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essenziale ed esclusivo del lavoro subordinato e quindi non può essere un criterio di qualificazione della subordinazione.

L’inadeguatezza dei criteri presi singolarmente in esame per distinguere il lavoro subordinato da quello autonomo ha indotto la

giurisprudenza a utilizzare tali criteri in modo combinato tra di loro e ad affermare che tali criteri, pur privi ciascuno di valore decisivo,

possono essere valutati globalmente come indizi probatori della subordinazione. Per determinare la natura del rapporto di lavoro è

invece irrilevante la denominazione attribuita dalle parti al contratto (nomen iuris) in quanto compete solo al giudice l’esatta

qualificazione del rapporto sulla base dell’effettivo comportamento tenuto dalle parti durante lo svolgimento del rapporto che quindi ha

valore preminente rispetto alla volontà manifestata dalle parti al momento della stipulazione del contratto. Pertanto il metodo più

rigoroso per la qualificazione del rapporto è quello della sussunzione del caso concreto nella fattispecie astratta di cui all’art. 2094 e

quindi in altre parole la fattispecie concreta deve presentare tutti i caratteri della fattispecie astratta e coincidere con essa. Occorre ora

accennare ad un problema che è divenuto complesso a seguito per gli equivoci che si sono accumulati a seguito di numerosi interventi

della corte costituzionale. Il problema riguarda la cosiddetta disponibilità del tipo da parte del legislatore e in altre parole se il

legislatore può negare la qualifica di lavoro subordinato ad un rapporto che presenta invece le caratteristiche del lavoro subordinato.

La corte costituzionale ha stabilito che non è consentito al legislatore di negare la qualificazione giuridica di rapporto di lavoro

subordinato a rapporti che hanno oggettivamente tale natura se da ciò deriva l’inapplicabilità delle norme dettate in attuazione delle

garanzie previste dalla costituzione per il lavoro subordinato. A ciò di deve però obiettare che le garanzie previste dalla costituzione

(art 35-40) non sono riferibili esclusivamente al lavoro subordinato, come dimostra già l’art. 35 che stabilisce l’impegno della repubblica

a tutelare il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni Pertanto possiamo dire che nella costituzione la subordinazione non è il

presupposto per l’applicazione dei principi previsti in materia di lavoro. Questo non consente ovviamente di affermare che il legislatore

possa regolare due fattispecie identiche con un trattamento diverso in quanto ciò sarebbe in contrasto con l’art. 3 cost. Dalla

combinazione dell’art. 3 con l’art. 35 deriva invece il vincolo per il legislatore di distribuire ragionevolmente le tutele tra i diversi rapporti

di lavoro.

CAPITOLO IV CONTRATTO E RAPPORTO DI LAVORO

Il prestatore di lavoro subordinato è sempre una persona fisica mentre il datore di lavoro può essere persona fisica o giuridica. L’età

minima per l’ammissione al lavoro coincide con la cessazione del periodo di istruzione obbligatoria e non può essere inferiore, per

legge, al quindicesimo anno di età. Leggi speciali consentono l’ammissione al lavoro per i minori di quindici anni o per coloro che sono

ancora soggetti all’obbligo scolastico in attività lavorative di tipo culturale, sportivo, pubblicitario o nel mondo dello spettacolo Di norma

il lavoratore acquista con il compimento del 18 anno la capacità di stipulare il contratto di lavoro (capacità di agire), tuttavia leggi

speciali consentono al minore di 18 anni di stipulare il contratto e quindi lo abilitano all’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono

dal contratto di lavoro stesso. Per quanto riguarda la disciplina del lavoro delle donne segnaliamo che in un primo tempo essa era

posta in funzione protettiva della donna per la essenziale funzione familiare da essa svolta mentre oggi mira invece a garantire la

parità e le pari opportunità della donna nel lavoro. A tale proposito è venuto meno il divieto di lavoro notturno per le donne, divieto che

permane solo per le donne in gravidanza. A seguito di numerose direttive dell’Unione Europea è stato emanato il decreto legislativo

198 del 2006 relativo alle pari opportunità tra uomo e donna. Tale legge fa riferimento alla discriminazione (diretta e indiretta) e

contiene anche la normazione delle molestie sessuali facendo in modo che tali comportamenti possano essere sanzionati come illeciti

civili e prevedano la risarciibilità del danno anche non patrimoniale. La discriminazione è ovviamente esclusa qualora le differenze di

trattamento siano collegate all’esercizio di mansioni particolarmente pesanti individuate nel contratto collettivo La stessa legge

disciplina anche le azioni positive allo scopo di eliminare le disparità che di fatto impediscono alla donna la parità nell’accesso al lavoro

a proposito delle quali si sono spesso pronunciate sia la corte costituzionale che la corte europea sottolineando la necessità che tali

azioni positive non si tramutino in discriminazioni alla rovescia penalizzando in maniera ingiustificata il lavoratore uomo Accanto alle

discriminazioni per ragioni di sesso altre leggi vietano le discriminazioni dovute ad altri motivi. A tale proposito la legge italiana ha

recepito due direttive comunitarie del 2000 e garantisce la parità di trattamento ai lavoratori subordinati e autonomi, pubblici e privati

senza distinzione di razza, religione, convinzioni personali, handicap età o orientamento sessuale sia nell’accesso al lavoro sia

nell’accesso a tutti i livelli di orientamento e formazione professionale. Per parità di trattamento si intende l’assenza sia di

discriminazioni dirette (che si hanno qualora per una delle cause sopra indicate una persona viene trattata meno favorevolmente di

quanto sarebbe stata trattata un’altra in una situazione simile) che indirette (che si hanno quando comportamenti o atti

apparentemente neutri possono mettere una persona, per una delle cause sopra indicate, in una situazione di svantaggio rispetto ad

altre). Perché si abbia discriminazione occorre anche che il trattamento differenziato non sia diretto a perseguire un fine legittimo e

non sia giustificato in base ai principi di ragionevolezza e proporzionalità. Sono quindi ammesse differenze di trattamento in base alla

particolare natura dell’attività svolta o in ragione ad esempio dell’età. Altre leggi speciali provvedono alla garanzia nell’accesso

all’occupazione per i lavoratori cittadini di paesi extraeuropei, prevedendo una serie di tutele giurisdizionali o non, come ad esempio un

processo giurisdizionale più immediato al fine di consentire la cessazione della discriminazione e la rimozione degli effetti lesivi, o

l’onere per il datore di lavoro di provare l’insussistenza della discriminazione qualora il lavoratore abbia fornito gravi e precisi indizi per

fondarla. L’accordo delle parti è naturalmente elemento essenziale del contratto di lavoro e di esso parleremo tra poco Dall’art. 2094

prima citato emerge chiaramente che la causa del rapporto di lavoro consiste nello scambio di lavoro subordinato contro una

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retribuzione e che quindi esso è un contratto a prestazioni corrispettive, Occorre dire che la corrispettività non è piena in quanto

subisce alcune attenuazioni sia perché la retribuzione deve essere comunque sufficiente (art. 36 cost) sia perché è previsto un

trattamento economico in caso di ferie o malattia e quindi quando la prestazione lavorativa non viene svolta. Per il contratto di lavoro a

tempo pieno e indeterminato non è previsto alcun requisito di forma e quindi il contratto potrebbe essere stipulato anche oralmente o

per comportamento concludente. Tuttavia, come vedremo dopo, il datore di lavoro deve comunicare agli uffici preposti al collocamento

l’avvenuta stipulazione del contratto e consegnare copia di tale dichiarazione al lavoratore o in alternativa copia del contratto

individuale. La forma scritta è invece richiesta dalla legge: a) ab substantiam per il contratto di lavoro sportivo, per l’apposizione del

termine nel contratto a tempo determinato, per il contratto di formazione e lavoro, per il contratto di somministrazione e per il patto di

prova b) ab probationem per il lavoro a tempo parziale, per il lavoro a progetto e per il lavoro a prestazioni ripartite. L’oggetto del

contratto di lavoro è costituito dalle mansioni e dalla retribuzione che normalmente sono indicate nel contratto tramite rinvio al contratto

collettivo dove vengono indicate le mansioni e i minimi retributivi previsti per esse. Il giudice può determinare la retribuzione in caso di

mancato accordo tra le parti o in caso di violazione all’art. 36 cost. Il contratto di lavoro è contratto a prestazioni corrispettive oneroso

in quanto la controprestazione del datore di lavoro è la retribuzione Parte della dottrina su questa base considerava illecito il contratto

di lavoro subordinato gratuito per contrasto con l’art. 36 cost. Dobbiamo però dire che la dottrina più recente considera il lavoro gratuito

lecito, in quanto possibile oggetto di un contratto innominato ai sensi dell’art 1322 cc. Pertanto il lavoro gratutio è lecito purchè realizzi

un interesse meritevole di tutela e quindi una finalità non lucrativa e riconducibile a scopi altruistici di solidarietà sociale, politica o

religiosa Le parti possono quindi concludere un contratto di lavoro atipico e il giudice chiamato a valutare la meritevolezza degli

interessi perseguiti dalle parti può dichiarare la nullità del contratto qualora esso costituisca un mezzo per eludere la normativa

inderogablle del lavoro subordinato o se le parti lo hanno concluso per un motivo illecito comune ad entrambe. Il patto di prova è la

clausola scritta inserita nel rapporto di lavoro con la quale le parti subordinano l’assunzione definitiva al superamento di un periodo di

prova. La clausola di prova deve risultare da un atto scritto ab substantiam (in mancanza il contratto di lavoro si considera definitivo)

e il periodo di prova non può superare sei mesi durante i quali le due parti possono recedere liberamente senza preavviso a meno che

non sia stata fissata una durata minima. Il recesso da parte del datore di lavoro è tuttavia illegittimo qualora il lavoratore provi che il

periodo di tempo è stato troppo esiguo e che lo scarso valore dei compiti assegnati abbiano reso impossibile la valutazione delle sue

capacità. In tal caso egli ha diritto al proseguimento della prova o al risarcimento del danno. La natura contrattuale del rapporto di

lavoro non è messa in dubbio dal fatto che il codice civile disciplini all’art. 2126 la prestazione di fatto. (secondo tale articolo la nullità o

l’annullamento del contratto non produce effetto per il periodo in cui il rapporto è stato eseguito salvo che la nullità dipenda da illiceità

dell’oggetto o della causa). Infatti tale articolo disciplina un contratto invalido e vuole solo evitare che la nullità del contratto incida sulla

prestazione lavorativa già effettuata e quindi sul diritto del lavoratore alla retribuzione e al versamento dei contributi. Il sistema di

collocamento disegnato dalla legge del 1949 (ora abrogato) prevedeva che i lavoratori disoccupati fossero iscritti in liste e che i datori

di lavoro dovessero inoltrare all’ufficio di collocamento richiesta numerica dei lavoratori da assumere precisandone le qualifiche

richieste. L’ufficio di collocamento evadeva le richieste sulla base delle graduatorie dei lavoratori. Il datore di lavoro prima di assumere

i lavoratori doveva inoltre attendere l’autorizzazione all’avviamento al lavoro da parte dell’ufficio di collocamento stesso. La richiesta

nominativa e l’assunzione diretta rappresentavano quindi nel vecchio sistema una ipotesi eccezionali. Tale sistema è stato abolito dalla

riforma del 1990 che ha eliminato il monopolio pubblico del collocamento assegnando tale funzione ad agenzie private di collocamento

e ha introdotto l’assunzione diretta da parte del datore di lavoro che oggi deve solo limitarsi a comunicare agli organi competenti

l’instaurazione del rapporto. . La comunicazione dell’instaurazione del rapporto di lavoro che il datore di lavoro deve effettuare ai

competenti uffici del collocamento deve essere fatta entro il giorno antecedente a quello dell’instaurazione del rapporto (in casi

eccezionali di urgenza entro cinque giorni dall’instaurazione del rapporto) e deve essere effettuata in via telematica (tranne che per i

lavoratori domestici). Essa assolve anche agli obblighi di comunicazione nei confronti degli enti previdenziali interessati. La

comunicazione di assunzione non ha ovviamente lo stesso valore dell’atto di avviamento al lavoro presente nel vecchio sistema in

quanto le vecchie graduatorie dei lavoratori degli uffici di collocamento (che condizionavano le assunzioni da parte dei datori di lavoro)

sono state sostituite dagli elenchi anagrafici delle persone in cerca di occupazione che hanno solo lo scopo di fornire informazioni utili

sui lavoratori in cerca di occupazione. Sulla base della legge delega del 2003 (Legge Biagi) è stato emanato sempre nel 2003 un

decreto legislativo ( 276) per regolare l’ingresso dei privati nel lavoro e per realizzare un sistema trasparente per l’incontro di domanda

e offerta di lavoro. Tale sistema prevede l’istituzione di un apposito albo delle agenzie per il lavoro che svolgono attività di

somministrazione del lavoro, intermediazione, ricerca e selezione del personale e supporto alla ricollocazione professionale. Tali

agenzie devono ottenere, per operare, una apposita autorizzazione rilasciata dal Ministero del Lavoro per ottenere la quale devono

essere in possesso di determinati requisiti finanziari, organizzativi e di onorabilità dei propri dirigenti. Accanto a questo regime di

autorizzazione statale la legge consente alle regioni di autorizzare operatori pubblici e privati operanti nel proprio territorio per svolgere

le funzioni di intermediazione tra domanda e offerta di lavoro, prevenzione della disoccupazione e promozione all’inserimento di

lavoratori svantaggiati. E’ stata inoltre costituita la borsa nazionale del lavoro cui possono accedere liberamente lavoratori, operatori e

datori di lavoro e che ha lo scopo di favorire l’incontro tra domanda e offerta di lavoro. Le agenzie per il lavoro devono svolgere il

proprio compito nel rispetto della privacy e senza effettuare trattamenti discriminatori tra i lavoratori. Per quanto riguarda i lavoratori

affetti da menomazioni fisiche o psichiche o appartenenti a particolari categorie (orfani di guerra o di caduti sul lavoro) la legge del

