Riassunto esame Diritto del lavoro, prof. Fiorillo

Diritto del lavoro

Capitolo 5: Il lavoro subordinato

Il lavoratore subordinato è colui che si obbliga mediante retribuzione, a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore. Quindi il lavoratore subordinato deve rispettare la disciplina del lavoro impartita dall’imprenditore e dai collaboratori dai quali dipende. Mentre si parla di lavoratore autonomo quando svolge la prestazione, senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente e quindi organizza la propria attività liberamente.

La caratteristica essenziale del lavoratore subordinato è che la prestazione lavorativa deve essere svolta nel modo imposto dal datore, mediante ordini che il lavoratore è tenuto a rispettare (eterodeterminazione dell’attività). È difficile qualificare il rapporto di lavoro quando persistono situazioni incerte poste al confine tra lavoro subordinato e lavoro autonomo. In questo caso spetta al soggetto interessato (lavoratore; ente previdenziale) provare gli elementi di fatto che portano all’uno o all’altro rapporto. In questo caso spetta alla Cassazione, sulla base del modello sillogistico, individuare lo schema normativo utilizzato per accertare la qualificazione del rapporto.

Ad esempio, si può ritenere decisivo, per la qualificazione del rapporto, il requisito dell’etero determinazione della prestazione mediante specifici controlli e direttive sulle modalità di esecuzione della prestazione; proprio perché noi vediamo che nel lavoro subordinato, il lavoratore è tenuto ad eseguire la prestazione secondo gli ordini impartiti dal datore; mentre nel lavoro autonomo vediamo che il lavoratore svolge la propria attività lavorativa liberamente.

Inoltre, un altro requisito utile per la qualificazione del rapporto potrebbe derivare dall’obbligazione di risultato (con rischio sul debitore per il mancato conseguimento dell’obbligazione) e dall’obbligazione di mezzi (cioè attività senza rischio del risultato per il debitore). Questa distinzione permette di escludere la natura subordinata del rapporto se l’obbligazione è di risultato con relativo rischio a carico del lavoratore, mentre l’obbligazione di mezzi può porre in essere sia un rapporto subordinato sia un rapporto autonomo, rendendo necessario il ricorso al criterio della eterodirezione dell’attività.

Il lavoro autonomo

Il lavoro autonomo è quello svolto senza vincoli di subordinazione nei confronti del committente (quindi vi è assenza di eterodeterminazione dell’attività, che è presente nel lavoro subordinato). Il lavoro autonomo è un contratto a prestazioni corrispettive ed è a titolo oneroso. Il requisito del “lavoro prevalentemente proprio” distingue i lavoratori autonomi dall’imprenditore, che invece organizza il lavoro altrui. Infatti, l’imprenditore esegue e stipula contratti d’appalto, che si distinguono dai contratti d’opera del lavoratore autonomo, ma che sono entrambi diretti al compimento di un’opera o servizio.

Il lavoro autonomo viene disciplinato dal C.C. Tra le norme generali si segnalano quelle della determinazione del corrispettivo anche in caso di impossibilità sopravvenuta parziale dell’opera, sui vizi dell’opera e sulla facoltà di recesso del committente. Per la prestazione d’opera intellettuale, sono previste disposizioni specifiche, che possono essere integrate dalla disciplina generale del lavoro autonomo, salvo leggi speciali.

Inoltre, la legge ha istituito appositi albi nei quali è necessaria l’iscrizione per l’esercizio delle relative professioni (medici, avvocati), che devono superare un apposito esame di stato. L’esercizio abusivo della professione costituisce reato e la prestazione eseguita dal non iscritto non dà azione per il compenso.

Per lungo tempo, la libera professione si collocava per definizione fuori dal mercato e dai relativi condizionamenti; ma ora, il professionista è assimilato per molti versi all’imprenditore. In conclusione, il lavoro autonomo (intellettuale o non) è privo di particolare protezione per il lavoratore nei confronti del committente; e quindi si spiega la volontà del lavoratore di avere un rapporto di lavoro subordinato.

