esempio.

Quest'equilibrio razionale, questa ricerca dello spirito delle leggi è l'eccitante intellettuale di cui

parlano i lettori colti di Montesquieu.

Montesquieu continua il lavoro di Domat, anche lui cercava lo spirito delle leggi, ma era attratto

dal diritto romano e dalla sua razionalità, cosa di cui non risente Montesquieu.

La sua concezione del governo si divide in tre tipologie differenti:

Governo repubblicano , che si divide a sua volta in democratico se il potere è attribuito a

tutto il popolo mediante i suoi rappresentanti, aristocratico se è attribuito al popolo in parte.

Le norme fondamentali di questo sistema sono quelle del sistema elettorale, il popolo deve stabilire

come farsi rappresentare, la molla che lo spinge è la virtù, dal momento che il potere è di tutti.

Governo monarchico , in questo sistema governa il re ma è sottoposto alle leggi, le leggi

fondamentali sono quelle sui poteri intermedi, come i nobili e sui corpi politici che equilibrano il

potere (assemblee che fungono da depositi di legge, le annunciano e le fanno applicare una volta

che il re le ha emanate), il principio di funzionamento della monarchia è l'onore.

Governo dispotico , anche in questo caso governa una sola persona, come nella monarchia,

ma la differenza è che il regnante non deve sottostare ad alcuna legge, il principio di questo sistema

24 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

di governo è la paura, che impedisce al popolo di ribellarsi.

Concezione della libertà:

La libertà è il diritto di fare tutto quello che le leggi permettono (facendo anche ciò che le leggi

impediscono la libertà sarebbe violata, ad esempio se tutti uccidessero non ci sarebbe più la libertà

di vivere).

In rapporto alla costituzione, Montesquieu considera il modello inglese da importare.

Concessione dei poteri dello Stato:

I poteri dello Stato sono tre:

1) Legislativo: affidato a un corpo eletto dal popolo, più uno composto dai nobili, affinchè si

controllino a vicenda e soprattutto i nobili devono controllare il popolo (il potere deve arginare il

potere).

Attraverso questo sistema di contrappesi, i poteri si devono limitare a vicenda affinchè sia garantita

la libertà.

Questo potere emana le leggi e controlla che vengano eseguite.

2) Esecutivo: (delle cose che dipendono dal diritto delle genti): esecuzione delle decisioni

pubbliche come la pace e la guerra, affidato ad un monarca (organo monocratico) che possa per sua

natura eseguire con celerità le decisioni prese, ha la possibilità di bloccare il potere legislativo.

3) Giudiziario: (Esecutivo delle cose che dipendono del diritto civile): non ha rilevanza giuridica,

formato dai tribunali eletti tra il popolo (non esperto di diritto), scelti tra pari rispetto a colui che

deve essere giudicato, che può anche scegliere di ricusare i giudici, il compito del magistato è

quello di applicare le leggi con metodo sillogistico, non ha alcuna possibilità di interpretare la

legge.

Il potere è ben bilanciato che sembrerebbe non muoversi nulla, ma Montesquieu dice che le cose si

muovono di moto proprio.

La concezione del diritto penale:

Il suo modello di diritto penale era composto da un sistema laico e garantista, in ambito penale le

lungaggini che attanagliavano i processi erano vantaggiose se lette in chiave garantista, durante

queste attese la difesa poteva acquisire prove, testimonianze ecc.

Il diritto penale non era finalizzato alla repressione, ma aveva il fine ultimo della prevenzione

penale.

Le pene dovevano essere miti e proporzionate, egli era sfavorevole alla tortura ma era propenso a

mantenere la grazia.

I giuristi neoumanisti leggono Montesquieu traendone importanti conclusioni che derivano dalla

rinuncia delle loro posizioni (derivante dal rifiuto del diritto romano come miniera di rationes).

Carlo Antonio Pilati

25 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

31) Carlo Antonio Pilati compì i suoi studi avvalendosi della cultura neoumanistica e dell'opera di

Montesquieu, Trentino (1733 – 1802), dall'autore francese trae l'idea che l'ordinamento di uno stato

sia composto da leggi universali e particolari, con una maggioranza numerica di quelle particolari,

l'ordinamento deve essere costituito da una cornice leggera (leggi universali), mentre le leggi

particolari devono essere adattate allo Stato e alla società.