1999 mette a punto una serie di meccanismi che permettono di valutare le capacità lavorative delle persone con disabilità ai fini

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dell’inserimento nel posto di lavoro più adatto. I soggetti disabili devono essere iscritti in appositi elenchi e l’obbligo di assunzione, in

proporzione al numero dei dipendenti, grava su tutti i datori di lavoro con più di 15 dipendenti fatte salve le disposizioni speciali dettate

per le p.a. e per il personale di cantiere e di trasporto. L’assunzione dei disabili può avvenire mediante richiesta da indirizzare

all’ufficio competente o attraverso convenzioni con le quali il disabile viene assunto a tempo indeterminato dal datore di lavoro ma per

tutta la durata della convenzione (non oltre 24 mesi) viene impiegato e retribuito dall’impresa ospitante. Occorre anche segnalare la

competenza affidata alle regioni per quanto riguarda la formazione dei nuovi lavoratori da immettere nel processo produttivo e la

riqualificazione professionale dei lavoratori in esubero nelle aziende e quindi da reinserire nel processo produttivo dopo un

aggiornamento delle loro conoscenze professionali. Il contratto di lavoro si conclude con la sottoscrizione delle parti. Le parti prima di

concludere il contratto possono liberamente incontrarsi durante le trattative, momento in cui opera il normale principio di responsabilità

precontrattuale in base all’art. 1337 cc. Con la conclusione del contratto si instaura il rapporto di lavoro che può essere definito come

rapporto complesso in quanto accanto alle due obbligazioni principali ruotano una serie di obblighi e di oneri accessori. I diritti dei

lavoratori sono tutelati anche in via amministrativa attraverso la vigilanza sulla corretta applicazione della disciplina del lavoro, svolta

da personale ispettivo del Ministero del Lavoro o degli enti previdenziali allo scopo di contrastare il lavoro nero e il ricorso fraudolento

al lavoro autonomo al posto di quello subordinato. Nell’esercizio di tale funzione gli ispettori operano come ufficiali di polizia giudiziaria

e hanno il potere di accertare le violazioni commesse dal datore di lavoro, di redigere un apposito verbale che viene utilizzato per

l’adozione delle relative sanzioni amministrative. Le sanzioni amministrative che derivano dalle violazioni di legge accertate nel corso

di una ispezione vengono irrogate direttamente dagli ispettori.

CAPITOLO V I POTERI DEL DATORE DI LAVORO

Una volta sottoscritto il contratto di lavoro il datore di lavoro è legittimato ad esercitare i poteri nei confronti del lavoratore, poteri che

hanno la loro fonte nel contratto ma il cui esercizio è spesso limitato dalla legge e dal contratto collettivo Il legislatore infatti ha posto

limiti all’esercizio dei poteri da parte del datore di lavoro (es. potere di licenziamento) o ha fissato la procedura per il loro utilizzo (es.

potere disciplinare) ma tali limiti devono intendersi come esterni e non funzionali al rapporto di lavoro, Infatti l’art 41 cost. stabilisce

che l’iniziativa economica privata è libera e il fatto che essa non possa svolgersi in contrasto con l’utilità sociale non può significare che

la legge possa imporre al datore di lavoro di perseguire un interesse pubblico in quanto l’imprenditore ha tutto il diritto di costruire e

organizzare l’impresa per conseguire un profitto. Il primo dei poteri che spetta all’imprenditore è il potere direttivo. In primo luogo

attraverso il potere direttivo il datore di lavoro stabilisce le modalità di esecuzione del lavoro e può modificarle unilateralmente nel

corso dello svolgimento del rapporto di lavoro. Nei contratti di lavoro autonomo invece le modalità di svolgimento del rapporto sono

stabilite nel contratto e non possono essere modificate unilateralmente ma solo consensualmente. Il datore di lavoro inoltre (in deroga

al fatto che l’oggetto del contratto può essere modificato solo consensualmente) può modificare unilateralmente le mansioni

concordate nel contratto ma solo attraverso l’assegnazione di mansioni equivalenti o superiori e esiste un divieto per il datore di lavoro

di assegnare mansioni inferiori a quelle precedentemente svolte (e parimenti un divieto per il lavoratore di accettarle). La legge,

sempre nell’ambito del potere direttivo, attribuisce al datore di lavoro di modificare il luogo di esecuzione della prestazione lavorativa

(anche se determinata nel contratto) in presenza di comprovate ragioni tecniche o produttive. . Il trasferimento si intende ovviamente

nel territorio nazionale in quanto per il trasferimento all’estero la dottrina e la giurisprudenza ritengono necessario il consenso del

lavoratore. Diverso dal trasferimento è la trasferta che produce un mutamento solo temporaneo del luogo di lavoro e per la quale è

dovuto un indennizzo e un rimborso spese. Diverso dalla trasferta e dal trasferimento è il distacco che prevede invece che il lavoratore

sia inviato dal datore di lavoro a svolgere la sua prestazione presso un altro datore di lavoro, temporaneamente e nell’interesse del

distaccante che rimane responsabile del trattamento economico e normativo del lavoratore.. Altro potere del datore di lavoro è quello

di controllare, secondo quanto stabilito dallo statuto dei lavoratori: a) il patrimonio aziendale attraverso le guardie giurate b) lo

svolgimento della prestazione lavorativa attraverso personale di vigilanza, c) il personale in caso di assenza per malattia attraverso i

servizi ispettivi del sistema sanitario nazionale, d) i fatti rilevanti ai fini dell’attitudine professionale Secondo parte della dottrina il

potere di controllo rientra nel potere direttivo ma si deve invece ritenere che si tratti di un potere a sé stante in quanto diretto a

verificare l’esatto adempimento della prestazione lavorativa e a cui sono posti limiti dallo statuto dei lavoratori per tutelare la dignità e

la riservatezza del lavoratore. In particolare è vietato l’uso di apparecchiature per effettuare un controllo a distanza in quanto la legge

le considera lesive della dignità del lavoratori Se l’uso di tali apparecchiature non è invece finalizzato al controllo ma è giustificato da

esigenze organizzative o produttive o dalla sicurezza del lavoro esse possono essere installate d’accordo con le rappresentanze

sindacali. Lo statuto dei lavoratori consente inoltre in caso di assenza per malattia del lavoratore gli accertamenti sanitari da parte del

personale del sistema sanitario nazionale. In caso che il lavoratore risulti assente alla visita di controllo senza giustificato motivo perde

il diritto al trattamento economico per l’intero periodo fino a 10 giorni e del 50% per il periodo ulteriore. Tale previsione però non è una

sanzione disciplinare anche se l’inadempienza del lavoratore può consentire l’apertura di un provvedimento disciplinare a suo carico

Il datore di lavoro può inoltre disporre controlli per valutare l’attitudine professionale e i controlli previsti per la sorveglianza sanitaria

con la salvaguardia del segreto professionale. Il datore di lavoro è inoltre legittimato ad esercitare il potere disciplinare. Il potere

disciplinare è un potere tipico del contratto di lavoro subordinato che consente al datore di lavoro di punire la violazione del lavoratore

ai suoi doveri senza compromettere la continuazione del rapporto di lavoro. Per questo motivo la dottrina classica riteneva che le

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sanzioni disciplinari avessero solo una funzione conservativa e quindi escludevano il licenziamento disciplinare dalla categoria delle

sanzioni disciplinari. Sul punto sono intervenute Corte costituzionale corte di cassazione che hanno consolidato l’orientamento per cui

anche il licenziamento può configurarsi come sanzione disciplinare Ne deriva quindi che la sanzione disciplinare può avere anche

funzione estintiva del rapporto di lavoro Limiti all’esercizio del potere disciplinare sono posti dal codice civile, che ha introdotto la

regola della proporzionalità della sanzione all’infrazione e dallo statuto dei lavoratori che ne ha procedimentalizzato l’esercizio

introducendo in primo luogo il principio di legalità per cui il codice disciplinare aziendale (che deve essere portato a conoscenza dei

lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti) deve indicare espressamente le infrazioni e le corrispondenti sanzioni Lo

statuto dei lavoratori prevede inoltre il principio del contraddittorio per cui il datore di lavoro deve contestare l’infrazione al lavoratore ed

ascoltarlo in sua difesa prima di irrogare la sanzione stessa. La sanzione resta sospesa se il lavoratore chiede la costituzione di un

collegio di arbitrato . La sanzione della multa non può superare le quattro ore di retribuzione mentre la sanzione della sospensione dal

servizio e dalla retribuzione non può superare i dieci giorni. Sono escluse le sanzioni che comportino la retrocessione del lavoratore

mentre viene considerato legittimo il trasferimento come sanzione disciplinare. Nel potere direttivo (descritto sopra) del datore di lavoro

rientra la cosiddetta sospensione cautelare che ha lo scopo di assicurare il regolare svolgimento dell’attività aziendale in presenza di

fatti che rendono opportuno il temporaneo allontanamento di un dipendente dal servizio Come potere direttivo la sospensione

cautelare può essere disposta unilateralmente dal datore di lavoro anche in assenza di specifica disciplina legale o contrattuale. La

sospensione cautelare non deve essere confusa con la sospensione dal servizio e dalla retribuzione (vista prima) che è una sanzione

disciplinare. La sospensione cautelare invece non è una sanzione disciplinare ma una misura provvisoria necessaria nel periodo di

accertamento di possibili gravi responsabilità penali o disciplinari del dipendente. Il procedimento di sospensione quindi non deve

essere preceduto dalla contestazione formale dell’addebito, non prevede il limite di dieci giorni, non prevede necessariamente la

perdita del diritto alla retribuzione. Se il provvedimento penale o disciplinare si conclude in senso sfavorevole al dipendente con

adozione del licenziamento per giusta causa gli effetti della sospensione cautelativa si intendono ex tunc, mentre se il procedimento si

conclude favorevolmente per il dipendente ( o viene applicata una sanzione conservativa) il periodo di sospensione cautelare deve

essere pienamente retribuito e il lavoratore ha diritto all’eventuale risarcimento dei danni alla sua professionalità derivanti dalla

mancata esecuzione della prestazione lavorativa. Tra i poteri più importanti del datore di lavoro indichiamo il potere di licenziamento,

che verrà esaminato in seguito nel capitolo destinato alla estinzione del rapporto di lavoro.

CAPITOLO VI L’inquadramento e gli obblighi del prestatore di lavoro

Per quanto riguarda l’oggetto specifico della attività lavorativa occorre distinguere i concetti di mansioni, qualifica e categoria. Le

mansioni sono l’insieme dei compiti, e delle operazioni concrete che il lavoratore è tenuto ad eseguire e che parallelamente il datore di

lavoro ha il diritto di pretendere. In base al principio di contrattualità delle mansioni e della qualifica queste ultime devono essere

espressamente pattuite e portate a conoscenza del lavoratore al momento dell’assunzione. Per quanto concerne la qualifica essa

designa lo status professionale del lavoratore (es. carpentiere, contabile, cassiere, ecc) esprimendo il tipo e la figura professionale

inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale. Una dottrina autorevole sostiene che la qualifica non abbia rilevanza giuridica e

rappresenti un semplice sinonimo delle mansioni con la conseguenza che il diritto alle mansioni superiori coinciderebbe sempre con il

diritto al superiore inquadramento o qualifica. Tale tesi non è però condivisibile in quanto se i due concetti fossero coincidenti non si

spiegherebbero fenomeni quali quello della qualifica convenzionale. La qualifica convenzionale consiste nel riconoscimento al

lavoratore di un inquadramento diverso e superiore non sulla base di svolgimento di mansioni superiori ma sulla base di altri fatti quali

il conseguimento di un titolo di studio o il decorso dell’anzianità di servizio. In questo caso il lavoratore continua a svolgere le mansioni

contrattualmente concordate ma, per espressa pattuizione delle parti, gli viene attribuita una qualifica superiore che comporta una

serie di posizioni giuridiche attive e passive che fanno riferimento appunto alla qualifica e non alle mansioni effettivamente svolte. ,