Il lavoro autonomo parasubordinato

Solo sul piano previdenziale, i lavoratori autonomi hanno ottenuto protezione, che prevede l'iscrizione all'Inps dei coltivatori diretti, artigiani, commercianti e dei lavoratori parasubordinati; diverse categorie di professionisti sono dotate di una propria cassa di previdenza obbligatoria. Per reprimere eventuali abusi di lavoro autonomo non coordinato non era necessaria alcuna disposizione, poiché la distinzione rispetto al lavoro autonomo coordinato e rispetto al lavoro subordinato è semplice.

Invece la legge 92 del 2012, introduce una presunzione relativa (salvo che sia fornita prova contraria da parte del committente) per ricondurre il lavoro autonomo non coordinato e continuativo, a collaboratore parasubordinato (ma in realtà al lavoratore subordinato a tempo indeterminato per effetto della mancanza di progetto in base alla richiamata disposizione). La legge indica tre presupposti fondanti la presunzione (precisando che occorrono almeno 2), in cui il lavoratore autonomo non coordinato è riconosciuto come collaboratore subordinato:

• Durata della collaborazione complessivamente superiore a otto mesi per due anni consecutivi;
• Corrispettivo derivante da tale collaborazione, che deve essere superiore alla soglia dell'80% dei corrispettivi anni complessivamente percepiti dal collaboratore nell'arco di due anni consecutivi, dovendosi considerare come corrispettivo della collaborazione anche quello fatturato a più soggetti appartenenti allo stesso centro di imputazione di interessi;
• Disponibilità da parte del collaboratore ad una postazione fissa di lavoro presso una delle sedi del committente.

La presunzione è esclusa in tre distinte ipotesi, che rendono credibili il lavoro autonomo non coordinato ed escludendo la natura coordinata della collaborazione:

• La prima ipotesi riguarda il tipo di prestazione lavorativa, che se è qualificata per competenze teoriche o per le rilevanti esperienze, è considerata deducibile in un rapporto di lavoro autonomo non coordinato.
• La seconda ipotesi consiste in un reddito minimo annuo da lavoro autonomo pari a €18.000.
• La terza ipotesi riguarda l'esercizio di attività professionali per le quali l'ordinamento richiede l'iscrizione in appositi albi professionali e diretta a specifici requisiti e condizioni.

Ovviamente se non vi sono i presupposti della presunzione legale o se questa è esclusa per l'esistenza di una delle tre ipotesi indicate, al lavoratore è consentito fornire la prova diretta del lavoro coordinato o del lavoro subordinato.

Il lavoro a progetto, occasionale e accessorio

Il lavoro autonomo parasubordinato si colloca nella zona di confine tra lavoro subordinato e del lavoro autonomo. Vi sono varie definizioni di lavoro autonomo parasubordinato, ma tra tutte queste emerge quella in cui il lavoro parasubordinato consiste nella collaborazione continuativa e coordinata senza vincolo di subordinazione, cui si può aggiungere anche la prevalenza dell'attività personale.

La prevalenza dell'attività personale è compatibile con l'utilizzazione di mezzi tecnici e di collaboratori, purché l'opera diretta dell'interessato resti decisiva e non si ricollega all'organizzazione di beni ed i lavori altrui; l'elemento della continuità non richiede una ripetizione ininterrotta di incarichi, ma basta anche un unico contratto di apprezzabile durata; il requisito di più difficile interpretazione è quello del coordinamento dell'attività, che può essere di vario tipo, anche in relazione al tempo e al luogo dell'attività, al fine del migliore inserimento della collaborazione nell'organizzazione del committente, ma che non può collegarsi al requisito dell'eterodeterminazione della prestazione mediante controlli e ordini sulla modalità di esecuzione della collaborazione.

La disciplina protettiva del lavoratore autonomo parasubordinato è ancora modesta: applicazione della disciplina delle rinunce e transazioni; tutela previdenziale pensionistica, per la maternità, e contro gli infortuni sul lavoro; applicazione del regime fiscale del dipendente lavoratore; riconoscimento della libertà sindacale e della possibilità di stipulare accordi collettivi; all'impugnazione del recesso del committente, si applica lo stesso termine di decadenza giudiziale e stragiudiziale prevista per l'impugnazione del licenziamento. Gli agenti e rappresentanti di commercio sono lavoratori parasubordinati tipici, in quanto espressamente nominati nella disposizione dell'articolo 409 cod. proced.civile. Per gli agenti, anche non parasubordinati, si aggiungono altre disposizioni specifiche, in particolare con il divieto, salvo casi particolari, della indennità di cessazione del rapporto, del preavviso (salvo giusta causa in caso di recesso dal contratto a tempo indeterminato), di limiti all'eventuale patto di non concorrenza, dell'indennità di fine rapporto.