Nel 1774 scrisse il "Tacitae lois civiles" nel quale affrontò il problema del diritto romano,

sostenendo che debba essere accantonato perchè non rappresenta più i rapporti fra i soggetti della

società, si chiede se possa essere ancora utile per regolare i rapporti fra i cittadini del suo tempo.

Il diritto romano era nato dalla volontà dei patrizi di mantenere i loro privilegi, e se voleva essere

riutilizzato doveva essere ristrutturato e adattato ai nuovi rapporti.

Anche lui propose la redazione di un codice, che contenesse norme adatte ad ogni singolo stato,

inoltre criticò anch'egli il diritto giustinianeo per la sua confusione (critica non nuova).

La fisiocrazia

32) (

Governo della natura , dal greco), questo pensiero si affermò dal 1750 in Francia , dove si ebbe

una grande crisi economica, che spinse a ricercare soluzioni plausibili, in questo senso il pensiero

fisiocratico si proponeva di sistemare la condizione economica francese.

Ovviamente l'aspetto economico di uno Stato era vitale per la sua forza e per garantire il bene dei

cittadini.

Queste idee furono diffuse da economisti e non da giuristi, ma ci interessano perchè essi

utilizzavano uno strumentario proveniente dal diritto, usavano termini e principi coma la proprietà,

il possesso ed il diritto naturale, le soluzioni prospettate aiutano a capire istituti come la proprietà,

la libertà e la sicurezza, che diventavano diritti individuali.

Le loro soluzioni furono utilizzate dai compilatori del Code Napoleon.

Il loro pensiero in buona parte era utopistico, e anche per questo la corrente fisiocratica dopo

vent'anni cessò di esistere (1750 – 1770).

Perchè governo della natura?

La natura offre beni che devono essere sfruttati (terra e miniere ad esempio), perchè possono

produrre ricchezza, e sfruttarli è un dovere, e devono essere i soggetti a sfruttarli, in questo

contesto l'istituto della proprietà diventa assoluto.

Ad esempio chi coltiva la terra, magari anche investendo in infrastrutture lo fa solo per guadagnare,

in questo c'è un collegamento con la politica del governo di lasciar fare (chi governa non deve

interferire nei meccanismi della natura, che offre un sistema che si autoalimenta e nel quale non

bisogna frapporre ostacoli).

All'interno della corrente fisiocratica ci sono delle posizioni più morbide, in cui ci si accontentava

che il sovrano non ponesse ostacoli alla natura, rispetto a coloro che ritenevano che anche il

sovrano doveva sottomettersi alle leggi di natura.

Il sovrano può dunque non impedire o agevolare il governo della natura.

Il pensiero fisiocratico fu importante per l'abolizione del sistema feudale, che era un ostacolo alla

26 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

produzione di ricchezza, in questa struttura non esiste infatti la libera circolazione di beni e le terre

sono vincolate, quindi svincolarle voleva dire permettere di sfruttare liberamente la terra arrivando

anche all'uguaglianza tra i soggetti.

Russeau

33) Nacque a Ginevra, viaggò molto e fu per tutta la vita precettore (penserà tutta la vita

all'educazione dell'uomo), visse a Parigi dove conobbe Diderot e partecipò alla stesura

dell'Enciclopedie.

Il "Contratto sociale" fu la sua opera più importante, scritta nel 1762, non va separata dalle altre

opere che hanno interesse per la pedagogia per il suo aspetto giuridico, cioè l'"Emile" o la "Novelle

eloise".

Nel "Contratto sociale" Russeau riflette sulla posizione dell'individuo nella società, che considera

derivante da un contratto sociale, per arrivare a questo prima di tutto parte dallo stato che precede

l'entrata in società dell'uomo, lo stato di natura nel quale a differenza della concezione di Hobbes,

l'uomo stà bene e soddisfa i propri bisogni primari e le proprie passioni, in questo stato di natura è

libero e felice , in questo stato non si riflettono le disuguaglianze fra uomini nell'ordine sociale .

La nascita della società civile implica che le disuguaglianze, che portano le guerre e i problemi nei

rapporti tra gli individui, nascono quando un soggetto decide di recintare una terra, facendola

propria, interrompe lo stato di natura, questo gesto scatena gelosia negli altri uomini, e scatena un

effetto a catena che porta alla costituzione del contratto sociale, che avviene durante tre fasi:

1) Nello stato di natura l'uomo è felice e soddisfa tutti i suoi bisogni, poi iniziano i contatti con gli

altri uomini...

