Diritto medievale

Ordinamento medievale e visione giuridica

Nell'ordinamento medievale l'individuo non esiste. Il soggetto è incorporato in un ordine gerarchico che gli conferisce privilegi e gli impone obblighi. Qui il soggetto è visibile solo in funzione delle molteplici funzioni giuridiche che lo legano alla corporazione o gli conferiscono uno status. Abbiamo quindi l'immunitas del soggetto che gli viene conferita dall'organo giuridico, e una giurisditio che serve a preservare l'ordine.

Lo spazio di quest'ordine è la città che è indipendente da vincoli esterni e al suo interno è innervata di numerosi legami di obblighi e prestazioni. Non sorprende che si parli di un ordine gerarchico perché la visione teologica che lo presuppone è quella derivata da Aristotele e San Tommaso d'Aquino e che vediamo rappresentata nella Divina Commedia.

Inghilterra e Magna Charta

L'Inghilterra è un paese che più di tutti è rappresentativo per la visione giuridica medievale del potere. Nel 1215, viene varata la Magna Charta. Essa era un documento che stabiliva un contratto del re con i baroni. Agli uomini liberi venivano riconosciute zone di libertà. Una delle più importanti e durature era la giuria, un consesso di liberi cittadini i quali erano chiamati a pronunciarsi sulla colpevolezza di un imputato. Non sono quindi i giudici del re a poter decidere riguardo all'imputato ma una giuria formata da suoi pari.

È bene ricordare che questo diritto è riconosciuto in un contratto dove le parti stipulanti sono il sovrano e i sudditi. Di documenti come questi ne è disseminato tutto il medioevo in quanto rispecchiano una visione del potere in cui si confrontano diritti e obblighi, che traggono la loro fonte da un accordo tra sudditi e monarca. L'Inghilterra è particolarmente importante perché questi diritti vengono sedimentati all'interno della tradizione giuridica del paese che prende il nome di Common Law.

Riforma protestante e scoperta delle Americhe

L'ordine giuridico medievale inglese subisce due grandi colpi. Il primo è la Riforma protestante che a inizio 1500 disgrega l'universalismo cattolico dichiarando la libertà di fede. Le sette protestanti divergono su molti punti ma sono d'accordo sul fatto che l'individuo ha un rapporto diretto con Dio e che non è mediato dalla chiesa cattolica. I calvinisti invece sostengono che l'individuo debba leggere e interpretare da solo la parola di Dio e che la religione appartenga a una sfera intangibile da parte dello Stato. A maggior ragione la Chiesa non può pretendere di esercitare la propria giurisdizione di rapporti secolari. Il diritto canonico viene quindi messo al bando nei paesi protestanti.

Il secondo trauma è rappresentato dalla scoperta delle Americhe (1492) che ingaggia gli Stati nazionali in una competizione molto serrata per la conquista del nuovo mondo. Questo fa sì che il potere centrale si rafforzi a spese dei poteri reali. Mentre nel medioevo il monarca è un giudice che esercita il suo potere circondato dai consiglieri e nel rispetto delle tradizioni, ora il monarca tende a divenire un legislatore che impone norme ai sudditi per l'interesse nazionale. Questo movimento verso l'assolutismo chiama e incontra nei vari paesi barriere di diversa intensità.

Monarchia Tudor

In Inghilterra accade che durante la monarchia Tudor (divenuta sovrana dopo la vittoria dei Lancaster sugli York, durante la guerra delle due Rose), Enrico VIII ed Elisabetta I rafforzano il potere centrale, la c.d. "prerogativa", cercando di limitare il potere del Parlamento (formato da Commons, Lords spirituali e temporali). Il parlamento rappresentava infatti la corte giudiziaria più alta in assoluto contro la quale non era possibile alcun appello. Esso godeva del potere rappresentativo, e parlava dunque in nome della comunità.

Vengono creati organismi che dipendono dall'autorità personale del re:

• Gubernaculum, che a differenza della giurisdictio non deve essere condiviso con i sudditi;
• La camera stellata che giudica i reati politici;
• L'alta commissione che giudica i reati ecclesiastici.