Il decreto 273 del 2003 ha ricondotto nel settore privato, il lavoro parasubordinato nell'ambito del lavoro a progetto munito di alcune tutele specifiche (riforma); tuttavia da questa disciplina sono espressamente escluse una serie di ipotesi di lavoro parasubordinato che rimangono regolate dal precedente regime fin qui esaminato: gli agenti di commercio; professioni intellettuali richiedenti iscrizione in apposite albi; componenti degli organi di amministrazione; lavoratori titolari di pensione di vecchiaia. Anche le collaborazioni con le pubbliche amministrazioni sono escluse dalla disciplina del lavoro a progetto, pur essendo consentite solo per esigenze proprie dell'amministrazione.

La legge impone per il lavoro autonomo parasubordinato, il modello del lavoro a termine per un progetto. Infatti i rapporti di collaborazione coordinata e continuata e senza vincoli di subordinazione ammessi nel settore privato sono quelli riconducibili ad uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestite autonomamente dal collaboratore, indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione dell'attività lavorativa. La legge 92 del 2012 ha irrigidito la definizione del contratto per oggetto, la quale: non contiene più il riferimento a progetti di lavoro o parte di esso; richiede che il progetto sia collegato ad un determinato risultato finale; esclude che il progetto possa comportare lo svolgimento di compiti esecutivi o ripetitivi, che sono eventualmente individuabili dai contratti collettivi.

Nel contratto scritto è necessario descrivere il contenuto del progetto, ma anche individuare il risultato finale che si intende raggiungere (la forma scritta del contratto è ad substanziam). Il lavoro a progetto è necessariamente a termine, costituendo un sottotipo del lavoro autonomo coordinato e continuativo caratterizzato dall'elemento aggiuntivo del progetto a termine. I contratti di lavoro autonomo coordinato e continuativo stipulati senza riferimento ad uno specifico progetto e senza l'indicazione della durata della prestazione, sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato fin dalla data di costituzione del rapporto.

Questa disposizione impedisce ogni forma di lavoro autonomo parasubordinato diversa dal lavoro a progetto, equiparando con effetto legale sostitutivo (cioè in mancanza di progetto), al lavoro subordinato a tempo indeterminato e comporta quindi un'incostituzionalità degli articoli 3, 4, 35 e 41 della costituzione, poiché non consente di lavorare a tempo indeterminato a soggetti che intendono conservare la propria libertà professionale evitando i vincoli di obbedienza, di orario e di luogo tipici della subordinazione. I contratti collettivi aziendali e territoriali stipulati da sindacati più rappresentativi hanno il potere di derogare, anche con efficacia generale, la legge in determinate materie, tra cui il lavoro a progetto.

Infatti in riferimento a ciò che si è detto in precedenza, al contratto di lavoro a progetto è imposta la forma scritta ed un contenuto necessario con particolare riferimento all'individuazione del progetto e del risultato finale e che l'indicazione della durata della prestazione, conseguendone in mancanza, l'effetto legale di conversione in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Il collaboratore a progetto può avere una pluralità di committenti, salvo diverso accordo. Il corrispettivo deve essere proporzionale alla quantità e qualità del lavoro e deve rispettare i minimi previsti dai contratti collettivi per il lavoro autonomo coordinato a progetto o in mancanza, deve rispettare i minimi salariali fissati collettivamente per i lavoratori subordinati del settore con professionalità analoga (per competenza e esperienza anche) a quella del collaboratore a progetto.