2) Fase transitoria nella quale i rapporti interpersonali sono tranquilli.

3) L'uomo sente il bisogno di possedere un bene in modo esclusivo, lo stato di natura non è più

felice ed il possesso di beni non funge da collante sociale.

Lo stato di natura è comunque un'ipotesi, perchè ai giusnaturalisti non interessava il passato ma

cercavano soluzioni per il presente e soprattutto per il futuro, per una riforma della società civile.

Due strade vengono prospettate per questa riforma della società civile:

1) La prima riguardava l'educazione dell'uomo, che nasce buono ma è indotto a diventare cattivo

dalla vita in società, la socievolezza dell'uomo deve essere guidata ed indirizzata per far fruttare la

bontà insita nell'uomo stesso.

2) La seconda soluzione era una riforma teorica, che considera lo stato di natura nel quale l'uomo

gode di una libertà naturale, per questo nella società civile l'uomo deve godere di una libertà civile.

Le istituzioni della società civile devono garantire ad ogni cittadino di godere della propria libertà,

senza che questa contrasti con la libertà generale.

L'uomo deve alienare se stesso ed i propri beni alla volontà generale, che è l'intenzione di ottenere

il bene comune, l'uomo è nel contempo sovrano e suddito, sovrano perchè la volontà generale è

anche la sua, suddito perchè la volontà generale si esprime attraverso la legge.

Gli uomini partecipano alla volontà generale, sono soggetti alle leggi che sono i comandi della

27 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

sovranità generale e non quelli di un sovrano assoluto, i cittadini rimangono liberi partecipando

(mediante rappresentanti) alla volontà generale.

Il contratto sociale, a differenza della concezione di Hobbes, non è irrevocabile, in quanto l'uomo

deve mantenere la sua libertà, che si esprime negli ambiti in cui la legge non lo può obbligare a

tenere un determinato comportamento.

Russeau lesse Montesquieu come Beccaria.

Cesare Beccaria

34) Scrisse sul diritto e sulla procedura penale, membro dell'Accademia dei pugni a Milano, dove

nel 1760 ci furono letterati sensibili all'illuminismo, come Alessandro e Pietro Verri, e si

interessarono ad argomenti circoscritti ma senza comporre opere generali.

In Lombardia sia il diritto che la procedura penale erano bisognosi di una riforma, che tenesse

conto dei mutamenti della società che chiedeva che la giustizia non fosse solo repressiva.

Beccaria scrisse "Dei delitte e delle pene" sicuramente stimolato dalle riflessioni dell'Accademia e

dalle esigenze dell'epoca, scritta nel 1764, un'opera d'autore senza dubbio perchè ricostruisce il

diritto e la procedura penale in maniera agile, e i principi fondamentali erano trattati in ordine

geometrico, Beccaria aveva una propensione per gli studi matematici, i principi esposti hanno un

ordine logico per cui l'opera è agile e snella, questo fu uno dei motivi del successo dell'opera.

I temi trattati erano attuali ma non nuovi.

Nell'Accademia c'era ottimismo verso la ricerca del bene comune, si doveva stabilire la riserva di

legge per togliere il libero arbitrio al giudice , si dovevano eliminare le pene straordinarie che

permettevano al giudice di stabilire la pena caso per caso, il giudice doveva invece compiere un

sillogismo perfetto .

Premessa maggiore = legge

Premessa minore = applicazione della legge nel caso concreto

Le pene dovevano essere utili, e il diritto penale serviva alla società per automantenersi, le pene

sproporzionate erano inutili perchè non serviva la repressione, la pena di morte era bandita come la

tortura, ed è vista con sfavore la grazia.

Secondo Beccaria gli uomini quando si riuniscono in una società civile, conferiscono una piccola

porzione di libertà (necessaria per la nascita della società civile), che non prevede la possibilità di

essere uccisi (gli individui non conferiscono la propria vita), la grazia non viene ammessa perchè le

pene devono essere miti, proporzionate e certe.

La grazia serve in un sistema che prevede pene sproporzionate per evitare le ingiustizie, ma in un

sistema come quello suddetto non sono necessarie.