Per quanto riguarda le categorie esse sono classificazioni che raggruppano i vari profili professionali e sono individuate sia dalla legge

che dai contratti collettivi. Tra le categorie contrattuali (che hanno origine dai contratti collettivi) spiccano gli intermedi (in cui rientrano

ad esempio i capo operai) e i funzionari che sono una categoria con funzioni direttive tipiche dei settori assicurativi e creditizi. Le

categorie legali sono invece individuate dal codice civile (art. 2095) e da leggi speciali che prevedono quattro categorie e precisamente

dirigenti, quadri, impiegati ed operai. La categoria dei quadri comprende i lavoratori che pur non appartenendo alla categoria dei

dirigenti svolgono compiti rilevanti ai fini della attuazione degli obiettivi dell’impresa, tuttavia la legge e la contrattazione collettiva non

prevedono un trattamento normativo specifico per essi, e pertanto si applica il trattamento normativo previsto per gli impiegati. La

legge non precisa i tratti che identificano la figura del dirigente. Secondo la giurisprudenza esso sarebbe un alter ego del datore di

lavoro ma la contrattazione collettiva ha individuato il tratto significativo che identifica il dirigente nell’incidenza sulle scelte e sugli

obiettivi complessivi dell’azienda. La contrattazione collettiva inoltre non considera necessario l’atto di nomina del datore di lavoro per

l’inquadramento nella categoria dei dirigenti stabilendo che lo svolgimento effettivo di funzioni dirigenziali dà diritto al lavoratore di

pretendere il riconoscimento della categoria dirigenziale. L’articolazione dei livelli dirigenziali con i relativi trattamenti economici sono

previsti dalla contrattazione collettiva. La corte di cassazione ha invece risolto il problema della applicabilità al dirigente delle garanzie

procedimentali previste dallo statuto dei lavoratori in caso di licenziamento, stabilendo che tali garanzie sono sempre applicabili al

dirigente, sia se il licenziamento sia determinato da motivi disciplinari sia se determinato dal venir meno del rapporto fiduciario con il

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datore di lavoro. In passato i contratti collettivi prevedevano due parti, una relativa agli impiegati e una relativa agli operai a causa del

contenuto prevalentemente manuale della prestazione dell’operaio e intellettuale della prestazione dell’impiegato. Con il passare del

tempo però tale distinzione ha perso importanza e oggi i contratti collettivi prevedono un inquadramento unico (per impiegati ed operai)

sulla base dell’inquadramento di tutti i lavoratori in livelli retributivi. Di recente anzi alcuni contratti collettivi hanno previsto

l’inquadramento del personale in aree professionali, ciascuna delle quali articolata in livelli retributivi con la conseguenza che vengono

considerate equivalenti tutte le mansioni comprese nella stessa area professionale e non solo quelle comprese nello stesso livello

retributivo. Ciò consente ovviamente al datore di lavoro di aver maggiore margine di manovra nella mobilità orizzontale del lavoratore

che vedremo tra breve.

Abbiamo detto che il contratto di lavoro è un contratto di scambio costituito dall’obbligazione del datore di lavoro di corrispondere la

retribuzione a fronte dell’obbligazione del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa pattuita e quindi di svolgere le mansioni per le

quali è stato assunto Tuttavia al datore di lavoro compete nell’ambito del potere direttivo il cosiddetto ius variandi Lo ius variandi

consiste nel diritto del datore di lavoro di adibire il lavoratore alle mansioni che di volta in volta risultano più aderenti alle esigenze

dell’azienda. Tale potere però può essere esercitato entro i limiti tassativi previsti dalla legge. Il nuovo art. 2103 cc prevede infatti che il

lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, o a mansioni equivalenti (mobilità orizzontale), o a mansioni

superiori (mobilità verticale). Per quanto riguarda il criterio per stabilire l’equivalenza delle mansioni si considerano equivalenti quelle

mansioni che richiedono l’utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal lavoratore inteso come bagaglio di competenze

maturate nello svolgimento delle mansioni fino a quale momento svolte. Le mansioni equivalenti pertanto non sono necessariamente

comprese nella stessa qualifica né sono necessariamente di pari valore. L’assegnazione a mansioni equivalenti non richiede il

consenso del lavoratore ma non può comportare una diminuzione della retribuzione, ad eccezione di eventuali indennità (ad es. se il

lavoratore cessa di eseguire mansioni di cassiere perde l’indennità di maneggio denaro). L’art. 2103 affida al giudice la valutazione

sull’equivalenza delle mansioni e non al contratto collettivo come avviene per il lavoro pubblico. Anche il vecchio art. 2103 prevedeva

che lo ius variandi non poteva comportare una diminuzione della retribuzione per il lavoratore solo che tale limite poteva essere

aggirato in quanto poiché il datore di lavoro era libero di recedere dal contratto il lavoratore di norma era indotto ad accettare

tacitamente di essere adibito a mansioni inferiori. Il nuovo art. 2103 invece ha sancito la nullità assoluta di ogni patto contrario

stabilendo che non solo il datore di lavoro non può modificare in peggio le mansioni de lavoratore ma anche che il lavoratore non può

accettare di essere adibito a mansioni inferiori Il nuovo art. 2103 pertanto sancisce la indisponibilità assoluta del diritto del lavoratore

mentre il vecchio articolo 2103 prevedeva un regime di indisponibilità relativa. Tuttavia tale indisponibilità assoluta può creare problemi

allo stesso lavoratore, basti pensare al caso in cui il lavoratore, a seguito di infortunio, non può svolgere più le mansioni

precedentemente svolte e in questo caso dovrebbe essere licenziato per giusta causa non potendo neanche svolgere mansioni

inferiori. Per tale motivo parte della giurisprudenza ammette la validità di patti peggiorativi stipulati però nell’interesse del lavoratore al

fine di garantirgli la conservazione del posto di lavoro. Altre eccezioni al divieto di svolgere mansioni inferiori si hanno nei confronti

della lavoratrice in gravidanza o nell’ambito della procedura di mobilità per evitare il licenziamento di dipendenti di aziende in crisi

previo accordo sindacale. Come abbiamo detto il datore di lavoro può adibire il lavoratore a mansioni superiori (mobilità verticale). In

questo caso il lavoratore ha diritto al trattamento retributivo corrispondente alle mansioni superiori svolte ma l’assegnazione definitiva

può avvenire solo dopo un periodo fissato dai contratti collettivi ma comunque non superiore ai tre mesi. Tale regola incontra una sola

eccezione quando l’assegnazione a mansioni superiori dipenda dalla necessità di sostituire un lavoratore assente (per malattia,

maternità, ecc) con diritto alla conservazione del posto. La dottrina non è concorde sul fatto se sia necessario il consenso del

lavoratore in caso di assegnazione definitiva a mansioni superiori. Parte della dottrina ritiene che il consenso non sia necessario in

quanto la promozione non sarebbe rinunciabile da parte del lavoratore che ha maturato il relativo diritto. Altra parte della dottrina ritiene

invece ( e tale tesi è più condivisibile) che fermo restando il potere unilaterale del datore di lavoro di assegnare al lavoratore mansioni

superiori il consenso del lavoratore è necessario nel momento in cui si verificano i presupposti per l’assegnazione definitiva in quanto

la stessa comporta un mutamento sostanziale in termini di responsabilità, reddito e conseguente trattamento fiscale. Nel lavoro

pubblico invece è ammessa l’adibizione a mansioni superiori solo per periodi di tempo limitato e solo in caso di vacanza di organico o

di sostituzione di dipendente assente con diritto alla conservazione del posto. Oltre all’obbligo di effettuare la prestazione lavorativa il

lavoratore è tenuto a due obblighi ulteriori, quello di fedeltà e quello di diligenza. La diligenza deve essere valutata in base alle

esperienze e competenze tecniche che il lavoratore deve utilizzare per svolgere la prestazione lavorativa a lui richiesta. Il riferimento

all’interesse della impresa invece conferma la funzione anche organizzativa del contratto di lavoro. L’obbligo di diligenza pone il

problema di stabilire se sia qualificabile come inadempimento o inesatto adempimento lo scarso rendimento del dipendente. A tale

proposito la corte di cassazione ha stabilito che lo scarso rendimento del lavoratore (essendo tenuto il lavoratore subordinato ad una

obbligazione di attività e non di risultato) può costituire inadempimento solo se imputabile alla negligenza del lavoratore, spettando

comunque al datore di lavoro l’onere di provare la colpa del dipendente. Accanto all’obbligo di diligenza vi è quello di osservanza, che

impone al lavoratore di osservare le disposizioni del datore di lavoro per l’esecuzione e la disciplina del lavoro Mentre la diligenza

costituisce una semplice modalità della prestazione lavorativa, la fedeltà costituisce un vero e proprio obbligo, accessorio rispetto

all’obbligazione principale gravante sul lavoratore. L’obbligo di fedeltà comporta il divieto di concorrenza e l’obbligo di non divulgare

notizie attinenti all’organizzazione o ai metodi di produzione dell’azienda. Il divieto di concorrenza dura fino all’estinzione del rapporto

di lavoro mentre gli altri divieti operano anche per il periodo successivo alla cessazione del rapporto. E’ consentita però la stipula di un

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patto di non concorrenza che vincola l’ex dipendente a non svolgere una attività in concorrenza con l’ex datore di lavoro purchè risulti

da atto scritto e prevede un congruo corrispettivo e purchè tale vincolo preveda un limite di durata, di oggetto e di luogo, onde evitare

che il lavoratore sia impedito completamente di continuare a svolgere un attività lavorativa.

CAPITOLO VII I DIRITTI DEL PRESTATORE DI LAVORO A CONTENUTO ECONOMICO

La retribuzione è il compenso cui il lavoratore ha diritto per la prestazione svolta alle dipendenze del datore di lavoro e secondo l’art.

36 deve essere proporzionato al lavoro svolto e comunque sufficiente a garantire al lavoratore e alla sua famiglia una esistenza libera

e dignitosa. La costituzione quindi temperando i criteri della proporzionalità e della sufficienza da un lato esclude la completa

corrispettività tra le prestazioni delle parti e dall’altro fa si che la retribuzione possa essere uno strumento per conseguire la

uguaglianza sostanziale sancita dall’art. 3. Il rispetto dei criteri della proporzionalità e della sufficienza è affidato alle determinazioni

dei contratti collettivi fatte salve comunque le clausole più favorevoli per il lavoratore fissate nei contratti individuali. Ovviamente tale

funzione riconosciuta ai contratti collettivi incontra il limite dell’inattuazione dell’art. 39 cost e quindi sarebbe applicabile solo agli iscritti

ai sindacati che hanno stipulato i contratti stessi. Il problema è superabile quando le parti anche se non iscritte ai sindacati accettino

tacitamente o per comportamento concludete il contratto collettivo o quando il contratto individuale rinvii al contratto collettivo . Negli

altri casi è affidato al giudice il compito di determinare la retribuzione sufficiente nel rispetto dell’art 36 cost. Il giudice può, ma non è

obbligato ad adottare come parametro di riferimento il contratto collettivo e quindi in tal modo non si ha contrasto con l’art 39 cost in

quanto è la pronuncia del giudice e non il contratto collettivo il titolo in base al quale il lavoratore ottiene la retribuzione proporzionale al

lavoro svolto e sufficiente ai sensi dell’art. 36 cost. Il giudice può scegliere discrezionalmente, in presenza di più contratti collettivi,

quello più adeguato a realizzare il dettato dell’art. 36 e potrebbe addirittura prendere a parametro non un contratto nazionale ma un

contratto aziendale o territoriale purchè motivi adeguatamente la sua decisione. La retribuzione è corrisposta normalmente in denaro,

a cadenza mensile ed è posticipato rispetto alla prestazione dell’attività lavorativa. Il codice civile prevede che il pagamento in natura

possa svolgere una funzione integrativa della retribuzione in denaro come avviene ad es. per la prestazione di vitto e alloggio ai

collaboratori domestici. Nella retribuzione in natura rientrano anche altri benefici attribuibili dalle aziende ai loro dipendenti o ad una

parte di essi. La casistica al riguardo è molto vasta e va dagli omaggi alla possibilità di utilizzare mezzi di trasporto aziendali, dalla

predisposizione del servizio mensa alla partecipazione a viaggi premi, dall’offerta di beni prodotti dall’azienda condizioni agevolate

all’iscrizione a corsi di formazione professionale. Sulla natura retributiva di tali benefici è in atto da tempo un vasto contenzioso

soprattutto sotto il profilo dell’adempimento degli obblighi contributivi e fiscali. Ovviamente una valutazione in questo senso non può

prescindere da un esame da effettuarsi caso per caso e comunque se essi hanno natura retributiva come ogni compenso dovuto al

lavoratore devono essere assoggettati alla contribuzione previdenziale, costituiscono reddito imponibile ai fini fiscali e devono essere

computati ai fini delle competenze legali e contrattuali spettanti al lavoratore In passato la retribuzione imponibile ai fini fiscali era

diversa da quella imponibile ai fini previdenziali ma a partire dal 1997 la legge ha stabilito che ad entrambi i fini costituiscono reddito di

lavoro dipendente tutte le somme percepite a qualunque titolo nel periodo di imposta in relazione al rapporto di lavoro salvo le

eccezioni tassativamente previste dalla legge La retribuzione imponibile ai fini fiscali è costituita da ciò che il lavoratore ha

effettivamente percepito mentre la retribuzione imponibile ai fini previdenziali non può essere inferiore alla retribuzione fissata dal

contratto collettivo anche se la retribuzione effettivamente percepita dal lavoratore è inferiore La retribuzione può essere corrisposta a