In caso di malattia o infortunio, il rapporto rimane sospeso senza corrispettivo e senza proroga della durata, con facoltà di recesso del committente dopo un periodo indicato dalla legge. In caso di gravidanza, la sospensione senza corrispettivo si accompagna ad una proroga della durata di 180 giorni, salvo l'estinzione del rapporto in qualsiasi momento si sia concluso il progetto. È previsto il divieto per il collaboratore a progetto: di fare concorrenza al committente per tutta la durata del rapporto; di diffondere notizie aziendali riservate; di compiere atti pregiudizievoli al committente.

Il contratto si estingue con la realizzazione del progetto, mentre il recesso anticipato è consentito solo per giusta causa o inidoneità professionale del collaboratore; mentre solo il collaboratore può recedere liberamente con preavviso se tale facoltà è prevista dal contratto individuale. Inoltre, il giudice ha il potere di accertare non qualsiasi lavoro subordinato, ma la tipologia negoziale (ad esempio lavoro a termine, lavoro a tempo parziale) sulla base di presupposti che permettano di qualificare il tipo di rapporto di lavoro effettivamente realizzatosi tra le parti. Infatti, il controllo giudiziale sull’effettività del lavoro a progetto deve limitarsi all'accertamento dell'esistenza del progetto, senza sindacare su valutazioni e scelte tecniche, organizzative che spettano al committente.

Le collaborazioni a tempo indeterminato senza progetto, sono consentite nel settore privato solo in alcuni casi particolari: agente di commercio; professioni intellettuali richiedenti l’iscrizione ad un albo; amministratori e sindaci di società; titolari di pensione di vecchiaia. Inoltre, se durante una sentenza non passata in giudicato, si accerti la natura subordinata di un rapporto erroneamente qualificato dalle parti come parasubordinato, l'offerta da parte del datore di lavoro di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, sulla base della quale il lavoratore dimostri il suo rifiuto, comporta unicamente un'indennità compresa tra 2,5 e 6 mensilità di retribuzione che spetta al lavoratore. Mentre se il lavoratore accetta, questa indennità si sostituisce alle eventuali differenze retributive per il passato.

Nel settore pubblico, l'utilizzazione del lavoro autonomo, anche parasubordinato, da parte delle pubbliche amministrazioni è stata fortemente limitata, essendo ammessa solo per esigenze proprie dell'amministrazione e riferita a progetti specifici non fronteggiabili con il personale di servizio, che richiedono prestazioni temporanee altamente qualificate di esperti di comprovata specializzazione o di professionisti iscritti all'albo, con preventiva determinazione di durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

Inoltre, il requisito della continuità, è escluso per il lavoro autonomo occasionale, individuato per legge laddove la collaborazione con lo stesso committente non superi i 30 giorni e comunque 1 compenso di €5000. La tutela previdenziale del lavoro parasubordinato è estesa anche ai lavoratori autonomi occasionali che superino un reddito complessivo annuo di €5000.

Invece, il lavoro accessorio si differenzia dalle altre qualificazioni (subordinato, autonomo, autonomo parasubordinato), in quanto provvisto di una propria disciplina. Si tratta di attività lavorative caratterizzate da un compenso annuo non superiore a €5000 con riferimento alla totalità di committenti. Si aggiunge un’ulteriore restrizione per cui, se committente è un imprenditore commerciale o un professionista, il compenso annuale per singolo committente non può superare i €2000. Ovviamente il superamento del limite quantitativo del lavoro accessorio, impone di classificare l'attività lavorativa svolta in uno dei tre ricordati tipi di lavoro con applicazione della relativa disciplina (subordinato, autonomo, parasubordinato).

È quindi evidente la differenza con il lavoro occasionale, che può essere svolto da chiunque a favore di chiunque, mentre il lavoro accessorio è consentito solo per determinate attività oppure da parte di determinati soggetti. Il lavoratore accessorio viene compensato mediante buoni, acquistati dal beneficiario presso le rivendite autorizzate (attualmente 10 all'ora). Tali buoni vengono presentati al concessionario che provvede al relativo pagamento, nonché al versamento dei contributi previdenziali all’INPS (13% del valore del buono) e ALL’INAIL (7%), trattenendo un importo del 5% del valore del buono a titolo di rimborso spese. Solo per il lavoro accessorio utilizzato da imprese familiari, si applica il normale regime contributivo del lavoro subordinato. Operano come concessionari le agenzie per il lavoro e L’