In un sistema con pene adeguate non c'è bisogno di rimedi come la grazia, in quanto le pene

fungono da deterrente e la grazia potrebbe essere una via di fuga che non deve essere ammessa.

Meglio una pena certa e giusta che una pena esagerata che lascia una via di fuga come la grazia.

Inoltre la grazia viola anche il principio dell'uguaglianza, le pene devono essere miti per tutti .

28 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

"Dei delitti e delle pene" è il manifesto dell'illuminismo in campo penale, i principi cardine di

quest'opera sono:

Principio della riserva di legge.

– Subordinazione dei giudici alla legge.

– Presunzione di innocenza dell'imputato.

– Pene viste in chiave utilitaristica (miti, proporzionate e certe).

– Nessuna grazia.

– Inflitte con prontezza.

Contro la pena di morte e la tortura, meccanismo del procedimento penale che contrasta con la

presunzione di innocenza.

Anche Beccaria richiama il patto sociale, l'uomo nello stato di natura si trova in continua lotta, per

cui decide in chiave utilitaristica di rinunciare a una parte della libertà per godere appieno della

parte rimanente, in questa rinuncia risiede il diritto di punire dello Stato .

La società è costituita dall'uomo per l'uomo, non deve proporsi fini repressivi ma la salvaguardia

dell'individuo, si devono prevedere gli strumenti e i mezzi per salvaguardare l'uomo e la società

stessa.

Il diritto penale è laico, non deve essere espiazione del peccato commesso ma deve prevenire che

se ne compiano degli altri, il potere dissuasivo è dato dal fatto che si hanno più vantaggi non

commettendo il reato che commettendolo.

Solo le leggi possono decretare le pene, il sovrano può solo emanare leggi generali ed astratte.

Le pene atroci sono inutili, i giudici criminali devono solo applicare le norme (perfetto sillogismo)

e non possono in alcun modo interpretarle.

Beccaria è contrario alla torura perchè era un mezzo per strappare confessioni o anche solo notizie

riguardo eventuali complici, non serve ad ottenere la verità, perchè la confessione dipende dalla

resistenza fisica del soggetto, poteva capitare che un colpevole molto resistente non confessasse e

un innocente debole cedere pur di far smettere i soprusi.

La pena di morte è eccessiva, viola il patto sociale, comunque è più efficace la pena mite da cui

non si può sfuggire.

Inoltre l'uccisione di un uomo provoca forti emozioni nell'opinione pubblica ma per poco tempo,

sicuramente fa più effetto la pena che non uccide ma è di durata maggiore.

In sintesi ha un maggiore effetto dissuasivo la pena mite e persistente, l'uccisione pur colpendo gli

animi ha un effetto breve.

La "Leopoldina"

35) Raccolta di norme di diritto e procedura penale emanata nel 1786 da Pietro Leopoldo granduca

di Toscana, quest'opera tiene conto delle idee di Beccaria, al suo interno ci sono pene miti e

proporzionate.

Alla fine del 700' furono emanate molte opere che si allontanavano dalle consolidazioni, ma ancora

non erano dei veri e propri codici, come modernamente intesi.

29 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

Questa è stata definita una fase di passaggio.

Alcuni storici hanno definito la Leopoldina come un codice ma in realtà è una consolidazione per

vari motivi , la parte penalistica è incompleta

, le norme di diritto penale sono funzionali

all'applicazione della procedura penale, per la configurazione dei reati si deve guardare alla

dottrina, inoltre la raccolta è eterointegrabile (i codici non lo sono)

.

Guardando il dettato normativo somiglia a un trattato, perchè le norme non hanno il carattere dei

codici moderni, sono prolisse con espressioni improprie delle leggi, insomma le norme non sono nè

chiare nè semplici.

Padovani ha ritenuto classificarla come codice, considera che il diritto penale non ha una

trattazione omogenea bensì funzionale alla procedura, rimane una tesi isolata.

Riguardo la eterointegrabilità delle fonti, Padovani fa notare come un principio della Leopoldina

indica che le fonti estranee devono essere interpretate secondo lo spirito della riforma.