Monarchia Stuart e conflitti religiosi

Durante la monarchia Tudor la stretta autoritaria non turba, in quanto arricchisce i privati. Nel 1603 però Elisabetta I muore e le succede la dinastia Stuart, e il clima cambia. A innescare il conflitto è il dissenso religioso. Ciò perché il calvinismo si fa strada opponendosi ai vescovi anglicani. In secondo luogo, la monarchia intraprende una serie di iniziative belliche che sono impopolari. Succede allora che gli Stuart, che coltivavano ambizioni assolutiste, vengano attaccati dai giudici i quali si servono dell'interpretazione della Common Law per contestare la giurisdizione della camera stellata e dell'alta commissione. I giudici non rivendicano il potere di controllo di costituzionalità ma insorgono con il tentativo di sottrarre ai tribunali speciali il controllo della legge che è serbato loro da tradizione. Portavoce di ciò è un giudice di nome Edward Coke.

Parlamento e Bill of Rights

Il secondo fronte che resiste al sovrano è quello del Parlamento che inizia con il rivendicare alcuni dei diritti che deteneva dal medioevo come le immunità dei parlamentari. Inoltre, contesta il potere del sovrano di adottare norme e imporre sanzioni senza passare dall'approvazione del parlamento, sia in materia fiscale che in materia di concessione di monopoli. In realtà, il parlamento cerca di distruggere la prerogativa, come si percepisce dal Bill of Rights del 1689, dove viene dichiarata illegale gran parte dell'autorità regia che sia priva del consenso del parlamento.

Questo scontro innesca la guerra civile che dura per venti anni e vede la decapitazione di un re, l'instaurazione di una dittatura parlamentare, la restaurazione della monarchia e il passaggio da una monarchia cattolica a protestante. Quest'ultimo atto arriva nel 1689 ed è significativo perché re Guglielmo d'Orange viene chiamato a governare l'Inghilterra dai sudditi inglesi stessi, a condizione che accetti il Bill of Rights. Questa dichiarazione fu scritta dalla Convenzione, ossia dalle due camere, dei Lords e Commons, riunite insieme. La dichiarazione afferma tre concetti particolarmente importanti:

• L'habeas corpus, che significa l'obbligo per l'autorità che arresta il cittadino di portarlo subito davanti a un giudice che si pronunci sulla provvisoria detenzione del soggetto finché non verrà giudicato in un processo regolare;
• La libertà di stampa e l'abolizione della censura che consentono la creazione di uno spazio pubblico politico nel quale vengono discusse e giudicate le decisioni adottate creando una consapevole opinione pubblica;
• Che la Convenzione rappresenti "gli stati del popolo del regno", mentre precedentemente il popolo era rappresentato dal re e dalle due camere.

Viene rovesciata la formula del cuius regio eius religio, secondo la quale la religione del monarca determinava quella dei sudditi: il re doveva dichiarare fede alla religione dei suoi sudditi. Rimaneva aperta però una doppia questione costituzionale, quella del potere legislativo e della rappresentanza.

Potere legislativo e rappresentanza

Inizialmente, il governo inglese richiamava la forma descritta da Aristotele e Polibio, quindi una combinazione di democrazia, oligarchia e aristocrazia. Questo era chiaro soprattutto dal King in Parliament, in cui le tre entità statali si riunivano per votare le leggi. La questione del potere legislativo si poneva perché nell'ordinamento costituzionale e nazionale il potere legislativo del Parlamento poteva essere bloccato da veto del re mentre il potere esecutivo del re poteva essere colpito con la messa in stato di accusa dei ministri del re da parte del parlamento (impeachment), che si trasforma in Alta corte di giustizia. Il problema viene superato con l'emissione della figura del Primo Ministro, che deve garantire un rapporto tra il governo e il parlamento.

Quindi, un governo perché venga mandato a casa basta che non abbia la maggioranza in parlamento. Viene a cadere quindi in desuetudine il veto del re e il parlamento non ha più necessità di porre in stato di accusa i ministri in quanto gli sarà sufficiente far decadere in parlamento il primo ministro e sostituirlo con una figura più gradita. Nel 1721, re sceglie un primo ministro che raccolga i più ampi consensi del parlamento: Robert Walpole, del partito dei Whigs. Sostenuto sia dal parlamento (con finanziamenti) che dal re (con onorificenze e nomine) egli esercitò una grande influenza.

Ciò che rese la figura del primo ministro così autonoma e indipendente furono principalmente le leggi elettorali: il re infatti doveva eleggere colui che il popolo aveva preferito attraverso le elezioni. Il capo del partito che vinceva le elezioni era nominato primo ministro. Ciò presuppone che gli interessi politici si organizzino in partiti, ossia in fazioni che si contendono di fronte agli elettori il consenso per governare.