tempo o a cottimo La retribuzione a tempo è la più diffusa e in essa l’unità di misura della retribuzione è data dal decorso del tempo

indipendentemente dal risultato e quindi assicura al lavoratore la certezza del reddito. La retribuzione a cottimo invece è determinata

dalla quantità di lavoro prestato ed è chiaro che , se da un lato incentiva il lavoratore a lavorare di più, dall’altro costituisce una forma di

maggiore sfruttamento del lavoratore stesso. Il cottimo è vietato nel tirocinio e viene utilizzato solo nel lavoro a domicilio dove è

obbligatorio, o quando il lavoratore è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo produttivo. IL cottimo non può comunque mai

ledere il criterio della sufficienza del corrispettivo e a tale scopo spesso la contrattazione collettiva prevede il cottimo misto dove al

compenso proporzionato la risultato si aggiunge anche la retribuzione a tempo. Altre forme di retribuzione sono la partecipazione agli

utili e la partecipazione ai prodotti, diffusa in agricoltura. Poco diffusa è invece l’emissione di azioni a favore dei dipendenti. E’ affidato

alla contrattazione aziendale il compito di accrescere la retribuzione dei lavoratori attraverso la corresponsione di somme legate ai

risultati conseguiti dall’azienda. Pertanto alla retribuzione minima fissata dai contratti collettivi può affiancarsi una parte variabile legata

agli incrementi di produttività della impresa. Le componenti della retribuzione sempre presenti nella busta paga sono la paga base

prevista dal contratto collettivo, gi scatti di anzianità legati all’anzianità di servizio maturata e di solito erogati a cadenza biennale, e la

indennità di contingenza. Fino al 1992 l’importo della indennità di contingenza aumentava periodicamente in base all’indice dei prezzi

al consumo secondo un meccanismo automatico detto scala mobile. Tale meccanismo aveva lo scopo di adeguare gli stipendi al costo

della vita ma aveva l’effetto di aumentare l’inflazione e quindi a partire dal 1992 è stata congelata nel suo ammontare e da allora il

compito di adeguare le retribuzioni all’andamento del costo della vita è affidato ai contratti collettivi nazionali che vengono rinnovati

ogni due anni. In caso di mancato rinnovo del contratto collettivo dopo tre mesi dalla scadenza i lavoratori hanno diritto in via

temporanea ad un incremento di retribuzione (indennità di vacanza contrattuale) erogata in relazione al tasso di inflazione.. Tale

indennità viene riassorbita una volta rinnovato il contratto. Il contratto collettivo prevede anche la corresponsione delle cosiddette

mensilità aggiuntive (13^ e 14^ mensilità) e in alcuni casi anche l’attribuzione di un premio di produzione legato all’andamento

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economico dell’azienda e alla presenza e redditività della prestazione lavorativa. Sono previste dal contratto collettivo anche le

indennità collegate di solito a modalità rischiose dell’attività lavorativa (es. indennità di maneggio denaro per i cassieri o di cuffia per i

centralinisti). Si è discusso a lungo se tali indennità dovevano essere computate anche nelle mensilità aggiuntive e nella retribuzione

dovuta per il periodo di ferie. In un primo tempo la giurisprudenza aveva risposto positivamente a tale quesito, in seguito invece ha

aderito al principio per cui il computo o meno di tali indennità nelle mensilità aggiuntive dipende da quanto stabilisce il contratto

collettivo e, in assenza di disposizioni del contratto stesso, dal comportamento anche tacito delle parti individuali. Non hanno natura

retributiva invece i rimorsi spese in genere anticipate dal lavoratore nell’esecuzione dell’attività lavorativa, i premi e le gratifiche

corrisposte a titolo di liberalità dal datore di lavoro e tutte le altre attribuzioni che hanno causa diversa dal contratto di lavoro. Fermo

restando il rispetto dei minimi retributivi previsti dal contratto collettivo non modificabili in pejus dalle parti individuali occorre chiederci

se il datore di lavoro può riconoscere un trattamento economico più favorevole ad un lavoratore rispetto ad un altro a parità di

inquadramento e mansioni. La risposta a tale quesito dipende dal riconoscimento o meno nel lavoro privato dal principio della parità di

trattamento retributivo. Tale principio è infatti fissato dalla legge per il solo lavoro pubblico ma si deve ritenere che esso non sia

applicabile al settore privato. In primo luogo l’art 41 introduce solo limiti esterni e non funzionali all’iniziativa economica privata nel

senso che essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale ma non è tenuta a realizzare l’utilità sociale. Inoltre il principio di

parità di trattamento non può fondarsi sull’art. 36 cost il quale sancisce la proporzionalità e la sufficienza della retribuzione mentre il

principio di parità di trattamento si colloca in un’area diversa, sottostante a quella coperta dall’art 36. Non bisogna infine confondere il

principio di parità di trattamento con il divieto di discriminazione in quanto quest’ultimo ha lo scopo di evitare la diversità di trattamento

tra i lavoratori determinata da un requisito personale del discriminato (es. razza, religione, convinzioni politiche, ecc) mentre la parità di

trattamento comporta l’attribuzione dello stesso trattamento retributivo a lavoratori che hanno identità di requisiti. Pertanto un volta

assicurato a tutti il rispetto dei minimi retributivi il datore di lavoro potrà differenziare le retribuzioni effettive attribuendo in maniera

selettiva trattamenti di maggior favore. In caso di malattia del lavoratore l’INPS provvede direttamente ad erogare le relative

prestazioni previdenziali quali l’indennità di malattia o di maternità. Qualora manchi la tutela previdenziale o in integrazione di essa il

datore di lavoro è obbligato a corrispondere una indennità nella misura fissata dalle leggi speciali e dal contratto collettivo. Il

trattamento di fine rapporto (TFR) è stato istituito con legge del 1982 e sostituisce l’indennità di anzianità che era calcolata

moltiplicando l’ultima retribuzione per gli anni di servizio. Si tratta di una somma di denaro corrisposta alla cessazione del rapporto di

lavoro ed è un istituto che non è presente negli ordinamenti stranieri. L'art. 2120, c.c., nella nuova formulazione, dispone che il

trattamento di fine rapporto si calcola accantonando, anno per anno, una quota pari e comunque non superiore all'importo della

retribuzione dovuta per l'anno stesso divisa per 13,5. Il totale delle quote accantonate - con esclusione della quota maturata nell'anno

– è rivalutato ogni anno secondo indici stabiliti dalla legge e idonei a coprire una svalutazione del 6%. Il nuovo sistema ovviamente

riduce l’importo finale del Tfr rispetto agli importi della indennità di anzianità in quanto quest’ultima prendeva come criterio di

riferimento l’ultima retribuzione che si ripercuoteva sull’intera vita lavorativa come se il lavoratore avesse percepito sin dall’inizio tale

retribuzione,.N ella retribuzione media da prendere a base del calcolo devono farsi rientrare tutte le somme corrisposte in dipendenza

del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, e con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. In altre parole mentre

devono essere computati nella retribuzione annua gli importi corrisposti al lavoratore anche in assenza di prestazione lavorativa non

devono essere computate le somme percepite non in dipendenza del rapporto di lavoro o le somme di natura risarcitoria. Previsioni

diverse possono, però, essere contenute nei contratti collettivi tanto che la Cassazione ritiene possibili anche deroghe in peius,

purché la disciplina pattizia assicuri al prestatore un trattamento complessivamente più favorevole.(e anche in questo caso vediamo il

superamento del principio della onnicomprensività della retribuzione) visto che il contratto collettivo può, secondo la legge, indicare i

compensi che vanno computati nella retribuzione annua ai fini del TFR. L'art. 2120, cc., dispone che il lavoratore, con almeno otto anni

di servizio presso lo stesso datore, può chiedere in costanza di rapporto di lavoro, un'anticipazione non superiore al 70% sul

trattamento cui avrebbe diritto nel caso di cessazione del rapporto alla data della richiesta.Lo stesso articolo contemplano una serie di

limiti per tale anticipazione, che deve essere giustificata dalla necessità di eventuali spese sanitarie per terapie ed interventi

straordinari riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche; di acquisto della prima casa di abitazione per sé o per i figli, di spese

sanitarie per interventi di carattere straordinario, spese durante i periodi di congedo per formazione o durante i primi otto anni di vita

dei figli. Le anticipazioni possono essere richieste una volta solo e per un importo non superiore al 70% della somma maturata. Le

richieste vengono soddisfatte dal datore di lavoro nel limite del 10% dei lavoratori che ne hanno titolo e comunque entro il limite del 4%

dei lavoratori occupati. Condizioni di miglior favore possono essere predisposte nei contratti collettivi sia per ulteriori causali, sia per

l’individuazione degli aventi diritto sia per l’entità della anticipazione purchè tale trattamento più favorevole non leda i diritti riconosciuti

dalla legge agli altri lavoratori. Il TFR secondo la dottrina e la giurisprudenza dominanti, ha natura di retribuzione differita e

previdenziale insieme, perché rappresenta quella parte di retribuzione cui il lavoratore alle dipendenze di un privato o di un ente

pubblico economico ha diritto in ogni caso di cessazione del rapporto, al fine di superare le eventuali difficoltà economiche connesse a

tale cessazione. Oggi, dato lo stato di crisi del sistema pensionistico obbligatorio la funzione previdenziale del TFR si sovrappone a

quella retributiva finendo per ridimensionarla se non annullarla. Infatti il TFR diviene oggi lo strumento privilegiato di finanziamento

delle forme pensionistiche complementari e quindi gli accantonamenti del TFR possono considerarsi atti di previdenza in senso stretto

nella misura in cui sono destinati ad alimentare i fondi di previdenza. In caso di morte del lavoratore l’art. 2122 stabilisce che il

trattamento di fine rapporto, unitamente all'indennità di mancato preavviso spetta, ai "superstiti", ossia al coniuge, ai figli e, se vivevano

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a carico del lavoratore, ai parenti entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo grado. La disposizione è stata dichiarata

costituzionalmente illegittima nella misura in cui non consentiva al lavoratore defunto di disporre per testamento delle somme stesse.

Secondo l'orientamento dottrinale prevalente, il diritto spetta ai prossimi congiunti indicati dalla legge "iure proprio", ciò che implica

importanti conseguenze sotto il profilo fiscale e sotto quello dei rapporti del de cuius con i creditori, che non possono rivalersi

sull'indennità in questione avente natura anche previdenziale ed assistenziale. Solo in mancanza di "superstiti" subentrano le norme

della successione testamentaria o legittima e l'acquisto avviene "iure successionis". La conclusione del contratto di lavoro determina il

sorgere in capo al datore di lavoro dell’onere del pagamento all’INPS dei contributi previdenziali anche per la parte dovuta dal

lavoratore, contributi che vengono calcolati sulle somme corrisposte al lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro (e che assorbe

circa il 33% della retribuzione lorda corrisposta al lavoratore). Le prestazioni previdenziali sono dovute al lavoratore anche in caso di

irregolare o omesso versamento dei contributi da parte del datore di lavoro. Tuttavia ciò è vero solo nell’ambito della tutela contro gli

infortuni sul lavoro e le malattie professionali ma non per il versamento della pensione dove l’applicazione è limitata all’ambito dei

contributi non prescritti. In questo caso l’ente previdenziale non è tenuto ad erogare le prestazioni previdenziali ma il datore di lavoro

è responsabile del danno che deriva al lavoratore. Le invenzioni possono essere il risultato di una attività prevista come oggetto del

contratto (e in tal caso il lavoratore non ha diritto a compensi aggiuntivi), possono essere effettuate nell’esecuzione dell’attività

lavorativa pur senza costituire oggetto del contratto (e in questo caso l lavoratore spetta un equo compenso se il datore di lavoro

consegue il brevetto relativo all’invenzione) o possono essere realizzate dal lavoratore per iniziativa propria e in via occasionale al di

fuori dello svolgimento del contratto di lavoro (in tal caso il datore di lavoro ha diritto di prelazione per l’uso esclusivo o meno

dell’invenzione previo il pagamento di un corrispettivo).