Raccolta breve, di appena 119 articoli, legata alla forte personalità di Pietro Leopoldo, partecipò

attivamente ai lavori, e si sente molto la sua mano perchè i giuristi non seppero frenarlo, e questo

sicuramente è uno dei difetti della raccolta (Pietro Leopoldo non era un esperto di diritto).

Coceius e il Codice Prussiano

36) Emanato nel 1794, indicato con la sigla ARL (dal tedesco), diritto comune dello stato

territoriale, Federico II fu il promotore della sua emanazione, salito al trono nel 1740 decise quasi

subito di realizzare quest'opera, incaricò Samuel Coceius, giurista famoso ma di età avanzata (oltre

60 anni), nel 1746 nell'atto in cui Federico II incaricava Coceius di realizzare l'opera, erano

elencate anche le direttive che avrebbe dovuto seguire per regidere il codice stesso.

La raccolta doveva essere di carattere generale, abbandonare il diritto romano e basarsi sul diritto

territoriale tedesco e sui principi di ragione.

Federico II fece suo il pensiero di Montesquieu, in merito all'universalità della legge e alla loro

adattabilità nei confronti dei diversi stati.

Sia Federico II che Coceius capirono che una riforma civile attraverso un codice, doveva essere

preceduta dalla riforma della procedura civile e sull'ordinamento giudiziario.

Il sistema giudiziario doveva essere regolamentato mediante una razionalizzazione della procedura

civile e attraverso il controllo delle magistrature, attività che dovevano precedere il codice, Coceius

per questo si dedicò prima a queste due riforme.

In ambito di procedura civile la riforma fu deludente, Federico II voleva che si ideasse un processo

civile diverso dal modello romano e più vicino al modello tedesco, l'intento non venne raggiunto,

ma ci fu almeno uno snellimento del procedimento di tipo romano.

Per quanto riguarda l'ordinamento giudiziario, venne sancita la distinzione tra atti amministrativi e

giudiziari, i giudici furono pagati meglio in questo modo prevenendo la corruzione.

Inizialmente questa raccolta fu vigente solo in Pomerania nel 1747 come "cavia", in seguito fu

estesa al Brandeburgo tra il 1749 e il 1751.

Il lavoro di Coceius venne pubblicato mano mano che veniva finito, ma un vero e proprio codice

non venne mai completato, come mai?

Si è data la colpa a Coceius perchè ha redatto un codice troppo vicino al diritto romano,

interpretazione troppo semplicistica che metterebbe Federico II in secondo piano.

Coceius non aveva quindi rispettato le indicazioni di Federico II, in verità il diritto romano nel

progetto di Coceius non era propriamente tenuto in vita, si era solo rifatto ad alcuni istituti e

30 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

definizioni del diritto romano per rielaborare il diritto territoriale tedesco.

Non c'era una cesura netta quindi con il diritto romano, ma è vero anche che venne usato per

rielaborare il diritto territoriale tedesco.

Il diritto romano non vige come fonte a se, è presente ma circoscritto, per questi motivi non si può

imputare a Coceius il fallimento del progetto di redazione del codice.

Il progetto fallì in realtà per altri motivi, Coceius aveva un'impostazione puffendorfiana, per cui

identificava il diritto romano con il diritto di ragione, in quanto volontarista.

Considerava le leges uno strumento di comando, che incideva anche sulla struttura a ceti (stande in

area tedesca), questo profilo frenò la proposta.

Inoltre la Prussia entrò nella guerra dei 7 anni (1756 – 1763), in quel momento il sovrano non si

sentiva sicuro e non voleva sfidare gli stend, per cui il progetto rimase tale.

Tesi di Birocchi: negli anni 80' del 700' inizia la fase decisiva del codice, legato a tre giuristi,

Carmer, Klein e Suarez.

Il Codice Prussiano entrò in vigore nel 1794, composto da 20.000 articoli di diritto civile,

commerciale, amministrativo ed ecclesiastico.

L'uomo era al centro della redazione e venne anche considerato per i rapporti all'interno della

struttura sociale, per questo era così voluminoso.

I rapporti sono costituiti dalle universitates, rappresentate dagli stande.

L'uomo è inserito nei ceti e le norme riguardano i rapporti tra i diversi ceti, si può dire che esistono

tanti uomini quanti sono i ceti, per cui le disposizioni si moltiplicano.