Whigs e Tories

La nascita dei partiti avviene in Inghilterra nel '700 e questi si dividono in Whigs e Tories. I Whigs rappresentano il commercio, i Tories rappresentano la proprietà territoriale. Il corretto funzionamento di questo sistema viene favorito dalla legge elettorale del 1832. Infatti, re Guglielmo IV è costretto a richiamare Melbourne come primo ministro al posto di Peel, il quale, pur essendo stato scelto dal re, non godeva affatto del consenso del popolo. La stabilità del governo inglese si deve proprio al sistema elettorale, che è maggioritario, uninominale e a turno unico.

In un corpo elettorale così ristretto il gioco politico è falsato e l'influenza della corona e dei grandi proprietari si fa sentire. Ciò però non detrae nulla dall'importanza della scoperta del partito politico. Il sistema parlamentare inglese si può permettere il lusso di affermare che il parlamento è sovrano e le sue leggi sono inscindibili perché i giudici, inamovibili, sono depositari del diritto consuetudinario ossia della Common Law. Ciò può accadere perché il parlamento, diviso in due camere, dei Comuni e dei Lords, non voterà mai leggi eversive del sistema giuridico anglosassone.

Rappresentanza e riforme elettorali

L'altro problema è quello della rappresentanza. Accadeva infatti che i deputati fossero disseminati in collegi arbitrali ed oltre ciò il censo richiesto per eleggere ed essere eletti era molto alto e il voto era pubblico, il che rendeva agevoli le manipolazioni elettorali. La prima riforma elettorale nel 1832 è seguita da altre (nel 1867, 1884, 1918) che oltre ad allargare i collegi elettorali, rendono il voto segreto e quindi più difficili le manipolazioni del voto. Al suffragio universale si arriva solo con la I guerra mondiale mentre nel 1911 viene risolto il problema del bicameralismo in quanto si impedisce alla camera dei Lords di porre un voto assoluto ma solo un voto sospensivo.

Principi ereditati dalla Costituzione

• Art. 13 costituzione: habeas corpus, ereditato dagli inglesi
• Art. 21 costituzione: libertà di espressione, divieto di censura
• Art. 19 cost: libertà religiosa
• Art. 23 cost: nessuna tassazione senza rappresentanza

Pensiero politico: Locke e Hobbes

Questa ricostruzione è coerente con il pensiero politico dell'epoca, dove a sfidarsi sono Locke e Hobbes. Questi esponenti della scuola del diritto naturale pervengono a risultati del tutto contrastanti. Hobbes parte dal presupposto che gli individui siano liberi nello stato di natura ma di questa libertà non possono fare molto perché sono animali dagli istinti egoisti e conflittuali. Secondo egli, poiché ognuno ha diritto su tutto, il conflitto con gli altri individui è inevitabile.

Hobbes immaginava un contratto con il quale essi per assicurare la loro sopravvivenza, cedono la loro libertà a un terzo, il sovrano, il quale a sua discrezione garantirà i diritti che ritiene appropriati. Gli individui, avendo rinunciato alla loro libertà, non hanno alcun diritto di resistenza contro il sovrano. Questo perché la visione di Hobbes è pessimista: gli individui non esitano a ricorrere alla violenza per soddisfare i loro bisogni pertanto il sovrano non dipende dalla loro volontà.

Secondo Locke, la società naturale non è teatro di scontro di interessi antagonistici ma uno spazio nel quale gli individui sappiano autodisciplinarsi. Per lui la libertà e la proprietà sono diritti innati che gli individui sono in grado di disciplinare nello stato di natura in quanto la ragione detta loro i limiti delle azioni nei confronti degli altri individui. Nel contrasto sociale vi è bisogno che quando venga meno la ragione in un soggetto, un giudice stabilisca chi ha diritto e chi ne è privo.

Ciò che è importante osservare è che la libertà e la proprietà sono zone protette dall'arbitrio del potere politico al pari della libertà religiosa. Se di un giudice sovrano si ha bisogno, è solo perché quando questa armonia viene turbata è necessaria un'autorità super partes che si pronunci sul diritto di ciascuno. Se l'autorità politica viene meno a quest'obbligo di astensione nei confronti dell'autorità civile e si trasforma in tiranno, allora è lecita la ribellione e il diritto di resistenza. Questi sono due esempi di Stato di Natura.