CAPITOLO VIII I DIRITTI PERSONALI DEL LAVORATORE

Accanto ai diritti di contenuto economico al lavoratore spettano una serie di diritti personali che riguardano la tutela della sua persona e

della sua dignità e libertà. A fronte della lesione da parte del datore di lavoro di tali diritti la legge prevede sanzioni qual l’invalidità degli

atti, il risarcimento del danno, l’applicazione di sanzioni amministrative o penali. In primo luogo può capitare che il datore di lavoro

emargini il lavoratore non mettendolo in condizione di svolgere le mansioni assegnate. La dottrina classica riconosceva questo diritto

(diritto ad eseguire la prestazione) solo nei rapporti di lavoro dove c’è uno specifico interesse per il lavoratore, come ad esempio nel

caso dell’apprendistato, del periodo di prova o dei lavori in cui l’effettività della prestazione rappresenta n modo per mantenere e

valorizzare la professionalità (es, sportivi, artisti, giornalisti) Tuttavia possiamo dire che anche negli altri rapporti di lavoro il mancato

svolgimento della prestazione lavorativa protratto oltre un certo periodo può determinare una perdita o riduzione di professionalità e

comunque una lesione della dignità personale. Lo statuto dei lavoratori riconosce inoltre ai lavoratori il diritto di manifestare

liberamente il proprio pensiero nel luogo di lavoro e tale diritto è garantito dal divieto di indagini sulle opinioni politiche e religiose (e su

ogni altro fatto non rilevante ai fini della valutazione professionale) e dal divieto di atti discriminatori. Il divieto di indagini posto dallo

statuto dei lavoratori deve intendersi in senso ampio impedendo non solo l’assunzione di informazioni dirette sulle opinioni dei

lavoratori (per es. attraverso questionari o simili) ma anche in via indiretta (attraverso abitudini e comportamenti). Il divieto di indagini

stabilito dallo statuto dei lavoratori va coordinato con il codice della privacy che regola al fine di garantire la privacy dei cittadini il

trattamento dei dati personali. Secondo tale codice il datore di lavoro può trattare senza il consenso del lavoratore i dati in materia di

ordinaria gestione del personale mentre per il trattamento dei dati sensibili (che rivelano l’origine razziale o etnica, le convinzioni

religiose e politiche, lo stato di salute o la vita sessuale) necessita del consenso del lavoratore e dell’autorizzazione del garante per la

privacy. Non è necessario il consenso del lavoratore (ma è necessaria l’autorizzazione del garante) quando il trattamento dei dati

sensibili è necessario per adempiere ad obblighi di legge, o per l’incolumità di un terzo o per far valere un diritto in giudizio. L’art. 2087

tutela l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore imponendo al datore di lavoro di adottare nell’ambiente di lavoro tutte le

misure che, a seconda della particolarità del lavoro, sono necessarie per tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore.

Il riferimento contenuto nell’art. 2087 alla personalità morale accanto alla integrità fisica ha generato nella dottrina e nella

giurisprudenza un dibattito sull’esistenza, accanto al danno morale soggettivo, di una autonoma tipologia di danno denominata danno

esistenziale. Occorre dire che nel sistema del codice civile il danno alla persona era configurato secondo lo schema bipolare del danno

patrimoniale e del danno non patrimoniale Quest’ultimo era considerato risarcibile (secondo quanto previsto dall’art. 2509 cc) solo nei

casi determinati dalla legge. Tali casi venivano identificati dalla dottrina e dalla giurisprudenza nella disposizione n. 185 del codice

penale per cui ogni reato che cagiona un danno (patrimoniale o non patrimoniale) obbliga al risarcimento. Ne consegue che la

risarcibilità del danno non patrimoniale era limitato all’ipotesi di accertamento di reato. Secondo la giurisprudenza dell’epoca della

cassazione il danno non patrimoniale si configurava solo come danno morale soggettivo, inteso come sofferenza e turbamento

dell’animo derivante dal fatto costituente reato. Questa impostazione comincia ad incrinarsi intorno agli anni 80 quando la corte di

cassazione ammette la risarcibilità del danno biologico, figura particolare di danno non patrimoniale consistente nella lesione del bene

dell’integrità fisico psichica della persona. Tale riconoscimento nasceva dall’esigenza di sottrarre la lesione di un bene come la salute

(definito dalla costituzione come diritto fondamentale dell’individuo) al limite posto dall’art. 2059 e quindi al limite della commissione di

un reato. Contemporaneamente veniva maturando nella giurisprudenza e nella dottrina la consapevolezza della necessità del

superamento del limite alla risarcibilità del danno non patrimoniale espresso nell’interpretazione tradizionale dell’art 2059. Si

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affermava quindi la necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 per cui il riconoscimento da parte della

costituzione di diritti inviolabili della persona non aventi contenuto economico implica necessariamente la loro tutela e quindi

costituisce (al massimo livello possibile) un caso determinato dalla legge di possibile risarcimento di danno non patrimoniale. . Questa

interpretazione estensiva dell’art. 2059 da parte della corte di cassazione ne ha ovviamente esteso la portata e ha favorito l’emergere

d una nuova tipologia di danno non patrimoniale, distinta sia dal danno biologico che dal danno morale, il cosiddetto danno

esistenziale. Il danno esistenziale deve intendersi come pregiudizio arrecato non alla sfera intima del soggetto ma alla sua

manifestazione esteriore, e quindi alla sua realizzazione nel mondo esterno (pertanto il danno esistenziale si riferisce alle

conseguenze negative che si ripercuotono nei luoghi dove il soggetto svolge la sua personalità quali la famiglia, le altre formazioni

sociali, il lavoro e quindi nell’ambiente naturale e sociale dove il soggetto svolge la sua personalità).Secondo questa impostazione il

danno esistenziale costituirebbe categoria autonoma rispetto al danno biologico e al danno morale . Contro la possibilità di

considerare il danno esistenziale come categoria autonoma (e autonomamente risarcibile) di danno non patrimoniale però numerosi e

recenti interventi della corte di cassazione hanno posto seri dubbi. Appare chiaro infatti l’intento della corte di semplificare il sistema di

risarcimento del danno a due sole categorie: il danno patrimoniale (art. 2043) e il danno non patrimoniale (art. 2059. L’interpretazione

della corte quindi configura il danno esistenziale come una delle voci in cui è possibile individuare il danno non patrimoniale senza il

riconoscimento di una categoria autonoma di danno. Costituisce pertanto danno non patrimoniale risarcibile quello determinato dalla

lesione di interessi relativi alla persona non aventi contenuto economico. Dal punto di vista pratico una simile impostazione consente

al giudice di determinare il danno non patrimoniale in maniera complessiva con una liquidazione unica a risarcimento delle lesioni

morali, biologiche ed esistenziali . In tema di onere della prova le sentenze della corte di cassazione stabiliscono che il danno

patrimoniale, anche quando costituito da lesione ad un diritto inviolabile della persona, deve essere provato e pertanto non riconosce

la tesi per cui il danno va identificato con l’evento dannoso. Oggi dunque la risarcibilità del danno non patrimoniale causato dalla

lesione di interessi fondamentali indipendentemente dall’esistenza di un reato è entrato a pieno titolo nel diritto civile e trova

applicazione sia nel caso di responsabilità aquiliana che in quello di responsabilità contrattuale.. Anche una condotta contrattualmente

inadempiente infatti può essere elemento costitutivo di un reato (basti pensare alla violazione degli obblighi di sicurezza nel contratto di

lavoro subordinato) o comunque determinare la lesione di un diritto inviolabile costituzionalmente garantito e quindi comportare il

risarcimento del danno. La norma fondamentale in materia è data dall’art. 2087 per cui l’imprenditore è tenuto ad adottare

nell’esercizio dell’impresa le misure che secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie per tutelare

l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore. Tale norma introduce a carico del datore di lavoro obblighi di sicurezza e tutela

della personalità morale de lavoratore che , qualora inadempiuti, possono determinare la lesione del diritto fondamentale della salute

con conseguente danno biologico (oltre che patrimoniale) e la lesione del diritto fondamentale della personalità morale del lavoratore

con conseguente danno esistenziale. In questo secondo ambito la giurisprudenza della corte di cassazione ha indicato il danno

esistenziale causato da mancato godimento del riposo settimanale, dal demansionamento (o dequalificazione) e dalla messa in opera

di quei comportamenti che vanno sotto il nome di mobbing in quanto tutti incidenti sula dignità e su altri attributi fondamentali della

persona del lavoratore. La lesione di tali interessi può dar luogo quindi al danno non patrimoniale la cui sussistenza può ritenersi

sempre conseguente al demansionamento o alla dequalificazione ma deve essere provata dal lavoratore. Il danno biologico è

suscettibile di accertamento medico data la sua natura di lesione alla integrità fisico.psichica mentre il danno esistenziale va dimostrato

in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento. Tale danno va tenuto distinto dal danno patrimoniale che può derivare dallo

stesso comportamento quale ad es la perdita di chances sul mercato del lavoro per effetto del demansionamento o l’estinzione del

rapporto di lavoro quale conseguenza finale delle pratiche di mobbing. Nella nuova prospettiva aperta dalle ultime sentenze della

Cassazione pertanto la violazione degli obblighi previsti dall’art. 2087 da parte del datore di lavoro e la lesione di interessi

costituzionalmente protetti genera a suo carico una responsabilità contrattuale non limitata solo al risarcimento del danno patrimoniale

ma anche di quello non patrimoniale (oltre alla generica copertura di natura extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 che afferma il

principio del neminem ledere, la cui violazione pone in capo all’autore del fatto illecito una responsabilità aquiliana). In caso di

demansionamento il datore di lavoro sarà tenuto al risarcimento di danni patrimoniali (legati alla perdita di professionalità e di eventuali

aumenti retributivi) e in aggiunta ad esso anche del danno non patrimoniale, ovviamente se provato. Di fronte all’unitarietà del danno

non patrimoniale il lavoratore può richiedere il risarcimento del danno biologico in una misura che tenga conto anche del danno

esistenziale. In assenza di danno biologico invece il lavoratore dovrà provare il danno morale in una misura che tenga conto anche del

danno esistenziale. Per quanto riguarda il mobbing esso deve essere inteso come l’insieme delle persecuzioni psicologiche poste in

essere da colleghi o superiori nell’ambiente di lavoro per emarginare un collega. Nella precedente giurisprudenza esso poteva

generare un danno esistenziale autonomamente liquidabile mentre nella nuova prospettiva legittima il lavoratore a richiedere, se in

grado di provarlo, un unico risarcimento del danno morale quantificato anche in base anche al danno esistenziale o potrà richiedere il

risarcimento del danno biologico (se dal fatto è derivata una lesione dell’integrità psico fisica) ugualmente quantificata in base anche al

danno esistenziale. Rientra nell’ambito dell’art 2087 anche l’obbligo del datore di lavoro di garantire la sicurezza sul lavoro. La materia

(prima disciplinata dal ,d. lgs 626del 1994) è oggi disciplinata dal d. lgs 81 del 2008 che tende da un lato a garantire la prevenzione dei

pericoli per la salute del lavoratore e dall’altro a coinvolgere gli stessi lavoratori nella realizzazione della sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il d. lgs 81 inoltre, a differenza del d. lgs 626 cg si rivolgeva ai soli lavoratori subordinati, si estende a tutti coloro che svolgono una

attività lavorativa nell’ambito di una organizzazione di un datore di lavoro, anche gratuitamente o a scopo di tirocinio. Tale decreto

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impone al datore di lavoro di valutare preventivamente i rischi, di predisporre un documento di sicurezza contenente le misure di

protezione, di un programma per migliorare i livelli di sicurezza e di nominare il responsabile per la prevenzione e protezione dai rischi.

Lo stesso decreto stabilisce anche il coinvolgimento dei lavoratori che devono prendersi cura della loro sicurezza e contribuire agli

adempimenti degli obblighi imposti dalla legge Ciascun lavoratore ha inoltre diritto di informazione sui rischi per la salute connessi al

lavoro, sulle misure di protezione adottate e ha diritto ad una formazione adeguata in materia di sicurezza e salute relativamente al

proprio posto di lavoro e alle mansioni svolte. E’ infine prevista la figura del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza che ha poteri

di informazione e di proposta. Tra gli altri diritti personali riconosciuti a tutti i lavoratori (autonomi e subordinati, pubblici e privati) va

incluso il diritto alla parità di trattamento inteso come assenza di discriminazione diretta e indiretta a causa della razza, religione,

convincimenti personali, handicap, età e orientamento sessuale sia con riferimento all’accesso al lavoro che con riferimento alle

condizioni di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e retribuzione. Va sottolineato che il principio di parità di trattamento vieta

trattamenti meno favorevoli a persone che hanno caratteristiche diverse o si trovano in situazioni diverse e non va confuso con la

parità di trattamento tra persone che hanno gli stessi requisiti inteso come obbligo per il datore di lavoro di riconoscere un medesimo

trattamento retributivo ai lavoratori a parità di mansioni al di là del trattamento minino previsto dalla legge e dai contratti collettivi.