Ma proprio per questo manca l'unicità del soggetto di diritto, non c'è la proprietà ma il proprietario,

non c'è nemmeno l'uguaglianza in senso assoluto, gli uomini sono uguali nello stesso ceto, manca

anche l'unicità delle fonti del diritto, il Codice Prussiano si propone come norma di chiusura e

rappresenta il diritto territoriale generale, i giudici hanno l'obbligo di applicare prima il diritto

particolare e poi dopo il Codice (diritto territoriale), in questo modo era ancora in vigore un sistema

di diritto comune, che in questo caso è il diritto territoriale prussiano e non il diritto romano come

avveniva di solito.

Guardando il testo normativo si evince che siamo di fronte a un codice di transizione, che da una

forte spinta verso i codici moderni, non lo si può definire un codice in senso proprio perchè

mancano le unicità proprie di quest'ultimo.

Era ammessa un'unica interpretazione in caso di equivoco letterale, una commissione doveva

interpretare la legge, inoltre era obbligo per i giudici motivare le sentenze (altro sistema per

limitare l'interpretazione), in cui dovevano enunciare il processo logico che avevano fatto.

Fu redatto in lingua tedesca, e risulta abbastanza soddisfacente, lontano dalla Leopoldina.

Gaetano Filangieri

37) Giurista dell'età dell'illuminismo maturo, nel 1780 pubblicò "La scienza della legislazione" sua

opera principale (rimasta incompiuta perchè morì precocemente 35-36 anni).

Approvò i dispacci tanuciani (Bernardo Tanucci), e grazie alla sua partecipazione si deve

l'emanazione di questi dispacci.

Filangieri voleva un maggiore controllo dell'interpretazione della legge a Napoli , obbligando i

giudici delle corti supreme ad apporre le motivazioni delle sentenze.

In quanto illuminista auspicava un'eliminazione completa dell'interpretazione legislativa.

Nella sua opera voleva offrire un sistema al legislatore, che doveva ripensare a leggi utili a una

nuova società civile, si doveva ripensare il sistema delle leggi per rappresentare i nuovi rapporti

31 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

della società stessa.

Filangieri considera i suoi tempi maturi per una riforma delle leggi e della società, infatti all'epoca i

governi avevano quasi eliminato la struttura feudale che sgretolava il potere del sovrano, creando

ceti privilegiati e particolari, incidendo sul principio di uguaglianza.

Occoreva conoscere oltre che il diritto anche la politica e la filosofia per riorganizzare la società,

un tecnico puro quindi non bastava a riscrivere l'ordinamento.

Filangieri riprende da Montesquieu la distinzione tra:

Bontà assoluta delle leggi.

– Bontà relativa delle leggi.

Le prime sono quelle valide per ogni stato, le seconde sono quelle adattate alle specifiche situazioni

dello stato preso in considerazione.

La sua opera tendeva a una redazione dei principi razionali e di leggi relativamente buone che

tengano conto dei caratteri specifici.

Punti cardine della sua trattazione sono:

Concetto di uguaglianza.

– Libertà economica.

– Libera circolazione dei beni.

La rifondazione della società doveva partire da questi principi.

La società non è a strati, la libertà economica è al centro degli obiettivi di governo.

D'Aguessau

38) Dopo il re Sole per circa tre lustri troviamo al governo il cancelliere D’Aguessau.

Alla morte di Luigi XIV (1715) le corti assumo maggiore potere.

Il cancelliere da un lato vorrebbe controllare la differenza di orientamento delle pronunce delle

Corti Supreme e dall’altro vorrebbe l’emanazione di un codice fisso ed immutevole.

Per realizzare questi due progetti occorreva percorrere due strade diverse, per il primo bastava

l’emanazione di un codicetto approvato dal sovrano, utile per la soluzione dei casi più

importanti, per il secondo punto, trattandosi di attività complessa occorreva arrivarci con

gradualità per non stravolgere l’ordine economico e sociale.

Egli quindi procede per gradi e nella prima ordinanza redatta (sulle donazioni) tocca la materia

che meglio si presta alla regolamentazione perché intacca in minor misura gli interessi privati.

Contiene contrasti con il diritto romano.

Lo stesso discorso vale per le altre 1331 – 1347 sul fedecommesso (o manomorta).

Il fedecommesso era un istituto successorio che creava notevoli disparità tra il primo e gli altri

figli.