Prospettiva non giusnaturalista: Hume

Da una prospettiva non giusnaturalista, altri autori giungono alle medesime conclusioni. Il filosofo scozzese Hume ritiene che gli individui siano naturalmente orientati alla felicità e alla benevolenza. I soggetti sono propensi a vivere in società e allacciare relazioni amichevoli, tanto più allora l'autorità politica creata e vincolata dalla consuetudine sarà ristretta entro i limiti della necessità intervenendo solo quando l'ordine armonioso viene alterato.

Secondo Hume gli individui sono mossi da passioni altruiste ed egoiste. In linea di massima sono capaci di procrastinare la soddisfazione dei loro interessi e di dominare le passioni. La società civile è retta quindi da una larga autosufficienza ma non perfetta, cosicché sorge spontanea l'esigenza di un governo che dirima i possibili conflitti. Questo governo non nasce però da un contratto bensì è frutto della consuetudine. Una concezione questa che si attagliava perfettamente all'esperienza inglese in cui il governo, tranne per la rivoluzione di metà '600 era frutto di una equilibrata consuetudine.

Pilastri del sistema politico inglese

La reputazione di cui gode il sistema inglese e l'ammirazione che suscita è legata a tre pilastri fondamentali:

• Il primo è il potere insindacabile di scioglimento della Camera, di cui gode il Primo Ministro. Quando egli decide che l'opinione pubblica gli è favorevole può chiamare alle urne gli elettori. Questo potere è molto ammirato perché consente al primo ministro di tenere a bada i membri della coalizione minacciando il ricorso alle urne;
• Il secondo punto è il sistema elettorale. È un maggioritario puro nel senso che anche chi vince con maggioranza semplice (per un seggio) lo ottiene. Questo presuppone la stabilità dei partiti politici che non possono essere troppo numerosi, pena l'eccessiva frammentazione del voto;
• Terzo pilastro è quello dello stato di Rule of Law, ovvero della Diritto ossia i giudici indipendenti si pronunciano su casi giudiziari senza interferenze da parte del potere esecutivo se non per il fatto che la giuria e il sistema del contraddittorio tra accusa e difesa sia stato inventato dall'Inghilterra. Vi è però qualcosa che manca nell'ordinamento inglese per poterlo considerare del tutto accettabile. Non c'è infatti un controllo di costituzionalità delle leggi, ossia una corte costituzionale, così come avviene nella maggioranza dei paesi europei. Ciò è omaggio al principio di sovranità parlamentare che crea difficoltà quando la legislazione britannica debba adeguarsi a trattati internazionali dei diritti umani.

Francia: assolutismo e rivoluzione

La vicenda francese è diametralmente opposta a quella britannica per via dell'assolutismo e della rivoluzione francese. Lo stato francese si è costituito con molte difficoltà sfidando gli inglesi e tutti coloro che mettevano in discussione il re. I conflitti religiosi raggiungono una tale complessità da condurre a un movimento centripeto fino a condurre all'autorità del sovrano.

Bodin, un autore francese, insiste sul concetto di sovranità che è unica e indivisibile e che viene concessa al re tramite Dio. Essa non è dispotismo perché il re nell'esercitarla si serve dei magistrati che conservano la tutela delle consuetudini. Non di meno questa sovranità è un potere molto forte perché si esplicita nella legislazione. La sovranità consiste nel potere di dettare leggi. A partire da Luigi XIII e dal Cardinale Pescellie il re accentra su di sé poteri che prima erano condivisi con assemblee rappresentative: Il potere di esigere tasse; di dichiarare guerra; di nominare o revocare magistrati.

Questo processo non è indolore. Tenuto conto delle molte disuguaglianze, come per le tasse da cui sono esenti clero e nobili, il re, per non gravare il peso sui commercianti, artigiani (ecc) vende loro gli uffici reali garantendone l'ereditarietà. Ci troviamo quindi di fronte a una contraddizione. Da una parte un movimento accentrato dall'altra la resistenza dei ceti privilegiati. Questa contraddizione si acutizza nel corso del '700 perché il re, Luigi XIV, stringe la morsa dell'accentramento inviando 32 collaboratori (commissari revocabili, non proprietari delle loro cariche) nelle province. Dall'altra parte però subisce la resistenza dei corpi privilegiati rappresentati dai parlamenti (organi...