Infatti come abbiamo detto nel nostro ordinamento nel lavoro privato non è operante il principio della parità di trattamento retributivo a

parità di mansioni. Sono inoltre considerate come fattispecie discriminatorie anche le molestie e le molestie sessuali. Sono

considerate molestie quei comportamenti indesiderati adottati per motivi di razza, religione, convincimenti personali, handicap, età,

tendenze sessuali che hanno lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona creando nei suoi riguardi un clima ostile, umiliante

o intimidatorio, Sono considerate molestie sessuali quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale aventi lo scopo o

l’effetto di violare la dignità di una persona creando un crima intimidatorio, ostile, umiliante o offensivo. Grava sul lavoratore l’onere

della prova della discriminazione ma tale onere è agevolato quando il legislatore consente l’uso di dati statistici dai quali emergono

elementi gravi e precisi a sostegno del lavoratore. In tal caso è posto a carico del datore di lavoro l’onere di fornire la prova contraria in

mancanza della quale il comportamento discriminatorio denunciato dal lavoratore si ritiene per accertato. Pertanto il risarcimento del

danno non patrimoniale previsto a fronte di atti discriminatori non penalmente rilevanti consente di individuare un danno che non si

identifica necessariamente con il danno biologico e cioè con la lesione dell’integrità psico fisica del lavoratore ma può derivare dalla

lesione della personalità morale del lavoratore. Al fine di salvaguardare l’integrità psicofisica del lavoratore la costituzione stabilisce

che la durata massima della giornata lavorativa debba essere stabilita dalla legge e riconosce al lavoratore il diritto irrinunciabile al

riposo settimanale e alle ferie. Sino a tempi recenti la materia dell’orario di lavoro e dei riposi era fissata dal codice civile e da

numerose leggi speciali che venivano adattate ai profondi mutamenti economico e sociali tramite la contrattazione collettiva. La

normativa europea ha reso necessaria la revisione di questo quadro normativo un po’ antiquato attraverso l’emanazione di alcune

direttive che però sono state recepite dal nostro legislatore con un grave ritardo tale da determinare la condanna dell’Italia da parte

della corte di giustizia europea. In tal modo nel 2003 è stato emanato il decreto legislativo n. 66 che contiene una disciplina molto

particolareggiata sui temi dell’orario di lavoro,delle pause, dei riposi e delle ferie e determinando l’abrogazione della gran parte delle

norme previgenti in materia. La nuova disciplina prevede un orario normale settimanale di 40 ore e un orario massimo di 48 ore

(comprensive dello straordinario). Il rispetto dell’orario massimo viene valutato con riferimento alla durata media dell’orario di lavoro

entro un arco temporale di quattro mesi elevabili ad un anno dai contratti collettivi. L’orario normale settimanale può avere dunque una

durata costante (entro le 40 ore) o una durata variabile nel rispetto del limite medio determinato dai contratti collettivi. Per quanto

riguarda la prestazione lavorativa oltre l’orario normale (straordinario) le modalità di svolgimento e di retribuzione sono determinate dai

contratti collettivi che possono prevedere che,a fronte del lavoro straordinario, il lavoratore in alternativa al pagamento possa godere di

equivalenti riposi compensativi. Al fine di incrementare la produttività del lavoro e diminuire la pressione fiscale nel 2008 è stata

introdotta per i lavoratori privati, sulla retribuzione del lavoro straordinario e sui premi di produzione una tassazione del 10% (entro il

limite di 3000 euro lordi) purchè il reddito annuo di tali lavoratori non superi i 30.000 euro. Il decreto legislativo n. 66 del 2003 non

contiene indicazioni sulla durata massima della giornata lavorativa e ciò ha fatto sollevare dubbi sulla sua costituzionalità dato che la

costituzione prevede che la legge debba fissare esplicitamente un limite della prestazione lavorativa giornaliera. Tuttavia poiché il

decreto legislativo riconosce il diritto del lavoratore di godere di un riposo giornaliero pari ad almeno 11 ore consecutive possiamo dire

che un limite alla giornata lavorativa viene fissato anche se indirettamente, in base alla sottrazione dalle 24 ore giornaliere delle 11 ore

previste di riposo giornaliero. Il lavoratore inoltre, in caso di orario giornaliero superiore alle sei ore, ha diritto ad un intervello di pausa.

Il decreto legislativo 66 riserva una particolare attenzione al lavoro notturno I lavoratori notturni (che sono coloro che normalmente

lavorano almeno 3 ore per notte o per almeno 80 giorni all’anno) hanno diritto ad un particolare trattamento costituito da specifici

controlli medici preventivi e periodici e godono di un rigoroso limite di orario giornaliero (fissato in otto ore) e inoltre è affidata alla

contrattazione sindacale la determinazione di aumenti retributivi e di altre condizioni di maggior favore rispetto ai lavoratori diurni.

Sono previste limitazioni soggettive al lavoro notturno per le donne in gestazione, per le lavoratrici madri fino all’età di un anno del

bambino e per gli adolescenti legittimati a prestare lavoro straordinario. In caso di sopravvenuta inidoneità al lavoro notturno per

ragioni di salute il lavoratore potrà chiedere l’adibizione al lavoro diurno con mansioni equivalenti nel limite della loro esistenza e

disponibilità, rimanendo salva l’alternativa del demansionamento conservativo del disabile o in ultima analisi del licenziamento per

giustificato motivo oggettivo. Occorre dire che le norme in materia di orari, riposi, pause e lavoro notturno sono normalmente

inderogabili. Il decreto legislativo 66 fissa anche disposizioni in tema di riposo settimanale e ferie. Il riposo settimanale deve essere

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almeno di 35 ore settimanali in quanto è quantificato in un minimo di 24 ore cui si devono aggiungere le 11 ore di riposo minimo

giornaliero. Tale periodo è concesso di regola di domenica anche se vi sono molte ipotesi di deroga dovute a particolari attività.

Ovviamente lo svolgimento del lavoro domenicale deve essere compensato con uno specifico aumento retributivo o con la

concessione di condizioni di trattamento più favorevoli. Un ulteriore trattamento migliorativo deve essere dato ai lavoratori che oltre a

lavorare abitualmente di domenica devono osservare un sistema di turni che determina il differimento del riposo settimanale oltre il

settimo giorno fermo restando il rispetto del rapporto complessivo tra sei giorni di lavoro e uno di riposo. Oltre alla domenica la legge

fissa un elenco di festività religiose e civili per alcune delle quali è imposto il pagamento della retribuzione normale anche in assenza

della prestazione lavorativa. Il decreto legislativo n. 66 stabilisce anche alcune innovazioni rispetto alla normativa precedente in tema

di ferie annue. Infatti il periodo minimo viene elevato dalla tre settimane precedenti alle quattro settimane salvo condizioni di miglior

favore che possono essere previste dai contratti collettivi. Il diritto alle ferie matura gradualmente in maniera proporzionale alle

prestazioni lavorative svolte (anche i periodi di sospensione per malattia concorrono alla maturazione delle ferie) . Le ferie devono

essere godute per almeno due settimane lavorative in caso di richiesta del lavoratore, entro l’anno di maturazione mentre le restanti

due settimane devono essere godute entro i diciotto mesi successivi. L’individuazione del periodo feriale è effettuata dal datore di

lavoro che deve tenere conto delle esigenze della impresa e degli interessi del lavoratore fermo restando che in caso di contrasto

prevalgono le prime. L’insorgenza della malattia durante il periodo di ferie ne determina la sospensione e il differimento a dopo la

guarigione purchè si tratti di malattia che abbia concretamente pregiudicato il godimento delle ferie (con onere della prova del carattere

lieve della malattia a carico del datore di lavoro) fermo restando il dovere del lavoratore di comunicare tempestivamente lo stato di

malattia. Il decreto legislativo n. 66 stabilisce inoltre che la fruizione delle ferie non può essere sostituita da una indennità retributiva

per ferie non godute, come avveniva in precedenza.

CAPITOLO IX LA SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

La sospensione del rapporto di lavoro indica una situazione di conservazione del contratto di lavoro a fronte della sospensione

dell’obbligazione di fornire la prestazione lavorativa e talvolta anche dell’obbligazione retributiva.

Le fattispecie di sospensione del rapporto di lavoro sono le seguenti: a) Infortunio e malattia – In questi casi il lavoratore ha diritto alla

conservazione del lavoro e ad una tutela economica. Il periodo di assenza deve essere calcolato ai fini dell’anzianità di servizio e del

calcolo del TFR. La durata del periodo di conservazione del posto di lavoro (detto periodo di comporto) è determinata dal contratto

collettivo e quindi varia a seconda del settore lavorativo, e anche dell’anzianità di servizio e della qualifica da un minimo di 6 mesi fino

ad un massimo di 18 mesi. Di solito la contrattazione collettiva prevede il comporto secco (ossia l’ipotesi di una malattia unica ed

ininterrotta) ma può prevedere anche un comporto per sommatoria per cui l’assenza per ciascuna malattia si somma alle altre ed il

periodo di comporto è unico. Se il contratto collettivo non prevede il comporto per sommatoria esso può essere determinato secondo

equità dal giudice. In caso di superamento del periodo di comporto il datore di lavoro può recedere dal contratto di lavoro con

preavviso ma tra la scadenza del comporto e il licenziamento deve decorrere un tempo breve altrimenti si potrebbe presumere una

rinuncia al potere di recesso. Durante il periodo di comporto invece il datore di lavoro non può licenziare il lavoratore per giustificato

motivo( un tale atto sarebbe inefficace fino alla scadenza della malattia) ma può invece effettuare il licenziamento per giusta causa in

quanto in tal caso non sussiste una ragione di conservazione del posto. B) gravidanza e puerperio. Distinguiamo il congedo di

maternità dal congedo parentale. Il congedo di maternità comporta l’astensione obbligatoria dal lavoro per la lavoratrice due mesi

prima del parto e tre mesi dopo tale evento. Il congedo di maternità può essere richiesto anche in caso di adozione o affidamento del

bambino per i primi tre mesi successivi all’entrata del bambino in famiglia Le lavoratrici hanno diritto ad una retribuzione pari all’80%

per tutto il congedo di maternità. La legge prevede anche un congedo di paternità in caso di morte, grave malattia della madre,

abbandono o esclusivo affidamento del bambino. Il congedo parentale è invece una astensione facoltativa dal lavoro per il padre o la

madre per un periodo complessivamente non superiore a 10 mesi durante i primi otto anni di vita del bambino. Tale periodo è

computato nell’anzianità di servizio ed è retribuito con una indennità del 30% della retribuzione fino al terzo anno di vita del bambino.

Per il periodo successivo è dovuta l’indennità solo se il reddito non è superiore ad un certo limite. I periodi di congedo sia di maternità

che parentale sono coperti da contributi figurativi ai fini della pensione. E’ previsto anche il congedo per malattia del bambino di età

non superiore a 3 anni con astensione facoltativa dal lavoro della madre o del padre (a certe condizioni). I relativi periodi sono

computati nell’anzianità di servizio e coperti da contributi figurativi. C) sospensione in caso di servizio militare o civile obbligatorio di

leva – Deve ritenersi superato in quanto attualmente le forze armate sono costituite da militari professionisti arruolati su base

volontaria. D) Adempimento di funzioni pubbliche elettive o sindacali - I lavoratori privati per tutta la durata del mandato possono

essere collocati in aspettativa, non retribuita ma computata ai fini della tutela pensionistica e contro le malattie (il costo della

contribuzione è però a carico del lavoratore in aspettativa). I lavoratori pubblici eletti nel parlamento nazionale, europeo o nei consigli

regionali hanno diritto alla stessa tutela e possono optare per la conservazione del loro trattamento al posto di quello offerto dal

parlamento o dal consiglio regionale. I lavoratori pubblici e privati eletti nei consigli/giunte provinciali o comunali che non si collocano in

aspettativa sono autorizzati per legge ad assentarsi dal lavoro per i tempi necessari ad espletare il loro mandato. I lavoratori che

adempiono funzioni presso gli uffici elettorali possono assentarsi dal lavoro e quando le operazioni elettorali cadono di domenica

hanno diritto ad una retribuzione aggiuntiva o ad un riposo compensativo. E) Permessi sindacali retribuiti sono riconosciuti ai lavoratori

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per riunirsi in assemblea entro le 10 ore annue. Lo sciopero invece sospende l’effettuazione sia dell’obbligazione del lavoratore che del

datore di lavoro, l’accantonamento ai fini del TFR e la contribuzione previdenziale F) Motivi di studio. Lo statuto dei lavoratori riconosce

agli studenti lavoratori permessi retribuiti per la frequentazione, la preparazione o per sostenere gli esami. Sono previsti anche

congedi formativi che il lavoratore può richiedere per un periodo non superiore a undici mesi durante i quali conserva il posto di lavoro

e non ha diritto alla retribuzione. Tale periodo non è computato nell’anzianità di servizio e non è cumulabile con le ferie, la malattia o

altri congedi. G) Cassa integrazione – E’ una delle cause della sospensione del rapporto di lavoro ma verrà trattata nella parte

dedicata al licenziamento collettivo.

CAPITOLO X LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO DI LAVORO - Nel rapporto di lavoro le modificazioni oggettive danno raramente

luogo a novazione e quindi all’estinzione del rapporto esistente e all’instaurazione di un nuovo e diverso rapporto di lavoro. Infatti le

modificazioni oggettive sono normalmente modifiche che riguardano il contenuto delle obbligazioni delle parti e quindi la retribuzione,

le mansioni e il tempo di esecuzione delle prestazioni e come tali non determinano la novazione del rapporto anche perché

l’ordinamento intende tutelare il diritto del lavoratore a conservare l’anzianità di servizio. .Novazione del rapporto si può avere solo con

l’accordo con cui il lavoratore estingue il rapporto al fine di consentire l’assunzione di un altro lavoratore o con l’accordo con cui si

realizza un passaggio diretto di un lavoratore da un datore di lavoro ad un altro. Accanto alle modificazioni oggettive possono esserci

anche modificazioni soggettive. Le modificazioni soggettive, dato che normalmente il lavoratore non può cedere il suo contratto di

lavoro ad un altro data la natura personale della prestazione, riguardano essenzialmente la cessione del contratto di lavoro da parte

del datore di lavoro ad un altro datore di lavoro e che, rientrando nella nozione di cessione di contratto prevista nel codice civile,

richiede il consenso del debitore ceduto e cioè del lavoratore. Non rientra invece nella disciplina della cessione del contratto di lavoro

l’ipotesi del trasferimento di azienda o parte di essa.