Di conseguenza era un istituto avverso agli Illuministi per le disuguaglianze che creava e per la

stortura, dal punto di vista economico, dell’interesse del complesso dei beni (la successione era

vista come un complesso unitario).

Dispacci tanucciani

32 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

39) Bernardo Tanucci (Stia, 20 febbraio 1698 – Napoli, 29 aprile 1783) è stato un politico

italiano; uomo di fiducia del re di Napoli Carlo di Borbone e di suo figlio Ferdinando IV,

occupò le cariche di segretario di Stato della Giustizia e Ministro degli Affari esteri e della Casa

Reale.

Nato in una povera famiglia di Stia, presso Arezzo, Tanucci poté studiare all'Università di Pisa

grazie all'aiuto economico di un patrono, si laureò in legge nel 1725 e ben presto attirò su di sé

le attenzioni degli ambienti culturali toscani difendendo l'autenticità del Codex Pisanus delle

Pandette di Giustiniano.

Quando il figlio di Filippo V di Spagna, Carlo, allora duca di Parma, attraversò la Toscana

diretto alla conquista del Regno di Napoli (1734), il granduca Gian Gastone de' Medici gli

consigliò di portare con sé Tanucci: a Napoli Carlo nominò il suo protetto dapprima Primo

Consigliere, quindi sovrintendente delle poste, Ministro della Giustizia nel 1752, Ministro degli

Affari esteri della Casa Reale nel 1754 e finalmente Primo Ministro, concedendogli il titolo di

marchese.

Come primo ministro Tanucci si impegnò energicamente per affermare la superiorità del

moderno Stato laico sulla Chiesa e per abolire i secolari privilegi feudali della nobiltà e del

clero nel Regno di Napoli: limitò la giurisdizione dei vescovi, eliminò prerogative risalenti

all'epoca medievale, ridusse le tasse da pagarsi alla Curia romana.

Queste riforme, ispirate ai principi illuministi del periodo, vennero sancite in un Concordato

con il papato del 1741, la cui applicazione però andò ben oltre quanto avesse auspicato la Santa

Sede.

Per quanto riguarda la modernizzazione dell'apparato legislativo del regno, Tanucci istituì una

commissione di esperti giuristi, dando loro ordine di compilare un nuovo codice di leggi, ma

esso non fu portato a termine.

I magistrati vennero soggetti a sindacato a fine mandato, avrebbero dovuto giudicare secondo le

leggi dello Stato e non secondo le consuetudini e non avrebbero più potuto attuare la cosiddetta

composizione delle liti (attuale sistema del patteggiamento).

Quando il re Carlo divenne sovrano di Spagna nel 1759, Tanucci venne nominato presidente del

consiglio di reggenza per il piccolo Ferdinando, di appena 9 anni, anche quando questi

raggiunse la maggiore età, preferì lasciare il governo nelle mani capaci dello statista toscano,

controllato a distanza dalla Spagna dal padre Carlo III.

Come ministro degli affari esteri, Tanucci riuscì a mantenere Napoli al di fuori delle guerre

europee, sebbene nel 1742 solo l'intervento della flotta inglese a largo della costa della capitale

del regno riuscì ad assicurarne la neutralità nella guerra fra Spagna e Austria.

Tanucci lavorò per rendere effettivo anche nel regno dei Borbone di Napoli quel controllo sulla

Chiesa tipico del gallicanesimo della Francia borbonica: le entrate di episcopati e abbazie

vacanti affluirono alla corona, conventi e monasteri superflui vennero soppressi, le decime

abolite e nuove acquisizioni di proprietà da parte delle istituzioni ecclesiastiche tramite la

manomorta vietate.

La pubblicazione delle bolle papali necessitava della previa autorizzazione reale (il cosiddetto

exequatur) e le concessioni non si considerarono più eterne.

Anche le nomine vescovili nel Regno caddero, seppure non direttamente ma solo tramite

raccomandazioni, grazie anche all'abilità politica del Tanucci, nelle mani del sovrano il re era

soggetto soltanto a Dio, gli appelli a Roma erano proibiti a meno che non vi fosse stato

l'assenso del re, il matrimonio venne dichiarato un contratto civile.

Tanucci fu l'autore dei cosiddetti "Dispacci tanucciani" appoggiati da Filangieri, che indicavano

l'obbligo per i giudici di motivare le sentenze, togliendoli quindi molto potere come suddetto.