Trasferimento di azienda o di ramo di azienda - Nel caso di trasferimento di azienda o di ramo di essa il rapporto di lavoro continua,

senza necessità di consenso da parte del lavoratore, presso il datore di lavoro cessionario e ai sensi dell’art. 2112 il lavoratore

conserva tutti i diritti che ne derivano. Il principio della conservazione dei diritti del lavoratore sancito dall’art. 2112 riguarda non solo i

diritti relativi alla conservazione dell’anzianità di servizio ma anche tutti i diritti che derivano dal rapporto di lavoro. Pertanto i diritti

sanciti dal contratto collettivo o individuale vengono conservati dal lavoratore, in base al principio della continuità del rapporto, anche

nei confronti del datore di lavoro acquirente finchè non vengano sostituti da un nuovo contratto collettivo o individuale. Inoltre l’art.

2112 prevede la solidarietà tra alienante ed acquirente per i crediti che il lavoratore aveva al momento del trasferimento. Ne consegue

che il lavoratore può far valere i suoi diritti, anche se maturati prima del trasferimento di azienda, anche nei confronti del datore di

lavoro acquirente fermo restando il diritto di rivalsa di quest’ultimo nei confronti del datore di lavoro cedente. Secondo l’art. 2112 il

datore di lavoro cessionario è tenuto ad applicare gli stessi trattamenti previsti dai contratti collettivi, territoriali ed aziendali vigenti al

momento del trasferimento salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi, di pari livello,, applicabili all’impresa del cessionario.

Questo articolo ha posto alcune incertezze di interpretazione, Secondo una prima tesi, che sembrerebbe appoggiata anche dalla

cassazione, l’applicazione effettiva da parte del cessionario del proprio contratto collettivo comporta la sostituzione automatica di

questo a quello del cedente, che pertanto verrebbe applicato ai lavoratori trasferiti solo in assenza di un contratto collettivo di pari

livello nell’impresa del cessionario. Secondo un’altra tesi invece in caso di trasferimento di azienda si continua ad applicare, fino alla

scadenza, il contratto collettivo del cedente salvo che le parti di comune accordo in sede di esame congiunto stabiliscano

l’applicazione immediata del contratto del cessionario (purchè naturalmente di pari livello). Questa tesi sembrerebbe preferibile in

quanto eviterebbe un mutamento improvviso nel trattamento economico e normativo dei lavoratori trasferiti. L’art. 2112 stabilisce

anche che il trasferimento di azienda non può costituire di per sé motivo di licenziamento. Pertanto il licenziamento deve avere una

autonoma giustificazione diversa dal trasferimento altrimenti è nullo e il rapporto di lavoro continua in capo al cessionario Il passaggio

dal cedente al cessionario può determinare un peggioramento della situazione del dipendente e poiché nel nostro ordinamento non è

riconosciuto al lavoratore il diritto di opporsi al trasferimento, l’art 2112 riconosce al lavoratore le cui condizioni abbiano subito una

sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento il potere di rassegnare le dimissioni per giusta causa con il beneficio del

preavviso. L’art. 2112 (così come modificato a seguito di attuazione di direttiva comunitaria) ha introdotto una importante novità nel

concetto di impresa e di parte di impresa trasferita. Secondo l’art. 2112 per trasferimento di azienda si intende ogni operazione che

comporta il mutamento della titolarità di una attività economica organizzata preesistente al trasferimento e che conserva nel

trasferimento la propria identità. Tale disposizione si applica anche al trasferimento di parte di azienda, intesa come articolazione

funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del

trasferimento. Ne deriva che essendo definita l’impresa come attività economica organizzata e non come complesso di beni e rapporti

idonei all’esercizio di una impresa, il trasferimento può avere ad oggetto il passaggio di beni materiali ma anche il solo passaggio di

rapporti giuridici o di rapporti di lavoro. Qualche difficoltà maggiore di interpretazione sorge quando oggetto del trasferimento è solo

parte di una impresa definita appunto come articolazione funzionalmente autonoma. Secondo l’opinione prevalente tale definizione

coinciderebbe con quella di ramo di azienda. In realtà la tesi non è condivisibile in quanto il ramo di azienda ha la caratteristica di

essere autosufficiente sul mercato e di poter conseguire un autonomo risultato produttivo. Invece la definizione dell’art. 2112 non

indica necessariamente l’autonomia a stare sul mercato una volta trasferita ma può indicare anche funzioni organizzate ed identificabili

accessorie all’esercizio dell’impresa quali il servizio mensa, il servizio pulizia, il servizio di vigilanza o di paghe e contributi. Nello

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stesso modo il trasferimento di parte dell’azienda può consistere anche nel trasferimento dei rapporti di lavoro nel caso di particolare

competenza tecnica e professionale dei lavoratori trasferiti. Occorre anche aggiungere che la legge precedentemente richiedeva che

l’articolazione funzionalmente autonoma deve essere preesistente al trasferimento e conservare nel trasferimento la propria identità.

La disciplina attuale invece ha eliminato il richiamo alla preesistenza dell’articolazione funzionale al trasferimento e pertanto è possibile

che essa possa essere identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento. Secondo la disciplina attuale

quindi è consentito al cedente e al cessionario di delimitare all’atto del trasferimento l’ambito dell’articolazione funzionalmente

autonoma oggetto del trasferimento e quindi di individuare in quest’ambito i beni e i rapporti giuridici (tra i quali quelli di lavoro) che

sono oggetto di trasferimento, individuando pertanto le parti che restano presso il cedente e quelle che sono oggetto di trasferimento.

Può accadere che il trasferimento di parte di azienda possa combinarsi con la conclusione di un contratto di appalto tra cedente e

cessionario. In questo caso la legge prevede un regime di solidarietà tra committente e appaltatore entro i due anni dalla cessazione

dell’appalto per i trattamenti retributivi e previdenziali dovuti al lavoratore. Qualora però ci sia la sostituzione di un appaltatore ad un

altro che eserciti lo stesso servizio in virtù di un nuovo contratto di appalto, l’acquisizione da parte dell’appaltatore subentrante del

personale impiegato presso il primo appaltatore non costituisce trasferimento di azienda e pertanto in questo caso non si applica il

regime previsto dall’art. 2112 e quindi i lavoratori in questione non possono pretendere la continuità del loro rapporto presso

l’appaltatore subentrante. L’art. 47 della legge 1990 (n. 428) disciplina invece il trasferimento di azienda nelle imprese in crisi. Tale

articolo prevede che nel caso il trasferimento riguardi imprese in particolare situazione di difficoltà accertata o in sede amministrativa o

in sede giurisdizionale o sottoposte ad amministrazione straordinaria (sempre che non sia stata disposta la continuazione dell’attività)

qualora si raggiunga un accordo per il mantenimento anche parziale dell’occupazione non si applica quanto previsto dall’art. 2112 per i

lavoratori trasferiti. Tale disapplicazione è finalizzata allo scopo di agevolare la commerciabilità dell’azienda. La ratio della norma è

dunque quella di sacrificare le garanzie individuali dei singoli lavoratori a vantaggio dell’interesse collettivo alla salvaguardia, anche

parziale, dell’occupazione.

CAPITOLO XI – ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Sezione I Il recesso del datore di lavoro: la tipologia dei licenziamenti individuali, il recesso del lavoratore, le dimissioni. La risoluzione

consensuale. – La forma più diffusa di estinzione del rapporto di lavoro ad esecuzione continuata (o periodica) è il potere di recesso

del datore di lavoro (licenziamento) e del lavoratore (dimissioni). Sono entrambi negozi unilaterali recettizi che cioè acquistano efficacia

al momento in cui vengono a conoscenza del destinatario, La disciplina del codice era identica per entrambi i negozi ma

successivamente, sulla base del riconoscimento del diverso potere contrattuale delle parti, è stata emanata una nuova disciplina che

ha limitato progressivamente l’esercizio del potere di licenziamento e ha regolato anche il licenziamento collettivo.LICENZIAMENTO

Il licenziamento individuale è stato regolato nel tempo dalle seguenti norme: a) codice civile: art. 2118 (licenziamento ad nutum ossia

libero e senza obbligo di motivazioni), art. 2119 licenziamento per giusta causa b) legge 604 del 1996 che ha introdotto la nozione di

giustificato motivo e la tutela obbligatoria (riassunzione del lavoratore o risarcimento) in caso di licenziamento senza giusta causa o

giusto motivo La soglia individuata per l’applicazione di tale articolo erano i datori di lavoro con almeno 35 dipendenti c) statuto dei

lavoratori - art. 18 – che ha stabilito l’invalidità del licenziamento senza giusta causa o giusto motivo imponendo la tutela reale

(reintegrazione del lavoratore) per i datori di lavoro con almeno 16 dipendenti D) legge 108 del 1990 che ha previsto la tutela reale in

caso di licenziamento ingiustificato per datori di lavoro con più di 15 dipendenti e la tutela obbligatoria per i datori d lavoro che hanno

fino a 15 dipendenti. C’è da dire che tali normative si sono succedute nel tempo senza avere efficacia abrogativa della normativa

precedente a causa del diverso campo di applicazione e ciò spiega perché l’art. 2118 cc sia in alcuni casi ancora applicabile come

vedremo dopo. Il codice civile disciplina all’art. 2118 il licenziamento ad nutum stabilendo la mancanza di un obbligo di motivazione e

la presenza del solo obbligo di preavviso (che può essere sostituito da una indennità). L’art. 2119 disciplina invece il licenziamento per

giusta causa. La legge non dà una nozione di giusta causa stabilendo solo che deve essere una causa tale da non consentire la

prosecuzione del rapporto e quindi parte della dottrina e giurisprudenza ritengono che la giusta causa deve essere costituita da un

inadempimento nel lavoro mentre altra parte ritiene che possa essere configurata anche in assenza di inadempimento ma come causa

idonea a far venire meno la fiducia tra le parti (es. lavoratore adempiente che assume stupefacenti o commette reato al di fuori

dell’ambiente di lavoro). Per il principio di non discriminazione la giusta causa non può consistere in motivi sessuali. Il licenziamento

per giusta causa non comporta per il datore di lavoro l’obbligo del preavviso. La legge 604 del 1996 introduce come si è detto la

nozione di licenziamento per giustificato motivo soggettivo con obbligo del preavviso. La differenza tra licenziamento per giusta causa

(qualora consista in un inadempimento) e licenziamento per giustificato motivo soggettivo sta nel grado dell’inadempimento che deve

essere gravissimo nel primo caso e solo notevole nel secondo caso. L’inadempimento del lavoratore è anche alla base del

licenziamento disciplinare (che oggi può essere annoverato tra le sanzioni disciplinari indipendentemente da ciò che prevede il

contratto collettivo). Il licenziamento ha natura disciplinare ogniqualvolta sia motivato da comportamento imputabile al dipendente a

titolo di colpa. Sottolineiamo che al licenziamento disciplinare,ai licenziamenti per giusta causa attinenti alla prestazione lavorativa, ai

licenziamenti per giustificato motivo soggettivo si applicano le garanzie previste dall’art. 7 dello statuto dei lavoratori.(restano quindi

fuori il licenziamento per giusta causa non attinente all’esecuzione della prestazione lavorativa e i licenziamento per giusta causa

oggettiva) La legge 604 del 1996 introducendo l’obbligo di motivazione de licenziamento ha riconosciuto al giudice un potere di

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controllo del licenziamento, potere che si esplica anche nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Tale licenziamento

è determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva e all’organizzazione del lavoro. In questo caso il sindacato del giudice non può

investire un controllo di merito sull’operato del datore di lavoro (impossibile perché in base all’art. 41 cost le scelte dell’imprenditore

sono insindacabili) ma solo un profilo di legittimità che ha per oggetto il nesso di causalità tra la scelta imprenditoriale e il licenziamento

(es. la chiusura di un ufficio giustifica il licenziamento del lavoratore di quell’ufficio e non di un altro ufficio). Buona parte della

giurisprudenza ritiene anche che il datore di lavoro debba provare che il licenziamento per giusto motivo oggettivo sia extrema ratio e

che non sia possibile utilizzare altrimenti il lavoratore. Il licenziamento plurimo per giusto motivo oggettivo è fattispecie diversa dal

licenziamento collettivo (che vedremo dopo) e quindi sottoposto a disciplina diversa. Il licenziamento deve essere impugnato (pena

decadenza) entro 60 giorni dalla ricezione della comunicazione, l’onere della prova è a carico del lavoratore e la forma scritta è

richiesta ab substantiam. Secondo la legge 604 il licenziamento senza giusta causa o giustificato motivo soggettivo era valido ma

illecito e prevedeva una tutela solo obbligatoria (riassunzione del lavoratore o corresponsione di una indennità variabile in base

all’anzianità di servizio). La legge 604 inoltre non abrogava totalmente l’art. 2119 in quanto quest’ultimo continuava ad essere

applicato alle imprese fino a 35 dipendenti. La novità introdotta dall’art. 18 statuto lavoratori è che i licenziamento senza giusta causa

o giustificato motivo soggettivo è invalido e pertanto non estingue il rapporto di lavoro e quindi prevede una tutela reale (reintegrazione

del lavoratore nel posto precedente). Il limite di applicabilità è per le imprese con più di quindici dipendenti. La legge 108 del 1990

invece ha stabilito che la tutela reale si applica ai datori di lavoro con più di quindici dipendenti (più di 5 in caso di imprenditore

agricolo) mentre ha stabilito una tutela obbligatoria per i datori d lavoro che occupano fino a 15 dipendenti (fino a cinque in caso di

imprenditore agricolo). Il licenziamento discriminatorio è invece nullo qualunque sia il numero dei dipendenti e qualunque sia il motivo

addotto. Le cause di discriminazione sono quelle che sono alla base del divieto di non discriminazione (politiche, religiose, sindacali,

di sesso e orientamento sessuale, di razza e di lingua). Nelle organizzazioni di tendenza (giornali di partito, scuole religiose, sindacati,

partiti) il licenziamento discriminatorio è ammissibile solo quando il dipendente che svolga mansioni di tendenza professi un credo

politico o religioso diverso da quello perseguito dall’organizzazione mentre è nullo quando il motivo discriminatorio è estraneo

all’ideologia o credo politico perseguito dall’associazione stessa. Sono altresì vietati i licenziamenti per causa di matrimonio, durante la

maternità e per motivi di ritorsione di fronte a rivendicazioni del dipendente relativi a diritti derivanti dal rapporto di lavoro. A seguito

della legge 108 del 1990 inoltre il campo di applicazione dell’art. 2118 cc (licenziamento ad nutum) si è notevolmente ristretto in quanto

esso oggi è applicabile solo ai lavoratori in prova, agli ultrasessantenni che abbiano maturato il diritto alla pensione, ai lavoratori

domestici, agli atleti e ai familiari. L’art. 2118 è applicabile anche ai dirigenti ma per i dirigenti dell’industria la disciplina collettive

prevede alcune tutele in quanto in caso di licenziamento ingiustificato l datore di lavoro è tenuto a pagare una indennità supplementare

commisurata all’età e alla anzianità di servizio del dirigente stesso Per riassumere: a) al licenziamento ad nutum si applica l’art. 2118

per i soli casi sopra riportati b) al licenziamento per giusta causa, qualora essa non sia attinente all’esecuzione della prestazione

lavorativa, si applica l’art. 2119 cc c) .al licenziamento per giustificato motivo soggettivo, per giusta causa attinente all’esecuzione della

prestazione, disciplinare si applicano le tutele previste dall’art. 7 statuto lavoratori, più la tutela obbligatoria o reale a seconda del

numero di dipendenti occupati dal datore di lavoro salvo l’obbligo di preavviso per il licenziamento per giustificato motivo soggettivo.

D) al licenziamento per giustificato motivo oggettivo si applica l’obbligo del preavviso più la tutela reale o obbligatoria a seconda del

numero dei dipendenti impiegati. E) al licenziamento discriminatorio si applica la tutela reale indipendentemente dal numero di

dipendenti impiegati. DIMISSIONI - Per tutelare la libertà personale del lavoratore il codice civile gli garantisce la possibilità di

recedere ad nutum dal contratto a tempo indeterminato salvo l’obbligo del preavviso (art. 2118 cc) e senza l’obbligo di alcuna

motivazione. Anche le dimissioni costituiscono negozio unilaterale recettizio che come tale non necessita di accettazione da parte del

datore di lavoro e pertanto la loro successiva revoca non è idonea ad eliminare l’effetto risolutivo già prodotto.. Per le dimissioni non è

previsto vincolo di forma essendo sufficiente anche la forma verbale o il comportamento concludente. Alle dimissioni in quanto

negozio unilaterale sono applicabili le disposizioni del codice civile in tema di annullamento del contratto per vizi della volontà o per

incapacità naturale al momento del compimento dell’atto. Diversa dall’ipotesi dell’art. 2118 cc è quella dell’art. 2219 cc che prevede

l’ipotesi del recesso del lavoratore, senza obbligo di preavviso, per giusta causa qualora si verifichi una causa che renda impossibile

la prosecuzione del rapporto. In maniera speculare rispetto al licenziamento per giusta causa saranno rilevanti gravi inadempimenti da

parte del datore di lavoro che ledano il rapporto di fiducia tra le parti, quali la mancata corresponsione di alcune mensilità di

retribuzione, le molestie sessuali, la dequalificazione, la grave violazione degli obblighi di sicurezza. RISOLUZIONE DEL

CONTRATTO - Il contratto di lavoro, come tutti gli altri contratti, può essere sciolto anche per mutuo consenso e quindi attraverso un

negozio bilaterale. Secondo parte della giurisprudenza non è richiesto il rispetto di alcuna determinata forma per l’accordo risolutivo e

pertanto sarebbero legittime forme di manifestazione di volontà orali o per fatti concludenti. Tuttavia la corte di cassazione non sembra

condividere tale impostazione e inoltre in tema di risoluzione del contratto di lavoro potrebbe essere applicato il principio generale per

la risoluzione dei contratti, Tale principio prevede che il contratto risolutorio debba avere la stessa forma richiesta dalla legge per il

contratto che viene sciolto. Pertanto per la risoluzione consensuale di un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ab

substantiam è necessaria la stessa forma stabilita per la sua conclusione. Diversamente la risoluzione consensuale di un contratto per

il quale non è richiesta la forma scritta ab substantiam può risultare anche dalla comune tacita volontà di non voler dare esecuzione al

contratto liberandosi così dalle rispettive obbligazioni. 17

SEZIONE II .LA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI E I LICENZIAMENTI COLLETTIVI – La cassa integrazione guadagni, istituita

nel 1942 per integrare i salari degli operai dell’industria che subivano riduzioni di orario a causa della guerra è oggi una istituzione

(gestita dallINPS), estesa a tutti i lavoratori (operai, impiegati, quadri) operanti anche in altri settori produttivi (imprese commerciali ed

artigiane, imprese appaltatrici di servizi mensa o pulizia). La cassa integrazione oggi è diventato un istituto non solo di tutela al

lavoratore ma a anche di sostegno all’impresa in quanto interviene anche in casi di semplice difficoltà dell’impresa o di scelte

discrezionali dell’imprenditore (sospensioni derivate da riorganizzazioni o riconversioni aziendali). La disciplina vigente prevede due tipi

di cassa integrazione, ordinaria e straordinaria. La cassa integrazione ordinaria può essere disposta per due cause: a) situazioni

aziendali dovute ad eventi transitori non imputabili né ai lavoratori né all’imprenditore b) sospensioni derivate da situazioni temporanee

di mercato. In ogni caso la cassa integrazione ordinaria ha lo scopo di sostenere il reddito dei lavoratori in caso di contrazione

temporanea e non volontaria dell’attività lavorativa nella previsione della ripresa dell’attività lavorativa. La durata è di tre mesi con

proroghe fino ad un massimo di 12 mesi. L’ammontare del trattamento è pari all’ 80% della retribuzione che sarebbe spettata per le ore

non lavorate ma dopo il semestre non può superare i limiti massimi stabiliti dalla legge. Per attuare la cassa integrazione ordinaria la

legge richiede una procedura di informazione e consultazione con i sindacati e successivamente la concessione del procedimento

amministrativo di cassa integrazione da parte dell’INPS. La cassa integrazione straordinaria può essere disposta per le seguenti

cause: a) sospensioni determinate da processi di ristrutturazione o riconversione aziendale b) crisi aziendale c) fallimento e

assoggettamento a procedure concorsuali. D) riduzione dell’orario di lavoro stabiliti con accordo sindacale per evitare i licenziamenti

(contratti di solidarietà interna che vedremo dopo). A differenza dalla cassa integrazione ordinaria quella straordinaria ha lo scopo di

sostenere i redditi dei lavoratori a fronte di situazioni che determinano una durevole eccedenza di personale. Nell’ipotesi a) la cassa

integrazione straordinaria non può superare i due anni con due eventuali proroghe ciascuna della durata di 12 mesi, mentre nel caso

di crisi aziendale la durata massima è di 12 mesi. Poiché di fatto tale istituto, nato per fronteggiare difficoltà di durata limitata nel

tempo finiva per essere utilizzato per tempi lunghissimi la legge ha stabilito che essa non può eccedere i 36 mesi nel quinquennio,

limite che può essere superato in alcuni casi (procedura concorsuale, contratti di solidarietà interna) oltre che per proroga. La scelta

dei lavoratori da collocare in cassa integrazione spetta al datore di lavoro che deve rispettare comunque i criteri eventualmente

concordati con i sindacati, evitare discriminazioni, e in ogni caso effettuare una rotazione in modo da ripartire il sacrificio della

sospensione su tutti i lavoratori. La liberazione dell’imprenditore dall’obbligo della retribuzione per i lavoratori collocati in cassa

integrazione si perfeziona con l provvedimento amministrativo di ammissione alla cassa stessa e pertanto in caso di mancato

accoglimento della domanda, o di riconosciuta illegittimità del provvedimento amministrativo, il datore di lavoro resterebbe obbligato al

pagamento della retribuzione salvo patto contrario. I cassaintegrati non hanno diritto alle ferie ma i periodi di sospensione sono utili ai

fini del calcolo del TFR e per il conseguimento delle prestazioni previdenziali. Come abbiamo accennato prima una delle cause

costitutive della cassa integrazione straordinaria è costituita dalla riduzione dell’orario di lavoro tramite il contratto di solidarietà interna.

Tale contratto viene stipulato tra l’imprenditore e i sindacati al fine di evitare i licenziamenti e prevede la riduzione dell’orario di lavoro

(e conseguentemente della retribuzione) dei dipendenti dell’impresa e la corresponsione ad essi dell’integrazione salariale pari al 60%

della retribuzione perduta per un periodo non superiore a 24 mesi prorogabile per la stessa durata..Secondo una giurisprudenza

recente il contratto di solidarietà interna opera nei confronti di tutti i lavoratori e deve essere configurata all’interno del provvedimento di

ammissione alla cassa integrazione. Il contratto di solidarietà interna non deve essere confuso con il contratto di solidarietà esterna

che impegna il datore di lavoro ad assumere nuovo personale a fronte della riduzione dell’orario di lavoro e della retribuzione dei

lavoratori dipendenti presso l’impresa stessa. La cassa integrazione straordinaria viene spesso definita l’anticamera dei licenziamenti

collettivi. La legge prevede due fattispecie di licenziamento collettivo di cui la prima è collegata strettamente alla cassa integrazione

straordinaria. Tale prima fattispecie prevede la messa in mobilità dei dipendenti della impresa che, ammessa alla cassa integrazione

straordinaria, ritenga di non poter essere in grado di garantire il rempiego a tutti i lavoratori sospesi e non di poter ricorrere a misure

alternative Il lavoratore messo in mobilità è ovviamente un lavoratore a tutti gli effetti licenziato. Il datore di lavoro può ricorrere alla

mobilità previa una procedura che coinvolge i sindacati a quali è anche affidato il controllo dei motivi che sono alla base della

riduzione del personale. La procedura di mobilità prevede che il datore di lavoro effettui in primo luogo una informativa ai sindacati, e il

mancato invio di tale informativa costituisce comportamento antisindacale che può determinare la nullità degli atti compiuti dal datore

di lavoro e il licenziamenti eventualmente da lui disposti nel frattempo. La procedura prevede inoltre un esame congiunto tra le parti

(datore di lavoro e sindacati) dove i sindacati possono disporre di diritti individuali dei lavoratori,e quindi decidere per la conclusione di

contratti di solidarietà interna, per l’assegnazione a mansioni inferiori, per la trasformazione del rapporto di lavoro dei dipendenti

prossimi alla pensione in contratti a tempo parziale. In caso che la procedura evidenzi un mancato accordo tra le parti, l’esame deve

procedere davanti alla direzione provinciale del lavoro (procedura amministrativa)., In ogni modo sia se si giunge ad un accordo

sindacale o meno una volta esaurite le procedure sindacali e amministrative l’impresa può collocare in mobilità (e quindi licenziare) i

lavoratori eccedenti ad esclusione dei dirigenti. Terminata la procedura il datore di lavoro deve comunicare per iscritto (rispettando i

termini di preavviso) il licenziamento a tutti i lavoratori interessati e trasmettere all’ufficio regionale del lavoro l’elenco di essi con

l’indicazione dei criteri utilizzati nella scelta dei lavoratori. Ai lavoratori licenziati viene corrisposta una indennità di mobilità per un

massimo di 12 mesi (24 mesi per i lavoratori che hanno compiuto 40 ani e 36 per i lavoratori che hanno compiuto 50 anni): La misura

dell’indennità è pari per 12 mesi alla retribuzione goduta in precedenza mentre nei mesi successivi si riduce all’80%. La seconda

fattispecie di licenziamento collettivo viene definita come riduzione del personale e riguarda i datori di lavoro che occupano più di 15

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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto dei Lavori, Santoro Passarelli.
Gli argomenti trattati sono: il rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, lo Statuto dei lavoratori che ha introdotto il sindacato in azienda, abrogazione della disciplina del lavoro interinale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Santoro-Passarelli Giuseppe.

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