Concetto di Patria

33 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca

40) Il concetto di Patria nasce nella seconda metà del Settecento in Francia: si comprese che la

religione non poteva più fungere da collante sociale, ma allora cosa poteva fungere da collante?

Il diritto e la storia della comunità diventano gli elementi essenziali per trovare coesione

all’interno della comunità politica. è qui che nasce la distinzione tra:

• Diritto pubblico , proprio della comunità, diverso in ogni stato perché legato alla storia

propria della comunità (da cui la necessità di trovare il ius proprium);

• Diritto privato , generalmente più costante perché gli schemi per regolare i rapporti tra

soggetti tendono a ripetersi.

Nel Medioevo il diritto era universale, ma nell’età moderna è necessario distinguere.

La comunità nasce legata ad una storia propria, che è la storia del diritto politico.

Code Napoleon

41) Il Code Napoléon (in italiano Codice Napoleonico) è uno dei più celebri codici civili del

mondo, creato da una commissione con il compito di raccogliere in un unico corpus giuridico la

tradizione giuridica francese; corpus che portò, il 21 marzo del 1804, alla promulgazione, da

parte di Napoleone Bonaparte, del "Code civil des Français".

Il Code Napoleon è ricordato ancora oggi per essere stato il primo codice moderno,

introducendo chiarezza e semplicità delle norme e soprattutto riducendo ad unità il soggetto

giuridico.

Lo scopo che si prefiggeva il legislatore era di dar vita ad un testo che ponesse fine in maniera

definitiva alla tradizione giuridica dell'Ancien Régime, caratterizzata dalla molteplicità

giurisprudenziale e dal frantumato particolarismo giuridico che affondava le proprie radici

nell'ormai frusto e farraginoso sistema del diritto comune.

Il codice si ispira sia al diritto della tradizione franco-germanica sia a quello caratteristico del

nord della Francia (dei pays de droit coutumier), ma prende come ulteriore modello di

riferimento, il diritto romano (Corpus iuris civilis) prevalente al centro-sud del paese (nei pays

de droit ecrit) e così come interpretato dai giuristi medievali (Glossatori e Commentatori) della

parte meridionale del paese.

In questo senso i primi giuristi positivistici dell'epoca ritennero la codificazione il trionfo della

ragione giuridica di stampo illuminista in grado di trasfondere il diritto naturale e

consuetudinario nei codici, plasmando i principi, fumosi e generici, del diritto precedente.

La commissione incaricata era composta da quattro grandi giuristi: dal presidente della Corte di

Cassazione François Denis Tronchet, dal giudice della medesima corte Jacques Maleville, da un

alto funzionario amministrativo (commissario di Governo) Jean Etienne Marie Portalis e da

Félix Julien Jean Bigot de Préamenau, membro del vecchio Parlamento di Parigi soppresso

dalla Rivoluzione, sotto la direzione di Jean-Jacques Régis de Cambacérès.

In soli quattro mesi (dall'agosto al novembre 1800) fu presentata una bozza inviata alla Corte di

Cassazione con lo scopo di ottenere osservazioni in merito.

Fu chiesto il parere anche del Consiglio di Stato, presieduto da Napoleone, ed infine inviato al

Parlamento per l'approvazione, non prima della discussione all'interno del Tribunato.

Grazie al prestigio personale dell'imperatore si riuscirono a superare gli ostacoli rappresentati

dalle Corti e l'ostruzionismo dell'apparato burocratico.

Le vicende personali di Napoleone influirono su alcuni aspetti specifici, quali divorzio e

adozione. Si deve proprio a Napoleone, privo di nozioni giuridiche, la particolare chiarezza

dell'articolato.

Il Codice di Napoleone, composto da 2281 articoli

, ha la seguente struttura di tradizione

gaiano-giustinianea:

34 Storia del diritto medievale e moderno – Parte modernistca


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Domande e risposte di Storia del diritto medioevale e moderno della profeesoressa De Giudici sui seguenti argomenti: il Codice, il diritto comune in età moderna, la statualizzazione del diritto, gli umanisti verso la ricerca dell'ordine, Connan e Donello, Francois Hotman, Jean Bodin, l'uso ammodernato delle pandette.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2013-2014

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